AMENDEMENT

Rédiger comme suit le texte proposé par cet article pour l'article L. 146-3 du code de commerce :

« Art. L. 146-3. - Le contrat doit déterminer le minimum de la commission garantie aux gérants-mandataires, compte tenu de l'importance de l'établissement et des modalités de son exploitation.

« Ces conditions doivent figurer dans un compte prévisionnel annexé au contrat.

« Ce compte prévisionnel ne fait pas l'objet de la publication prévue à l'article L. 146-1. »

Cet amendement propose deux modifications à la rédaction de l'article L. 146-3 prévue par le projet de loi :

1- Le contrat de gérance-mandat doit déterminer le minimum de « commission » garanti aux gérants-mandataires, et non pas le minimum de « rémunération » ainsi que l'indique le projet.

En effet, pour des raisons de terminologie, le mode de rémunération d'un mandataire est la « commission ». Il est précisé que cette commission sert à exploiter le fonds de commerce et à régler l'ensemble des charges y afférentes en ce compris la « rémunération » des gérants-mandataires personnes physiques et des dirigeants des sociétés gérants-mandataires.

Il n'entre jamais dans le périmètre d'un contrat commercial tel que la gérance-mandat de fixer les modalités de rémunération des personnes physiques concourant à l'exécution du contrat. Ce type de dispositif incombe à des contrats distincts du contrat de gérance-mandat (contrats de travail, mandats sociaux, etc.).

La seule hypothèse de garantie concevable dans un contrat commercial tel qu'un contrat de gérance-mandat concerne le versement d'une commission minimale au titre de l'équilibre des charges du mandat (article 1999 du Code civil).

2- Cette garantie ne peut pas être calculée par référence à des accords collectifs de travail relevant du droit de travail comme le prévoit actuellement l'article 16. Le choix de ce mode opératoire est inapproprié dans la mesure où il renvoie à des notions relevant strictement du droit du travail (et notamment les salaires), alors que la commission constitue un agrégat purement financier et comptable et lié au chiffre d'affaires dégagé par l'exploitation du fonds.

Dans ce contexte, il est de loin préférable d'imposer une commission minimale fixée par le contrat et de laisser à la liberté contractuelle le soin de déterminer le minimum de la commission garantie, la référence à « l'importance de l'établissement » et aux « modalités de son exploitation » paraissant parfaitement adaptée pour limiter les abus éventuels.

A cet égard, afin d'améliorer le critère des « modalités d'exploitation », il pourrait être prévu la mention de ces modalités d'exploitation dans un compte prévisionnel de charges annexé au contrat de gérance-mandat. Ce complément d'information du gérant-mandataire s'inscrit par ailleurs parfaitement dans les objectifs du nouvel article L. 146-2 du code de commerce et permettra ainsi de renforcer le consentement éclairé du gérant-mandataire.