En application de l'article 44, alinéa 2, du règlement, le Sénat déclare irrecevable le projet de loi, modifié par l'Assemblée nationale, relatif aux contrats de partenariat.

Le Conseil constitutionnel dans ses décisions du 26 juin 2003 et du 2 décembre 2004, considère les contrats de partenariat comme une exception et non comme une norme. En effet il a limité les possibilités de recours aux contrats de partenariat  « à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé »

Cette limitation repose explicitement sur le respect du principe d'égalité puisque la citation qui vient d'être faite est précédée de l'affirmation suivante : « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelle inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ».

En élargissant très considérablement les voies de recours aux contrats de partenariat, ce projet de loi banalise complètement le recours à cette procédure et, de ce fait, est en totale contradiction avec les décisions du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003 et du 2 décembre 2004 qui considèrent ceux-ci comme une exception et non comme une norme.

Les auteurs de cette motion contestent la philosophie de ce projet de loi. En effet, ce texte présente l'avantage pour le gouvernement de confier la réalisation des investissements publics de l'Etat au privé, et plus particulièrement aux grands groupes du BTP, de masquer ces dépenses d'investissement de la dette publique, de faciliter le désengagement de l'Etat de ses missions de service public et d'aménagement du territoire et la réduction des effectifs des agents publics.

Les auteurs de cette motion considèrent par conséquent qu'il n'y a pas lieu de poursuive l'examen de ce projet de loi.

Avant l'article 1^er, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :

Avant l'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, il est ajouté un article ainsi rédigé :

« Art.    - Le contrat de partenariat est un contrat dérogatoire au droit commun de la commande publique et à la domanialité publique. La généralisation de telles dérogations ne saurait priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics. »

Le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 du 26 juin 2003 et dans celle du 2 décembre 2004 n° 2004-506 a réservé l'usage des contrats de partenariat à des circonstances particulières et en a fait une procédure subsidiaire aux autres modes de passation de la commande publique. Leur généralisation ou même une extension importante de ce régime dérogatoire remettrait en cause le principe constitutionnel d'égalité d'accès à la commande publique.

Rédiger ainsi cet article :

L'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est abrogée.

Les auteurs de cet amendement, opposés à la pratique des contrats de partenariat, demandent par conséquent l'abrogation de l'ordonnance qui en est à l'origine.

Compléter le I du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat par un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l'opération en projet concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation, la rénovation ou la maintenance d'un bâtiment, la personne publique ne peut recourir au contrat de partenariat que si le montant de l'opération est supérieur à 50 millions d'euros hors taxes.

L'objet de cet amendement est de garantir le principe de l'égalité d'accès devant la commande publique tel que rappelé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003 précitée.

Après le deuxième alinéa du II du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le contrat de partenariat concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation ou la transformation d'un ou plusieurs bâtiments, la procédure de mise en concurrence visant à l'attribution du contrat ne peut s'effectuer que sur la base d'un projet résultant d'un concours d'architecture organisé préalablement par la personne publique à l'origine du contrat de partenariat.

L'objet de cet amendement est de préciser que la procédure de passation de contrat de partenariat doit dès qu'il s'agit de la réalisation d'un bâtiment public être précédée d'un concours d'architecture qui permet à la personne publique de conserver le choix de son projet tout en permettant la mise en œuvre d'une véritable concurrence entre les différents groupements qui concourent.

Compléter le II du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat par un alinéa ainsi rédigé :

« La gestion d'un service public ne peut être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat.

La gestion d'un service public ne peut être confiée au cocontractant de la personne publique. Cet amendement vise à lever l'ambiguïté dans le dernier alinéa du paragraphe II de cet article qui dispose que le contrat de partenariat peut avoir pour objet « des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

Supprimer cet article.

Les auteurs de cet amendement s'opposent à l'extension proposée par cet article du recours aux contrats de partenariat, extension par ailleurs contraire à la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003.

Rédiger comme suit les I et II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

« I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable menée par la personne publique.

« Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il apparaît :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs.

« II. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue, cette évaluation peut être succincte.

Le Conseil constitutionnel ayant réservé l'usage des contrats de partenariat à des circonstances particulières, l'évaluation doit donc s'attacher en priorité à vérifier que le recours au contrat de partenariat est possible (urgence ou complexité) et ensuite seulement à vérifier si ce contrat est plus avantageux que les autres contrats.

Par ailleurs cet amendement reprend la définition de l'urgence dans les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004, qui elle-même reprend les termes du Conseil d'État dans sa décision Sueur et autres du 29 octobre 2004. Ce faisant il supprime la notion de « situation imprévue » notion « fourre-tout » et subjective.

Enfin, il supprime le nouveau cas d'éligibilité au contrat de partenariat basé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique », introduit par le présent projet de loi. Une telle disposition permet de recourir au contrat de partenariat en toute circonstance alors que la jurisprudence du Conseil constitutionnel en a fait une procédure exceptionnelle.

Après les mots :

caractère d'urgence

rédiger comme suit la fin du 2° du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs.

Cet amendement reprend la définition de l'urgence dans les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004, qui elle-même reprend les termes du Conseil d'État dans sa décision du 29 octobre 2004. Il supprime l'ajout introduit par l'Assemblée nationale selon lequel le retard est pris en compte quel qu'en soient les causes ainsi que la notion subjective de « situation imprévisible ». Il est néanmoins nécessaire de préciser que les réponses à des catastrophes naturelles doivent être entendues comme rentrant dans le caractère d'urgence tel que défini par cet amendement.

Supprimer le dernier alinéa (3°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

L'objet de cet amendement est de supprimer le nouveau cas d'éligibilité au contrat de partenariat basé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique ».

I. - Supprimer le III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

II. - Supprimer en conséquence le IV du même texte.

L'objet de cet amendement est de supprimer la nouvelle « voie d'accès sectorielle ». En instituant cette nouvelle « voie d'accès sectorielle » aux contrats de partenariat, le projet de loi transforme une procédure dérogatoire en procédure de droit commun. Celle-ci est ouverte jusqu'en 2012 à un très grand nombre de secteurs de l'action publique (enseignement supérieur, justice, police, gendarmerie, infrastructures de transport, santé etc...) pour lesquels les besoins sont réputés présenter un caractère d'urgence. Une telle extension des contrats de partenariat constitue un véritable détournement la décision du Conseil Constitutionnel 2003-473 du 26 juin 2003. Dès lors qu'un nombre élevé de domaines sont déclarés a priori urgents, cela vide de sens « l'urgence » telle qu'elle a été retenue par le Conseil constitutionnel et banalise une procédure dont le Conseil a considéré qu'elle devait rester exceptionnelle, faute de quoi elle serait en contradiction avec les exigences constitutionnelles qui garantissent l'égal accès à la commande publique.

Compléter cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

...° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Pour les opérations concernant la construction, la réhabilitation ou la réalisation d'un bâtiment, le dossier de consultation des candidats au contrat de partenariat doit comporter le projet architectural et l'obligation de poursuivre l'exécution du contrat de maîtrise d'œuvre avec l'équipe auteur du projet. »

Cet amendement vise à instituer le fait qu'un contrat de partenariat, lorsqu'il s'agit de la réalisation d'un bâtiment public, doit être précédé d'un concours d'architecture. Ainsi, l'opérateur public conserve le choix du projet architectural. Par la suite, le cocontractant -titulaire du contrat de partenariat- traitera avec l'architecte lauréat.

Rétablir le 1^° bis de cet article dans la rédaction suivante :

1^° bis. Dans le premier alinéa, le mot : « économiquement » est supprimé ;

Il s'agit d'en revenir au texte adopté par le Sénat qui a considéré à juste titre qu'il était nécessaire de choisir, conformément à une règle constante en termes de marchés publics, l'offre la mieux disante et non seulement celle qui est « économiquement la plus avantageuse » d'autres facteurs que le critère économique devient légitimement pouvoir être pris en compte - et tout particulièrement la qualité des prestations proposées.

Supprimer le 5° de cet article.

Le paragraphe II précise les conditions dans lesquelles la personne publique peut discuter à nouveau avec le candidat identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse. Cela se ferait sans porter atteinte aux règles de la concurrence, conformément aux termes de l'article 29-7 de la directive 2004/18 du 31 mars 2008. L'objet de cet amendement est de supprimer ce paragraphe qui compte tenu de sa complexité risque d'entraîner de nombreux contentieux.

Supprimer le 2° de cet article.

Pour les auteurs de cet amendement, l'inscription dans la loi de la possibilité pour la personne publique de verser une prime forfaitaire à une personne privée qui lui aurait communiqué une « idée innovante », ouvre la porte à une plus grande opacité et à de possibles actes de corruption.

Rédiger comme suit le second alinéa du b) du 3° de cet article :

« Le titulaire du contrat de partenariat constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat, une caution auprès d'un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues. En ce qui concerne la réalisation de travaux de construction, réhabilitation, rénovation ou maintenance d'ouvrages et équipements, une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer cette caution pour toute entreprise à laquelle il confie un marché de travaux. La justification de cette caution est produite par le titulaire du contrat de partenariat au moment de la signature du marché ou du contrat avec l'entreprise à qui il fait appel. Tant qu'aucune caution n'a été fournie, l'entrepreneur peut surseoir à l'exécution du marché ; ».

Afin de s'inscrire dans une logique de rapports contractuels équilibrés il est proposé pour les travaux relevant du bâtiment :

- que le titulaire fournisse obligatoirement une caution,

- que la justification de la caution soit produite au moment de la signature du marché entre le titulaire du CP et l'entreprise qui le fait intervenir pour la réalisation de travaux de construction, réhabilitation, rénovation, ou maintenance d'ouvrages et équipements,

- que le titulaire soit en droit de ne pas exécuter le marché signé tant que la justification de la caution n'est pas apportée.

Supprimer cet article.

Les auteurs de cet amendement s'opposent à la possibilité pour le partenaire privé de consentir des baux commerciaux sur le domaine public.

Après l'article 14, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - Les subventions versées dans le cadre des projets réalisés sous le régime de l'ordonnance n° 2004-599 du 17 juin 2004 précitée sont des subventions d'investissement. À ce titre elles ne sont pas directement liées au prix des opérations visées à l'article 266 du code général des impôts et dès lors sont exclues du champ d'application dudit article.

II. - La perte de recettes pour l'État résultant du I est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle au droit prévu aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

Compléter le I du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales par un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l'opération en projet concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation, la rénovation ou la maintenance d'un bâtiment, la personne publique ne peut recourir au contrat de partenariat que si le montant de l'opération est supérieur à 50 millions d'euros hors taxes.

L'objet de cet amendement est de garantir le principe de l'égalité d'accès devant la commande publique tel que rappelé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003 précitée.

Compléter le I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales par un alinéa ainsi rédigé :

« Elle est réalisée dans les conditions fixées à l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

L'objet de cet amendement est de prévoir que l'évaluation préalable est réalisée dans les mêmes conditions pour les collectivités locales que pour l'État. L'organisme expert choisi pour les collectivités territoriales doit présenter les mêmes garanties que pour l'Etat.

Après les mots :

d'urgence,

rédiger ainsi la fin du 2° du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales :

dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs

Cet amendement reprend la définition de l'urgence dans les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004, qui elle-même reprend les termes du Conseil d'État dans sa décision du 29 octobre 2004. Par ailleurs, il supprime la notion subjective de « situation imprévisible ».

Supprimer le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales.

L'objet de cet amendement est de supprimer le nouveau cas d'éligibilité au contrat de partenariat basé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique ».

Supprimer les III et IV du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales.

L'objet de cet amendement est de supprimer la nouvelle « voie d'accès sectorielle ». En instituant le fait que certains projets sont « réputés présenter le caractère d'urgence mentionné au 2° du II » jusqu'au 31 décembre 2012, le projet de loi transforme une procédure dérogatoire en procédure de droit commun. Une telle extension des contrats de partenariat est contraire à la décision du Conseil Constitutionnel 2003-473 du 26 juin 2003.

Compléter cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

3° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Pour les opérations concernant la construction, la réhabilitation ou la réalisation d'un bâtiment, le dossier de consultation des candidats au contrat de partenariat doit comporter le projet architectural et l'obligation de poursuivre l'exécution du contrat de maîtrise d'œuvre avec l'équipe auteur du projet. »

Cet amendement vise à instituer le fait qu'un contrat de partenariat, lorsqu'il s'agit de la réalisation d'un bâtiment public, doit être précédé d'un concours d'architecture. Ainsi, l'opérateur public conserve le choix du projet architectural. Par la suite, le cocontractant -titulaire du contrat de partenariat- traitera avec l'architecte lauréat.

Rédiger ainsi le début de la dernière phrase du deuxième alinéa de cet article :

Ces baux ou droits ne peuvent pas être consentis...

La durée des baux pouvant être conclus par le titulaire du contrat de partenariat sur le domaine sur lequel est édifié l'ouvrage ou l'équipement public ne devrait pas excéder la durée du contrat.

I. - Dans la première phrase du premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 1615-13 du code général des collectivités territoriales, remplacer les mots :

fixé par décret

par les mots :

de 10 000 000 euros hors taxes

II. - Afin de compenser la perte de recettes résultant pour l'Etat du I, compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :

... - La perte de recettes résultant pour l'Etat de l'éligibilité des baux emphytéotiques administratifs d'un montant inférieur à 10 millions d'euros au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

Le présent amendement vise à préciser les conditions dans lesquelles les baux emphytéotiques administratifs (BEA) seraient éligibles, comme les contrats de partenariat, au FCTVA. Le BEA constitue le mode privilégié de recours au PPP pour les collectivités de petite taille.

La rédaction proposée, adoptée par l'Assemblée nationale, prévoit un recours au décret pour déterminer le seuil en-deçà duquel les BEA seraient éligibles au FCTVA. Ce recours au décret suscite de vives inquiétudes en ce qui concerne le délai dans lequel il pourrait être publié. Le niveau du seuil apparaît de plus comme incertain. Il est donc proposé, par simplicité, de le fixer dans la loi, à 10 millions d'euros hors taxes, ce qui correspond à un investissement destiné à la création d'un collège de petite taille.

Supprimer cet article.

Cet amendement a pour objet des supprimer l'habilitation demander par le Gouvernement pour transposer la directive relative à la réforme des procédures en matière de marchés publics qui doit être opérée dans un délai de deux ans.

Supprimer cet article.

Cet amendement supprime cet article qui prévoit que le texte serait applicable, non seulement aux contrats de partenariat conclus après son entrée en vigueur, mais également aux contrats en cours de passation, dès lors que l'avis d'appel public à concurrence aurait été envoyé à la publication avant la publication de la loi.