AMENDEMENT

Alinéa 6

Compléter cet alinéa par deux phrases ainsi rédigées :

Un contrat ne peut être conclu entre une collectivité territoriale et une société publique locale pour l'une des opérations visées au deuxième alinéa de l'article L. 1531-1 du présent code, que si l'initiative privée s'est avérée défaillante. Cette situation ne peut résulter que de l'absence de réponse des entreprises privées aux consultations lancées pour cet objet.

L'objectif de la proposition de loi est d'échapper aux contraintes de la mise en concurrence, mais, par son contenu, elle va au-delà.

En effet, la suppression de la concurrence dans l'attribution des marchés publics et délégations de service public aura pour conséquence que le recours aux sociétés publiques locales (SPL) sera beaucoup plus fréquent que ne l'était le recours aux sociétés d'économie mixte (SEM) et cela sans qu'il soit procédé au moindre test de marché. Cela aboutirait à un développement considérable de la concurrence faite par le secteur public aux entreprises privées sans que soit garanti le respect des exigences constitutionnelles.

Le Conseil constitutionnel a admis que l'article 4 de la Déclaration de 1789 protège la liberté d'entreprise. De son côté, le Conseil d'Etat considère que les personnes publiques ne peuvent prendre en charge une activité économique qu'en respectant la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence ; pour intervenir sur un marché, elles doivent non seulement agir dans la limite de leurs compétences mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée (Conseil d'Etat, Ass., 31 mai 2006, Ordre des Avocats au Barreau de Paris).

Ce principe de liberté du commerce et de l'industrie s'applique non seulement aux collectivités locales elles-mêmes, mais aussi aux sociétés qu'elles créent, auxquelles elles ne peuvent donner plus de droits qu'elles n'en ont elles-mêmes. Il s'ensuit que les SEM - la solution vaudrait a fortiori pour les SPL - ne peuvent pas concurrencer les entreprises privées, même en fournissant la collectivité locale qui en détient la majorité, en l'absence de carence de l'initiative privée (ex. :  Tribunal administratif de Grenoble, 27 janvier 1988, Ruphy, JCP 1989. II. 21265, note Devès ; Conseil d'Etat, 25 juillet 1986, Cne de Mercœur c/ Morand, req. n^o 56334 ; Conseil d'Etat, 23 décembre 1994, Cne de Clairveaux-d'Aveyron, req. n^o 97449).

Le présent amendement a pour objet de conditionner la conclusion d'un contrat (marché ou délégation de service public) entre une collectivité territoriale et une société publique locale au constat préalable d'une carence de l'initiative privée.