AMENDEMENT

Après l’alinéa 25

Insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

…°L’article 89 est ainsi rédigé :

« Art. 89 – I. – En cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d’un tiers, le titulaire du marché de partenariat peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’acheteur, parmi lesquelles figurent, s’il y a lieu, les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat y compris, le cas échéant, les coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat.

« II. – Cette prise en compte des frais liés au financement est subordonnée à la mention, dans les annexes du marché de partenariat, des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du marché.

« III. – Lorsqu’une clause du contrat du marché de partenariat fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat. »

Les contrats -  et désormais les marchés - de partenariat reposent très souvent sur la technique particulière du financement de projet, qui limite fortement la possibilité des prêteurs (bancaires, obligataires,…) de solliciter financièrement les actionnaires de la société dédiée à la réalisation du contrat. Les prêteurs sont donc particulièrement sensibles au risque d’invalidité du contrat, d’où proviennent les seuls flux financiers permettant leur remboursement. En conséquence, il est usuel que la personne publique, son partenaire et les prêteurs prévoient des clauses ou des conventions spécifiques pour couvrir ce risque.

L’ordonnance marchés publics prévoit à ce titre un dispositif spécifique à son article 89. Un texte similaire est également prévu en matière de concessions par l’article 56 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Les deux textes, qui visent à traiter du même sujet, sans que la nature du contrat (marché de partenariat ou concession) ait à cet égard une influence, sont très proches mais ne sont pas rédigés dans des termes exactement identiques. Or, la rédaction de l’ordonnance concession est préférable, notamment car :

-        Il ne limite pas son dispositif à un financement bancaire (alors que d’autres formes de financement existent sur le marché : fonds de dette, obligataire…)

-        Il vise, plus clairement, les « frais liés au financement » au lieu des « frais financiers » (et donc le capital et les intérêts, de même que les commissions et les coûts de rupture des éventuels instruments de couverture des instruments de dette).