AMENDEMENT

Rédiger ainsi cet article :

I. – Le chapitre V du titre II du livre II du code de commerce est ainsi modifié :

1° L’article L. 225-19 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Est également réputé démissionnaire d’office l’administrateur placé en tutelle.

« La nullité prévue au troisième alinéa et la démission d’office prévue au quatrième alinéa n’entraînent pas la nullité des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office. » ;

2° Au deuxième alinéa de l’article L. 225-40, après le mot : « autorisées », sont insérés les mots : « et conclues » ;

3° L’article L. 225-48 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Est également réputé démissionnaire d’office le président placé en tutelle.

« La nullité prévue au deuxième alinéa et la démission d’office prévue au troisième alinéa n’entraînent pas la nullité des délibérations auxquelles a pris part le président du conseil d’administration irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office ni la nullité de ses décisions. » ;

4° L’article L. 225-54 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Est également réputé démissionnaire d’office le directeur général ou le directeur général délégué placé en tutelle.

« La nullité prévue au deuxième alinéa et la démission d’office prévue au troisième alinéa n’entraînent pas la nullité des décisions prises par le directeur général ou le directeur général délégué irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office. » ;

5° L’article L. 225-60 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Est également réputé démissionnaire d’office le membre du directoire ou le directeur général unique placé en tutelle.

« La nullité prévue au deuxième alinéa et la démission d’office prévue au troisième alinéa n’entraînent pas la nullité des délibérations et des décisions auxquelles a pris part le membre du directoire irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office ni la nullité des décisions du directeur général unique irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office. » ;

6° L’article L. 225-70 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Est également réputé démissionnaire d’office le membre du conseil de surveillance placé en tutelle.

« La nullité prévue au troisième alinéa et la démission d’office prévue au quatrième et alinéa n’entraînent pas la nullité des délibérations auxquelles a pris part le membre du conseil de surveillance irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office. » ;

7° Au deuxième alinéa de l’article L. 225-88, après le mot : « autorisées », sont insérés les mots : « et conclues » ;

8° Aux derniers alinéas des articles L. 225-96 et L. 225-98, les mots : « dont disposent » sont remplacés par les mots : « exprimées par » ;

9° À la fin de la seconde phrase du premier alinéa de l’article L. 225-101, la référence : « à l’article L. 225-224 » est remplacée par les références : « au III de l’article L. 822-11, au II de l’article L. 822-11-1 et à l’article L. 822-11-3 » ;

10° À la fin de la seconde phrase du second alinéa du I de l’article L. 225-107, les mots : « sont considérés comme des votes négatifs » sont remplacés par les mots : « ne sont pas considérés comme des votes exprimés » ;

11° Le dernier alinéa de l’article L. 225-108 est complété par une phrase ainsi rédigée :

 » Le conseil d’administration ou le directoire peut déléguer, selon le cas, un de ses membres ou le directeur général pour y répondre. » ;

12° L’article L. 225-121 est ainsi modifié :

a) Au premier alinéa, les références : « , du deuxième alinéa de l’article L. 225-100 et de l’article L. 225-105 » sont remplacées par la référence : « et des deuxième et huitième alinéas de l’article L. 225-100 » ;

b) Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Les délibérations prises par les assemblées en violation de l’article L. 225-105 peuvent être annulées. » ;

13° Au dernier alinéa de l’article L. 225-149, après le mot : « président », sont insérés les mots : « ou un membre » et les mots : « ou le directeur général » sont remplacés par les mots : « , le directeur général ou un directeur général délégué » ;

14° À la dernière phrase du quatrième alinéa de l’article 225-177, la première occurrence du mot : « vingt » est remplacée par les mots : « cent trente » ;

15° À l’article L. 225-214, la référence : « L. 225-109-1 » est remplacée par la référence : « L. 225-109 ».

II. – Les articles L. 225-96, L. 225-98 et L. 225-107, tels qu’ils résultent du I, sont applicables à compter des assemblées générales réunies pour statuer sur le premier exercice clos après le 31 décembre 2017. 

Le présent amendement propose de supprimer certaines dispositions de l’article 46 bis introduit par la commission des lois pour les raisons exposées ci-après.

Le fait de prévoir que les délibérations et les décisions prises par un dirigeant en tutelle ne sont pas nulles est en contradiction avec les dispositions du code civil, notamment son article 465, qui prévoit une nullité de plein droit des actes en pareil cas. Prévoir une dérogation à cet article ne serait pas dans l’intérêt de la société qui pourrait souhaiter voir annuler une décision fantaisiste du dirigeant en tutelle. En revanche, ce raisonnement ne vaut pas en ce qui concerne le démissionnaire d’office pour dépassement de la limite d’âge, si bien que ces mêmes dispositions sont conservées le concernant, et ce dans un souci de sécuriser les délibérations et les relations avec les tiers (alinéas 4, 18, 21, 24 et 31 du texte de la commission).

 S’il est opportun de faciliter l’octroi de garanties par une société-mère à ses filiales contrôlées, dans les groupes de sociétés, afin d’accroître la réactivité des groupes français dans la réponse aux appels d’offres internationaux, les dispositions combinées des articles L. 225-35 et R. 225-28 du code de commerce semblent déjà satisfaire tous les objectifs de la proposition (alinéas 5, 6 et 25 à 27).

Le fait de permettre aux conseils d’administration et de surveillance de prendre des décisions par voie de consultation écrite, supprime les débats au sein du conseil et risque de transformer le conseil en simple chambre d’enregistrement. En outre, la disposition pourrait aboutir à priver le comité d’entreprise de ses droits de participer avec voix consultative aux séances du conseil (alinéas 7 à 13 et 32 à 38).

La simplification des obligations d’information et de publication qui s’imposent aux sociétés qui n’émettent que des obligations ne paraît pas justifiée. L’appel public à l’épargne, qu’il soit réalisé par l’émission d’actions, d’obligations ou d’autres titres de créances, justifie des obligations de publication renforcées de la part des émetteurs afin de protéger les investisseurs (alinéas 14, 28, 41 et 43 à 45).

La rédaction de l’article permettant à certaines sociétés d’établir et de publier annuellement un document unique est source d’ambiguïté en raison de l’introduction d’une présomption : cette présomption serait néfaste à la bonne information des investisseurs si elle présumait remplies les obligations d’informations d’une société par la seule publication d’un document de référence ; elle serait superfétatoire, donc inutile, si cette présomption n’ajoutait rien à ces obligations. Au contraire, l’article d’habilitation prévu au 2° de l’article 45 est destiné à permettre aux sociétés établissant un document de référence de le déposer au greffe du tribunal de commerce, sans modifier les obligations d’information. L’habilitation permet par ailleurs d’introduire plus de souplesse de dépôt pour les sociétés qui n’incluraient qu’une partie des rapports visés dans son document unique. La rédaction présentée ne permettrait en effet de ne déposer qu’un document contenant l’intégralité des rapports visés à l’article L. 225-102-4 (alinéas 46, 46, 91 et 92).

S’il est souhaitable de permettre la dématérialisation des assemblées générales des actionnaires dans les sociétés non cotées, dans les mêmes conditions que le prévoit le 1° de l’article d’habilitation 46, la tenue d’assemblées uniquement par correspondance mériterait un examen plus approfondi. La simple correspondance est une modalité de participation moins active et risque de priver l’assemblée de sa nature collégiale (alinéas 48 et 49).

La sanction de l’injonction de faire en cas d’absence d’établissement du procès-verbal d’une assemblée générale ne paraît pas souhaitable en raison de l’importance du procès-verbal d’une assemblée qui fait foi des décisions prises. La sanction actuelle de la nullité facultative est satisfaisante car le juge reste libre d’apprécier. En outre, la nullité peut être régularisée (alinéas 53 et 93).

La suppression de l’obligation consistant à présenter tous les trois ans à l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires une résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés, dans certaines hypothèses, est contraire au souhait de promouvoir l’actionnariat salarié.  Pour ces mêmes raisons, la sanction prévue en cas de manquement à l’obligation de présenter simultanément une résolution réservant une augmentation de capital aux salariés lorsque doit être discutée une résolution proposant une augmentation de capital n’est pas opportune. Il convient de maintenir une nullité absolue (alinéas 58 à 62 et 64 à 66).

La suppression de la suspension des droits de vote des actions irrégulièrement émises jusqu’à régularisation de la situation et de la nullité des votes émis pendant la suspension n’incite pas au respect du droit des sociétés (alinéas 67 à 69).

La réduction de 20 à 10 séances de bourse de la période d’interdiction d’octroi aux salariés d’options donnant droit à la souscription d’actions paraît trop courte pour lisser l’impact sur le cours du détachement d’un dividende ou d’un droit préférentiel de souscription. Cette mesure réduirait ainsi la bonne valorisation des actions et augmenterait les risques liés à des prises de positions opportunistes. Elle nécessite également un examen plus approfondi de son impact fiscal (alinéas 70 à 75).

L’assouplissement des modalités de calcul du plafond de 10% du capital fixé pour le nombre des actions pouvant être attribuées gratuitement (AGA) aux salariés pose des difficultés : l’attribution d’actions existantes, opération non dilutive, ne peut se faire que dans la limite légale de 10% d’actions auto-détenue (ayant fait l’objet d’un programme de rachat d’actions à leur valeur réelle). En revanche, l’attribution d’actions à émettre, opération dilutive, pourrait se faire, en l’absence de plafond, sans limite. Instaurer une limite de 10% de capital est donc une manière de ne pas favoriser les opérations d’AGA dilutives par rapport aux opérations d’AGA non dilutives. En outre, les opérations d’AGA, qui bénéficient d’un régime fiscal et social de faveur, ne doivent pas être des instruments de contrôle de la société, ni à titre individuel (interdiction de distribution à des personnes possédant plus de 10% du capital social), ni à titre collectif (alinéas 76 à 83).

La disposition relative aux modalités de rachat par une société de ses actions n’est pas souhaitable. Les dispositions rédactionnelles des alinéas 84 à 87 de l'article 46 bis ne sont pas en cohérence avec celles introduites à l'article 17. La provenance des fonds utilisés pour le rachat doit être maintenue conformément à la directive n° 2012/30/UE  (d) de l’article 43), qui précise que le rachat ne peut avoir lieu qu’à l’aide de sommes distribuables (alinéa 88).

Le rapport des commissaires aux comptes visé à l’article L. 225-235 est à joindre au rapport de gestion et non à leur propre rapport (alinéa 90).

Enfin, l’application différée dans le temps du nouveau régime sur la prise en compte du vote d’abstention aux assemblées générales des actionnaires, qui ne serait plus comptabilisé comme un vote négatif, mérite d’être clarifiée (alinéa 94).

Par ailleurs, l’amendement propose de rétablir la disposition prévue à l’article 54 quater adopté en première lecture par l’Assemblée nationale, qui permet de lisser les prix d’attribution des stock-options, par un calcul portant sur le cours moyen observé sur une période de cent trente séances de bourse (environ six mois) au lieu de vingt (moins d’un mois), tout en corrigeant une erreur matérielle. Le calcul du prix d’attribution des stock-options doit en effet permettre de refléter la valorisation de l’entreprise à une période donnée, pour empêcher les dirigeants de tirer parti de variations importantes du cours. Dans cette optique, la période actuelle prenant en compte les vingt derniers jours de bourse peut constituer un délai trop court, ne permettant pas de lisser suffisamment certains effets d’annonce, ou au contraire reflétant insuffisamment le dynamisme de sociétés en forte croissance. Allonger ce délai à de référence à six mois répond à ces problématiques (14° de l’amendement).