AMENDEMENT

I.      Aux alinéas 45 et 46, les mots « art. 37-1 »sont remplacés par les mots « art. 37-2 ».

II.     A l’alinéa 49, les mots « article 37-2 » sont remplacés par les mots « article 37-3 ».

III.    Les alinéas 50 et 51 sont remplacés par les dispositions suivantes :

« Art. 37-3. – I – Les marchés de défense ou de sécurité, exclus ou exemptés de l’Accord sur les Marchés Publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du Commerce, sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne ou d’un État partie à l’Espace économique européen.

            « II. – Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice peut toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen à participer à une procédure de passation de marchés de défense ou de sécurité. 

            « III. – La possibilité mentionnée au II prend notamment en compte les impératifs de sécurité d’information et d’approvisionnement, la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’État, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, les objectifs de développement durable et les exigences de réciprocité.

            « IV. – Un décret en Conseil d’État fixe les modalités d’application du présent article. » 

IV.   Les alinéas 52 à 55 sont remplacés par les dispositions suivantes :

 « 8°  Il est créé un article 37-4 rédigé ainsi qu’il suit :

« Art. 37-4. –  I. – Dans le cadre des marchés de défense ou de sécurité, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent ne pas accepter un opérateur économique qui ne dispose pas des capacités techniques, au regard, notamment, de l’implantation géographique de l’outillage, du matériel, de l’équipement technique, du personnel, du savoir-faire et des sources d’approvisionnement dont il dispose, pour exécuter le marché, faire face à d’éventuelles augmentations des besoins par suite d’une crise ou pour assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l’objet du marché, lorsque cette implantation se trouve hors du territoire de l’Union européenne.

            «  II. – En outre, afin de prendre en compte les objectifs de développement durable, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent ne pas accepter un opérateur économique qui ne dispose pas des capacités techniques suffisantes au regard, notamment, des exigences environnementales préalablement définies.

            «  III. – Un décret en Conseil d’État fixe les modalités d’application du présent article.

« 9°  Il est créé un article 37-5 rédigé ainsi qu’il suit :

« Art. 37-5. – Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice peut imposer, notamment dans un marché de défense ou de sécurité, au titre des conditions d'exécution, que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie du marché, maintenir ou moderniser les produits acquis, soient localisés sur le territoire des États membres de l'Union européenne ou des États parties à l’Espace économique européen, afin, notamment, d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements ».

« 10° A l’article 38 :

a) Le premier alinéa est précédé d’un « I » ;

b) Sont ajoutées les dispositions suivantes :

 « II. - Les dispositions des articles 37-2, 37-3, 37-4 et 37-5 sont applicables aux personnes soumises au code des marchés publics. »

Le présent amendement a pour objet de compléter le dispositif d’ouverture des marchés de défense et de sécurité à des opérateurs de pays tiers à l’Union européenne.

Le I et le II du présent amendement tiennent compte de la promulgation de la loi n° 2011-12 du 5 janvier 2011 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne. Son article 12, en effet, réserve l’article 37-1 dans l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Le III du présent amendement vise à préciser les dispositions du nouvel article 37-3.

Le principe selon lequel les marchés publics de défense ou de sécurité sont réservés aux opérateurs économiques de l’Union européenne ou d’un État partie à l’Espace économique européen est désormais clairement exposé au I de l’article 37-3. La faculté d’ouvrir, au cas par cas, certains marchés de défense et de sécurité à des opérateurs tiers à l’Union européenne est mentionnée au II de cet article.

L'amendement présenté vise également à introduire à l’article 37-3 un nouveau paragraphe III afin de préciser les conditions dans lesquelles les opérateurs tiers à l’Union européenne pourront avoir accès aux marchés de défense et de sécurité. Faire figurer dans la loi les motifs pour lesquels les services acheteurs pourront décider d’ouvrir leurs marchés à des opérateurs tiers leur permettra de disposer d’un fondement juridique incontestable, lorsqu’ils décideront de mettre en œuvre cette faculté.

Cet amendement, en mentionnant les exigences de développement de la base industrielle et technologique de défense européenne et de réciprocité qui figurent dans la directive 2009/81/CE, permet également de démontrer que ce dispositif s’inscrit pleinement dans le cadre des travaux menés par l’Union.

Par ailleurs, des précisions sont apportées, par le IV du présent amendement, au stade de l’examen des capacités techniques des candidats (article 37-4) et au stade de l’examen des offres (article 37-5).

Un article 37-4 est créé afin de permettre aux services acheteurs de contrôler, au stade de l’examen des capacités techniques tant des candidats que des sous-traitants, que l’implantation géographique des moyens dont dispose l’opérateur économique en cause pour exécuter le marché est compatible avec les exigences de sécurité d’approvisionnement. L’opérateur économique devra également respecter les exigences posées par la personne publique en matière de développement durable. Ces deux exigences sont prévues à l’article 42 de la directive 2009/81/CE.

L’article 37-5, enfin, autorise les services acheteurs à stipuler, le cas échéant, des conditions d’exécution relatives à l’implantation sur le territoire de l’Union européenne des moyens nécessaires pour exécuter le marché (outillages, sources d’approvisionnement, personnel, savoir-faire ...), maintenir ou moderniser les produits acquis (moyens de maintenance, bureaux d’études et moyens d’essais).

Enfin, l’article 38 est modifié afin d’étendre aux personnes soumises au code des marchés publics le champ d’application organique des dispositions des articles 37-4 et 37-5.

L’Etat et ses établissements publics pourront ainsi bénéficier, pour leurs marchés de défense et de sécurité, du mécanisme de protection efficace prévue par l’ordonnance.