b) La possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection
En Allemagne , chacun a la possibilité d'organiser son assistance par anticipation et, en particulier, de choisir un assistant, sans pour autant être lié car l'intéressé peut remettre en cause ses choix, par exemple lors de l'ouverture de la procédure d'assistance.
Le code civil espagnol prévoit désormais que toute personne jouissant de la capacité d'exercice peut, en prévision de la reconnaissance judiciaire ultérieure de son incapacité, adopter toute mesure relative à sa personne ou à ses biens, et notamment désigner un tuteur. De même, en Italie , toute personne majeure peut désigner par avance un administrateur.
En Angleterre et au pays de Galles, depuis 1985, grâce à la loi sur les mandats permanents, toute personne peut désigner un mandataire qui se substitue à elle le jour où elle devient incapable. Du reste, la protection des majeurs est assurée par des dispositifs différents selon que les intéressés ont ou non organisé par avance leur protection en prévision de la dégradation de leur état.
Seule la loi danoise ne prévoit pas cette possibilité, au motif que la personne protégée ne choisit pas son tuteur.
Selon les données communiquées par la Chancellerie, il est possible de distinguer trois sortes de législations :
- celles du « tout judiciaire », où il n'existe aucune possibilité conventionnelle d'organiser à l'avance sa protection, mais seulement des régimes légaux mis en oeuvre par les autorités, judiciaires ou administratives (Belgique, Italie, Suisse, Pologne) ;
- celles où la mise en oeuvre de la protection est toujours conditionnée à la décision de l'autorité judiciaire, mais où il est possible de désigner à l'avance son tuteur (Province de Catalogne) ;
- celles où il existe des dispositifs conventionnels, en plus des régimes légaux (Royaume Unis, Allemagne, Québec, Espagne - Province d'Aragon).
Au Royaume-Uni , depuis le « mental capacity act » de 2005, le « Lasting Power of Attorney » est un acte librement établi, sous seing privé, soit par la personne seule, soit par celle-ci avec l'aide d'un « sollicitor » si elle le souhaite.
La seule obligation est celle de l'enregistrement de l'acte auprès de l'Office of the Public Guardianship (OPG), cette formalité permettant de valider l'acte.
En Allemagne , le mandat ou « Vollmacht », peut être établi sous seing privé ou par acte notarié. S'il comporte le pouvoir d'effectuer des actes de disposition, il doit être notarié, passé devant un seul notaire. Environ 473.000 mandats existent actuellement (statistique 2006).
Il existe un fichier central qui présente un intérêt statistique. Ce fichier génère un nombre très important de demande relatives à l'existence d'un mandat et, consécutivement, un nombre très important de « certificat de non mandat ». Le nombre de réponses positives est inférieur à 2 %
Au Québec , le « mandat d'inaptitude » peut être passé devant un notaire -il est alors enregistré à la chambre des notaires du Québec- ou sous seing privé, quel que soit son contenu : il peut porter sur les biens comme sur la personne ; autoriser des actes de disposition comme des actes d'administration.
Son succès est réel, puisque 30 % de la population y aurait déjà eu recours.
Le tableau ci-après présente des éléments de droit comparé intégrant la réforme envisagée par le projet de loi.
LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE
|
Pays |
Forme de l'acte |
Obligation d'enregistrement |
|
|
Lors de la conclusion du mandat |
Lors de la mise en oeuvre du mandat |
||
|
Canada (Québec) Mandat d'inaptitude |
sous seing privé (avec deux témoins) ou notarié (un seul notaire) |
Non (toutefois le mandat notarié est enregistré à la chambre des notaires du Québec) |
Homologation par le tribunal (procédure équivalente à un enregistrement au greffe) à la diligence du mandataire |
|
Allemagne Mandat ou Vollmacht |
notarié (pour faire des actes de disposition) ou sous seing privé (pour les actes d'administration) |
Oui, procédure d'enregistrement au service public des tutelles (ce qui n'a qu'un intérêt statistique) |
Non, - 41 - le mandataire peut mettre en oeuvre le mandat dès qu'il l'estime nécessaire |
|
Angleterre L'enduring power of attorney act de 1985 ne permet qu'un mandat de représentation patrimoniale. Le mental capacity act de 2005 prévoit que le nouveau « Lasting Power of attorney » pourra intégrer la protection de la personne (les décrets ne sont pas encore publiés) |
sur formulaire administratif (sous seing privé, avec possibilité du conseil, notamment d'un sollicitor ) |
Non |
Le mandat ne peut être utilisé qu'après avoir été enregistré à l' Office of the Public Guardianship . On peut choisir que le mandat soit mis en oeuvre immédiatement (comme une procuration), ou que sa mise en oeuvre soit conditionnée à l'altération de ses facultés mentales. |
|
France Mandat de protection future |
- notarié pour faire des actes de disposition - sous seing privé (avec deux témoins ou un avocat) pour les actes d'administration |
Aucun enregistrement obligatoire lors de la réalisation de l'acte mais conservation de la minute de l'acte authentique et possibilité d'enregistrement pour donner date certaine à l'acte sous seing privé en application de l'article 1328 du code civil |
La présentation du mandat au greffe du tribunal d'instance accompagné d'un certificat médical conditionne la mise en oeuvre du mandat. |
Source : Ministère de la justice.