SEANCE DU 18 AVRIL 2001
M. le président.
« Art. 29. - L'article L. 442-6 du code de commerce est ainsi modifié :
« 1° Les 2°, 3°, 4° et 5° du I deviennent respectivement les 3°, 4°, 5° et 6°
du I ;
« 2° Dans le I, il est rétabli un 2° ainsi rédigé :
« 2°
a)
D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un
avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement
rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.
Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par
un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une
opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en
particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du
rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ;
«
b)
D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un
partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des
conditions commerciales ou obligations injustifiées ; »
« 3° Au 4°, après les mots : "rupture brutale", sont insérés les mots :
"totale ou partielle" ;
« 4° Le 5° est ainsi rédigé :
« 5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale
établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation
commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence
aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la
relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de
distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait
applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A
défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent,
pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du
commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des
relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions
qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en
cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force
majeure ; »
« 4°
bis
Après le 6°, il est inséré un 7° ainsi rédigé :
« 7e De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement
abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant
au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au deuxième
alinéa de l'article L. 441-6. » ;
« 5° Les II et III deviennent respectivement les III et IV ;
« 6° Il est rétabli un II ainsi rédigé :
« II. - Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un
commerçant, un industriel ou un artisan, la possibilité :
«
a)
De bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou
d'accords de coopération commerciale ;
«
b)
D'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement
préalablement à la passation de toute commande ;
«
c)
D'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances
qu'il détient sur lui.
« L'annulation des clauses relatives au règlement entraîne l'application du
délai indiqué au deuxième alinéa de l'article L. 441-6, sauf si la juridiction
saisie peut constater un accord sur des conditions différentes qui soient
équitables. » ;
« 7° Le III est ainsi rédigé :
« III. - L'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale
compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public,
par le ministre chargé de l'économie ou par le président du Conseil de la
concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent
de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article.
« Lors de cette action, le ministre chargé de l'économie et le ministère
public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des
pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces
pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites,
demander la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile dont le
montant ne peut excéder 2 millions d'euros. La réparation des préjudices subis
peut également être demandée. » ;
« 8° Le IV est ainsi rédigé :
« IV. - Le juge des référés peut ordonner la cessation des pratiques
discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure provisoire. »
Je suis saisi de trois amendements qui peuvent faire l'objet d'une discussion
commune.
Par amendement n° 27 rectifié, M. Marini, au nom de la commission, propose
:
I. - De remplacer les 1° à 6° de cet article par les dispositions suivantes
:
« 1° Le I et le II sont ainsi rédigés :
« I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le
préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan
:
« 1° De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui
des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de
vente ou d'achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties
réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un
avantage dans la concurrence ;
« 2° D'abuser de l'état de dépendance dans laquelle il tient un partenaire, du
fait notamment de sa puissance d'achat ou de vente de produits destinés à la
consommation courante des ménages, en le soumettant à des conditions
commerciales ou obligations sans contrepartie réelle ou proportionnée.
« Ces abus peuvent notamment consister à :
«
a)
Obtenir ou tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage
quelconque qui ne correspond à aucun service effectif ou est manifestement
disproportionné au service rendu, tel que :
« - la participation non justifiée par un intérêt commun au financement d'une
opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en
particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du
rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ;
« - l'exigence, préalablement à la passation de toute commande ferme,
définitive et significative, d'un droit d'accès au référencement ou de
conditions qui ne sont pas assorties d'un engagement écrit sur un volume
d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le
fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ;
« - l'octroi, à titre rétroactif, de remises, de ristournes ou d'accords de
coopération commerciale.
«
b)
Subordonner l'octroi d'un avantage tarifaire à l'achat d'un
assortiment de produits fabriqués ou vendus par une même entreprise ou un même
groupe d'entreprises.
«
c)
Obtenir ou tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale,
totale ou partielle, des relations commerciales, des prix, des délais de
paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale
manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente.
«
d)
Imposer, unilatéralement, des normes de configuration de produits
achetés ou référencés en ayant recours à des systèmes d'information
électronique ;
« 3° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale
établie, sans préavis écrit et motivé tenant compte de la durée de la relation
commerciale ainsi que de la particulière vulnérabilité des fournisseurs de
produits sous marque de distributeur et respectant la durée minimale de préavis
déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords
interprofessionnels. Ces derniers peuvent encadrer les conditions de rupture
des relations commerciales, y compris en fixant les modalités d'indemnisation.
Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation
sans péavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en
cas de force majeure. A défaut d'accord interprofessionnel ou d'arrêté
ministériel, le délai de préavis est de trois mois minimum ;
« 4° De participer directement ou indirectement à la violation de
l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord
de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables
du droit de la concurrence ;
« 5° De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement
abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant
au détriment du créancier et sans raison objective du délai indiqué au deuxième
alinéa de l'article L. 441-6.
« II. - Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un
commerçant, un industriel ou un artisan la possibilité d'interdire au
cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur lui. »
II. - En conséquence, au début du dix-huitième alinéa de cet article, de
remplacer la référence : « 7° » par la référence : « 2° » et, au début de
l'avant-dernier alinéa de cet article, de remplacer la référence : « 8° » par
la référence « 3° ».
Les deux amendements suivants sont présentés par MM. Franchis, Arnaud,
Branger, Bécot, Huchon et Machet.
L'amendement n° 98 tend à rédiger comme suit le dernier alinéa
(b)
du
2° de l'article 29 :
«
b)
De subordonner l'octroi d'un avantage tarifaire à l'achat d'un
assortiment de produits fabriqués ou vendus par une même entreprise ou un même
groupe d'entreprises, ».
L'amendement n° 99 vise à rédiger comme suit le troisième alinéa
(a)
du
6° de cet article :
«
a)
De bénéficier de remises, de ristournes ou d'accords de
coopération commerciale pour des ventes portant sur l'exercice précédent ;
».
La parole est à M. le rapporteur, pour défendre l'amendement n° 27
rectifié.
M. Yann Gaillard,
rapporteur.
Sur ce point aussi, la commission vous propose, mes chers
collègues, de revenir à la position qui avait été adoptée par le Sénat en
première lecture.
La première idée fondamentale est de faire confiance au juge et, par
conséquent, de ne laisser subsister comme cas de nullité de plein droit que les
clauses contractuelles concernant la cession à des tiers de créances en vue de
contourner la réglementation européenne en matière de délais de paiement.
Par ailleurs, conformément à la jurisprudence de la cour d'appel de Paris, il
nous a semblé que ce n'était pas au ministre de demander des dommages et
intérêts au nom des victimes.
Enfin, le doublement des délais de préavis de rupture des relations
commerciales au profit des fabricants de produits sous marque de distributeur
nous semble une grave erreur qui irait à l'encontre de l'objectif poursuivi.
M. le président.
La parole est à M. Franchis, pour présenter les amendements n°s 98 et 99.
M. Serge Franchis.
Le texte que je propose a déjà été voté par le Sénat en première lecture ; il
est fondamental. La pratique, couramment désignée comme « accords de gamme »,
doit être intégrée dans l'article 29 comme pouvant constituer un abus de
position dominante.
Ces pratiques sont souvent imposées par des sociétés multinationales qui
obligent ainsi les enseignes à référencer toute une gamme en monopolisant les
linéaires. Or, nous savons tous que les linéaires ne sont pas extensibles et
que des limites de croissance ont été définies par la loi Raffarin. Il s'agit
donc d'être cohérent.
L'amendement n° 99 a essentiellement pour objet d'attirer l'attention sur
trois points.
Premièrement, l'objectif est de s'opposer à ce que les distributeurs
demandent, de manière rétroactive, des ristournes ou des remises à certains de
leurs clients, à l'occasion de la création de centrales d'achat ou de
rapprochements. Or, dans les précédents jurisprudentiels, des ristournes
rétroactives ont uniquement été critiquées dans ces situations.
Il peut, dès lors, sembler disproportionné d'adopter, pour appréhender des
comportements exceptionnels, un texte très général qui s'appliquera à toutes
les relations entre les partenaires économiques, et donc notamment à des
situations dans lesquelles il n'existe aucun conflit.
Deuxièmement, il est en pratique impossible de concrétiser des accords annuels
avant le 31 décembre. Le fait de prévoir que les remises et ristournes ne
pourront être versées de manière rétroactive aura pour effet d'obliger les
partenaires économiques, à conclure, pour éviter toute nullité, leurs accords
annuels avant le 1er janvier de l'année visée par ces accords.
La notion de rétroactivité est une notion complexe selon qu'elle se rapporte à
des ventes de l'exercice en cours ou à des ventes de produits effectivement
livrés ou facturés, ou que l'ensemble des conditions de vente a fait l'objet
d'un règlement. Ajoutons qu'une remise à titre rétroactif ne peut constituer un
abus dans le sens où, très souvent, le fournisseur accorde telle remise au vu
de la réalisation d'objectifs atteints en fin d'année et donc connus avec
certitude au début de l'année suivante.
Le troisième point concerne l'incertitude sur le périmètre de la nullité. Le
projet de loi prévoit la nullité des clauses et contrats. La question se pose
donc de savoir si la nullité porte sur la période où il y a rétroactivité ou
sur l'intégralité de la clause.
M. le président.
Quel est l'avis de la commission sur les amendements n°s 98 et 99 ?
M. Yann Gaillard,
rapporteur.
La commission estime que l'amendement n° 27 rectifié les
satisfait.
M. le président.
Quel est l'avis du Gouvernement sur les amendements n°s 27 rectifié, 98 et 99
?
M. François Patriat,
secrétaire d'Etat.
Le Gouvernement est défavorable à ces trois
amendements.
En faisant de l'abus de dépendance, fût-il accompagné du terme « notamment »,
le dénominateur commun des pratiques abusives définies par l'article 29,
l'amendement n° 27 rectifié affaiblit la portée du texte et la protection
recherchée en faveur des petites et moyennes entreprises. Il va donc à
l'encontre de l'objectif visé par le Gouvernement.
De surcroît, l'amendement risque de créer des confusions. Dans le cadre
restreint ainsi défini, il abandonne le dispositif spécifique prévoyant la
nullité des contrats ou des clauses relatives à l'obtention rétroactive de
ristourne et d'accord de coopération commerciale, ainsi qu'à l'exigence de
référencement préalable à toute commande, qui compte parmi les abus les plus
manifestes constatés à l'heure actuelle.
Le Gouvernement propose donc d'en rester sur ce point au texte voté par
l'Assemblée nationale, mais vous noterez, mesdames, messieurs les sénateurs,
que, sur l'amendement n° 149, la position du Gouvernement prend en compte les
remarques du Sénat.
L'amendement n° 98 vise à protéger les distributeurs des fournisseurs. En
effet, ces derniers subordonnent l'importance de certaines de leurs remises au
fait que les distributeurs référencent plusieurs de leurs produits. Cette
possibilité profite à tous les producteurs, petits et grands, et constitue l'un
des moyens de faire face aux distributeurs.
Monsieur Franchis, si de telles dispositions étaient utilisées par un
producteur bénéficiant d'une position dominante sur un marché au détriment
d'autres producteurs, elles pourraient être sanctionnées, en tant que pratiques
anticoncurrentielles, sur le fondement des dispositions de l'article L. 422 du
code de commerce.
Le distributeur est donc protégé contre les abus des plus gros fournisseurs.
C'est la raison pour laquelle je ne peux émettre un avis favorable sur
l'amendement n° 98.
Concernant l'amendement n° 99, les demandes reconventionnelles d'avantages
tarifaires avec effet rétroactif constituent l'un des abus les plus fréquemment
constatés, notamment à l'occasion d'opérations de rapprochement d'enseignes ou
de manifestations commerciales. Or, monsieur Franchis, limiter la nullité de
telles conventions à celles qui concernent des ventes réalisées au cours de
l'exercice précédent reviendrait en fait à autoriser une telle pratique chaque
fois que ces abus ne portent pas sur un exercice en cours.
En toute hypothèse, le socle des conditions commerciales applicables aux
transactions est fixé par les conditions générales de vente que les
fournisseurs sont obligés d'établir et qui s'appliquent, par défaut, en
l'absence d'accords spécifiques résultant des négociations commerciales. Il
appartient donc aux entreprises soucieuses de se pré-munir contre tout risque à
cet égard de formaliser leurs accords commerciaux préalablement à la passation
des commandes. La rétroactivité est une pratique condamnable en ce qu'elle
consiste à revenir sur la parole donnée, à transformer le contrat en feuille
volante, voire en chiffon de papier !
Ne limitons pas l'interdiction de la rétroactivité ! En disant cela, je ne
fais que défendre la valeur du contrat.
Voilà pourquoi le Gouvernement est également défavorable à l'amendement n°
99.
M. le président.
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'amendement n° 27 rectifié, repoussé par le Gouvernement.
(L'amendement est adopté.)
M. le président.
En conséquence, les amendements n°s 98 et 99 n'ont plus d'objet.
Par amendement n° 149, M. Marini, au nom de la commission, propose de rédiger
ainsi le texte présenté par le 7° de l'article 29 pour le III de l'article L.
442-6 du code de commerce :
« III. - L'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale
compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public,
par le ministère chargé de l'économie ou par le président du Conseil de la
concurrence lorsque ce dernier constate une pratique mentionnée au présent
article, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence ou lorsqu'il a
été saisi par la commission visée à l'article 28 de la loi n° du
relative aux nouvelles régulations économiques.
« Lors de cette action, le ministre chargé de l'économie et le ministère
public peuvent demander à la juridiction civile ou commerciale d'ordonner la
cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour
toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats
illicites, demander la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile,
dont le montant ne peut excéder 2 millions d'euros.
« L'annulation des clauses relatives au règlement entraîne l'application du
délai indiqué au deuxième alinéa de l'article L. 441-6, sauf si la juridiction
saisie peut constater un accord sur des conditions différentes qui soient
équitables. »
La parole est à M. le rapporteur.
M. Yann Gaillard,
rapporteur.
J'ai déjà partiellement présenté cet amendement. Il s'agit de
la réduction des pouvoirs d'action du ministre devant les tribunaux. Il nous a
semblé que ce texte, ainsi rendu conforme à la jurisprudence, aurait quelque
chance de recueillir l'approbation des députés.
M. le président.
L'humilité sénatoriale trouvera peut-être grâce aux yeux des députés !
(Sourires.)
Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. François Patriat,
secrétaire d'Etat.
Rassurez-vous, monsieur le président, le Gouvernement
répondra avec la même humilité et avec le même souci de concordance. Il s'agit
effectivement de mise en cohérence avec le principe de l'article lui-même, qui
vise à permettre la réparation des atteintes à l'ordre public par le ministre
et non pas à réparer les préjudices éventuels.
C'est la raison pour laquelle je m'en remets à la sagesse du Sénat.
M. le président.
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'amendement n° 149, pour lequel le Gouvernement s'en remet à
la sagesse du Sénat.
(L'amendement est adopté.)
M. le président.
Par amendement n° 100, MM. Hérisson, Moinard et les membres du groupe de
l'Union centriste proposent de compléter
in fine
l'article 29 par deux
alinéas ainsi rédigés :
« ... L'article est complété
in fine
par un paragraphe ainsi rédigé
:
« ... - Les accords interprofessionnels peuvent déroger aux règles
particulières déterminées ci-dessus en ce qui concerne les délais minima de
préavis de rupture de relations commerciales applicables aux produits sous
marque de distributeur. »
La parole est à M. Hérisson.
M. Pierre Hérisson
Le secteur du bricolage est fortement attaché à la liberté conventionnelle et
entretient un dialogue direct et constant depuis de nombreuses années. Il s'est
concrétisé en septembre 2000 - je l'ai rappelé dans la discussion générale -
par la signature d'un code de bonne conduite des pratiques commerciales, suivi,
au mois de janvier 2001, par un accord complémentaire sur le
déréférencement.
Un doublement des délais de préavis déséquilibrerait cet accord et aboutirait
à son annulation. Les relations entre distributeurs et fournisseurs du
bricolage s'instaureraient donc à nouveau dans la précarité. Cela va à
l'encontre de l'objectif visé par chacun.
M. le président.
Quel est l'avis de la commission ?
M. Yann Gaillard,
rapporteur.
Il nous avait semblé que l'amendement que nous avions adopté
permettait de règler ce problème. Cependant, compte tenu des mises en garde que
lui ont adressées des professionnels, la commission a émis un avis favorable
sur cet amendement de M. Hérisson.
M. le président.
Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. François Patriat,
secrétaire d'Etat.
En effet, monsieur Hérisson, la loi a vocation à
réguler. Lorsque des accords interprofessionnels existent, il est normal que la
loi générale s'efface devant eux. C'est la raison pour laquelle le Gouvernement
est favorable à cet amendement.
M. le président.
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'amendement n° 100, accepté par la commission et par le
Gouvernement.
(L'amendement est adopté.)
M. le président.
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'article 29, modifié.
(L'article 29 est adopté.)
Article 29 bis