Livre Blanc sur la modernisation des règles d'application des articles 85 et 86 du traité CE

La politique de la concurrence figure parmi les plus anciennes et les plus importantes politiques communautaires, avec la politique agricole commune. Elle a joué un rôle fondamental pour la réalisation du marché unique et l'intégration des économies nationales.

Bien qu'elle soit parvenue à un degré de développement et de maturité remarquable, il est nécessaire d'adapter en permanence la politique de la concurrence à l'évolution de son contexte :

- la coopération bilatérale avec les Etats-Unis vise à permettre aux autorités de concurrence de suivre le rythme de la mondialisation ;

- la coopération bilatérale avec les pays d'Europe centrale et orientale (PECO) prépare l'élargissement ;

- l'adaptation à l'ouverture des marchés des télécommunications et de l'énergie ouvre de nouveaux champs à la politique de la concurrence.

Le Livre Blanc s'inscrit dans ce processus de mise à jour du cadre juridique de la politique de la concurrence. Il propose de supprimer l'obligation de notifier à la Commission les ententes restrictives de concurrence, et de transférer le contrôle de la conformité des ententes aux autorités de concurrence et aux juridictions nationales.

Cette déconcentration d'une compétence exclusive de la Commission constitue une application exemplaire du principe de subsidiarité. Elle est rendue possible par l'arrivée à maturité du droit européen de la concurrence.

La réforme proposée soulève toutefois des questions délicates. Il faut concilier la déconcentration de l'application du droit communautaire des ententes avec le maintien d'une sécurité juridique suffisante pour les entreprises. Il faut également permettre à la Commission de continuer à exercer un rôle de coordination dans l'interprétation de ce droit, sans mettre pour autant sous sa tutelle les juridictions et les autorités de concurrence nationales.

C'est pourquoi la mise en oeuvre des orientations du Livre Blanc ne saurait être précipitée, mais doit être soumise à des conditions préalables.

Les échéances prévues sont les suivantes : une proposition de règlement devrait être adoptée par la Commission au cours du second semestre 2000, pour une entrée en vigueur en 2003, compte tenu des adaptations nécessaires.

I. Rappel du régime actuel

a) Un régime d'autorisation préalable

L'article 82 du Traité de Rome -anciennement 86- interdit aux entreprises détentrices d'une position dominante d'en abuser.

L'article 81 -anciennement 85- soumet les ententes restrictives de concurrence à un principe général d'interdiction sanctionné par leur nullité ab initio.

Le texte du paragraphe 3 de l'article 81, prévoit que les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables aux accords qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte»

Cette formulation négative laisse au législateur communautaire la liberté de choisir entre un régime d'autorisation et un régime d'exception légale.

Le règlement du Conseil n° 17 pris en 1960 pour l'application des articles 81 et 82 a institué un mécanisme d'autorisation qui requiert la saisine préalable de la Commission sous forme de notification.

La Commission a une compétence exclusive pour déclarer les dispositions du paragraphe 1 de l'article 81 inapplicables à une entente, et l'engagement d'une procédure communautaire dessaisit les autorités nationales.

b) La saturation de la Commission européenne

L'intégration progressive des marchés nationaux et l'adhésion de nouveaux Etats membres se sont traduites par l'accroissement du nombre d'affaires.

La Commission s'est trouvée très tôt dans l'impossibilité matérielle de traiter par décision formelle les milliers d'affaires dont elle était saisie.

Ses statistiques d'activité montrent que les procédures d'office, engagées à sa seule initiative, ne représentent que 13 % des affaires enregistrées sur la période 1988-1998, contre 58 % pour les notifications et 29 % pour les plaintes.

La Commission s'est ainsi progressivement cantonnée dans un rôle réactif à la masse de notifications et de plaintes qui lui sont adressées. Ses décisions formelles ne représentent que 6 % des cas clôturés.

La Commission souhaite aujourd'hui recentrer ses ressources sur la lutte contre les cartels.

c) Les adaptations du système actuel sont insuffisantes

Première adaptation, les règlements d'exemption par catégorie permettent de réduire le nombre de notifications. Ces règlements définissent les conditions que doivent remplir certains types d'ententes pour être considérées conformes sans examen préalable.

Deuxième adaptation, les lettres administratives de classement qui permettent d'accélérer le traitement des demandes d'autorisation.

Aujourd'hui, 90 % des cas de notification sont ainsi clôturés informellement. L'inconvénient est que les lettres administratives de classement n'ont qu'une faible valeur juridique.

Troisième adaptation, l'encouragement au traitement décentralisé des plaintes.

La Commission n'a de compétence exclusive que pour accorder l'exemption du paragraphe 3 de l'article 81. Mais les autorités de concurrence et les juridictions nationales peuvent parfaitement appliquer le paragraphe 1 de l'article 81 et l'article 82. Deux communications de la Commission, adoptées en 1993 et 1997, les encouragent à le faire.

Mais il existe une double limite à cette application décentralisée des règles communautaires :

- d'une part, les plaignants hésitent encore à s'adresser aux juridictions ou aux autorités nationales de concurrence lorsqu'ils s'estiment victimes d'une violation du droit communautaire ;

- d'autre part, les entreprises mises en cause dans une procédure nationale gardent toujours la possibilité de notifier leur entente à la Commission, afin d'obtenir le dessaisissement de l'autorité de concurrence ou le sursis à statuer de la juridiction.

II. La réforme proposée par le Livre Blanc

a) Suppression du régime d'autorisation et de notification

L'innovation fondamentale du Livre Blanc est le passage à un régime de contrôle a posteriori. Plutôt que de dépendre d'une décision d'exemption de la Commission, les entreprises pourraient immédiatement obtenir exécution de leurs contrats devant les juridictions nationales.

Par ailleurs, la Commission envisage d'adopter des règlements d'exemption au champ d'application beaucoup plus large. Ils couvriraient la grande majorité des accords, en particuliers ceux conclus par les petites et moyennes entreprises.

b) L'application décentralisée des règles de concurrence

Dans un système d'exception légale, le cadre législatif revêt une importance primordiale : l'application des règles doit être suffisamment prévisible pour permettre aux opérateurs économiques d'apprécier la légalité de leurs ententes.

La Commission conserverait le monopole de l'élaboration et de la proposition des textes législatifs sous toutes leurs formes. Elle compte élaborer davantage de communications et de lignes directrices pour expliquer sa politique et orienter la mise en oeuvre des règles de concurrence communautaires par les instances nationales.

La politique de la Commission continuerait de se traduire par l'adoption de décisions individuelles d'interdiction, qui revêtiront une très grande importance en tant que précédents. La Commission se réserve également la possibilité de prendre des décisions positives, rendues pour donner une orientation au marché lorsque se présentera une problématique nouvelle.

Le Livre Blanc propose de faire fonctionner en réseau les autorités nationales et la Commission.

Le bon fonctionnement d'un tel réseau implique trois conditions :

- premièrement, l'abandon du monopole d'exemption de la Commission : les autorités nationales pourront elles-mêmes apprécier si un accord remplit ou non les conditions d'application du paragraphe 3 de l'article 81 ;

- deuxièmement, le droit pour les autorités nationales de prononcer le retrait du bénéfice d'un règlement communautaire d'exemption par catégorie sur leur marché national, si celui-ci constitue un marché distinct ;

- troisièmement, la possibilité pour l'autorité saisie, qu'elle soit nationale ou communautaire, de transmettre à une autre autorité un dossier et toute information confidentielle susceptible d'être utilisée dans la poursuite d'infraction aux règles communautaires de concurrence.

Actuellement, l'article 20 du règlement n° 17 fait obstacle à l'utilisation par les autorités de concurrence des informations transmises par la Commission comme moyen de preuve.

Avec la suppression du monopole d'exemption de la Commission, les entreprises pourront invoquer l'application directe du paragraphe 3 de l'article 81 devant les tribunaux. Ce nouveau moyen de défense leur permettra de faire exécuter sans délai ceux de leurs accords restrictifs qui en remplissent les conditions, accroissant ainsi leur sécurité juridique. Les plaignants, pour leur part, pourraient obtenir plus rapidement des dommages et intérêts lorsqu'ils sont victimes d'une entente illicite.

c) Mécanismes d'information et de coopération

Les instruments classiques du recours à la Cour de Justice en cas d'infraction des Etats membres (article 169) et de la question préjudicielle (article 177) peuvent s'avérer trop lents pour maintenir la cohérence de la politique de la concurrence.

Le Livre Blanc propose donc des mécanismes souples et rapides d'information et de coopération entre les autorités compétentes, qui s'appliquent tant à l'article 82 relatif aux ententes qu'à l'article 81 relatif à l'abus de position dominante.

Pour les autorités de concurrence des Etats membres, il propose d'inscrire dans le règlement n° 17 une obligation d'information de la Commission des cas d'application des articles 81 et 82, lors de l'ouverture d'une procédure et avant sa fermeture. La Commission devrait également être informée lorsqu'une autorité envisage de retirer le bénéfice d'un règlement d'exemption.

La Commission devrait conserver la possibilité de dessaisir les autorités nationales de concurrence.

Pour les juridictions nationales, le Livre Blanc propose d'instaurer une obligation d'information de la Commission, ainsi que la possibilité pour celle-ci d'intervenir dans les procédures judiciaires dont elle aura ainsi connaissance, sous réserve de l'accord du juge saisi.

d) Le renforcement du contrôle a posteriori

Le Livre Blanc propose de renforcer les procédures d'investigation. Actuellement, lorsque la Commission veut effectuer des vérifications, les autorités nationales de concurrence qui lui prêtent assistance doivent obtenir une autorisation judiciaire afin de surmonter une éventuelle opposition de la part des entreprises concernées.

Deux options sont évoquées par le Livre Blanc afin de garantir la cohérence des vérifications :

- soit centraliser ce contrôle judiciaire en le confiant à une juridiction communautaire ;

- soit harmoniser et simplifier les droits nationaux de procédure de manière à garantir la délivrance rapide et simultanée dans les Etats membres concernés.

Le Livre Blanc souligne l'importance accrue des plaintes dans le nouveau système.

Celles-ci constituent actuellement 30 % des affaires dont la Commission est saisie. Avec le recentrage de l'activité de la Commission sur les restrictions les plus graves, elles prendraient une importance encore plus grande.

Une communication explicative sur les plaintes guiderait les plaignants potentiels dans le choix de l'instance à laquelle ils doivent s'adresser, en précisant la notion « d'intérêt communautaire suffisant » d'après laquelle la Commission détermine ses priorités dans la répression des infractions.

Un délai de quatre mois pourrait être fixé, au terme duquel la Commission aurait l'obligation d'informer le plaignant de la suite donnée à sa demande. Dans l'hypothèse où elle n'entend pas poursuivre l'instruction de la plainte, elle en informerait le plaignant par une lettre de classement motivée, susceptible de recours devant le tribunal de première instance.

En ce qui concerne les sanctions, le Livre Blanc propose d'actualiser les montants maximaux des amendes de procédure et de préciser que les membres d'une association d'entreprises sont solidairement responsables du paiement de l'amende infligée à cette association.

III.  Une réforme bienvenue, sous certaines conditions

La réforme proposée apparaît opportune dans son principe.

D'une part, la suppression du régime de notification des ententes actuellement en vigueur apparaît comme une mesure de bon sens.

Pour les entreprises, la rédaction des notifications et le rassemblement des données qui doivent nécessairement y être jointes représentent une charge de travail et un coût important, qu'elles choisissent de l'assumer elles-mêmes ou de la faire exécuter par leurs conseils juridiques.

Or, ce système de notification ne permet plus de déceler les infractions les plus graves aux règles de concurrence.

Les notifications conduisent extrêmement rarement à des décisions d'interdiction : en 35 ans d'application du règlement n° 17, il y a eu seulement 9 décisions d'interdiction d'accords notifiés, en l'absence de plainte.

Il n'est guère étonnant que les ententes portant effectivement une atteinte excessive à la concurrence ne soient pas notifiées. Dans une Communauté élargie, la détection et la répression centralisée des infractions aux règles de concurrence apparaît de moins en moins efficace et justifiée.

D'autre part, la maturité du droit communautaire des ententes permet son application décentralisée.

Par rapport aux moyens limités de la Commission européenne, les autorités nationales de concurrence ont des atouts importants : une bonne connaissance des marchés locaux et des opérateurs nationaux, une infrastructure couvrant tout le territoire national, la capacité d'organiser rapidement des vérifications.

Il y aurait en 1998, dans l'ensemble des Etats membres, environ 1 222 fonctionnaires responsables de l'instruction d'affaires en matière de concentration, d'ententes et d'abus de position dominante, contre 153 à la Commission.

Les juridictions nationales, pour leur part, apparaissent plus à même que la Commission de faire droit à certaines demandes des plaignants : elles peuvent intervenir rapidement grâce aux procédures de référé, et octroyer des dommages et intérêts aux victimes d'infractions.

Or, les autorités de concurrence et les juridictions nationales, les entreprises et leurs conseils juridiques ont progressivement acquis une connaissance suffisante du droit communautaire des ententes.

Le Livre Blanc a suscité le consensus de quasiment tous les Etats membres sur les grandes lignes de la réforme, à la notable exception de l'Allemagne. Celle-ci prône une décentralisation de la procédure de notification préalable des ententes, conforme à la pratique actuelle de son autorité de concurrence, le Bundeskartellamt.

Toutefois, cet accueil favorable des Etats membres contraste avec les grandes réserves des acteurs économiques qui se sont exprimés sur le Livre Blanc.

Les professionnels craignent un recloisonnement du marché européen, avec la substitution de décisions de portée nationale à des décisions de portée communautaire. Ils craignent également une insécurité juridique accrue résultant, d'une part, du flou dans la répartition des compétences entre la Commission et les instances nationales et, d'autre part, de l'expérience inégale de juridictions nationales par ailleurs encombrées.

Ces réserves ne sont pas sans fondement. Je vous suggère donc, dans notre proposition de résolution, de faire trois choses :

Premièrement, approuver les orientations générales du Livre Blanc ;

Deuxièmement, mettre en garde le Gouvernement contre les risques d'une mise en oeuvre prématurée de ces orientations ;

Troisièmement, soumettre leur mise en oeuvre à certaines conditions, que j'ai regroupées sous cinq rubriques.

a) La clarification de l'allocation des cas

Le Livre Blanc propose de maintenir un pouvoir d'évocation au profit de la Commission, pour les affaires présentant un intérêt particulier du point de vue communautaire.

Cette compétence partagée entre la Commission et les autorités nationales de concurrence peut être une source d'incertitude pour les entreprises concernées.

Il apparaît donc essentiel que les critères de répartition des compétences de la Commission et des autorités nationales soient clairement précisés au préalable, comme cela est déjà le cas en matière de contrôle des concentrations.

b) La clarification des décisions positives de la Commission

Le Livre Blanc propose de laisser à la Commission la possibilité de prononcer a priori des décisions positives de validation de certaines ententes, afin qu'elle puisse illustrer par des cas concrets sa définition du droit communautaire des ententes.

Cette suggestion ne doit en aucun cas aboutir à recréer une nouvelle forme de notification. Il convient donc de bien encadrer cette possibilité d'intervention de la Commission, en précisant ses modalités.

c) La mise à niveau des moyens nationaux

L'un des motifs de la réforme proposée est le manque de moyens de la Commission européenne qui, depuis longtemps, doit se contenter de lettres administratives de classement. La suppression de l'obligation de notification fera peser une charge de travail accrue sur les autorités de concurrence et les juridictions nationales.

En France, les capacités du Conseil de la concurrence apparaissent d'ores et déjà saturées : ses délais d'examen atteignant deux à trois ans. Quant à l'encombrement des juridictions, c'est un problème récurrent. Les deux aspects sont étroitement liés, puisque le Conseil de la concurrence assure des fonctions d'expertise auprès des juridictions saisies de questions de droit de la concurrence.

Il apparaît donc indispensable de renforcer les moyens du Conseil de la concurrence et des juridictions nationales, afin de garantir aux entreprises les délais de réponses rapides compatibles avec le rythme de la vie des affaires.

L'une des voies possibles pourrait être la spécialisation de certains tribunaux dans le contrôle des ententes, à raison d'un par ressort de cour d'appel.

d) La coopération entre les juridictions nationales et la Commission

La cohérence dans l'application du droit communautaire des ententes par les juridictions nationales sera assurée principalement par le mécanisme de la question préjudicielle devant la Cour de justice des Communautés européennes.

Le Livre Blanc propose par ailleurs une coopération entre les juridictions nationales et la Commission, dont les modalités apparaissent inutilement contraignantes.

D'une part, l'intervention directe de la Commission dans les procédures nationales, en tant qu'amicus curiae est une solution trop lourde, alors que les autorités nationales peuvent parfaitement relayer auprès des tribunaux un avis de la commission. En France, le ministère de l'économie peut ainsi intervenir dans les procédures judiciaires en matière de concurrence.

D'autre part, l'obligation pour les juridictions nationales d'informer la Commission en cas d'application du droit communautaire de la concurrence serait une contrainte bureaucratique considérable, compte tenu du nombre très élevé de litiges pour lesquels le droit de la concurrence est invoqué à titre incident.

Dans les deux cas, il paraît préférable de laisser aux tribunaux le soin d'apprécier l'opportunité de procéder à une consultation ou une information de la Commission.

e) Les garanties procédurales

Les échanges d'informations confidentielles entre la Commission et les autorités nationales de concurrence doivent impérativement être entourés de garanties procédurales respectant les droits de la défense et le principe du contradictoire.

La centralisation du contrôle judiciaire des vérifications au profit d'une juridiction communautaire proposée par le Livre Blanc n'apparaît pas nécessaire. L'assistance prêtée par les autorités nationales à la Commission pour ces vérifications est suffisante.

En revanche, il ne serait pas inutile de progresser dans l'harmonisation des pouvoirs d'enquête, de contrôle et de sanction des ententes anticoncurrentielles dans les différents Etats membres. On rejoint ici les travaux du « troisième pilier » de la construction européenne.