Droit applicable et compétence en matière de divorce

Nous sommes saisis de deux Livres verts de la Commission européenne qui portent sur des sujets qui intéressent directement la vie quotidienne des citoyens. Le premier porte sur le divorce. Le deuxième sur les successions et les testaments. Comme tout Livre vert, il s'agit de documents de réflexion dans lesquels la Commission européenne présente la situation actuelle et où elle suggère plusieurs pistes pour une éventuelle intervention au niveau européen. Je vous présenterai d'abord le Livre vert sur le divorce, puis j'évoquerai celui sur les testaments et les successions, qui me paraît soulever davantage de difficultés.

I. LE LIVRE VERT RELATIF AU DIVORCE

Le premier Livre vert vise à lancer une consultation sur l'opportunité d'une intervention européenne en matière de divorce.

Il ne s'agit pas de prévoir au niveau européen des règles uniformes en matière de divorce, compte tenu des fortes différences qui existent dans ce domaine entre les États membres (Malte, par exemple, ne reconnaît pas le droit au divorce et certains pays autorisent le mariage entre deux personnes du même sexe). Il s'agit uniquement de définir des règles permettant de déterminer la loi applicable et/ou le juge compétent.

L'accroissement de la mobilité des citoyens au sein de l'Union européenne s'est accompagné d'une augmentation du nombre de mariages internationaux, dans lesquels les conjoints sont de nationalités différentes ou vivent dans un État membre dont ils ne sont pas ressortissants. Lorsque ces conjoints décident de divorcer, plusieurs droits peuvent être invoqués. En effet, certains États membres privilégient la loi du for (c'est-à-dire la loi du tribunal saisi), tandis que d'autres appliquent la loi de la nationalité des conjoints ou encore celle du pays avec lequel les conjoints ont les liens les plus étroits. Or, le choix de telle ou telle loi n'est pas neutre au regard des fortes différences qui existent au sein de l'Union en matière de droit de la famille.

Prenons un exemple concret. Un couple franco-irlandais qui réside en France décide de divorcer. L'épouse rentre en Irlande, alors que l'époux reste en France. Les époux peuvent demander le divorce soit en Irlande, soit en France. La loi applicable pourra être soit la loi française, soit la loi irlandaise. Or, contrairement à la loi française, la législation irlandaise prévoit que le divorce par consentement mutuel ne peut être demandé qu'après quatre années de séparation. Mais imaginons maintenant que les conjoints soient de deux nationalités différentes et qu'ils résident dans un pays tiers ou un autre État membre dont ni l'un ni l'autre n'a la nationalité. Dans ce cas, il sera plus difficile de prévoir quelle loi s'appliquera à leur situation.

Dans son Livre vert, la Commission européenne suggère donc une harmonisation européenne des règles de conflit de lois, afin d'établir des critères communs au niveau européen.

Comme me l'ont indiqué les services de la chancellerie dans leur réponse au questionnaire que je leur ai fait parvenir, le Gouvernement approuve l'idée d'une harmonisation des règles de conflits de lois, car cela permettrait de renforcer la sécurité juridique pour les citoyens. Il estime que ces règles devraient s'appliquer au divorce et à la séparation de corps, mais non à l'annulation du mariage, parce que ce domaine touche directement à l'ordre public. En matière d'annulation du mariage, il paraît, en effet, difficilement concevable d'appliquer sur notre territoire une loi étrangère et cela irait d'ailleurs à l'encontre de la volonté du Gouvernement de renforcer la lutte contre les mariages blancs ou les mariages forcés, exprimée dans le projet de loi relatif au contrôle de la validité des mariages. Pour des raisons similaires, le Gouvernement considère qu'il est important de prévoir une exception relative à l'ordre public, permettant au tribunal d'un État membre d'écarter une loi étrangère contraire à l'ordre public (pour écarter, par exemple, la loi d'un État qui ne reconnaît pas le divorce par consentement mutuel).

À mes yeux, ces réserves paraissent totalement fondées.

La Commission européenne suggère aussi dans son Livre vert de prévenir les conflits de compétence. Certes, un règlement a déjà été adopté au niveau communautaire en novembre 2003, dit « règlement Bruxelles II bis », qui contient une liste de différents critères permettant de déterminer le juge compétent. Mais ces critères, qui sont au nombre de sept, ne sont pas hiérarchisés entre eux, si bien que, en pratique, plusieurs juridictions de différents États membres peuvent être saisies d'une même affaire, ce qui peut entraîner une sorte de « course au juge » entre les époux. S'il approuve l'idée d'une harmonisation des règles de conflit de lois, le gouvernement français se montre plus réservé sur l'idée d'une éventuelle révision des critères de compétence. En effet, il craint qu'une renégociation à vingt-cinq États membres aboutisse à un blocage, voire à une régression par rapport à la situation actuelle. Les nouveaux États membres, qui n'ont pas participé à l'adoption du règlement « Bruxelles II bis », pourraient, en effet, demander l'ajout de nouveaux critères, ce qui aurait pour conséquence d'apporter davantage de complexité.

D'après les réponses au Livre vert, il ressort que la quasi-totalité des États membres est opposée à une modification des règles actuelles. C'est également la position de la Conférence des Notariats de l'Union européenne, ainsi que celle du Conseil des barreaux européens, qui considère que dès lors que les règles de conflit de lois seront harmonisées, la modification des règles de compétence deviendrait moins utile.

Pour ma part, je partage cette idée.

Je vous proposerai donc d'adopter des conclusions sur ce texte.

II. LE LIVRE VERT RELATIF AUX SUCCESSIONS ET AUX TESTAMENTS

Le deuxième Livre vert vise à faciliter le règlement des successions présentant un aspect transfrontalier, dont le nombre est évalué par la Commission à environ 50 000 par année. Il peut s'agir notamment de successions qui concernent des citoyens qui résident dans différents États membres ou des biens qui sont situés sur le territoire de plusieurs pays. Le champ visé par le Livre vert est, en outre, très large puisqu'il porte à la fois sur les successions ouvertes sans que le défunt n'ait laissé d'indication quant au partage de son patrimoine et sur les successions qui sont réglées par voie testamentaire.

Certaines orientations envisagées par la Commission dans son Livre vert me paraissent de nature à apporter de réelles améliorations.

Il en va ainsi :

- de règles permettant de déterminer la loi applicable et le juge compétent pour régler une succession présentant un caractère transfrontalier ;

- de l'application du principe de la reconnaissance mutuelle, afin de permettre la reconnaissance pleine et entière des jugements, des actes authentiques ou des testaments étrangers ;

- de la simplification des formalités administratives par la création d'un « certificat européen d'héritier », valable dans l'ensemble de l'Union européenne ;

En revanche, d'autres éléments me paraissent poser de réelles difficultés.

Je citerai, en particulier, deux aspects.

1. La distinction entre les meubles et les immeubles

Les systèmes des États membres présentent de fortes divergences en matière de conflits de lois, puisque l'on distingue, en particulier, les pays qui connaissent un système « unitaire » (Allemagne, Autriche, Pays-Bas, Suède, Danemark, etc) et ceux qui pratiquent un système dit « scissionniste » (comme la France, la Grande-Bretagne, la Belgique, l'Irlande et le Luxembourg). La particularité du système « scissionniste » est d'établir une distinction entre les meubles et les immeubles. Ainsi, le droit français soumet la succession mobilière à la loi du domicile du défunt et la succession immobilière à la loi de l'État où est situé ce bien. Cela permet, en effet, de faire coïncider la loi applicable en matière successorale avec le régime de la propriété. Or, il semblerait que la Commission européenne s'oriente vers un système « unitaire », ce qui pourrait avoir d'importantes conséquences sur notre droit. Que faire, par exemple, si la loi successorale française donne naissance à un droit d'usufruit ou de nu propriété, inconnu de la loi où est situé ce bien ?

2. Le problème particulier des « trusts successoraux » au regard de la « réserve héréditaire »

Dans la plupart des pays de tradition romano-germanique, les héritiers sont directement saisis dès la mort du défunt. Par conséquent, ils sont habilités de plein droit à prendre possession de l'héritage et à en assurer l'administration. En revanche, dans les pays de common law, comme l'Angleterre, les biens successoraux ne sont pas transmis directement aux héritiers, mais ils sont administrés par un administrateur nommé et contrôlé par le juge. Cet administrateur doit rassembler l'actif et liquider le passif. Pendant toute la durée de sa mission, il est considéré, en sa qualité de « trustee », comme le propriétaire de la succession qu'il représente. À l'issue de sa mission, il distribue l'actif net aux héritiers. La Commission européenne s'interroge sur la possibilité de rendre compatible ces deux systèmes et de reconnaître les « trusts successoraux » sur l'ensemble du territoire de l'Union.

Or, cette solution me paraît dangereuse. En effet, la réserve héréditaire (c'est-à-dire la part de l'héritage qui revient de plein droit à certains héritiers) paraît difficilement compatible avec l'institution du « trust » tel qu'il est pratiqué dans les systèmes de droit anglo-saxon. Le conjoint d'une personne décédée pourrait ainsi se voir privé de ses droits d'usufruit sur la résidence de son conjoint.

En définitive, si une intervention européenne me paraît souhaitable pour simplifier le règlement des successions présentant un caractère transfrontalier, une telle mesure pourrait potentiellement avoir un impact important sur notre droit. En effet, l'orientation choisie par la Commission européenne va à l'encontre de plusieurs principes fondamentaux de notre droit, comme le régime « scissionniste » ou encore la « réserve héréditaire ». Or, le Gouvernement a présenté récemment un projet de loi sur la réforme des successions, qui a été adopté en première lecture par l'Assemblée Nationale et sur lequel le Sénat devrait se prononcer prochainement.

Dans ce contexte délicat, il me semble que nous pourrions utilement manifester notre préoccupation sur ce texte en adoptant des conclusions.

Certaines orientations retenues par la Commission européenne dans son Livre vert, comme le régime « unitaire » ou encore la reconnaissance du « trust », seraient susceptibles d'entraîner un véritable bouleversement de notre droit successoral. Et cela au moment même où le Gouvernement a engagé une réforme importante de notre régime successoral. Imaginons, par exemple, que la Commission retienne, dans son futur instrument, le critère de la résidence habituelle du défunt en matière de loi applicable. Un Français établi en Angleterre pourrait déshériter un de ses enfants en contournant le principe de la réserve. Je considère donc qu'une intervention européenne en matière successorale devrait être strictement limitée aux aspects présentant un caractère transfrontalier, comme les règles de conflits de lois, et qu'elle ne devrait pas porter atteinte à certains principes fondamentaux de notre droit, comme la réserve héréditaire. En définitive, il s'agit ici d'une question qui concerne le respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité. Je souhaiterais donc que nous soulignions plus nettement notre préoccupation sur ce point dans les conclusions.

Je partage le sentiment exprimé par Hubert Haenel. La réserve héréditaire est un principe fondamental de notre droit sur lequel il n'est pas question de transiger. Dans les pays du « Common law », comme l'Angleterre, la réserve héréditaire n'existe pas, si bien que rien ne s'oppose à la possibilité, pour une personne, de déshériter l'un de ses héritiers. Il s'agit là d'une question fondamentale qui relève d'un choix de société et de ses valeurs morales. Chaque État doit donc rester libre d'appliquer ou non ce mécanisme.

Je m'interroge, toutefois, sur l'incompatibilité du « trust » et de la réserve héréditaire. Ne pourrait-on pas envisager de reconnaître le « trust », tout en préservant le principe de la réserve héréditaire ?

Les « trusts successoraux » ont pour conséquence de créer un patrimoine d'affectation qui n'est rattaché en propriété à aucune personne physique ou morale. Cette transmission de tout ou partie du patrimoine se fait à titre gratuit avec mission confiée à un tiers d'en assurer la gestion. Hormis le fait que le droit français ne connaît pas juridiquement la catégorie des patrimoines d'affectation, les héritiers réservataires ne pourraient pas exercer leur action en réduction des libéralités excessives, à défaut de personne contre qui l'exercer.