Accord avec les États-Unis sur le traitement et le transfert de données personnelles par les transporteurs aériens

Le 6 septembre dernier, le Gouvernement a décidé de saisir le Parlement, au titre de la clause facultative de l'article 88-4 de la Constitution, d'un accord avec les États-Unis sur le traitement et le transfert des données des dossiers passagers.

Il s'agit d'un dossier sur lequel la délégation a déjà beaucoup travaillé. En effet, nous avions examiné, en février 2004, une communication de la Commission (texte E 2487) et, en mai 2004, un précédent accord (texte E 2543) portant sur le même sujet.

Avant d'examiner les difficultés soulevées par ce nouvel accord, je rappellerai brièvement l'historique de ce dossier.

I - HISTORIQUE

À la suite des attaques terroristes du 11 septembre 2001, les États-Unis ont adopté un ensemble de mesures imposant aux compagnies aériennes opérant des vols à destination de leur territoire de transférer aux autorités américaines des données personnelles sur les passagers. En particulier, les autorités américaines ont exigé des compagnies aériennes d'avoir un accès direct aux données sur les passagers figurant dans leur système de réservation (dites « données PNR »).

Étant donné que cette exigence était assortie de sévères sanctions, pouvant aller jusqu'au retrait de leurs droits d'atterrissage, les transporteurs européens ont accédé à cette demande. Toutefois, dès juin 2002, la Commission européenne a informé les autorités américaines que cette demande pouvait entrer en conflit avec la législation européenne en matière de protection des données. Elle a donc entamé des négociations avec la partie américaine, qui ont abouti à l'adoption, en mai 2004, de deux documents :

- une décision d'adéquation de la Commission européenne constatant que les États-Unis assurent un niveau de protection adéquat des données personnelles, au sens de la directive de 1995 relative à la protection des données personnelles ;

- une décision du Conseil approuvant la conclusion d'un accord entre la Communauté européenne et les États-Unis sur le traitement et le transfert des données PNR.

Cet accord a été signé à Washington le 28 mai 2004 et est entré en vigueur le même jour. Estimant que les dispositions de cet accord constituaient une violation des droits fondamentaux et contestant sa base juridique, le Parlement européen a saisi la Cour de justice des Communautés européennes d'un recours en annulation. Par un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de justice a annulé les deux décisions, en remettant donc en cause la validité de l'accord conclu avec les États-Unis.

Qu'a dit la Cour de justice dans son arrêt ?

Tout d'abord, pour annuler les deux décisions, la Cour s'est uniquement fondée sur la base juridique de cet accord, et non sur son contenu.

Elle a considéré que la Communauté n'avait pas de compétence en vertu des traités pour conclure un tel accord. En effet, cet accord avait été fondé sur la base de l'article 95 du traité instituant la Communauté européenne, relatif au marché intérieur. C'est sur la base de cet article qu'avait été adoptée la directive de 1995 relative à la protection des données personnelles. La Commission européenne considérait donc que la Communauté était compétente pour conclure un accord international en vertu de la jurisprudence AETR, d'après laquelle la Communauté dispose d'une compétence externe dès lors qu'elle s'est vue reconnaître une compétence interne pour légiférer dans un domaine.

La Cour de justice a cependant considéré que le transfert des données PNR aux autorités américaines constituait un traitement ayant pour objet la sécurité publique et les activités de l'État relatives à des domaines du droit pénal. Or, ces questions relèvent non pas de la compétence de la Communauté, c'est-à-dire du premier pilier, mais du « troisième pilier ». Elle a donc annulé les deux décisions en considérant qu'elles n'étaient pas fondées sur une base juridique appropriée.

Je note, à cet égard, que notre délégation avait dès l'origine relevé ce problème. Dans les conclusions que nous avions adoptées en février 2004, nous estimions en effet qu' « un tel accord devait être conclu sur la base des dispositions du traité relatives à la coopération policière et judiciaire en matière pénale ».

En revanche, les juges communautaires n'ont pas estimé nécessaire d'examiner les autres moyens avancés par le Parlement européen, en particulier la violation des droits fondamentaux et l'atteinte à la vie privée. On peut relever que, dans ses conclusions, l'avocat général, M. Philippe Léger, n'avait relevé aucune atteinte à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, relatif au droit au respect de la vie privée.

Enfin, la Cour de justice a décidé de maintenir la validité de l'accord jusqu'au 30 septembre, pour des raisons de sécurité juridique.

À la suite de cet arrêt, le Conseil a décidé d'autoriser la présidence de l'Union, assistée par la Commission, à ouvrir des négociations avec les autorités américaines afin de conclure un nouvel accord sur le transfert des données PNR.

Pour la Commission européenne et le Conseil, ce nouvel accord devrait avoir le même contenu que le précédent. Le seul changement tiendrait à sa base juridique. En effet, il a été décidé de conclure ce nouvel accord sur la base des articles 24 et 38 du traité sur l'Union européenne, qui relèvent du deuxième et du troisième piliers.

Les autorités américaines, qui sont tentées de rouvrir les négociations portant sur le contenu même de cet accord afin d'obtenir davantage de la part des Européens, n'ont pas encore approuvé cette approche.

Nous sommes donc appelés à nous prononcer sur un nouveau projet d'accord, qui serait quasiment identique dans son contenu au précédent, mais qui serait fondé sur une autre base juridique.

II - LES DIFFICULTÉS

Ce texte soulève, à mes yeux, trois principales difficultés.

1. La première difficulté porte sur le contenu même de l'accord

Dans les conclusions que nous avions adoptées, en février 2004, nous avions estimé que « les garanties prévues pour la protection des données personnelles nécessitent d'être clarifiées et renforcées, notamment en ce qui concerne la limitation de la durée de stockage de ces données et la destruction des données sensibles ».

C'était aussi l'avis du Parlement européen et celui du « groupe de l'article 29 », qui regroupe les représentants des différentes autorités nationales chargées de la protection des données, comme la CNIL pour la France.

La Commission européenne, elle-même, a reconnu que le contenu de l'accord n'était pas entièrement satisfaisant.

Toutefois, il est clair que les États-Unis n'accepteront pas de revoir à la baisse leurs exigences. Au contraire, en cas de réouverture des négociations on peut craindre un durcissement de leur position, notamment en raison des événements survenus au Royaume-Uni cet été avec la tentative déjouée d'attentats sur des vols transatlantiques.

Or, en cas d'échec des négociations sur ce nouvel accord, il existe un risque de vide juridique à partir du 1^er octobre. Et ce seraient, en définitive, les compagnies aériennes européennes qui en seraient les premières victimes, puisqu'elles s'exposeraient alors à de lourdes sanctions financières, voire à la perte de leurs droits d'atterrissage, de la part des autorités américaines.

En outre, il convient de relever que le nouvel accord ne sera qu'un accord provisoire, qui ne sera valable que jusqu'en novembre 2007. Un accord définitif devra être négocié pour lui succéder, à partir d'une évaluation de sa mise en oeuvre.

On peut cependant regretter que les « déclarations d'engagements » des autorités américaines, qui contiennent un certain nombre de garanties concernant le traitement des données personnelles, ne figurent pas dans le corps de l'accord ; il y est uniquement fait référence et l'on peut donc s'interroger sur leur valeur juridique. Il serait en conséquence préférable, à mes yeux, d'inclure les « déclarations d'engagements » dans le corps même de l'accord.

2. La deuxième difficulté est d'ordre linguistique

On trouve, à la dernière ligne de cet accord, une curieuse mention, d'après laquelle, si l'accord est rédigé dans toutes les langues officielles de l'Union européenne, chacun de ces textes faisant foi, « en cas de divergence d'interprétation, la version anglaise est déterminante ».

D'après les informations que j'ai pu recueillir, il semblerait que les autorités américaines aient insisté pour inclure cette dernière phrase, en faisant valoir qu'elles ne seraient pas en mesure de s'assurer de la validité de toutes les versions linguistiques, notamment concernant certaines langues « rares » (on pense au finnois ou au letton). Mais il me paraît toutefois choquant de reconnaître ainsi dans un accord international la supériorité d'une langue, en l'occurrence l'anglais, sur toutes les autres langues de l'Union européenne. Il me semble difficile d'accepter que la version en français ne figure pas parmi les versions linguistiques déterminantes.

En outre, on ne peut exclure d'éventuelles difficultés d'ordre constitutionnel au regard de l'article 2 de la Constitution, qui dispose que la langue de la République est le français. En effet, les dispositions de cet accord seront directement applicables aux compagnies aériennes et à leurs passagers et, en cas de litige, ce sera au juge français de se prononcer. Or, s'il existe une difficulté, faudra-t-il privilégier la version anglaise sur le texte en français ? Il me semble qu'il serait souhaitable que le Gouvernement saisisse le Conseil d'État d'une demande d'avis sur la conformité de cette disposition avec la Constitution française.

3. La dernière difficulté porte sur la procédure

Ce nouvel accord est fondé sur l'article 24 du traité sur l'Union européenne. Cet article permet au Conseil d'engager, puis de conclure, des accords avec des États tiers dans les matières relevant de la coopération policière et judiciaire en matière pénale.

Il a été une première fois utilisé pour conclure deux accords d'extradition et d'entraide judiciaire avec les États-Unis. Il a été à nouveau utilisé pour conclure un accord d'entraide judiciaire, puis un accord d'extradition, avec l'Islande et la Norvège. Or, à chaque reprise, le Sénat a exprimé sa vive préoccupation au sujet de l'interprétation qui a été faite par le Gouvernement de cet article.

En effet, bien que la rédaction de l'article 24 soit ambiguë, puisqu'elle ne précise pas au nom de qui ces accords sont conclus, il est aujourd'hui admis que de tels accords peuvent être conclus au nom de l'Union seule. Toutefois, le fait que l'Union européenne soit la seule partie contractante n'empêche pas un État membre de recourir à une procédure de ratification parlementaire. Le cinquième alinéa de l'article 24 prévoit, en effet, qu'« aucun accord ne lie un État membre dont le représentant au sein du Conseil déclare qu'il doit se conformer à ses propres règles constitutionnelles ».

Cette disposition a toujours été interprétée au niveau européen comme permettant à un État de soumettre un accord conclu sur la base de cet article à une procédure de ratification parlementaire. Cette interprétation est également celle du Conseil constitutionnel. C'est même précisément pour cette raison que le Conseil constitutionnel n'a pas jugé cet article 24 contraire à la Constitution française, lorsqu'il fut saisi du traité d'Amsterdam. J'ajoute que le Conseil constitutionnel a confirmé cette analyse dans sa décision du 19 novembre 2004 sur le traité constitutionnel, puisqu'il a précisé que « la référence aux règles constitutionnelles des États membres renvoie, dans le cas de la France, à l'autorisation législative prévue par l'article 53 de la Constitution ».

Enfin, la pratique suivie par la quasi-totalité de nos partenaires européens confirme aussi cette interprétation. Ainsi, lors de la signature des accords de coopération judiciaire avec les États-Unis, treize de nos partenaires sur quatorze, puis les dix nouveaux adhérents, ont fait une déclaration au terme de laquelle ils ne seraient liés par ces accords qu'après avoir satisfait à leurs règles constitutionnelles respectives, c'est-à-dire après autorisation parlementaire de ratification. La France seule, avec la Grèce, s'est refusée à recourir à un vote de son Parlement conditionnant l'approbation de ces accords.

De même, lors de la signature de l'accord d'entraide judiciaire entre l'Union européenne et l'Islande et la Norvège, vingt-trois de nos partenaires sur vingt-quatre ont à nouveau fait usage de la réserve constitutionnelle prévue à l'article 24.

Or, malgré les demandes répétées et unanimes de l'Assemblée nationale et du Sénat, exprimées par plusieurs résolutions, le Gouvernement a continué jusqu'à présent à refuser de faire jouer les potentialités de l'article 24 du traité et de saisir le Parlement de projets de loi autorisant la ratification de tels accords.

Est-il normal et acceptable que des accords d'une telle importance, qui concernent des matières qui figurent au premier rang des compétences législatives et qui touchent directement aux droits des individus, ne fassent l'objet d'aucune approbation parlementaire, ni au niveau national, ni au niveau européen ?

Et comment justifier le fait que le Parlement français soit quasiment le seul, sur l'ensemble des parlements nationaux des vingt-cinq États membres de l'Union, à ne pas pouvoir se prononcer par un vote conditionnant l'approbation de tels accords ?

Devant cette situation, j'ai adressé, en octobre dernier, un courrier au Premier ministre, auquel je n'ai pas reçu à ce jour de réponse.

J'ajoute que le rapporteur de cet accord au Parlement européen, Mme Sophia in't Veld, a elle-même considéré dans son rapport que : « étant donné qu'il s'agirait d'un accord international portant sur un domaine relevant du champ de compétences des États membres et traitant de droits fondamentaux, il devrait être ratifié par les parlements nationaux ».

Je vous proposerai donc de manifester à nouveau auprès du Gouvernement notre préoccupation sur ce point, en adoptant des conclusions.

Je précise à cet égard que, tant la saisine du Conseil d'État, que la procédure de ratification parlementaire, n'auraient pas pour effet de retarder la procédure de conclusion de cet accord. En effet, l'article 24 prévoit la possibilité d'une entrée en vigueur provisoire des accords internationaux conclus sur cette base.