ALLEMAGNE

I. LES TRIBUNAUX COMPETENTS

1) La composition

Les chambres commerciales des tribunaux régionaux sont composées :

- d'un magistrat professionnel qui préside ;

- et de deux juges consulaires, les assesseurs ;

• Le président est un magistrat de carrière appartenant au tribunal régional. Ne sont choisis pour cette tâche que des magistrats très qualifiés.

• Les juges consulaires ont les mêmes droits que les juges professionnels et sont soumis aux mêmes devoirs et à la même discipline. Ils sont élus pour quatre ans et peuvent être réélus. Leur candidature est présentée par les chambres de commerce et d'industrie qui sélectionnent les commerçants ayant une certaine expérience et une bonne réputation.

Ils doivent avoir au moins trente ans, être ou avoir été inscrits au registre du commerce en qualité de commerçant, de gérant d'une société à responsabilité limitée, de président de société anonyme ou de toute autre personne morale immatriculée au registre du commerce. Ils ne doivent pas être frappés d'une interdiction de gérer leur patrimoine.

Les fonctions de juge consulaire sont incompatibles avec certains emplois de fonctionnaire, notamment ceux de fonctionnaires de l'ordre judiciaire, ainsi qu'avec les fonctions de membre des cultes religieux, les professions de notaire et d'avocat. Au niveau local, chaque Land peut prévoir d'autres incompatibilités.

Les fonctions de juge consulaire ne sont pas rémunérées.

2) Les compétences

La chambre commerciale du Landgericht statue, en tant que juridiction de première instance, pour les litiges dont la valeur n'excède pas 10.000 DEM, c'est-à-dire environ 35.000 F, et qui ne relèvent pas des tribunaux cantonaux.

Seules les affaires commerciales énumérées par l'article 95 de la loi d'organisation judiciaire peuvent être confiées à la chambre commerciale. Il s'agit notamment les litiges :

- concernant des affaires de traites ou de chèques ;

- relevant du commerce de devises ;

- entre associés d'une société commerciale ;

- relevant du droit des marques ;

- relatifs à une cession de fonds de commerce ;

- en matière de concurrence déloyale ;

- entre commerçants.

La qualité de commerçant est définie par le code de commerce. Est commerçant " celui qui exerce une profession commerciale ".

Les activités professionnelles considérées comme commerciales sont notamment : l'achat et la revente de marchandises, le travail à façon (à l'exception du travail artisanal), les opérations de banque et de change, le transport de marchandises ou de voyageurs...

Toute entreprise artisanale ou industrielle " dont l'exploitation n'est pas considérée comme activité commerciale et qui nécessite néanmoins une installation de type commercial étant donné sa nature et son étendue, est considérée comme une activité commerciale (...) dans la mesure où la dénomination sociale de l'entreprise a été inscrite au registre du commerce ".  Les dispositions relatives aux commerçants s'appliquent également aux sociétés commerciales  (SNC, SARL, SA, etc.).

Les affaires commerciales ne sont portées devant la chambre commerciale que sur demande formelle de l'une des deux parties . A défaut, l'affaire est portée de plein droit devant la chambre civile. La procédure est la même devant les chambres commerciales et les chambres civiles.

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La création des chambres commerciales n'est pas obligatoire. Mais compte tenu de la masse et de la spécialisation des affaires à traiter, tous les tribunaux régionaux disposent d'une chambre commerciale, souvent même de plusieurs. Les jugements rendus par ces chambres jouissent partout d'une bonne renommée.

II. LE ROLE DES TRIBUNAUX DANS LA PREVENTION ET LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES

L'Allemagne n'a aucun système de dépistage des entreprises en difficulté .

Le traitement des difficultés des entreprises est régi par la loi sur l'insolvabilité . Dans ce domaine, la compétence revient au tribunal cantonal .

1) L'ouverture de la procédure

Les tribunaux cantonaux reçoivent du débiteur, personne physique ou morale, ou des créanciers, la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité . Cette requête peut être faite en cas de surendettement, d'insolvabilité ou de menace d'insolvabilité, c'est-à-dire lorsque l'on peut s'attendre à ce que le débiteur ne soit pas en mesure de régler ses dettes de façon imminente.

Pour la durée de l'instruction du dossier, le tribunal peut nommer un administrateur provisoire de l'insolvabilité.

Si le tribunal interdit au débiteur de disposer de ses biens, c'est l'administrateur qui est seul chargé de " continuer l'entreprise dirigée par le débiteur jusqu'à la décision d'ouverture de la procédure d'insolvabilité dans la mesure où le tribunal n'a pas autorisé la fermeture de l'entreprise pour éviter une dévalorisation importante du patrimoine ".

2) Le déroulement de la procédure

a) Le rejet de la procédure

Si le patrimoine du débiteur est insuffisant pour couvrir les frais de la procédure (frais du tribunal, du liquidateur et des créanciers) la procédure n'est pas ouverte, sauf si un créancier paie une avance suffisante.

Le tribunal tient un registre des débiteurs dont la demande a été rejetée pour insuffisance de patrimoine.

b) L'acceptation de la procédure

Si le patrimoine du débiteur suffit pour couvrir les frais, la procédure est ouverte immédiatement et le tribunal nomme l'administrateur de l'insolvabilité . C'est une personne physique, compétente en matière commerciale et indépendante vis-à-vis du débiteur et des créanciers . L'administrateur est soumis au contrôle du tribunal qui fixe également sa rémunération et le remboursement de ses dépenses.

Le tribunal peut constituer une commission des créanciers, qui assiste l'administrateur et assure la surveillance de son activité.

Si le débiteur est propriétaire de terrains, le tribunal doit faire inscrire dans le registre foncier l'ouverture de la procédure d'insolvabilité.

Un plan d'insolvabilité prévoyant la prorogation des délais de paiement, la réduction des créances et la libération du débiteur de ses dettes résiduelles à l'égard des créanciers, peut soit être présenté au tribunal par le débiteur avec la demande d'ouverture de la procédure, soit être élaboré par l'administrateur à la demande de l'assemblée des créanciers.

Ce plan peut être rejeté par le tribunal, notamment s'il n'a aucune chance d'être accepté par les créanciers. En cas d'acceptation par ces derniers, le plan doit être homologué par le tribunal.

c) L'abandon de la procédure

Le tribunal peut abandonner la procédure :

- pour insuffisance de la masse s'il s'avère que le patrimoine du débiteur ne suffit pas à régler les dettes, voire à couvrir les frais de la procédure.

- sur autorisation des créanciers, à la demande du débiteur.

- pour disparition d'un motif d'ouverture. La demande doit être déposée au greffe du tribunal et publiée officiellement. C'est le tribunal qui statue sur l'abandon de la procédure.

3) La clôture de la procédure

En l'absence d'un plan d'insolvabilité

C'est le tribunal qui autorise la distribution finale aux créanciers après réalisation du patrimoine du débiteur. A l'issue de cette répartition, il décide de la clôture de la procédure.

Les créanciers qui n'ont pas obtenu le remboursement complet de leurs dettes peuvent demander au tribunal la délivrance d'une formule exécutoire leur permettant d'exiger du débiteur le paiement des sommes restant dues.

Avec un plan d'insolvabilité

Après l'homologation du plan et le règlement des dettes non contestées, le tribunal décide de la clôture du plan d'insolvabilité. Le débiteur retrouve alors le droit de disposer librement de la masse de l'insolvabilité

S'il est prévu dans le plan la surveillance de son exécution, c'est l'administrateur de l'insolvabilité qui en est chargé.

III. LE REGISTRE DU COMMERCE

1) La tenue du registre du commerce

Le registre du commerce est tenu à jour par les tribunaux cantonaux . Il sert non seulement à garantir les rapports juridiques dans les affaires avec les commerçants, mais aussi à protéger les tiers.

C'est le greffier qui tient le registre du commerce, sous sa propre responsabilité . Il a, en cette matière, un statut de quasi magistrat.

2) Les personnes tenues de s'inscrire au registre du commerce

Les personnes physiques qui exercent, à titre professionnel, des activités commerciales doivent être immatriculées au registre du commerce. Il en est de même des personnes physiques qui, sans exercer à proprement parler une activité commerciale, ont une entreprise nécessitant une exploitation (par exemple les artisans).

Les sociétés commerciales (SNC, SARL, SA, etc.) doivent être immatriculées, car c'est leur immatriculation qui confère à leurs activités la qualité d'activités commerciales.

Pour les entreprises individuelles, l'immatriculation n'est exigée qu'à partir d'un certain volume d'affaires, apprécié essentiellement par rapport au chiffre d'affaires annuel et variable selon les Länder.

Le Minderkaufmann , (littéralement " commerçant de moindre importance ") n'est pas soumis à l'obligation d'immatriculation.

3) Le contenu du registre du commerce

Seuls peuvent être inscrits au registre du commerce les faits déterminés par la loi. Les mentions obligatoires sont limitées à un strict minimum .

Doivent être mentionnés :

- la raison sociale ;

- le lieu d'implantation ;

- les nom, prénoms, profession et domicile du commerçant en nom propre ;

- le cas échéant, la délivrance d'un pouvoir.

Le tribunal contrôle toujours les conditions formelles de la mention à inscrire (présence de tous les documents nécessaires, régularité de la déclaration, recevabilité...). La loi prescrit en effet que : " Les déclarations à fin d'inscription au registre du commerce ainsi que des spécimens de signatures qui seront déposées auprès du tribunal doivent être présentés au tribunal personnellement et sous forme authentifiée ".

Lors de la première immatriculation d'une SA ou d'une SARL, le tribunal vérifie également que la société est régulièrement constituée.

Il procède à des inscriptions d'office de sa propre initiative : nomination ou révocation de membres du comité de direction, de gérants ou de liquidateurs.

Il procède également à des inscriptions d'office sur avis d'autres autorités : ouverture, suspension et clôture de la liquidation des biens ou du redressement judiciaire, radiation d'office d'une société qui a cessé d'exister ou d'une société commerciale pour absence d'actif.

Le registre comporte deux sections :

- la section A pour les entreprises individuelles, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple ;

- la section B pour les sociétés de capitaux (sociétés à responsabilité limitée, sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés mutuelles d'assurance).

4) La publicité légale

Pour chaque entreprise immatriculée, il est créé deux volumes :

- un volume particulier contenant des documents accessibles au public,

- un volume principal dont le contenu ne peut être consulté que si le demandeur peut justifier d'un intérêt particulier.

Toutes les inscriptions et immatriculations au registre du commerce sont intégralement publiées au Bulletin officiel fédéral et au moins dans un autre journal désigné chaque année par le tribunal.

Une copie des inscriptions et immatriculations est adressée à la chambre de commerce et d'industrie territorialement compétente, qui tient un double du registre du commerce.

Il n'existe pas de registre central du commerce.

Des particuliers ne peuvent demander que des copies de ces documents leur soient envoyés. Les registres sont seulement consultables sur place .

Toutefois, le tribunal doit communiquer à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande, les informations suivantes relatives à une entreprise : nom commercial, siège, objet, exploitant ou associés, gérants, fondés de pouvoir.

5) Le dépôt de documents au registre du commerce

Le greffier reçoit en dépôt, en vue de leur conservation, les statuts et autres actes des sociétés, ainsi que les comptes annuels des SA et des SARL.

En janvier de chaque année, les gérants ou les liquidateurs des SARL doivent déposer la liste des associés comprenant les nom, prénoms, situation, domicile et montant des apports sociaux de chacun des associés. Cette liste n'est pas publiée au registre du commerce.

La transposition des directives des Communautés européennes sur la coordination des droits des sociétés s'est traduite par l'obligation, pour toutes les sociétés de capitaux, de déposer au registre du commerce les résultats annuels. L'administration judiciaire permet le dépôt des actes par tout moyen informatique.

Pour les sociétés de capitaux de petite et moyenne importance, le bilan doit être déposé au registre du commerce. Le directoire ou les gérants ont l'obligation de publier ensuite au Bulletin officiel fédéral la mention du registre et le numéro sous lequel ces actes ont été déposés. Les grandes sociétés de capitaux doivent d'abord publier ces documents au Bulletin officiel fédéral, l'information étant ensuite déposée au registre du commerce avec, en annexe, les actes publiés.

La loi prévoit la radiation d'office des sociétés de capitaux qui ne respectent pas, pendant trois années consécutives, les obligations de dépôt et de publication de leurs résultats annuels.

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En l'absence d'un registre central, l'information est éparpillée dans les nombreux tribunaux cantonaux.

De nombreuses sociétés ne déposent pas leurs comptes , car les sanctions prévues par la loi sur la dissolution et la radiation de sociétés et coopératives (amende et possibilité de radiation d'office) ne sont pas appliquées.

En 1997, la Commission européenne a d'ailleurs traduit l'Allemagne devant la Cour de justice des Communautés européennes pour non-respect des directives sur l'information légale.

Pour combler ces lacunes, les chambres de commerce allemandes ont créé une société dont l'objectif est de constituer une base de données sur les entreprises allemandes -ECOFIS-, à partir des données du registre du commerce complétées par d'autres sources. Elle est consultable sur Internet.

Le ministère fédéral de la Justice vient d'élaborer un projet de loi visant à transférer la tenue du registre du commerce aux chambres de commerce, pour un essai de quelques années, avant transfert éventuel définitif.