Procédures pénales

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PROJET DE LOI

portant transposition de la directive 2012/13/UE du Parlement européen

et du Conseil du 22 mai 2012 relative au droit à l'information

dans le cadre des procédures pénales

NOR : JUSX1330493L/Bleue-1

ETUDE D'IMPACT

20 janvier 2014

ETUDE D'IMPACT

SOMMAIRE

INTRODUCTION 4

1. Etat des lieux 5

1.1. Genèse des instruments 5

1.1.1. Directive relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales 5

1.1.2. Directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales 6

1.2. Cadre juridique actuel 6

1.2.1. Conformité du droit français à la Directive relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales 6

1.2.2. Conformité du droit français à l'article 3 de la directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales 15

1.2.3. Cadre constitutionnel 17

1.2.4. Cadre européen 17

1.3. Eléments de droit comparé 18

1.3.1. L'acquisition du statut de suspect dans les législations 20

1.3.2. Les droits conférés au suspect et à la personne poursuivie dans les législations 22

2. Objectifs 26

2.1. Mettre notre droit en conformité avec la directive du 22 mai 2012 26

2.1.1. Renforcer le droit à l'information 26

2.1.2. Améliorer l'accès au dossier 28

2.2. transposition partielle de la directive du 22 octobre 2013 31

2.3. Poursuivre la réflexion sur le renforcement du caractère contradictoire de l'enquête judiciaire 31

3. Options 32

3.1. Transposer uniquement la directive relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales 32

3.2. Transposer également les dispositions connexes de la directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales 32

4. Impacts 33

4.1. Impact sur l'aide juridictionnelle 33

4.1.1. Impact sur l'aide à l'intervention de l'avocat 33

4.1.2. Impact sur l'aide à l'accès au droit 35

4.2. Impact sur les services judiciaires 36

4.2.1. L'audition libre des personnes suspectées et l'exercice des droits de la défense au cours de l'enquête, 36

4.2.2. Dispositions relatives à la déclaration des droits devant être remise aux personnes privées de liberté. 37

4.2.3. Dispositions relatives aux personnes poursuivies devant les juridictions d'instruction ou de jugement 37

4.3. Impacts sur les services de police et de gendarmerie 39

4.4. Impacts sur les services des douanes 40

4.5. Impacts sur les justiciables 41

4.6. Impacts sur les victimes 42

4.7. Impact sur les personnes handicapées 42

5. Consultations et modalités d'application 43

5.1. Consultations 43

5.2. Application de la loi dans le temps 43

5.3. Application de la loi dans l'espace 43

6. Tableau de transposition 44

7. Habilitation à procéder par ordonnance pour assurer l'application 80

du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, dit « Dublin III » 80

Le présent projet de loi vise à réaliser les adaptations législatives liées à la mise en oeuvre de la directive 2012/13/UE du 22 mai 2012 relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales qui doit être transposée au plus tard le 2 juin 2014. Cette obligation de transposition s'impose à tous les Etats membres de l'Union européenne. La Commission européenne peut saisir la Cour de justice de l'Union européenne pour défaut de transposition ou pour transposition incorrecte à l'expiration du délai de transposition des directives, contrairement au régime qui demeure applicable aux décisions-cadres, pour lesquels le délai court jusqu'au 1 ^er décembre 2014. Il est impératif de respecter les délais de transposition des directives pour lesquelles la France est susceptible d'être condamnée à d'importantes pénalités financières en cas de retard de transposition.

La directive 2012/13/UE du 22 mai 2012 vise à établir des normes minimales relatives, d'une part, au droit à l'information des personnes mises en cause ou poursuivies pénalement et, d'autre part, à l'accès aux pièces du dossier.

Les deux points importants sur lesquels le droit français devra être adapté sont :

- la notification des droits et, en cas d'arrestation, la remise d'un document écrit ;

- les modalités d'accès aux pièces du dossier.

La présente directive doit être transposée au plus tard le 2 juin 2014.

L'ensemble des mesures A, B, C, C', D, E et F est présenté comme un tout, et seul l'achèvement de la négociation de toutes ces mesures harmonisera les garanties procédurales dans l'Union européenne. Il n'y a toutefois aucune obligation de transposer toutes les mesures en même temps en anticipant sur les mesures en cours de négociation. Le rythme des transpositions, qui était au départ de deux ans après l'adoption d'une directive, semble passer désormais à trois ans pour chaque directive.

1.1. GENÈSE DES INSTRUMENTS

Dans le cadre du programme de Stockholm, le Conseil européen avait invité la Commission à présenter les propositions prévues dans la feuille de route visant à renforcer les droits procéduraux des suspects ou des personnes poursuivies dans le cadre des procédures pénales, en vue de sa mise en oeuvre rapide, selon les conditions qui y sont énoncées.

Cette feuille de route, adoptée le 30 novembre 2009, portait sur le droit à la traduction et à l'interprétation (mesure A), le droit d'être informé de ses droits et des accusations portées contre soi (mesure B), le droit à l'assistance juridique et à l'aide juridictionnelle (mesure C), le droit de communiquer avec ses proches, ses employeurs et les autorités consulaires (mesure D), et les garanties particulières pour les suspects ou personnes poursuivies qui sont vulnérables (mesure E). Etait également prévue la publication d'un livre vert sur la détention provisoire (mesure F).

L'objectif de cette feuille de route est que dans une Europe fondée sur la libre circulation, les décisions de justice puissent être exécutées rapidement et sans complication sur l'ensemble du territoire de l'Union en créant un socle commun de garanties procédurales.

A ce jour, trois directives ont été adoptées en application de cette feuille de route :

- la première, dite « mesure A » portant sur le droit à l'interprétation et à la traduction, dont la transposition vient d'être achevée par la loi de transposition n°2013-711 du 5 août 2013 ;

- la deuxième, dite « mesure B » portant sur le droit à l'information dans le cadre des procédures pénales, qui fait l'objet du présent projet de loi ;

- la troisième, dite « mesure C » portant sur le droit d'accès à un avocat ou de communiquer avec un tiers en cas d'arrestation.

Ces trois directives garantissent des droits procéduraux à toute personne dès lors qu'elle est informée par les autorités répressives qu'elle est soupçonnée d'avoir commis une infraction pénale ou qu'elle est poursuivie à ce titre, qu'elle soit ou non privée de liberté.

C'est un véritable statut du suspect qui est ainsi créé, générant l'ouverture de droits uniformes au sein de l'UE (droit à la traduction et à l'interprétation, droit à l'information sur les droits, droit d'accès au dossier, droit à l'avocat et droit à communiquer avec un tiers).

Des projets de directives et des recommandations sur les droits procéduraux des personnes vulnérables, sur la présomption d'innocence et sur l'aide juridictionnelle viennent d'être publiés par la Commission le 27 novembre 2013.

1.1.1. Directive relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales

Le projet de directive du Conseil et du Parlement européen relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales a été publié par la Commission le 20 juillet 2010.

Après avoir été examiné lors des réunions du groupe droit pénal matériel (dit DROIPEN), du comité ayant pour mission de préparer les travaux du Conseil dans le domaine de la coopération policière et judiciaire en matière pénale, dit « de l'article 36 » (ou « CATS ») et du groupe des Amis de la Présidence, ce texte a fait l'objet d'une présentation au Conseil Justice et affaires intérieures (JAI) des 7 et 8 octobre 2010.

A ce Conseil, la position française était plutôt favorable au texte, sous la réserve de ce que la notion de « personne soupçonnée » relève de la discrétion des Etats membres et de voir préciser le point de départ de l'obligation d'informer.

Au Conseil JAI des 2 et3 décembre 2010 le texte a fait l'objet d'une adoption sur ces bases en approche générale. Pour l'accès au dossier, les différentes conceptions du dossier judiciaire en fonction des systèmes de droit continental comme de common law , ont justifié le renvoi aux règles du droit national.

1.1.2. Directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales

La proposition de directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après l'arrestation déposée par la Commission le 8 juin 2011 a été adoptée le 22 octobre 2013. Elle doit être transposée avant le 26 novembre 2016.

La Commission a rappelé les arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme Salduz c/Turquie du 27 novembre 2008, Dayanan c/Turquie du 13 octobre 2009 et Brusco c/ France du 14 octobre 2010, ainsi que les principes qui sont contenus aux articles 6, 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ainsi qu'aux articles 5 et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, tels qu'interprétés par la Cour européenne des droits de l'Homme, pour lancer sa proposition de directive sur la mesure « C » de la feuille de route.

Dès le lancement de cette proposition, la France a fait état de son souci que l'esprit de la feuille de route soit maintenu, à savoir une démarche progressive et pragmatique.

La France a été très active tant dans la phase d'élaboration du projet de la Commission que dans les négociations. Ce projet a été ciblé comme une des priorités du gouvernement.

Les nouvelles règles donnent à l'avocat un rôle élargi. La confidentialité des échanges du mis en cause avec son avocat devient un principe absolu.

1.2. CADRE JURIDIQUE ACTUEL

1.2.1. Conformité du droit français à la Directive relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales

1.2.1.1. Texte de la Directive

Les principales dispositions de la directive sont :

- la notification des droits (articles 3 et 4) ;

Toute personne qui est « suspecte ou poursuivie » a le droit d'être informée de ses droits qu'elle soit ou non privée de liberté, mais l'étendue de ses droits est plus ou moins grande en fonction le cas échéant de la privation de liberté. L'information qui doit être donnée peut être orale ou écrite, hormis en cas d'arrestation où elle doit être écrite. Elle doit être donnée « rapidement », être simple et claire sur la façon dont ces droits pourront trouver à s'appliquer en fonction du stade de la procédure et selon le droit national.

Les droits devant faire l'objet d'une information orale systématique, dès lors qu'une personne est suspectée ou poursuivie, que la personne soit libre ou détenue sont :

- le droit d'accès à un avocat,

- la possibilité d'obtenir des conseils juridiques gratuits et les conditions pour les obtenir,

- le droit d'être informé de l'accusation,

- le droit à interprétation et traduction

- le droit de garder le silence.

Les modalités d'exercice de ces droits sont toutefois laissées à la libre appréciation des Etats-membres dans la mesure où ils ne sont pas réglementés par un instrument d'harmonisation ou par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

La directive prévoit expressément la notification de ces droits à la personne suspectée entendue librement. Cette notification peut être orale ou écrite.

L'information doit être donnée par écrit en cas d'arrestation ou de détention. Dans ce cas, la personne doit se voir remettre une « déclaration écrite des droits » qui devra contenir non seulement des informations sur les droits énoncés ci-dessus, mais également sur les droits suivants, tels qu'ils s'appliquent dans le droit national :

- le droit d'accès aux pièces du dossier,

- le droit de faire prévenir un tiers et les autorités consulaires,

- le droit d'avoir une assistance médicale d'urgence,

- le droit de savoir pour combien de temps maximum la privation de liberté pourra durer avant d'être présenté à un juge,

- le droit de connaître les voies de recours possibles, selon le droit national, contre la décision de placement en détention ou pour solliciter une remise en liberté.

Le contenu de la « déclaration des droits » devra donc être établi selon le droit national. Cela signifie qu'il n'y a pas lieu, par exemple pour le droit à l'assistance d'un avocat ou le droit de bénéficier de conseils juridiques gratuits, de créer des droits supplémentaires dans notre législation, mais simplement d'énoncer clairement la façon dont ces droits peuvent s'exercer actuellement, selon que la personne est libre ou détenue.

Un modèle de lettre des droits, indicatif, est joint à la directive. Cette lettre des droits devra être établie dans plusieurs langues pour pouvoir être remise aux personnes ne parlant pas le français.

- Le droit d'accès au dossier (article 7)

Ce droit est ouvert non seulement à l'avocat, mais aussi à la personne elle-même avec des exceptions qui permettent de refuser l'accès à certaines pièces du dossier en cas de risque d'atteinte à la vie d'un tiers ou lorsque la protection d'un intérêt public important l'exige (comme les risques de mettre en péril l'enquête en cours ou les risques sérieux d'atteinte à la sécurité nationale) et pourra évoluer en fonction des différents stades de la procédure, mais l'accès au dossier devra être total au plus tard lorsqu'une juridiction de jugement sera appelée à se prononcer sur le bien-fondé de l'accusation.

L'accès au dossier lors de la garde à vue ou lors du placement en détention provisoire est limité aux seuls documents en possession des autorités compétentes qui seraient nécessaires pour pouvoir contester la validité de l'arrestation selon la procédure prévue en droit national. Ces documents doivent être mis à disposition de la personne ou de son avocat. Il n'est pas prévu d'obligation de créer une voie de recours spécifique au stade de la garde à vue, de sorte que l'accès aux pièces du dossier à ce stade n'est pas impératif.

L'accès au dossier doit ensuite être organisé de telle sorte qu'il permette l'exercice effectif des droits de la défense. Cet accès doit être permis en « temps utile » et au plus tard lors de la transmission du dossier au tribunal pour être statué au fond sur la culpabilité.

L'accès au dossier doit être gratuit.

- Le droit d'être informé de l'accusation (article 6)

Ce droit doit permettre à la personne « suspectée » ou « accusée » d'être informée rapidement de l'infraction dont elle est soupçonnée ou accusée, de façon à préserver l'équité de la procédure pénale et permettre l'exercice effectif des droits de la défense. La référence au « suspect » ainsi que le caractère très général de l'obligation d'information à ce stade, hors toute arrestation ne créent pas d'obligation précise. Par contre, en cas d'arrestation, la personne doit être informée des motifs de son arrestation ou de sa mise en détention ainsi que des faits dont elle est suspectée ou accusée.

Au plus tard au moment de la saisine du tribunal qui devra statuer au fond, une information détaillée devra être donnée (à l'avocat ou au prévenu lui-même, selon le droit national) sur l'accusation, y compris sur la nature et la qualification juridique de l'infraction poursuivie, sur la nature de la participation de la personne à l'infraction, ainsi que de toutes les modifications ultérieures qui pourraient intervenir.

La personne doit également être informée des motifs de l'arrestation ou de la détention.

Les autres dispositions du projet de directive portent sur l'effectivité de voies de recours et sur la formation des professionnels.

1.2.1.2. Conformité du droit français à la Directive relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales

1.2.1.2.1. Dispositions générales relatives au droit à l'information

Il convient d'examiner le droit existant, au vu des droits mentionnés dans l'article 3 de la directive (droit d'être informé de l'accusation, droit à l'assistance d'un avocat, droit à des conseils juridiques gratuits, droit à l'interprétation et à la traduction, droit de garder le silence), en distinguant selon les phases de la procédure (enquête, instruction, jugement) et en distinguant la question de l'existence des droits, et de leur éventuelle notification à la personne.

1° Au cours de l'enquête

Au stade de l'enquête, qu'il s'agisse de l'enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire, il convient de distinguer le cas des personnes placées en garde à vue, et celui des personnes suspectes entendues librement. La situation est la même pour les personnes entendues sur commission rogatoire d'un juge d'instruction.

a) Personnes placées en garde à vue

L'information sur les droits est essentiellement délivrée aux personnes placées en garde à vue , lesquelles doivent en effet, en application de l'article 63-1 du code de procédure pénale être notamment informées :

- de la nature et de la date présumée de l'infraction qu'elle est soupçonnée d'avoir commise ou tenté de commettre ;

- du droit d'être assistée par un avocat ;

-du droit, lors des auditions, après avoir décliné son identité, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire.

Si le droit à l'assistance d'un interprète au bénéfice des personnes ne parlant pas le français des sourds-muets est expressément consacré par ce texte, il n'est pas expressément notifié à la personne.

Par ailleurs, alors qu'elle est un élément déterminant de l'accusation, la qualification de l'infraction n'est pas notifiée à la personne gardée à vue, de même que les motifs de la mesure.

Il n'existe pas de droit spécifique à des conseils juridiques gratuits pour la personne gardée à vue, ce droit résultant en réalité du droit à l'avocat.

Les observations qui précèdent sont également applicables à la retenue douanière, dont le régime est calqué sur celui de la garde à vue.

b) Personnes suspectes faisant l'objet d'une audition libre

Aucun texte de loi ne prévoit la délivrance d'une information spécifique aux personnes entendues en qualité de suspect hors garde à vue . Cependant, dans sa décision du 18 novembre 2011, le Conseil constitutionnel a expressément indiqué que « le respect des droits de la défense exige qu'une personne à l'encontre de laquelle il apparaît, avant son audition ou au cours de celle-ci, qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction pour laquelle elle pourrait être placée en garde à vue, ne puisse être entendue ou continuer à être entendue librement par les enquêteurs que si elle a été informée de la nature et de la date de l'infraction qu'on la soupçonne d'avoir commise et de son droit de quitter à tout moment les locaux de police ou de gendarmerie » ^{1 ( * )} .

Au vu de cette décision, la Direction des affaires criminelles et des grâces a le jour même adressé aux procureurs généraux et aux procureurs de la République la dépêche n°11-51H11 leur demandant de mettre immédiatement en application les règles ainsi posées par le Conseil constitutionnel en donnant des instructions en ce sens aux services de police judiciaire.

Ainsi, le droit national exige qu'une personne suspectée soit expressément informée, outre sa faculté de quitter à tout moment les locaux du service d'enquête, de la nature et de la date de l'infraction pour laquelle elle est mise en cause.

En revanche, aucune disposition n'impose aujourd'hui de l'informer de la qualification des faits.

De même, il n'est pas prévu qu'elle doive être informée de son droit de garder le silence et de son droit d'obtenir l'assistance d'un interprète, alors que ces droits existent actuellement, puisque qu'aucune disposition n'oblige le suspect à témoigner - le délit de refus de témoignage prévu par l'article 434-15-1 du code pénal n'est pas applicable dans une telle hypothèse - et que l'assistance d'un interprète découle des dispositions générales de l'article préliminaire du code de procédure pénale.

En outre, alors que la personne dispose, en vertu de l'article 53 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, d'un droit à une consultation juridique, le plus souvent gratuite (l'article 58 de la loi de 1991 permet de laisser à la charge des bénéficiaires de consultations ou de conseils juridiques, une partie des frais de ces consultations selon un "barème  qu'il établit en fonction des ressources de l'intéressé et de la nature de la consultation", mais ces dispositions sont peu appliquées) dans un point d'accès du droit ou une maison de la Justice et du droit, cette faculté n'est pas portée à sa connaissance.

Par ailleurs, la personne suspecte entendue librement n'a pas aujourd'hui droit à l'assistance d'un avocat, et donc ce droit ne lui est pas notifié.

2° Au cours de l'information judiciaire

A ce stade de la procédure, les personnes suspectées bénéficient soit du statut de personne mise en examen, soit de celui de témoin assisté.

L'article 116 du code de procédure pénale prévoit aujourd'hui l'information des personnes mises en examen :

- de leur droit à l'assistance d'un avocat,

- des faits pour lesquels elles sont mises en cause ainsi que de leur qualification pénale.

Il prévoit également que la personne doit être avisée de son droit au silence, mais uniquement dans le cas où elle n'a pas été convoquée à l'avance pour être mise en examen, et que les faits qui lui sont reprochés n'ont pas été portés à sa connaissance.

L'article 113-4 du code de procédure pénale dispose par ailleurs que, lors de sa première audition, le témoin assisté est notamment avisé de son droit à l'assistance d'un avocat et des faits dont le juge d'instruction est saisi.

En revanche, si le droit à l'assistance d'un interprète au bénéfice des personnes ne parlant pas le français ou des sourds-muets est respectivement consacré pour la personne mise en examen et le témoin assisté par les articles 121 et 102 du code de procédure pénale, il ne leur est pas expressément notifié.

3° Lors des poursuites devant le tribunal et lors de l'audience de jugement

Il convient en la matière de distinguer entre les règles relatives à l'audience correctionnelle et à l'audience de police - qui lui emprunte son régime - et celles relatives à la procédure suivie devant la cour d'assises.

L'article 390 relatif à la citation directe ne prévoit pas expressément que le prévenu est informé de son droit à un avocat, même si ce droit existe et qu'en pratique ce droit est mentionné dans la citation.

L'article 390-1 relatif à la convocation en justice précise que la personne est informée de son droit à un avocat.

Aucun de ces deux articles ne mentionne le droit de bénéficier de conseils juridiques, alors que ce droit existe (cf. supra) .

L'article 406 du code de procédure pénale organise aujourd'hui l'information du prévenu, par le président du tribunal correctionnel ou l'un de ses assesseurs, de l'acte de poursuite. Aucune information ne lui est en revanche expressément délivrée en ce qui concerne le droit à l'assistance d'un interprète et le droit de garder le silence.

Par ailleurs le droit à l'assistance d'un avocat est, en vertu de l'article 393 du code de procédure pénale, expressément notifié au prévenu lorsque celui est présenté au procureur de la République en vue d'une comparution immédiate ou d'une comparution par procès-verbal. En revanche, même si elle est systématiquement réalisée en pratique, aucune disposition ne prévoit cette information en cas de citation directe ou de convocation par officier de police judiciaire.

Si l'information de l'accusé sur le droit à l'assistance d'un avocat au cours de la procédure d'assises est garantie par l'article 274 du code de procédure pénale, aucune disposition ne prévoit qu'il soit expressément avisé de son droit à l'assistance d'un interprète et de son droit à garder le silence.

1.2.1.2.2. Dispositions spécifiques à l'information des personnes privées de liberté

L'article 4 de la directive exige que toute personne suspectée privée de liberté dans une procédure pénale soit systématiquement informée, au moyen d'une déclaration écrite, des droits suivants, tels qu'ils s'appliquent dans l'ordre juridique national (en sus des droits mentionnés à l'article 3) :

- le droit d'accès aux pièces du dossier ;

- le droit d'informer les autorités consulaires et un tiers ;

- le droit d'accès à une assistance médicale d'urgence ;

- le nombre maximal d'heures ou de jours pendant lesquels elles peuvent être privées de liberté avant de comparaître devant une autorité judiciaire.

La déclaration doit en outre préciser les modalités, selon le droit national, de contestation de la légalité de l'arrestation, d'obtention d'un réexamen de la détention ou de mise en liberté provisoire.

En droit français, la conformité à ces dispositions doit être appréciée en ce qui concerne d'une part les personnes placées en garde à vue, d'autre part celles placées en détention provisoire.

1° Au cours de la garde à vue

L'article 63-1 du code de procédure pénale prévoit que la personne gardée à vue doit être notamment informée :

- de son placement en garde à vue ainsi que de la durée de la mesure et de la ou des prolongations dont celle-ci peut faire l'objet ;

- de son droit de faire prévenir un proche et son employeur ;

- de son droit d'être examinée par un médecin ;

Comme indiqué plus haut, il n'existe pas de droit à des conseils juridiques, droit qui n'est donc pas notifié.

Si aucune information spécifique ne lui est délivrée en ce qui concerne l'accès au dossier, celui-ci ne constitue pas un droit qui lui est reconnu à ce stade de la procédure.

A l'inverse, la possibilité pour une personne étrangère d'aviser les autorités consulaires, pourtant expressément consacrée par l'article 63-2 du code de procédure pénale, ne lui est pas expressément notifiée.

En outre, si le texte précise que l'information peut être délivrée à la personne par remise d'un formulaire écrit, il ne s'agit aujourd'hui que d'une faculté.

Enfin, si la légalité de la garde à vue ne peut, en droit français, être contestée qu'à l'issue de la saisine d'une juridiction d'instruction ou de jugement, la personne a toujours la possibilité de demander sa mise en liberté lorsqu'elle est présentée à un magistrat à l'occasion de la prolongation de la garde à vue, alors que cette information ne lui pas expressément notifiée.

2° Au cours de la détention provisoire

Si les personnes placées en détention provisoire disposent aujourd'hui de l'ensemble des droits visés par l'article 4 de la directive, aucune disposition ne prévoit leur information sur leur contenu par remise d'une déclaration écrite.

Aucun texte ne prévoit davantage leur information par écrit sur les modalités de contestation de la légalité de l'arrestation, d'obtention d'un réexamen de la détention ou de mise en liberté provisoire.

Il en est de même pour les personnes arrêtées sur mandat d'arrêt, y compris sur mandat d'arrêt européen.

Par ailleurs, s'agissant des droits visés à l'article 3, il n'existe pas de droit à des conseils juridiques gratuits pour les personnes détenues en établissement pénitentiaire au sens de la directive.

En effet, aux termes de l'article 24 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire, « toute personne détenue doit pouvoir connaître ses droits et bénéficier, pour ce faire, d'un dispositif de consultations juridiques gratuites mis en place dans chaque établissement ». Toutefois, les articles R. 57-6-21 et R. 57-6-22 du code de procédure en prévoient les modalités et précisent que ces consultations ne peuvent porter sur « l'affaire pénale pour laquelle la personne est incarcérée, l'exécution de sa peine ou [une affaire] pour laquelle un avocat est déjà saisi ».

Ce n'est donc que par l'intermédiaire de son avocat désigné que le détenu provisoire peut obtenir, pour les faits qui lui sont reprochés, des conseils juridiques. Il est à noter que la désignation d'un avocat est obligatoire en application du cinquième alinéa de l'article 145 du code de procédure pénale.

Il n'y a dès lors pas à mentionner ce droit dans la déclaration des droits devant lui être remise en application de la directive.

1.2.1.2.3. Dispositions relatives à l'accès au dossier

L'article 7 de la directive exige que toute personne suspectée ou poursuivie puisse avoir accès gratuitement, directement ou par l'intermédiaire de son avocat, « à toutes les preuves matérielles à charge ou à décharge des suspects ou des personnes poursuivies, qui sont détenues par les autorités compétentes ».

Cet accès doit être accordé « en temps utile pour permettre l'exercice effectif des droits de la défense et, au plus tard, lorsqu'une juridiction est appelée à se prononcer sur le bien-fondé de l'accusation » .

S'agissant des personnes privées de liberté, l'article 7.1 de la directive prévoit en outre que les documents essentiels pour contester de manière effective, conformément au droit national la légalité de l'arrestation ou de la détention, soient mis à leur disposition.

En droit français, la conformité à ces dispositions doit être appréciée différemment selon que la procédure a, ou non, donné lieu à l'ouverture d'une information judiciaire. Des dispositions particulières sont en outre applicables à la situation

1° Au cours d'une information judiciaire

L'article 114 du code de procédure pénale organise aujourd'hui l'accès de l'entier dossier de l'instruction aux personnes témoins assistées ou mises en examen par l'intermédiaire de leur avocat, lequel peut notamment en demander la copie intégrale gratuitement.

Ces dispositions sont par hypothèse également applicables à la situation des personnes placées en détention provisoire au cours de l'instruction, lesquelles ont dès lors accès à toutes les pièces leur permettant de contester la légalité de leur privation de liberté.

En revanche, la loi française n'autorise pas le justiciable à avoir directement accès à la copie de la procédure, même lorsqu'il n'est pas assisté d'un avocat.

2° En dehors de l'information judiciaire

a) Règles générales

Pour les personnes poursuivies devant le tribunal correctionnel sans qu'il y ait eu information judiciaire, l'accès au dossier est indirectement prévu par l'article R155 du code de procédure pénale, qui dispose qu'elles peuvent demander une copie gratuite de l'intégralité de la procédure.

Cet accès leur est donc également garanti dans l'hypothèse où elles se trouvent, à l'occasion d'une procédure de comparution immédiate ou en application du jugement du tribunal correctionnel, placées en détention provisoire.

Cependant, aucun délai n'est aujourd'hui prévu pour la mise à disposition du dossier de la procédure aux parties.

En outre, le délai minimal entre, d'une part, la délivrance de la citation directe, prévue par l'article 390 du code de procédure pénale, ou la notification d'une convocation en justice - souvent dénommée convocation par officier de police judiciaire (COPJ) - prévu par l'article 390-1 et, d'autre part, le jour de l'audience étant fixé par l'article 552 du code de procédure pénale à dix jours seulement s'agissant des personnes résidant en France métropolitaine ^{2 ( * )} , le temps utile laissé aux parties pour préparer leur défense peut être des plus réduits.

Certes, en pratique, les délais d'audiencement sont compris entre 3 et 4 mois pour les COPJ devant le tribunal siégeant à juge unique, et entre 3 et 6 mois pour les COPJ devant le Tribunal en formation collégiale. Ils sont encore plus longs pour les citations directes délivrées par les huissiers. Mais dans ce dernier cas, il ne faut pas confondre le délai entre la date à laquelle le procureur adresse à l'huissier un mandement de citation et la date de l'audience, et celui entre la délivrance effective de la citation par l'huissier et l'audience, qui peut être beaucoup plus court.

Ainsi le droit national ne permet pas suffisamment de garantir l'accès au dossier en temps utile pour l'exercice effectif des droits de la défense, en particulier dans l'hypothèse où les poursuites font suite à des investigations conduites sur plusieurs mois et pouvant appeler des demandes complémentaires de la part des parties.

b) Garde à vue

En ce qui concerne la situation particulière de cette privation de liberté qu'est la garde à vue, l'absence de mise à disposition aux parties des pièces de la procédure lors de son exécution s'avère conforme à la directive, dès lors que ce n'est qu'à l'occasion de la saisine d'une juridiction d'instruction ou de jugement que la personne pourra utilement contester la légalité de la mesure par le biais d'une demande en annulation.

Toutefois, l'avocat du gardé à vue peut, au cours de la mesure, en application de l'article 63-4-3, adresser des observations écrites au procureur de la République, et il peut donc dans ses observations demander qu'il soit mis fin à la mesure s'il l'estime injustifiée.

Or il apparaît que le procès-verbal de notification du placement en garde à vue, aujourd'hui porté à la connaissance de l'avocat en application de l'article 63-4-1 pour lui permettre de contrôler la régularité procédurale des notifications exigée par la loi, ne comporte pas l'indication des motifs légaux justifiant la mesure, qui sont énumérés par l'article 62-2.

La connaissance de ces motifs serait pourtant nécessaire afin de permettre à l'avocat de justifier d'éventuelles observations au procureur demandant la fin de la garde à vue.

Par ailleurs, la loi ne permet pas l'accès direct de la personne aux pièces qui sont communiquées à son avocat.

Les observations qui précèdent s'appliquent également à la retenue douanière.

1.2.2. Conformité du droit français à l'article 3 de la directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales

1.2.2.1. Texte de la directive

Cette directive doit être transposée d'ici au 26 novembre 2016. Il est prévu par le présent projet de loi de renforcer le droit à l'avocat lors d'une audition libre au cours de l'enquête afin de faire une évolution par étape avant le bouleversement considérable - et ses impacts certainement très significatifs sur l'aide juridictionnelle - qui résultera, dans un second temps, de la transposition intégrale de la directive C (dont le délai de transposition a été fixé à 3 ans et non 2 ans).

La directive « mesure C » a pour objet d'élaborer des règles « minimales » destinées à renforcer les droits procéduraux des personnes soupçonnées ou poursuivies dans le cadre des procédures pénales. Elle instaure comme principe non seulement le droit d'accès effectif à un avocat dans tous les cas où une personne est suspectée ou accusée, qu'elle soit libre ou détenue, durant toute la phase d'enquête, d'instruction et de jugement des affaires pénales, mais aussi le droit de communiquer avec un tiers et d'informer un tiers de l'arrestation.

Les points essentiels de la directive sont les suivants :

- la présence et l'assistance active de l'avocat pour toute personne « soupçonnée » ou accusée avant tout interrogatoire, même hors garde à vue, et pendant tous les interrogatoires,

- la possibilité de rencontrer et de communiquer avec son avocat avant toute audition, à plusieurs reprises et sans limitation de durée, dans la mesure des nécessités liées aux droits de la défense,

- le droit à la confidentialité absolue des entretiens et autres échanges entre un avocat et son client (correspondance, téléphone, réunion),

- la participation de l'avocat à certains actes d'enquête qui requièrent la présence du suspect ou de l'accusé (tapissages, confrontations, reconstitutions),

- en cas d'arrestation, le droit de faire informer un tiers et le droit de communiquer avec un tiers, au choix de la personne arrêtée, qui peut être limité en cas de nécessité impérieuse,

- en cas d'arrestation, le droit de communiquer avec les autorités consulaires pour les étrangers,

- la limitation des dérogations au droit à l'avocat aux cas de risque d'atteinte à la vie d'un tiers, et aux cas de nécessité impérieuse d'action immédiate pour ne pas porter un préjudice substantiel à l'enquête, ou aux conditions d'éloignement géographique exceptionnelles, avec des règles très strictes, et l'obligation pour l'autorité judiciaire de motiver sa décision. Si la dérogation est ordonnée par une autre autorité que l'autorité judiciaire, elle doit être soumise à recours,

- le droit pour les mineurs arrêtés de faire contacter leurs représentants légaux ou toute autre personne adulte et de les faire informer des motifs de la privation de liberté,

- la possibilité d'avoir deux avocats dans le cadre d'une arrestation sur mandat d'arrêt européen, un dans le pays d'émission, un dans le pays d'exécution.

- l'encadrement de la possibilité de renoncer aux droits prévus dans la directive, et de l'information donnée à ce sujet,

- les possibilités accrues de sanctions en cas de violation des droits et de non-respect du caractère équitable de la procédure.

Devront donc être adoptées des dispositions permettant de respecter la directive, notamment sur les points suivants, qui sont nouveaux :

- le droit d'avoir accès à l'avocat avant et au cours de toute audition ainsi que lors de certains actes d'enquêtes (tels que tapissages, confrontations et reconstitutions) et ce dès la notification de soupçon, que la personne soit libre ou détenue. Il en est de même lorsqu'une personne entendue comme simple témoin devient suspecte.

- le droit de communiquer avec un tiers en cas d'arrestation : ce droit est intégré dans la directive comme principe, mais il supporte des exceptions, liées notamment aux nécessités impérieuses de l'enquête, telles que le risque pour la vie d'un tiers, la nécessité de prévenir une nouvelle infraction ou de protéger les victimes.

- le droit à avocat dans le pays d'émission et dans le pays d'exécution dans le cadre d'un mandat d'arrêt européen: l'assistance d'un avocat dans l'État membre d'émission devra permettre à la personne arrêtée de recevoir, par le biais de son avocat dans le pays d'exécution, des informations plus complètes sur l'exercice effectif de ses droits.

1.2.2.2. Conformité du droit national

Au regard de l'objet du projet de loi, la conformité de notre droit n'est examinée que par rapport à l'article 3 de la directive qui prévoit le droit inconditionnel à l'assistance d'un avocat pour toute personne suspectée ou poursuivie dans le cadre d'une procédure pénale relative à une infraction passible d'une peine privative de liberté.

Ce droit s'applique à partir du moment où, indifféremment :

- la personne est entendue par la police ou une autorité judiciaire ;

- la personne est poursuivie ;

- la personne est privée de liberté.

Si notre droit est conforme en ce qui concerne la garde à vue, l'information judiciaire et la procédure de jugement devant le tribunal correctionnel ou la cour d'assises, le droit à l'assistance d'un avocat n'est aujourd'hui pas prévu s'agissant des personnes entendues librement en qualité de suspect au cours de l'enquête.

1.2.3. Cadre constitutionnel

Le Conseil constitutionnel n'a jamais jugé contraires à la Constitution les dispositions de notre droit national organisant le droit à l'information et à l'accès au dossier des personnes suspectées et poursuivies.

Il a revanche posé en principe que le respect des droits de la défense implique que toute personne suspectée soit a minima « informée de la nature et de la date de l'infraction qu'on la soupçonne d'avoir commise » ^{3 ( * )} .

1.2.4. Cadre européen

Les États membres n'ont pas encore ou très peu transposé les instruments couverts par le présent projet de loi.

Le bureau du droit comparé du SAEI a réalisé plusieurs études de droit comparé sur la transposition de la directive 2012/13/UE sur le droit à l'information dans le cadre des procédures pénales. Il a élaboré un tableau comparatif des réponses obtenues, et recueilli les exemples de déclarations de droits mises en place par la Belgique, l'Allemagne et l'Irlande.

A l'exception de l'Allemagne, qui vient de transposer la directive 2012/13/UE, l'Espagne, l'Italie et les Pays-Bas n'ont pas encore procédé à une telle transposition.

Dans l'ensemble, l'Espagne, l'Italie et les Pays-Bas disposent d'une législation quasiment conforme aux exigences de la directive. Le projet de loi espagnol relatif à la transposition contient des dispositions qui vont même (de l'avis du ministère de la justice espagnol) au-delà des exigences posées par la directive.

L'Allemagne, suite à la transposition, vient de conférer de nouveaux droits aux personnes suspectes.

Ces pays n'ont pas jugé utile de créer une nouvelle "figure juridique" de personne suspecte, estimant que leur législation était conforme à la directive.

Les travaux actuellement en cours au Conseil rappellent les difficultés que rencontrent les États pour accéder à des éléments de droit comparé. Le document 13405/1/10 du 27 septembre 2010 indique notamment : « Le Secrétariat général du Conseil établit régulièrement des tableaux très utiles sur la mise en oeuvre de chaque instrument de reconnaissance mutuelle. Mais les praticiens ne peuvent pas être sûrs que le tableau est à jour et ces tableaux sont par ailleurs difficiles à trouver dans le registre. Il y a lieu de noter que les États membres n'envoient pas toujours systématiquement au Conseil les notifications officielles et, à l'avenir, chaque État membre devrait accorder une attention particulière à cet aspect ».

1.3. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Etat des transpositions

En Allemagne, la directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales a fait l'objet d'une loi de transposition, publiée au journal officiel le 2 juillet 2013 et entrée en vigueur le 6 juillet 2013 ^{4 ( * )} . En Belgique, la transposition a été réalisée par la loi du 13 novembre 2011, dans le cadre de la réforme sur le droit d'accès à l'avocat ^{5 ( * )} .

En Espagne, en Italie et aux Pays-Bas, la directive n'a pas encore été transposée. En Espagne, la transposition de la Directive est en cours et sera insérée dans le cadre de la loi sur la protection des victimes. En Italie, le Parlement a voté le 6 août 2013 une habilitation à légiférer au Gouvernement pour un très grand nombre de textes européens dont la Directive 2012/13/UE (legge di delega n.93/2013). Cette loi est entrée en vigueur le 4 septembre 2013 ^{6 ( * )} . Aux Pays-Bas, la loi de transposition est en cours d'adoption. La proposition de loi de transposition est actuellement étudiée par le Conseil d'Etat (Raad Van State).

Conformité des législations avec la directive

Dans l'ensemble, l'Espagne, l'Italie et les Pays-Bas disposent d'une législation quasiment conforme aux exigences de la directive. L'Allemagne, suite à la transposition, vient de conférer de nouveaux droits aux personnes suspectes.

En Allemagne, la loi de transposition du 2 juillet 2013 a - pour l'essentiel - renforcé le droit à l'information, vis-à-vis de l'ensemble des mis en cause d'une procédure. L'article 136 du CPP (StPO) ^{7 ( * )} a été modifié afin de permettre au mis en cause (arrêté ou libre) de demander lors du premier interrogatoire, si les conditions légales sont réunies, la désignation d'un avocat d'office. Surtout, le nouvel article 114b du Code de procédure pénale allemand confère au bénéfice des personnes arrêtées par la police de nouveaux droits.

En Italie, si la transposition n'est pas encore réalisée, la législation en vigueur est à ce jour pratiquement conforme aux exigences contenues dans la directive. Seul ne serait pas prévu dans la législation italienne actuelle la possibilité de refuser l'accès aux documents de l'enquête, si un tel accès est de nature à comporter une grave menace pour la vie ou pour les droits fondamentaux d'une autre personne (article 7 alinéa 4 de la Directive sur le droit d'accès aux pièces du dossier) ^{8 ( * )} .

Aux Pays-Bas, les autorités estiment que la législation en vigueur est globalement conforme aux exigences posées par la directive européenne et les modifications attendues porteront principalement sur les dispositions du code de procédure pénale relatives au mandat d'arrêt européen.

En Espagne, le projet de loi sur les droits des victimes, actuellement en préparation au ministère de la justice, prévoit, dans sa cinquième partie, une transposition de la directive. Dans le cadre de la transposition, toutes les informations qui doivent être communiquées, selon la directive, au suspect ou à la personne poursuivie, sont reprises dans la législation espagnole. De l'avis des autorités espagnoles, le projet de loi va au-delà même des garanties exigées par le texte européen.

Statut de suspect dans les législation

Dans plusieurs pays (Allemagne, Espagne, Italie, Pays-Bas) la notion de suspect est totalement distincte de celle de simple témoin. Le suspect bénéficie d'un statut juridique complet. Le plus souvent (Espagne, Italie, Pays-Bas) la terminologie et le régime de protection évoluent lorsque l'enquête est achevée, le suspect pouvant alors recouvrir une nouvelle appellation, « personne poursuivie », « mis en examen », «imputato » ( inculpé), ainsi que de nouveaux droits. A l'instar de la directive, les législations comportent ainsi un régime du suspect et un régime de la personne poursuivie, qui peuvent être parfois confondus (Allemagne) . Les pays n'ont pas jugé utile de créer une nouvelle figure juridique de personne suspecte, estimant que leur législation était conforme à la directive.

En Allemagne, le statut de suspect, « Beschuldigter », est en principe le même, que la personne soit librement interrogée par la Police, qu'elle soit privée de liberté pour les besoins de l'enquête, ou qu'elle soit interrogée par un membre du ministère public ou par un juge, et ce alors même que la personne en état d'arrestation dispose de quelques droits supplémentaires. Ce statut s'oppose à celui de simple témoin. L'Allemagne a ainsi estimé que la catégorie existante du « Beschuldigter » correspondait déjà au champ d'application de la directive tel qu'il est défini par le pp 16 de ce texte, visant à la fois suspects et personnes poursuivies.

En Italie, existe aussi une conception large de la notion de suspect. Le suspect « indagato » ou « personna sottoposta alle indagini » se définit comme toute personne à l'égard de laquelle une enquête est diligentée dans le cadre d'une procédure pénale. Il conserve cette qualité jusqu'à la clôture de l'enquête et l'exercice des poursuites par le ministère public, où il prendra le statut de « inculpé ou mis en examen » (imputato selon l'article 60 CPP). Ici encore, il existe un statut protecteur pour la personne suspecte, que la procédure se situe en amont ou en aval de l'exercice des poursuites pénales.

En Espagne, sur un modèle similaire, le suspect est assimilé au mis en examen. On distingue les personnes suspectes, entendues au sens large, des simples témoins.

Aux Pays-Bas, le Code de procédure pénale fixe un statut de la personne suspecte, avant l'exercice des poursuites, et de l'accusé après les poursuites. La personne suspecte est considérée comme telle, lorsqu'il y a une suspicion raisonnable qu'elle ait commis une infraction. Elle est clairement distinguée du simple témoin.

1.3.1. L'acquisition du statut de suspect dans les législations

En Allemagne, si comme on l'a vu précédemment, le statut de « Beschuldigter » est en principe le même, que la personne soit librement interrogée par la Police, qu'elle soit privée de liberté pour les besoins de l'enquête, ou qu'elle soit interrogée par un membre du ministère public ou par un juge, le mis en cause qui se trouve en état d'arrestation a toutefois des droits spécifiques (cf supra art. 114b StPO).

Il n'y a pas de formalité particulière préalable à l'acquisition du statut de « Beschuldigter », qui trouve à s'appliquer, de droit, avant ou après l'engagement de poursuites, dès lors que la personne interrogée par la police ou par un magistrat n'est pas considérée comme un simple témoin, mais que des faits prévus et punis par la loi pénale paraissent pouvoir lui être imputés. Bien que le texte allemand de la directive 2012/13/ UE relative au droit à l'information distingue suspects (« Verdächtige ») et personnes poursuivies (« beschuldigte Personen ») , l'Allemagne a estimé que la catégorie existante du « Beschuldigter » correspondait déjà au champ d'application de la directive tel qu'il est défini par le pp 16 de ce texte, visant à la fois suspects et personnes poursuivies. Elle n'a donc pas jugé nécessaire de créer une nouvelle catégorie juridique, et la loi de transposition du 2 juillet 2013 a seulement modifié les règles applicables au « Beschuldigter ».

En Italie, le suspect "indagato" se définit comme toute personne à l'égard de laquelle une enquête -préliminaire- est diligentée dans le cadre d'une procédure pénale. Chaque personne soumise à une telle enquête doit être inscrite dans un registre "registro delle notizie di reato" tenu par le Parquet compétent (Art. 335 CPP italien). Le ministère public inscrit immédiatement toutes les infractions dont il est informé ou dont il a eu connaissance directement ainsi que, dès qu'il en a connaissance, le nom de la personne qui est considérée comme l'auteur de l'infraction. Si au cours de l'enquête préliminaire la qualification juridique des faits change, le ministère public est en charge de l'actualisation des inscriptions du registre. A l'exclusion des infractions au sens de l'art. 407, alinéa 2 a)du CPP ^{9 ( * )} , l'avis de l'inscription au registre de la personne à laquelle est attribuée une infraction est transmis à cette dernière, à la victime et aux défenseurs respectifs. Ils peuvent également en faire la demande. En cas d'exigences spécifiques au regard des investigations réalisées, le ministère public peut par décision motivée garder le secret sur les inscriptions pour une période qui ne peut être supérieure à trois mois non renouvelable. L'article 369 du CPP, prévoit par ailleurs, un avis de garantie "avviso di garanzia" au suspect lorsque doit être accompli un acte auquel peut participer son avocat (interrogatoire, confrontation, certaines vérifications ou examens qui ne pourront pas être réitérés (exemple de l'autopsie). En revanche, cet avis n'est pas donné en cas de perquisitions ou de saisie, ces deux actes étant considérés comme des moyens d'obtention de preuves par surprise.

L'accès aux actes de la procédure durant l'enquête est restreint à ceux dont le suspect est amené à avoir connaissance au regard des investigations réalisées et dont il est informé (Art. 329 CPP). Lorsque les investigations sont terminées, le ministère public doit transmettre au suspect un avis de conclusion de l'enquête préliminaire (art. 415 bis CPP.). L'avis contient l'énoncé sommaire des faits pour lesquels une enquête est ouverte, les textes de loi présumés enfreints, la date et le lieu des faits, ainsi que la mention que les documents relatifs aux enquêtes réalisées sont déposés près le secrétariat du ministère public et que le suspect et son avocat ont la faculté d'en prendre connaissance et d'en tirer une copie.

C'est ensuite que le parquet décide de la suite à donner à la procédure (classement, poursuite devant le tribunal, procédure abrégée). S'il décide de poursuivre (c'est seulement à compter de ce moment que l'on considère juridiquement en Italie qu'il exerce l'action publique), il notifie alors au suspect les infractions qu'il a retenues, l'intéressé devenant alors "prévenu ou mis en examen". Ces chefs d'imputation seront ensuite validés par le juge de l'audience préliminaire.

Aux Pays-Bas, les articles 27 et suivants du code de procédure pénale néerlandais mentionnent bien la notion de suspect ^{10 ( * )} . Avant poursuites, une personne est considérée comme « suspect » lorsqu'il y a une suspicion raisonnable qu'elle se soit rendue coupable d'avoir commis une infraction pénale, ainsi que cela résulte des faits ou des circonstances. Par la suite, si la personne est poursuivie, elle est considérée comme « accusé ». L'ensemble des droits reconnus au suspect ou à l'accusé sont mentionnés dans les articles 27 à 51 inclus, qui fixent le statut juridique de ces personnes.

1.3.2. Les droits conférés au suspect et à la personne poursuivie dans les législations

1.3.2.1. Contenu des droits à l'information

En Allemagne, sont applicables les dispositions de l'article 136 du code de procédure pénale ^{11 ( * )} qui concernent le premier interrogatoire du mis en cause, que cet interrogatoire soit mené par un juge, un membre du parquet, ou un fonctionnaire de police (Article 163a StPO). Doivent être notifiés au mis en cause les fait qui lui sont imputés et les dispositions pénales applicables. L'intéressé doit être averti que la loi l'autorise à s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés ou à ne faire aucune déclaration, et qu'à tout moment, y compris avant l'interrogatoire, il peut consulter un avocat de son choix. Il faut aussi l'avertir de la possibilité de demander des actes visant à recueillir des preuves à sa décharge. Le cas échéant, il est également averti de la possibilité de s'exprimer par écrit, et de tenter une conciliation.

Si le mis en cause est en état d'arrestation (GAV), les dispositions de l'article 136 (StPO) sont complétées par celles de l'article 114b. La personne mise en cause qui se trouve en état d'arrestation ("der verhaftete Beschuldigte") doit être informée sans délai et par écrit de ses droits dans une langue qu'elle comprend.

L'information sur ses droits doit indiquer à la personne mise en cause : qu'elle doit être présentée sans délai, et au plus tard le lendemain de son arrestation, au tribunal chargé de l'entendre et de décider sur la poursuite de sa privation de liberté ; qu'elle a le droit de s'exprimer sur les faits qui lui sont reprochés ou bien de garder le silence ; qu'elle peut demander le recueil d'éléments de preuves à décharge ; qu'à tout moment de la procédure, y compris avant son audition, elle peut consulter un avocat de son choix ; qu'elle a le droit de demander à être examinée par un médecin de son choix ; qu'elle peut informer un membre de sa famille ou une personne de confiance, dans la mesure où cela ne met pas en péril le succès des investigations en cours ; si elle est de nationalité étrangère, il faut l'informer qu'elle peut exiger que la représentation consulaire de son Etat d'appartenance soit avisée, et faire parvenir des informations à celle-ci.

La loi du 2 juillet 2013 a ajouté, s'agissant des mis en cause arrêtés par la police, un certain nombre de droits à l'article 114b :

-Le droit de demander, si les conditions légales sont réunies, la désignation d'un avocat d'office

-Le droit de demander des informations ou des copies de pièces dans les conditions prévues par l'article 147 paragraphe 7 StPO

-Le droit d'exercer différents recours contre une décision de placement en détention provisoire

-Le droit de contester en justice les décisions et mesures prises par l'administration pénitentiaire durant son incarcération

-Le droit d'accès au dossier de l'avocat

-Le droit de demander l'intervention d'un interprète ou d'un traducteur

En Belgique , toute personne entendue doit recevoir  une information succincte sur les faits. Il lui est indiqué qu'elle peut demander: que les questions posées et réponses soient actées, qu'il soit procédé à un acte d'instruction. Il lui est également indiqué: que ses déclarations peuvent être utilisées comme preuve en justice, qu'elle ne peut être contrainte de s'accuser elle-même. S'agissant des personnes non privées de liberté, outre les droits reconnus à toute personne auditionnée, la loi prévoit qu'elles ont le choix, après avoir décliné leur identité, de faire une déclaration, de répondre aux questions ou de se taire, et de se concerter confidentiellement avec un avocat avant la première audition. Les personnes privées de liberté disposent, outre les droits précédemment énumérés, de la possibilité d'être assistées par un avocat pendant l'audition.

En Espagne , le mis en cause dispose du droit : de garder le silence et de ne pas s'auto incriminer, du droit de bénéficier du soutien d'un avocat, du droit de faire prévenir un membre de sa famille, du droit de bénéficier de l'assistance d'un interprète, du droit d'être consulté par un médecin. Il dispose également de l'accès au dossier.

En Irlande , la personne arrêtée est informée des raisons pour lesquelles elle est placée en garde à vue. Elle est également informée d'un certain nombre de droits : prévenir un proche, contacter un avocat et communiquer de façon confidentielle avec lui, recevoir la visite d'un proche, passer un appel téléphonique ou envoyer une lettre, s'alimenter (gratuit).

En Italie, la personne arrêtée est informée des raisons pour lesquelles elle est placée en garde à vue, de son droit de garder le silence, du droit de ne pas s'auto-incriminer, du droit à bénéficier de l'assistance d'un avocat et du droit de faire prévenir un proche. En vertu de l'article 415bis CPP, la personne suspecte dispose aussi du droit de consulter les pièces du dossier, au plus tard lors de la clôture de l'enquête. (388, 415 bis CPP). En effet, durant l'enquête, le ministère public peut décider de retirer certaines pièces si leur communication risque de nuire aux intérêts de l'enquête. La mesure d'arrestation doit être validée par le juge de l'enquête préliminaire dans le cadre d'une audience à laquelle assistent nécessairement l'intéressé et son avocat.

En Pologne , toute personne suspecte dispose du droit de: demander des actes, être assistée d'un avocat, examiner les pièces du dossier.

Au Royaume-Uni , la personne suspecte doit également recevoir une note écrite rappelant non seulement ses droits, mais aussi les moyens d'obtenir l'assistance d'un avocat, le droit d'obtenir une copie relative au déroulement de sa garde à vue. Il doit aussi lui être notifié son droit de garder le silence et précisé que ses propos pourront être retenus contre elle (ce droit devant être indiqué à plusieurs reprises, et notamment dès le début de l'interrogatoire, par la police). Elle doit aussi recevoir une note complémentaire relative aux conditions matérielles de sa garde à vue ainsi qu'à la conduite de son interrogatoire, et mentionnant les droits suivants : droit d'informer quelqu'un de son arrestation, droit de consulter de façon confidentielle un solicitor, droit de consulter le Code pratique, droit d'obtenir un interprète et de demander à contacter son ambassade ou consulat, droit au repos, droit de s'alimenter ^{12 ( * )} . Le suspect est aussi averti de ce que, s'il oublie de mentionner quelque chose dont ont fait allusion plus tard devant la cour, le tribunal pourra lui demander les raisons pour lesquelles il n'avait pas mentionné ce fait.

Les Pays-Bas disposent de « lettres de notification des droits » (entrées en application le 1 ^er avril 2010) qui énoncent les droits suivants : droit au silence, droit de consulter un avocat avant toute audition, droit à l'assistance juridictionnelle et aux informations sur la procédure avec l'avocat (désignation, missions, privilèges), droit à un entretien confidentiel avec l'avocat.

1.3.2.2. Notifications

La plupart des pays prévoient une notification simple effectuée par écrit ( Allemagne, Irlande, Pologne, Slovaquie ), qui peut être obligatoirement précédée d'une communication orale (Pays-Bas, Royaume-Uni, Espagne, Slovénie, Malte) . Certains pays prévoient enfin des formulaires spécifiques, des «lettres de notifications de droits» (Belgique, Pays-Bas, Allemagne).

En Allemagne , les modèles de «letter of rights» n'ont pas valeur normative et ne font pas l'objet d'une diffusion législative, réglementaire ou par voie de circulaire. La notification des droits n'est ainsi pas effectuée via un formulaire particulier, mais au début de l'interrogatoire, puis intégrée au PV. Si l'information par écrit n'est manifestement pas suffisante, elle doit être complétée par une information donnée verbalement. Il en va de même lorsque l'information par écrit n'est pas possible, auquel cas celle-ci devra néanmoins intervenir lorsqu'elle sera raisonnablement possible. La personne mise en cause doit confirmer par écrit qu'elle a été informée de ses droits. Si elle le refuse, mention en est portée au procès-verbal.

En Belgique , une déclaration des droits est remise à la personne auditionnée (libre ou privée de liberté). Si la première audition a lieu sur convocation écrite (personne libre), certains droits peuvent déjà être énumérés dans la convocation. En outre est réalisée une communication succincte des faits sur lesquels la personne à interroger sera entendue. La déclaration des droits est traduite en 52 langues. Un modèle concerne les personnes privées de liberté, l'autre modèle concerne les personnes libres. La personne auditionnée a également droit d'obtenir une copie de son audition.

En Irlande et en Pologne , les droits sont notifiés par écrit. Aucune distinction n'est faite selon que la personne est libre ou détenue.

En Espagne , lors de l'interpellation, il est fait une lecture orale à la personne suspecte de ses droits. La personne suspecte est ensuite à nouveau informée de ses droits au commissariat (remise d'un formulaire écrit) et devant le juge. Un formulaire est remis et doit être signé. Copie est remise à l'intéressé.

A Malte , la personne suspecte est avertie oralement de ses droits. Une note écrite est insérée dans le dossier.

Aux Pays-Bas , les droits sont notifiés oralement. Cependant il existe des formulaires. Les Pays-Bas disposent en effet de « lettres de notification des droits » (entrées en application le 1er avril 2010).

Au Royaume-Uni , dès son arrivée au poste de police, la personne suspecte doit être informée oralement de ses droits. Elle doit également recevoir une note écrite lui rappelant ses droits. Au moment de l'interrogatoire proprement dit, la police doit à nouveau avertir le suspect de son droit au silence et que le contenu de l'entretien pourra être utilisé contre lui comme moyen de preuve dans un procès pénal. C'est le Custody officer qui notifie les droits et veille à ce que la GAV respecte tous les impératifs de la procédure. Cet officier de police doit s'assurer lui-même que la personne a été clairement informée à la fois oralement et par écrit, avec signature de sa part, de l'ensemble des droits qui peuvent être exercés à toute étape de la procédure pendant la période de GAV.

En Slovaquie , un protocole écrit commence par résumer l'ensemble des droits de la personne, selon le stade de la procédure pénale et la position de la personne dans la procédure pénale. La personne est informée de ses droits au début de chaque acte de procédure pénale, et ceci est enregistré par écrit dans le protocole de l'acte de procédure pénale.

En Slovénie , dans la plupart des cas, la notification sera effectuée à la fois sous forme orale et écrite - c'est à dire que la personne aura une explication de ses droits par voie orale à l'avance, mais il lui sera également remis leur transcription.

Si l'objectif immédiat du projet de loi est de mettre notre droit national en conformité avec les exigences énoncées par les directives européennes, il constitue également le point de départ d'une réflexion plus vaste lancée par le Gouvernement pour renforcer le contradictoire dans l'enquête.

2.1. METTRE NOTRE DROIT EN CONFORMITÉ AVEC LA DIRECTIVE DU 22 MAI 2012

Transposer les règles énoncées par les directives implique de renforcer le droit à l'information des personnes suspectées ou poursuivies, d'améliorer leur accès au dossier de la procédure et d'étendre le droit à l'assistance d'un avocat à l'audition libre.

2.1.1. Renforcer le droit à l'information

Permettre l'information effective du justiciable sur les droits qui lui sont aujourd'hui reconnus dans notre ordre juridique national suppose de créer un statut du suspect libre au cours de l'enquête et de modifier les textes régissant la garde à vue, l'information et l'audience de jugement, tout en introduisant le principe général d'une remise de déclaration de droits écrite à toute personne privée de liberté.

1° Création du statut du suspect entendu librement .

Il est créé dans le code de procédure pénale un nouvel article 61-1 qui consacre dans notre ordre juridique le statut de suspect (article 1 ^er du projet de loi).

Aux termes de ce texte, « toute personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction et qui est entendue au cours d'une enquête de flagrance sans être placée en garde à vue, doit être avisée avant d'être entendue sur ces faits :

- de la qualification, de la date et du lieu présumés de l'infraction qu'elle est soupçonnée d'avoir commise ou tentée de commettre ;

- qu'elle a le droit à tout moment de quitter les locaux où elle est entendue ;

- le cas échéant, qu'elle a le droit de bénéficier de l'assistance d'un interprète ;

- qu'elle a le droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire :

- de sa possibilité de bénéficier, le cas échéant gratuitement, de conseils juridiques, en pratique dans des maisons de justice et du droit ainsi que dans des structures d'accès au droit mises en place par les conseils départementaux d'accès au droit .

Ces informations pourront toutefois lui être données en cours d'audition, si c'est à cette occasion qu'apparaissent les raisons plausibles de la soupçonner d'avoir commis ou tenté de commettre une infraction.

Ce statut du suspect sera applicable en enquête de flagrance, mais également, en application de l'article 2 du projet de loi, en enquête préliminaire et lors des auditions intervenant sur commission rogatoire du juge d'instruction.

Le statut du suspect entendu librement est, par cohérence, également introduit dans le code des douanes, dans un nouvel article 67 F (article 7 du projet de loi).

2° Modifications concernant la garde à vue et la retenue douanière.

Afin de rendre exhaustive l'information de la personne gardée à vue, l'article 63-1 du code de procédure pénale est modifié afin qu'il lui soit désormais notifié en outre :

- la qualification de l'infraction et son lieu de commission

- les motifs justifiant son placement en garde à vue

- la possibilité d'aviser les autorités consulaires de son pays

- son droit à l'assistance d'un interprète ;

- son droit de consulter personnellement les documents mentionnés à l'article 63-4-1 :

- sa possibilité, si elle est présentée devant le procureur de la République ou, le cas échéant, le juge des libertés et de la détention, en vue d'une éventuelle prolongation de la garde à vue, de demander à ce magistrat que cette mesure ne soit pas prolongée ;

Il est par ailleurs précisé au même article que la personne devra se voir remettre un document écrit l'informant de ses droits, en application du nouvel article 803-6 du code de procédure pénale.

Des modifications similaires sont introduites par l'article 7 du projet dans la retenue douanière.

3° Modifications concernant l'instruction préparatoire

Afin de rendre exhaustive l'information de la personne mise en examen, l'article 116 du code de procédure pénale est modifié pour prévoir expressément la notification à la personne, lors de sa première comparution, de son droit à l'assistance d'un interprète et à la traduction des pièces essentielles en tant que de besoin. Le droit au silence sera systématiquement notifié, même si la personne a été avertie des faits reprochés lors de sa convocation.

De même, l'article 113-3 est modifié pour prévoir semblable notification lors de la première audition du témoin assisté, tandis que l'article 113-4 disposera désormais qu'à cette occasion, le juge d'instruction l'informe « de son droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire » .

4° Modifications concernant la poursuite et l'audience pénale

Afin de consacrer la pratique observée depuis de nombreuses années dans les juridictions, les articles 390 et 390-1 du code de procédure pénale sont modifiés afin de prévoir expressément que les citations directes et les convocation par officier de police judiciaire mentionnent le droit pour la personne poursuivie d'être assistée d'un avocat et de bénéficier à ce titre, sous réserve de ses ressources, de l'aide juridictionnelle, et d'avoir accès à des conseils juridiques, le cas échéant gratuits.

Les articles 273, 328 et 406 du code de procédure pénale seront également modifiés pour systématiser la notification à l'accusé et au prévenu d'une part de son droit à l'assistance d'un interprète et à la traduction des pièces essentielles, d'autre part de son droit, au cours de l'audience, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire.

5° Remise d'un document écrit informant la personne de ses droits en cas de privation de liberté

Il sera créé un article 803-6 prévoyant que toute personne suspectée ou poursuivie soumise à une mesure privative de liberté en application d'une disposition du code de procédure pénale se verra remettre, après la notification de cette mesure, un document écrit énonçant, dans un langage simple et accessible et dans une langue qu'elle comprend, les droits suivants tels qu'ils s'appliquent au cours de la procédure :

- Le droit à l'assistance d'un avocat;

- Le droit d'être informé de l'accusation dont elle fait l'objet ;

- S'il y a lieu, le droit à l'interprétation et à la traduction ;

- Le droit de garder le silence ;

- S'il y a lieu, le droit d'accès aux pièces du dossier ;

- Le droit de faire informer les autorités consulaires et un tiers de sa privation de liberté;

- Le droit d'accès à une assistance médicale d'urgence ;

- Le nombre maximal d'heures ou de jours pendant lesquels la personne peut être privée de liberté avant de comparaître devant une autorité judiciaire ;

- Les conditions dans lesquelles elle a la possibilité de contester la légalité de l'arrestation, d'obtenir un réexamen de sa privation de liberté, ou de demander sa mise en liberté .

La personne sera autorisée à conserver cette déclaration des droits pendant toute la durée de sa privation de liberté.

Cette disposition transversale s'appliquera non seulement en cas de garde à vue, comme le prévoit expressément l'article 63-1, mais également en cas d'arrestation sur mandat, et notamment sur mandat d'arrêt européen, ou en cas de placement en détention provisoire, ainsi qu'en retenue douanière.

En pratique, le modèle de ce document sera fixé par le ministère de la justice. Il sera établi au moins trois modèles différents de déclaration des droits, un pour la garde à vue, un pour le mandat d'arrêt européen, et un pour la détention provisoire. Le ministère de la justice diffusera les traductions de ces documents. Le ministère des finances fera de même pour la retenue douanière.

Ce document sera également remis aux mineurs de 10 à 13 ans faisant l'objet d'une retenue, ou aux personnes placées en retenue douanière, l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante et le code des douanes étant complétés à cette fin.

2.1.2. Améliorer l'accès au dossier

1° Au cours de la garde à vue

L'article 63-4-1 est modifié afin de permettre la mise à disposition de la personne gardée à vue des pièces qui sont aujourd'hui communiquées à son seul avocat (procès-verbal de notification du placement, procès-verbaux d'audition, certificat du médecin ayant examiné la personne).

Il faut par ailleurs souligner que, comme indiqué plus haut, figureront désormais dans le procès-verbal de notification la qualification des faits, les motifs de la garde à vue, et l'information donnée à la personne de sa possibilité, si elle est présentée devant le procureur de la République ou, le juge des libertés et de la détention, en vue d'une éventuelle prolongation de la garde à vue, de demander à ce magistrat que cette mesure ne soit pas prolongée.

Les avocats auront donc accès à deux informations nouvelles, la qualification des faits et les motifs de la garde à vue, ce qui leur permettra de faire le cas échéant des observations écrites plus complètes devant le procureur pour demander qu'il mette fin à la mesure. Il en sera de même en ce qui concerne les observations que la personne elle-même pourra faire lors de sa comparution devant le magistrat.

Ces améliorations s'appliqueront également à la retenue douanière, dont les dispositions renvoient à celle du code de procédure pénale.

2° Au cours de l'information

L'article 114 du code de procédure pénale est modifié pour permettre à la personne mise en examen et au témoin assisté de demander directement la copie du dossier de la procédure.

Le mécanisme actuel, qui permet au juge de s'opposer à la remise de certaines pièces pour protéger les témoins, les victimes ou les personnes concourant à la procédure, est maintenu.

3° A l'issue d'une décision de poursuites

a) En l'absence de défèrement

Afin de garantir à toute personne poursuivie d'accéder aux pièces de la procédure en temps utile pour l'exercice effectif des droits de la défense, les délais minimum d'audiencement sont portés de dix jours à trois mois en cas de citation directe ou de convocation par officier de police judiciaire (COPJ), en modifiant à cette fin l'article 522 du code de procédure pénale (et l'article 854 applicable en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna).

Il est par ailleurs créé un article 388-4 aux termes duquel le dossier doit être mis à la disposition des avocats des parties immédiatement en cas de citation directe et au plus tard deux mois après signification de l'acte de poursuite en cas de convocation par officier de police judiciaire.

Si les parties formulent des demandes de copie, il est en outre prévu que celles-ci soient délivrées au plus tard un moins après la demande, ce délai étant celui prévu par l'article 116 à l'instruction. Toutefois, en cas de COPJ, la copie peut être délivrée deux mois après la convocation, car le parquet ne dispose pas immédiatement du dossier, qui doit lui être transmis par les services d'enquête.

Ces nouveaux délais de délivrance des copies sont en cohérence avec le fait que le délai d'audiencement est porté à trois mois en cas de citation directe ou de COPJ.

Il peut être à cet égard souligné que le délai de citation de 10 jours demeure applicable dans tous les autres cas de citation, cas dans lesquels il était en effet inutile, au regard des exigences de la directive et de la nécessité de l'accès au dossier, de les augmenter, car la personne a déjà eu accès à ce dossier, ou car la question de cet accès ne se pose pas. Le délai de dix jours demeurera notamment applicable en cas de citation faisant suite à une ordonnance de renvoi du juge d'instruction, ou devant la cour d'appel, ou en ce qui concerne la citation des témoins ou des civilement responsables.

Le projet de loi introduit par ailleurs un nouvel article 388-5 qui formalise et renforce le droit dont disposent déjà les parties de solliciter un supplément d'information. Le texte précise ainsi qu'elles pourront, avant toute défense au fond et jusqu'à l'ouverture de l'audience, demander par conclusions écrites au tribunal correctionnel qu'il soit procédé à tout acte qu'elles estiment nécessaires à la manifestation de la vérité.

Il est précisé lorsqu'il statuera sur cette demande, le tribunal pourra commettre par jugement non seulement l'un de ses membres mais également l'un des juges d'instruction de la juridiction (possibilité qu'interdit une jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 2 août 1934). Il est également précisé que si le tribunal refuse d'ordonner les actes demandés, il devra spécialement motiver sa décision (ce qui consacre une jurisprudence du 25 avril 2006).

b) En cas de défèrement devant le procureur de la République

Dans l'hypothèse particulière où la personne est poursuivie à l'issue de sa présentation au procureur de la République, la procédure de défèrement est modifiée afin d'en renforcer le caractère contradictoire.

L'article 393 du code de procédure pénale est modifié afin de prévoir pour la personne qui comparait devant le magistrat du parquet le droit à l'assistance d'un avocat, lequel pourra consulter sur le champ le dossier de la procédure. Cette règle est déjà prévue depuis 2004 par l'article 706-106 du code de procédure pénale en matière de délinquance organisée (cet article est donc supprimé par coordination, puisqu'il ne présente plus d'utilité)

A l'issue de la notification au prévenu de l'acte de poursuite envisagé, l'avocat pourra en outre formuler des observations tendant à l'ouverture d'une information ou la réalisation d'un supplément d'enquête.

Si le procureur de la République n'y fait pas droit, la personne pourra toujours réitérer ses demandes devant le tribunal correctionnel qui, s'il y fait droit, pourra soit ordonner le renvoi au juge d'instruction, soit ordonner un supplément d'information.

Cette faculté, déjà prévue en matière de comparution immédiate par l'article 397-2 du code de procédure pénale, est ainsi étendue à la procédure de comparution sur procès-verbal, le projet de loi modifiant à cette fin l'article 394.

2.2. TRANSPOSITION PARTIELLE DE LA DIRECTIVE DU 22 OCTOBRE 2013

Le nouvel article 61-1 qui consacre dans notre ordre juridique le statut de suspect disposera également que la personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction et qui est entendue au cours d'une enquête de flagrance sans être placée en garde à vue, aura le droit d'être assistée au cours de ses auditions, selon les modalités prévues par les articles 63-4-3 à 63-4-4 applicables à la garde à vue, par un avocat choisi par elle ou, à sa demande, désigné d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats.

L'intéressé sera informé de ce droit, et du fait que les frais d'avocat seront à sa charge sauf s'il remplit les conditions d'accès à l'aide juridictionnelle.

Ce droit ne concernera toutefois que les personnes suspectées de crimes ou d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement.

Il ne s'appliquera pas immédiatement au 1er juin 2014, comme les droits exigés par la directive de 2012, mais à la date du 1 ^er janvier 2015.

Il s'agit donc d'une anticipation de l'application de la directive d'octobre 2013.

2.3. POURSUIVRE LA RÉFLEXION SUR LE RENFORCEMENT DU CARACTÈRE CONTRADICTOIRE DE L'ENQUÊTE JUDICIAIRE

En transposant une directive qui renforce les garanties de contradictoire des personnes suspectés ou poursuivies, le gouvernement n'entend pas se limiter à mettre notre droit en conformité avec les engagements européen de la France.

Une mission a en effet été confiée à des hautes personnalités du monde judiciaire afin de faire rapidement des propositions concrètes permettant un renforcement du contradictoire lors de l'enquête, en prenant en compte les nombreuses propositions faites à cet égard par le passé, la dernière en date figurant dans le rapport de la commission présidée par le procureur général honoraire Jean-Louis Nadal.

Ces propositions concrètes, qui feront l'objet d'une concertation avec les praticiens et notamment les représentants des magistrats, les enquêteurs et les avocats, devront prévoir, outre l'accès du suspect libre à un avocat lors de l'enquête, des modalités d'accès au dossier sans attendre le déferrement ou la décision de poursuite, permettant de concilier les droits de la défense et l'efficacité des enquêtes.

3.1. TRANSPOSER UNIQUEMENT LA DIRECTIVE RELATIVE AU DROIT À L'INFORMATION DANS LE CADRE DES PROCÉDURES PÉNALES

Si la directive relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales doit être transposée avant le 1 ^er juin 2014, le délai de transposition du texte communautaire relatif au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales est fixé au 27 novembre 2016.

Une première option consistait donc à limiter l'objet du projet de loi à la seule transposition de la première directive, aux dispositions desquelles notre droit pénal s'avèrerait pour l'essentiel conforme, même si cela exigeait un certain nombre d'améliorations, et notamment la reconnaissance du statut du suspect libre.

Toutefois reconnaître ce statut tout en refusant au suspect le droit à l'avocat paraissait juridiquement incohérent.

3.2. TRANSPOSER ÉGALEMENT LES DISPOSITIONS CONNEXES DE LA DIRECTIVE RELATIVE AU DROIT D'ACCÈS À UN AVOCAT DANS LE CADRE DES PROCÉDURES PÉNALES

Le gouvernement privilégie l'option consistant à transposer dès à présent les dispositions connexes de la directive relative au droit d'accès à un avocat en créant un véritable statut du suspect permettant l'assistance d'un conseil en tout état de cause et plus particulièrement lorsque la personne est entendue sans mesure de contrainte.

4.1. IMPACT SUR L'AIDE JURIDICTIONNELLE

Les articles 1 ^er et 2 de l'avant-projet de loi prévoient que toute personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction et qui est entendue au cours d'une enquête préliminaire ou de flagrance, sans être placée en garde à vue doit être avisée avant d'être entendue :

- du droit d'être assistée au cours de ses auditions par un avocat choisi par elle ou, à sa demande, désigné d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats, l'intéressé étant informé que les frais seront à sa charge sauf s'il remplit les conditions d'accès l'aide juridictionnelle.

- de la possibilité de bénéficier, le cas échant gratuitement, de conseils juridiques dans des maisons de justice et du droit ainsi que dans des structures d'accès au droit mises en place par les conseils départementaux d'accès au droit.

L'information de ces nouveaux droits procéduraux est de nature à impacter la dépense d'aide juridictionnelle et d'aide à l'accès au droit dont le financement est assuré par le programme 101 de la mission Justice.

Le nombre annuel de personnes faisant l'objet d'une audition libre peut être estimé à 780.000 (cf. 4.3 et 4.4). Le calcul de l'impact budgétaire est établi sur cette base.

4.1.1. Impact sur l'aide à l'intervention de l'avocat

Comme pour la garde à vue, la personne suspectée pourra solliciter le bénéfice de l'aide à l'intervention de l'avocat si elle remplit les conditions d'admission à l'aide juridictionnelle.

En l'absence de données précises sur le pourcentage de personnes suspectées qui feront appel à un avocat choisi ou bien désigné d'office par le bâtonnier, l'estimation s'établit sur une fourchette variant entre ¼ et 1/3, soit entre 195 000 et 257 000 personnes environ.

La fourchette haute, soit 257 000 personnes, résulte de l'application aux auditions libres du taux moyen d'intervention des avocats en garde à vue.

La fourchette basse, soit 195 000 personnes, tient compte de la possibilité offerte aux personnes suspectées de ne pas se rendre à l'audition libre ou de ne pas y rester.

En outre, si on peut estimer que, dans leur grande majorité, les auditions libres interviendront dans des affaires simples et ne donneront alors pas lieu à plus d'une audition, dans d'autres cas, notamment dans les affaires économiques et financières (escroquerie, contrefaçon) plusieurs auditions peuvent, à l'inverse, s'avérer nécessaires. Il apparaît raisonnable de retenir un pourcentage de 30 % de procédures nécessitant une seconde audition.

Ainsi, en retenant que 30 % des procédures donnent lieu à au moins deux auditions, le nombre total d'auditions libres assistées d'un avocat, peut être estimé entre 253 500 et 335 000.

En partant de l'hypothèse que la durée moyenne d'une audition libre est de deux heures et que l'intervention de l'avocat peut être rétribuée par comparaison à des missions d'assistance similaires réclamant un déplacement, comme l'assistance d'une personne détenue faisant l'objet d'une procédure disciplinaire en relation avec sa détention, l'impact budgétaire a été évalué sur la base d'une rétribution de 88 euros H.T et selon un taux de diffusion de l'aide juridictionnelle de 50% (pour la fourchette basse) et de 85 % (pour la fourchette haute). Les taux retenus se basent sur les taux de diffusion relatifs à différentes procédures devant les juridictions (CRPC, audiences correctionnelles, comparutions immédiates). Le coût serait compris entre 13,2 M€ et 29,5 M€ :

Toutefois, le projet de loi de finances pour 2014 introduit la faculté pour les barreaux de déterminer les modalités et le montant de la rétribution des avocats dans leur règlement intérieur et de prévoir que les avocats puissent prêter à temps partiel leur concours aux missions d'assistance accomplies au titre de l'aide à l'intervention de l'avocat.

Ces modalités d'organisation pourraient se traduire par le versement d'une rétribution forfaitaire, non plus fixée sur le tarif à l'acte, susceptible de modifier l'évaluation de l'impact budgétaire. Par ailleurs, le rapport de mission de M. Carre-Pierrat sur l'aide juridictionnelle attendu est susceptible de préconiser des modalités nouvelles de participation de la profession d'avocat aux missions d'aide juridique de nature à modifier la présente étude d'impact établie sur la base d'un paiement à l'acte.

Le coût de la mesure s'inscrira en toute hypothèse dans le respect de la trajectoire de finances publiques définie pour les années 2015 à 2017.

4.1.2. Impact sur l'aide à l'accès au droit

La rétribution des avocats assurant des consultations juridiques organisées dans le cadre de l'accès au droit financé par les conseils départementaux de l'accès au droit (CDAD) fait l'objet, en application de l'article 69-1 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, d'une tarification dans les conditions sont fixées par le décret n°2000-4 du 4 janvier 2000. La rétribution horaire ne peut excéder trois fois l'unité de valeur de référence en matière d'aide juridictionnelle, soit 67,50 H.T (81 € TTC).

Le bénéfice de ces consultations n'est soumis à aucune condition de ressources. Néanmoins, le conseil départemental de l'accès au droit peut décider, sur le fondement de l'article 58 de la loi du 10 juillet 1991, du montant des frais de consultation qui peuvent rester à la charge du bénéficiaire selon un barème qu'il établit en fonction des ressources de l'intéressé et de la nature de la consultation.

En l'absence de données précises sur le pourcentage de personnes suspectées qui souhaiteront bénéficier de consultations juridiques en maison de justice et du droit (MJD) ou dans un point d'accès au droit (PAD), l'évaluation retenue est basée sur une estimation s'appuyant sur plusieurs éléments.

Il apparaît exclu pour les personnes suspectées de mettre en oeuvre le droit à consultation juridique lorsque l'audition libre intervient sans délai notamment dans le cas d'une enquête de flagrance. Selon les estimations fournies par les officiers de liaison de la police et de la gendarmerie, il apparaît qu'entre 10 % et 50 % des cas, l'audition interviendrait immédiatement après la commission de l'infraction ou dans un délai de 8 jours.

Le recours à une consultation juridique dans une MJD ou un PAD suppose une démarche et un déplacement qui ne rend possible celle-ci que lorsqu'il existe un délai suffisant entre la convocation et l'audition libre.

Une partie significative des personnes convoquées à plus d'une semaine pourrait faire le choix de contacter un avocat pour assurer leur assistance lors de l'audition, la consultation juridique se faisant alors dans ce cadre.

La possibilité offerte aux CDAD de laisser à la charge du bénéficiaire de la consultation une contribution est de nature à limiter l'exercice de ce droit.

Sur cette base, la part des personnes effectuant un déplacement en MJD ou dans un PAD pour bénéficier d'une consultation apparaît limitée et est estimée dans une fourchette comprise entre 1 % et 2,5 % des cas.

Pour estimer l'impact financier pour les collectivités publiques d'une augmentation des consultations auprès des CDAD et des MJD, il est fait l'hypothèse que la rétribution maximale qui peut être demandée pour une heure de consultation correspond au coût de celle-ci.

Par ailleurs, il est tenu compte du fait que le ministère de la justice contribue au financement des CDAD à hauteur de 60 % de leur budget global en moyenne au titre des apports en numéraire. La prise en charge des 40 % restant impactera les autre co-financeurs (collectivités territoriales, barreaux,...).

Sous ces hypothèses, le coût pourrait être compris entre 379 K€ et 948 K€ . Le besoin réel de financement complémentaire des CDAD restera toutefois à confirmer.

4.2. IMPACT SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

L'impact pour la charge de travail des juridictions concerne plus particulièrement les dispositions relatives à l'audition libre, la délivrance des copies de dossier dans le cadre de l'instruction élargie aux parties, les dispositions relatives à l'information du droit à l'interprétation et à la traduction et du droit au silence, à l'accès au dossier et à l'exercice des droits de la défense des personnes poursuivies devant les juridictions de jugement

4.2.1. L'audition libre des personnes suspectées et l'exercice des droits de la défense au cours de l'enquête,

La personne entendue au cours d'une enquête de flagrance non placée en garde à vue aura la possibilité de demander l'assistance d'un avocat choisi ou commis d'office.

Cette disposition sur « l'audition libre », prévue dans le cas de crime ou de délit punis d'une peine d'emprisonnement, aura une incidence sur l'activité des bureaux d'aide juridictionnelle, chargés d'instruire les dossiers pour vérifier les ressources de la personne suspectée et octroyer le bénéfice de l'aide juridictionnelle. Elle n'entrera en vigueur qu'au 1 ^er janvier 2015.

L'étude évalue la charge de travail, qui incombera aux bureaux d'aide juridictionnelle en charge de l'examen des demandes de prises en charge des frais d'avocat à ce titre, sur la base des deux hypothèses de nombre de personnes assistées d'un avocat et bénéficiant de l'aide juridictionnelle présentées au 4.1.1 (97.500 et 219.000).

Cependant, de ces volumes, doit être déduit le nombre de personnes qui seront poursuivies et qui auraient de toute façon déposé une demande d'aide juridictionnelle en cours de procédure.

En considérant qu'entre la moitié et 2/3 des personnes faisant l'objet d'une audition libre feront l'objet de poursuites et auraient déposé ultérieurement en cours de procédure une demande d'aide juridictionnelle, la charge supplémentaire des BAJ correspond :

- en hypothèse haute à 49 000 demandes supplémentaires ;

- en hypothèse basse à 146 000 (chiffres arrondis).

L'avocat a droit à une rétribution accordée par le président ou le vice-président du bureau d'aide juridictionnelle.

En l'absence d'éléments sur la répartition des dossiers qui pourront être traités par le président du BAJ, magistrat honoraire, ou le vice-président, greffier en chef, ce coût n'est pas intégré aux estimations figurant dans le tableau ci-dessous.

L'estimation est effectuée sur la base d'un circuit court, en se basant sur une moyenne de 25 minutes par dossier. Les besoins seraient alors les suivants :

4.2.2. Dispositions relatives à la déclaration des droits devant être remise aux personnes privées de liberté.

Cette disposition nécessitera une évolution de l'applicatif Cassiopée pour intégrer l'édition du document relatant ces droits.

4.2.3. Dispositions relatives aux personnes poursuivies devant les juridictions d'instruction ou de jugement

4.2.3.1. Instruction

Les nouvelles modalités de l'article 114 permettent aux parties d'obtenir gratuitement la première copie de tout ou partie des pièces et actes du dossier.

Actuellement, cette délivrance de copie n'est possible qu'à l'avocat de la partie.

Cet assouplissement des règles d'obtention des copies est susceptible d'entraînera une augmentation - toutefois limitée - des demandes de copie. Cela alourdira en conséquence le travail du greffe, qui doit délivrer cette copie dans le délai d'un mois, assurer le suivi de la délivrance des copies gratuites des pièces du dossier. Il y aura également un impact sur la charge de travail du juge d'instruction, qui doit statuer s'il entend s'opposer à la délivrance de la copie de certains documents du dossier dans le délai de 5 jours.

En l'absence d'indicateur pour évaluer les impacts en ressources humaines mais également budgétaires - les données disponibles ne permettant pas de connaître le nombre de copies de pièces qui sont délivrées annuellement par les cabinets d'instruction - il n'est pas possible d'évaluer précisément les gains ou les déficits qui résulteront de cette modification

Une estimation plus générale est faite ci-après au a) du 4.2.3.2, en tenant compte des dispositions du projet sur la délivrance des copies devant la juridiction de jugement.

4.2.3.2. Juridictions de jugement

a. Les améliorations concernent les poursuites sur convocation en justice par officier de police judiciaire ou par citation directe

La délivrance de copies est encadrée dans un délai d'un mois, la consultation des dossiers est possible au greffe du tribunal de grande instance dès la délivrance de la citation ou au plus tard deux mois après la notification de la convocation ; autant de règles qui devront être gérées par le greffe.

Il y a eu, en 2012, 185 705 poursuites sur convocation en justice par OPJ et 39 413 citations directes et comparution volontaire (sources SID).

Toutefois, il n'est pas possible de déterminer le nombre de dossiers, qui pourraient être impactés par ces dispositions et qui nécessiteront une organisation au sein des juridictions.

On peut noter la nécessité, pour le service de l'audiencement, de vérifier la transmission des COPJ dans les délais, de la gestion des consultations des dossiers par les avocats (agenda - local) et des délivrances de copie, sans pouvoir en déterminer le coût réel que ce soit en ressources humaines.

Pour information, pour un pacs de 10 CDROM, le prix moyen est de 10 euros, le prix moyen d'un pack de 10 DVD est de 17 euros.

La plupart des juridictions gravent un nouveau CD à chaque demande de copie. Il n'existe toutefois pas de statistiques sur les volumes de dossiers réellement concernés.

On peut toutefois observer que l'applicatif « Outilgref » (chargé de l'évaluation de la charge de travail des greffes) évalue les effectifs utiles pour la reprographie, imprimerie et numérisation pour les TGI à 236.78 ETPT (sur la base de 3 % de l'activité de cette juridictions déclarée en 2012 en matière d'aide juridictionnelle, civile, commerciale, droit local, JLD, pénale). Comme indiqué plus haut, cet outil ne permet pas la ventilation de ces résultats pour l'instruction ou les formations de jugement.

Si on estime que les nouvelles dispositions relatives au droit à la copie des dossiers, à l'instruction ou devant les juridictions de jugement, en ce qu'elles consacrent dans la loi ce droit déjà prévu par le dispositions réglementaires du code de procédure pénale (et qu'elles le rendent donc plus visible), en ce qu'elles étendent ce droit à l'instruction aux parties sans avocat, et en ce qu'elles fixent des délais de reprographie, entraîneront une augmentation comprise entre 10 et 5 % du travail des greffes, cela aboutit à une création d'ETP comprise entre 24 et 12 agents. Cependant, la généralisation progressive de la numérisation des procédures, qui facilite la délivrance des copies, devrait diminuer très sensiblement ces chiffres.

b. Les améliorations concernent également la procédure de comparution sur procès-verbal ou de comparution immédiate.

En 2012, il y a eu 18 200 dossiers de comparution sur procès-verbal et 37 778 comparutions immédiates (source SID).

La personne déférée devant le procureur de la République a le droit à l'assistance d'un avocat. L'étude estime que ces demandes d'avocat sont simplement anticipées et qu'il n'y aura pas de charge supplémentaire pour les BAJ. Par contre, il convient de prévoir un allongement de la durée de la présentation devant le procureur de la République avec une incidence sur la charge de travail du parquetier et du greffier.

En cas de saisine du tribunal correctionnel selon la procédure de convocation par procès-verbal, la juridiction pourra à la demande des parties ou d'office ordonner un supplément d'information, confié à l'un magistrat de la formation ou à un juge d'instruction, ou encore renvoyer le dossier au procureur de la République aux fins d'ouverture d'une information.

Tous les dossiers ne seront pas concernés par ces dispositions. L'étude ne peut qu'émettre une réserve sur les impacts en termes de charge de travail pour les magistrats du parquet, du juge d'instruction et du greffe, qui ne pourront être mesurés qu'a posteriori.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES DE POLICE ET DE GENDARMERIE

Dès lors que la transposition de la directive aura pour effet de permettre l'intervention de l'avocat au stade de l'audition libre d'une personne mise en cause avec l'obligation pour l'OPJ ou l'APJ de notifier certains droits à la personne entendue sans contrainte ainsi que de communiquer à la personne gardée à vue une déclaration écrites des droits, il convient d'abord, pour en mesurer l'impact, d'évaluer le nombre de garde à vue et d'audition libre.

- La notification des droits en audition libre :

L'outil statistique actuel, l'état 4001, ne comporte pas de rubrique propre à l'audition libre et ne permet donc pas d'en recenser le nombre. Toutefois, une estimation de ce nombre peut être réalisée à partir des données de l'état 4001 relatives, d'une part, au nombre de mis en cause ^{13 ( * )} et, d'autre part, au nombre de garde à vue.

Ainsi, pour l'année 2012, 1 152 159 personnes ont été recensées comme mis en cause et 380 375 personnes ont été placées en garde à vue. Les mis en cause entendus hors garde à vue étaient donc au nombre de 771 784. Pour les onze premiers mois de l'année 2013, 1 000 279 personnes ont été mises en cause et 332 634 personnes ont été placées en garde à vue. Les mis en cause entendus hors garde à vue sont donc au nombre de 671 645.

Le ratio est de 33% des mis en cause placés en garde à vue et 67% des mis en cause entendus sans contrainte.

Pour toutes ces personnes, il faudra procéder à une notification complète des droits et non plus limitée à la notification de l'accusation portée contre le suspect, en application de la jurisprudence constitutionnelle.

Le temps moyen de notification des droits pour une mesure de garde à vue, puis de mise en oeuvre de ces droits lorsque la personne le souhaite, est évalué à environ 30 minutes (avec des cas extrêmes de 5 minutes, quand la personne ne souhaite ni médecin, ni avocat, à plus d'une heure pour un mineur ou un étranger pour lesquels le représentant légal ou un interprète doivent être joints).

La notification des droits en audition libre mobilisera donc pendant 30 minutes un OPJ ou un APJ et diminuera d'autant la part de l'audition libre laissée à l'interrogatoire.

L'intervention de l'avocat pour assister le mis en cause au cours de ces auditions aura également un impact important.

Si dans de nombreux cas la présence de l'avocat aura pu être anticipée - essentiellement lorsque la personne mis en cause est convoquée et se présente avec son avocat choisi - il y aura également des cas où la présence de l'avocat n'aura pu être anticipée - la personne convoquée n'a pas pris ses dispositions et souhaite finalement être assistée d'un avocat commis d'office. Il conviendra alors d'appeler l'avocat ou la permanence du barreau. Parfois, l'avocat ne sera pas disponible ou aura des temps de trajet longs et l'audition ne pourra commencer immédiatement.

En outre, il conviendra d'adapter les logiciels de rédaction de procédure pour prendre en compte ces procès-verbaux de notification.

- la déclaration écrite des droits du gardé à vue :

Ainsi que cela a été rappelé, ont été placées en garde à vue 380 375 personnes pour l'année 2012 et 332 634 personnes pour les onze premiers mois de l'année 2013.

Pour chacune de ces personnes, il faudra délivrer une déclaration écrite des droits

Avec un coût unitaire de 0.05 euros la page, le coût total serait de 33 263, 40 euros.

En outre, ce formulaire devra être intégré au logiciel de rédaction des procédures afin que les OPJ en disposent automatiquement.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES DES DOUANES

A l'image des conséquences touchant les services de police et de gendarmerie, l'impact sur les services de la DGDDI de la transposition de la directive du 22 mai 2012 sera relatif à la notification des droits en cours d'auditions libres et à la déclaration écrite des droits aux prévenus placés en retenue douanière.

- Notification des droits en cours d'auditions libres.

La douane ne dispose pas d'indicateur statistique lui permettant de chiffrer avec exactitude le nombre de procédures susceptibles de donner lieu à des auditions libres.

En 2012, les services douaniers ont cependant été amenés à traiter 61 778 affaires contentieuses.

Les procédures donnant lieu à des auditions libres sont celles initiées dans le cadre de constatations complexes intervenant postérieurement aux opérations de dédouanement sans entraîner pour autant le placement des contrevenants en retenue douanière (fraudes à la TVA, attribution d'avantages indus à l'importation ou à l'exportation, infractions aux règles de prohibition), ainsi que celles relatives à des constatations d'infraction aux règles relatives à l'obligation déclarative des sommes, titres ou valeurs.

A ce titre, les services douaniers peuvent être amenés à réaliser des auditions libres dans le cadre d'environ 7 500 dossiers annuellement. La proportion de ces dossiers susceptible de donner lieu à 2 ou plusieurs auditions peut être évaluée à 30 %, aboutissant à un total annuel de près de 10 000 auditions libres.

Pour toutes ces personnes, il faudra procéder à une notification complète des droits. L'évaluation de 30 minutes aux fins de notification des droits, mise en évidence par les services de police et de gendarmerie pourra également être retenue au niveau de la DGGDI.

Les modèles de procès-verbaux d'audition devront à ce titre être modifiés afin de faire état des notifications de droits auxquelles il devra être procédé.

- Déclaration écrite des droits aux prévenus placés en retenue douanière.

Pour l'année 2012, 2 223 procédures de retenue douanière ont été prononcées. Aucun chiffre n'est, à l'heure actuelle, disponible pour 2013. Mais en année pleine de 2 200 à 2 700 procédures de retenue sont traditionnellement prononcées.

Pour chacune de ces procédures, il faudra désormais délivrer une déclaration écrite des droits

Des frais de traduction de ce formulaire en une vingtaine de langues devront également être envisagés, et seront pris en charge par le secrétariat général du ministère de l'économie et des finances.

4.5. IMPACTS SUR LES JUSTICIABLES

En systématisant l'information du suspect et du prévenu sur ses droits à tous les stades de la procédure, en améliorant l'accès au dossier et en étendant le droit à l'assistance d'un avocat, le projet de loi renforce significativement les garanties du justiciable au cours du procès pénal et en particulier les droits de la défense.

4.6. IMPACTS SUR LES VICTIMES

Si la directive ne concerne que les personnes pénalement mises en cause, le projet de loi n'en renforce pas moins les droits des victimes puisque les nouvelles dispositions relatives à l'accès au dossier à l'instruction et en cas de poursuites devant le tribunal, ainsi que celles relatives aux demandes d'actes pouvant être formulées avant l'audience correctionnelle sont applicables à l'ensemble des parties.

4.7. IMPACT SUR LES PERSONNES HANDICAPÉES

Aucun impact sur les personnes handicapées.

5.1. CONSULTATIONS

La disposition modifiant la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique sera soumise au Conseil national de l'aide juridique (réuni en commission permanente), le 20 décembre 2013.

De même, la disposition modifiant l'ordonnance n° 92-1147 du 12 octobre 1992 relative à l'aide juridictionnelle en matière pénale en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna, est soumise à la consultation du Congrès de la Nouvelle-Calédonie ainsi que l'assemblée territoriale des îles Wallis et Futuna saisi le..... décembre 2013.

5.2. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Il est prévu que les dispositions entrent en vigueur le 1 ^er juin 2014, date butoir pour la transposition de la directive relative au droit à l'information.

Toutefois, afin de permettre la mise en oeuvre de la réforme, les dispositions instituant le droit à l'assistance d'un avocat pour la personne suspectée entendue hors garde à vue n'entreront en vigueur que le 1 ^er janvier 2015.

Par ailleurs, afin de ne pas désorganiser les juridictions, le projet de loi précise expressément que les nouvelles règles relatives aux délais d'audiencement devant le tribunal correctionnel ne s'appliqueront qu'aux procédures dont l'acte de poursuite a été signifié après l'entrée en vigueur de la loi.

Les textes réglementaires suivants devront être pris sur le fondement de la loi :

5.3. APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

L'article 9 prévoit l'applicabilité de la loi sur l'ensemble du territoire de la République, tout en prévoyant des adaptations concernant l'intervention de l'avocat en audition libre en Nouvelle Calédonie, à Wallis-et-Futuna et à Mayotte. Comme c'est déjà le cas pour la garde à vue, cette assistance pourra être réalisée par une personne ne disposant pas de la qualité d'avocat. L'article 9 complète également la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et l'ordonnance n° 92-1147 du 12 octobre 1992 relative à l'aide juridictionnelle en matière pénale en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna pour instaurer un droit à rétribution de l'avocat assistant la personne suspectée au cours de son audition.

7.1. ETAT DU DROIT

7.1.1. Un rappel : le règlement (CE) n° 343/2003 du 18 février 2003, dit « Dublin II ».

Le règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003, dit règlement « Dublin II » ^{14 ( * )} , qui a remplacé la convention de Dublin signée le 15 juin 1990, pose le principe selon lequel un seul État membre est responsable de l'examen d'une demande d'asile. L'objectif du règlement est de permettre la détermination rapide de cet État membre responsable selon des critères objectifs et hiérarchisés (voir le chapitre III du règlement), sous réserve de la mise en oeuvre des clauses dérogatoires (articles 3-2 et 15), et d'éviter la présentation de plusieurs demandes d'asile par un même ressortissant de pays tiers.

En conséquence, le règlement « Dublin II », d'application directe, prévoit des procédures de prise ou de reprise en charge du demandeur d'asile (voir le chapitre V) : en particulier, le règlement précise les conditions et les modalités de ces procédures ainsi que les délais dans lesquels les demandes de prise en charge doivent être formulées et les délais dans lesquels l'Etat requis accepte ou non les requêtes de prise ou de reprise en charge. De plus, le règlement « Dublin II » prévoit que, lorsque l'État requis accepte la prise en charge ou la reprise en charge de la personne concernée, une décision de transfert motivée doit être notifiée au demandeur d'asile (articles 19 et 20).

Si le règlement prévoit que la décision de transfert « est susceptible d'un recours ou d'une révision » (articles 19 et 20), il n'impose pas aux Etats membres de prévoir que ce recours revêt un caractère suspensif : « Ce recours ou cette révision n'a pas d'effet suspensif sur l'exécution du transfert, sauf lorsque les tribunaux ou les instances compétentes le décident, au cas par cas, si la législation nationale le permet ».

En droit interne, la décision de transfert est prévue par l'article L. 531-2, premier alinéa, du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Toutefois, aucune disposition législative ne prévoit le caractère suspensif d'un recours juridictionnel exercé contre une telle décision.

7.1.2. Le règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, dit « Dublin III » : l'obligation de mettre en place un recours suspensif .

Le règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, dit règlement « Dublin II », qui se substitue au règlement « Dublin II », a vocation à s'appliquer à compter du 1 ^er janvier 2014. D'application directe, ce règlement qui précise un certain nombre de dispositions du règlement antérieur (notamment clarification des critères de détermination au Chapitre III, regroupement des clauses dérogatoires au Chapitre IV et fixation d'un délai maximal pour la présentation des requêtes aux fins de reprise en charge aux articles 23 et 24, innove sur plusieurs points (en particulier, par l'encadrement du recours à la rétention : article 28 et par la mise en place d'un mécanisme d'alerte rapide, de préparation et de gestion de crise : article 33) et renforce les garanties offertes aux demandeurs d'asile : droit à l'information (article 4), entretien individuel (article 5), notification de la décision de transfert et droit à un recours effectif (articles 26 et 27)

Plus précisément, le règlement « Dublin III » impose aux Etats membres l'obligation de créer dans leur droit national un « recours effectif » susceptible d'être exercé dans un « délai raisonnable » contre toute décision de transfert d'un demandeur d'asile vers l'Etat membre responsable de son examen, assorti d'un effet suspensif ainsi que l'accès à l'aide juridictionnelle et l'assistance d'un interprète. Toutefois, l'article 27, paragraphe 3, du règlement « Dublin III » laisse le choix aux Etats membres, en termes d'effet suspensif du recours, entre trois possibilités :

Autrement dit, soit un recours pleinement suspensif, soit un sursis à exécution systématique de la décision de transfert, le temps nécessaire à une juridiction de décider d'office s'il y a lieu d'accorder un effet suspensif au recours, soit enfin un référé-suspension à caractère suspensif à l'initiative du requérant.

7.1.3. L'état du droit : pluralité de recours et absence d'un recours suspensif .

7. 1.3.1En l'état actuel du droit interne, aucun des recours existants ne répond de manière satisfaisante aux nouvelles exigences du règlement « Dublin III ». En effet, les personnes faisant l'objet d'une décision de transfert peuvent, en l'état du droit, exercer une pluralité de recours administratifs et/ou juridictionnels, recours qui ne revêtent pas en principe un caractère suspensif et qui ne sont pas assortis des autres garanties prévues par le règlement « Dublin III » :

7.1.3.2. En premier lieu, un recours administratif selon le droit commun (dans le délai de 2 mois) : soit un recours gracieux devant l'autorité préfectorale qui a pris la décision de transfert, soit un recours hiérarchique devant le ministre de l'intérieur, soit encore de façon concomitante ou cumulée ces deux recours.

Toutefois, ces recours administratifs, sans caractère suspensif et qui ne sont assortis d'aucune des autres garanties prévues par le règlement « Dublin III » (aide juridictionnelle et interprétariat), ne peuvent en tout état de cause être regardés comme correspondant au recours « effectif » exigé par ce règlement dès lors que son article 27, paragraphe 1, impose une voie de recours ouverte contre la décision de transfert « devant une juridiction ».

7.1.3.3. En deuxième lieu, un recours pour excès de pouvoir selon le droit commun (dans le délai de 2 mois), éventuellement à la suite d'un recours administratif : ce type de recours juridictionnel ne revêt pas un caractère suspensif et n'est assorti d'aucune des autres garanties prévues par le règlement « Dublin III » (aide juridictionnelle et interprétariat).

En particulier, le quatrième alinéa de l'article 3 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ne mentionne pas la procédure de remise « Dublin » prévue à l'article L. 531-2, premier alinéa, du CESEDA. Certes, le Conseil d'Etat, saisi dans le cadre d'un litige portant sur une décision de transfert de la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du deuxième alinéa de l'article 3 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, en vertu desquelles les personnes de nationalité étrangère sont admises au bénéfice de l'aide juridictionnelle sous la condition qu'elles résident habituellement et régulièrement en France, n'a pas renvoyé cette QPC au Conseil constitutionnel faute du caractère sérieux de la question soulevée (CE 12 juin 2013, M. Khan, n° 367004). En tout état de cause, le règlement « Dublin III » impose l'accès à l'aide juridictionnelle s'agissant du recours effectif à mettre en place contre toute décision de transfert (article 27, paragraphes 5 et 6).

7.1.3.4. En troisième lieu, ce recours pour excès de pouvoir peut être assorti d'un référé-suspension sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative.

Mais, là encore, même si le juge des référés doit se prononcer « dans les meilleurs délais », la saisine du juge des référés dans le cadre de ce référé accessoire ne revêt pas un caractère suspensif et n'est assorti d'aucune des autres garanties prévues par le règlement « Dublin III » (aide juridictionnelle et interprétariat).

7.1.3.5. En quatrième lieu, un référé-liberté sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative.

Selon une jurisprudence ancienne du Conseil d'Etat, les décisions de transfert sont en principe justiciables de la procédure de référé-liberté (voir, par exemple, CE juge des référés 20 mai 2010, Ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire c/ M. et Mme Othman, n° 339478).

Toutefois, d'une part, même si le juge des référés doit se prononcer dans un délai court (48 heures), la saisine du juge des référés dans le cadre de ce référé ne revêt pas un caractère suspensif et n'est assorti d'aucune des autres garanties prévues par le règlement « Dublin III » (aide juridictionnelle et interprétariat).

D'autre part, l'office du juge du référé-liberté, qui a pour objet le prononcé de toute mesure de sauvegarde en cas d'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale (en l'occurrence, le droit d'asile), peut être regardé comme ne répondant pas exactement aux exigences en matière de recours « effectif » imposées par le règlement « Dublin III ». En effet, son article 27, paragraphe 1, dispose que la personne concernée doit disposer « d'un droit de recours effectif, sous la forme d'un recours contre la décision de transfert ou d'une révision, en fait et en droit , de cette décision devant une juridiction », ce qui implique sans doute un office du juge allant au-delà de la seule censure des atteintes graves et manifestement illégales. Et son article 29, paragraphe 1, parle de la « décision définitive » intervenant sur le recours éventuellement formé : or, par définition, le juge du référé-liberté ne prend que des mesures provisoires.

7.1.3.6. Enfin, un recours devant le « juge des 72 heures » prévu au III de l'article L. 512-1 du CESEDA. En effet, la décision de transfert est également justiciable de cette procédure juridictionnelle particulière dans le cas où cette décision est notifiée en même temps qu'une décision de placement en rétention ou d'assignation à résidence : dans ce cas de figure, il appartient à la personne concernée qui entend contester une mesure de transfert, accompagnée d'un placement en rétention administrative ou d'une assignation à résidence dont il est l'objet, de saisir le juge administratif sur le fondement du III de l'article L. 512-1 du CESEDA d'une demande tendant à leur annulation, assortie le cas échéant de conclusions à fin d'injonction (CE avis contentieux 29 octobre 2012, Ayari, n° 360584 ; Sect. 30 décembre 2013, M. Bashardost, n° 367533).

De plus, le Conseil d'Etat a jugé que cette procédure spéciale, qui présente des garanties au moins équivalentes à celles des procédures régies par le livre V du CJA et qui correspond au souhait du législateur d'assurer, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, l'examen dans de brefs délais de la légalité de ces mesures par le juge administratif avant la saisine du juge judiciaire en cas de prolongation de la rétention administrative, est exclusive de celles prévues par ce même livre V, en particulier de la procédure de référé-liberté (CE Sect. 30 décembre 2013, M. Bashardost, précité).

Cette procédure juridictionnelle répond de prime abord aux exigences du règlement « Dublin III » en termes de recours « effectif » dès lors, notamment, que le recours en question revêt un caractère suspensif de l'exécution de la mesure d'éloignement (décision de transfert) et que le III de l'article L. 512-1 du CESEDA prévoit, le cas échéant, le concours d'un interprète et la désignation d'office d'un avocat.

Mais cette procédure n'est susceptible de s'appliquer qu'en cas de notification simultanée d'une décision de transfert et d'une décision de placement en rétention ou d'assignation à résidence : les personnes placées en procédure « Dublin » qui ne font pas l'objet d'une telle mesure de surveillance, ne peuvent actionner le juge des « 72 heures ».

7.1.4. En outre, trois autres considérations doivent être prises en compte.

7.1.4.1. En premier lieu, il importe de rappeler que le règlement « Dublin III » implique un traitement accéléré ou rapide des demandes d'asile, notamment pour déterminer l'Etat membre responsable de leur examen et pour l'effectivité même de cet examen, dans l'intérêt tant des demandeurs d'asile que des États participants au règlement « Dublin ». Cette célérité dans le traitement des demandes d'asile a encore été rappelé récemment par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE 10 décembre 2013, Abdullahi, C-394/12) : « le législateur de l'Union a adopté le règlement n °°343/2003 en vue de rationaliser le traitement des demandes d'asile et d'éviter l'engorgement du système par l'obligation, pour les autorités des États, de traiter des demandes multiples introduites par un même demandeur, d'accroître la sécurité juridique en ce qui concerne la détermination de l'État responsable du traitement de la demande d'asile et ainsi d'éviter le «forum shopping», l'ensemble ayant pour objectif principal d'accélérer le traitement des demandes dans l'intérêt tant des demandeurs d'asile que des États participants ».

Si le règlement « Dublin III » impose un recours « effectif » ou suspensif contre toute décision de transfert, l'agencement même de ce recours ne doit pas remettre en cause ou se heurter à l'objectif de célérité dans le traitement des demandes d'asile. En particulier, la possibilité pour une personne faisant l'objet d'une décision de transfert de contester cette décision selon une pluralité de voies de droit : recours administratif prorogeant le délai de recours contentieux, saisine du juge par la voie du recours pour excès de pouvoir de droit commun (dans le délai de 2 mois), possibilité de former à titre accessoire et à tout moment un référé-suspension, possibilité de former sans délai un référé-liberté, etc. risque de contrecarrer cet objectif de célérité.

7.1.4.2. En second lieu, il convient de rappeler que chaque Etat membre requérant dispose en principe d'un délai de six mois pour procéder au transfert du demandeur d'asile vers l'Etat membre responsable. Ce délai court (article 29, paragraphe 1) à compter de l'acceptation par un autre État membre de la requête aux fins de prise en charge ou de reprise en charge de la personne concernée ou à compter de la décision définitive sur le recours ou la révision lorsque l'effet suspensif est accordé conformément à l'article 27, paragraphe 3.

Et ce délai peut être porté (article 29, paragraphe 2) :

- à un an au maximum s'il n'a pas pu être procédé au transfert en raison d'un emprisonnement de la personne concernée ;

- ou à dix-huit mois au maximum si la personne concernée prend la fuite.

L'article 27, paragraphe 3, du règlement « Dublin III » reprend une solution de la CJUE (arrêt du 29 janvier 2009, Migrationsverket c. Edgar Petrosian et a., C-19/08) qui avait jugé que le règlement « Dublin II » devait « être interprété en ce sens que, lorsque la législation de l'État membre requérant prévoit l'effet suspensif d'un recours, le délai d'exécution du transfert court, non pas déjà à compter de la décision juridictionnelle provisoire suspendant la mise en oeuvre de la procédure de transfert, mais seulement à compter de la décision juridictionnelle qui statue sur le bien-fondé de la procédure et qui n'est plus susceptible de faire obstacle à cette mise en oeuvre. »

Ainsi, l'agencement à venir du recours « effectif » ou suspensif imposé par le règlement « Dublin III » doit nécessairement tenir compte de cette distinction entre la mesure provisoire de suspension susceptible d'être rendue en référé et la décision « définitive », au fond ou sur le bien-fondé de la procédure « Dublin », rendue par la suite par la juridiction. Autrement dit, la seule mise en place d'un référé-suspension, doté lui-même d'un effet suspensif et de délais de recours et de jugement courts en référé, ne permettrait pas de maîtriser le délai de la phase contentieuse de la procédure « Dublin », seule la décision « définitive » de la juridiction faisant courir le délai de principe de 6 mois.

7.1.4.3. Enfin, il importe de rappeler qu'en vertu de la jurisprudence de la CJUE et du Conseil d'Etat (CJUE 27 septembre 2012, Cimade et Gisti, C-179/11 ; CE 17 avril 2013, La Cimade et Gisti, n° 335924), les personnes placés en procédure « Dublin » ont en principe le droit de bénéficier des conditions d'accueil prévues par la directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 jusqu'à leur transfert effectif vers l'Etat membre responsable de l'examen de leurs demandes d'asile.

L'obligation d'instituer un recours « effectif » ou suspensif aura pour conséquence de créer une nouvelle phase - proprement contentieuse - de latence dans la mise en oeuvre des procédures « Dublin » qui en comporte déjà deux : d'une part, une phase de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen de la demande d'asile (qui inclue les procédures de demande de prise ou reprise en charge et d'acceptation) et, d'autre part, une phase de transfert à compter de cette acceptation.

L'agencement à venir du recours « effectif » ou suspensif imposé par le règlement « Dublin III » doit nécessairement permettre de limiter dans le temps, de manière raisonnable, cette phase contentieuse au cours de laquelle les personnes placés en procédure « Dublin » demeurent bien entendu éligibles aux conditions d'accueil prévues par la directive 2003/9/CE.

7.2. OPTION ENVISAGÉE :

Compte tenu de l'ensemble de ce qui précède et dans la ligne de la jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat (CE Sect. 30 décembre 2013, M. Bashardost, précité), le Gouvernement s'oriente vers une simplification de l'état du droit par l'institution d'un recours juridictionnel unique, à caractère suspensif, ouvert contre toute décision de transfert.

Il entend s'inspirer de certains recours déjà existants, tel que celui ouvert contre un refus d'entrée sur le territoire français au titre de l'asile (art. L. 213-9 du CESEDA) ou celui ouvert contre les mesures d'obligation de quitter le territoire français (art. L. 512-1 du CESEDA).

La personne concernée pourrait ainsi, si elle s'y croit fondée, contester la décision de transfert en formant un recours en annulation, de plein droit suspensif, contre cette décision devant le président du tribunal administratif dans un délai relativement bref, mais compatible avec le « délai raisonnable » prévu par l'article 27 du règlement « Dublin III ». Et, saisi d'un tel recours, le juge statuerait sur la régularité ou le bien-fondé de la procédure « Dublin » dans un délai imparti par la loi.

Un tel recours ainsi agencé permettrait de simplifier l'état du droit et de concilier les garanties offertes aux personnes placées sous procédure « Dublin » (caractère suspensif du recours, interprétariat et aide juridictionnelle) avec la nécessaire célérité de l'examen de ce recours et, plus généralement, du déroulement de la procédure « Dublin ».

De plus, l'institution d'un recours devrait être articulé adéquatement avec le dispositif déjà existant prévu au III de l'article L. 512-1 du CESEDA : à savoir la contestation possible devant le « juge des 72 heures » de la décision de transfert notifiée en même temps qu'une décision de rétention administrative ou d'assignation à résidence.

7.3. CALENDRIER :

Cette ordonnance devra être prise au plus tard dans un délai de trois mois suivant la publication de la loi d'habilitation. Un projet de loi de ratification sera ensuite déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.

7.4. Outre-mer :

Le règlement « Dublin III » s'applique uniquement au territoire européen de la France.

7.5. Consultations :

La consultation obligatoire du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est requise préalablement à l'examen du projet d'ordonnance par le Conseil d'Etat.

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* ¹ Décision n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011, considérant n°20.

* ² Ce délai est porté à un mois si le prévenu réside Outre-mer ou dans l'Union européenne et à deux mois s'il réside dans un autre Pays étranger.

* ³ Ibid.

* ⁴ Cette loi "pour le renforcement des droits des personnes mises en cause dans le cadre d'une procédure pénale" a transposé à la fois la directive 2010/64 du 20 octobre 2010 relative au droit à l'interprétation et à la traduction, et la directive 2012/13 UE du 22 mai 2012 sur le droit à l'information.

* ⁵ Loi du 13 novembre 2011 "modifiant le Code d'instruction criminelle et la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive afin de conférer des droits, dont celui de consulter un avocat et d'être assisté par lui, à toute personne auditionnée et à toute personne privée de liberté".

* ⁶ Elle renvoie à l'article 31 alinéa 1er de la loi du 24 décembre 2012 (n.234/2012) qui prévoit que les décrets de transposition doivent être adoptés deux mois avant le délai de transposition prévu dans chaque directive, soit pour celle qui nous intéresse, début avril 2014.

* ⁷ Article 136 StPO :

(1) Au début du premier interrogatoire, il faut notifier au mis en cause (« Beschuldigter ») les faits qui lui sont imputés et les dispositions pénales applicables. L'intéressé doit être averti que la loi l'autorise à s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés ou à ne faire aucune déclaration, et qu'à tout moment, y compris avant l'interrogatoire, il peut consulter un avocat de son choix, et dans les conditions prévues par l'article 140 paragraphes 1 et 2, demander la désignation d'un avocat d'office (en gras, ajout de la loi de juillet 2013) . Il faut aussi l'avertir de la possibilité de demander des actes visant à recueillir des preuves à sa décharge. Le cas échéant, il est également averti de la possibilité de s'exprimer par écrit, et de celle d'une conciliation entre l'auteur et la victime.

(2) L'interrogatoire doit permettre au mis en cause de dissiper les soupçons qui pèsent sur lui et de faire valoir les éléments à décharge.

(3) Au cours du premier interrogatoire du mis en cause, il y a lieu de prendre en compte la possibilité d'investigations sur ses éléments de personnalité.

* ⁸ En revanche, est prévue, la possibilité de retarder l'accès lorsqu'il serait de nature à mettre en danger les enquêtes en cours. A titre d'exemple, l'art. 268 alinéa 5 du CPP prévoit que le dépôt des PV et des enregistrements des interceptions téléphoniques peut être différé -jusqu'à la clôturer de l'enquête préliminaire- lorsque ce dépôt serait de nature à causer un grave préjudice pour les enquêtes. Cette décision est prise par le juge de l'enquête préliminaire.

De façon générale, la communication des pièces du dossier doit être réalisée au plus tard à la clôture de l'enquête préliminaire (article 415 bis CPP).

* ⁹ L'art. 407 précité qui permet l'exclusion de l'avis d'inscription,  liste les infractions les plus graves (atteintes à l'Etat et à la Souveraineté, terrorisme, association de type mafieux et infractions associées (meurtre, vol aggravé,...), extorsion par séquestration de personne, trafic d'armes de guerre, stupéfiants,...) mais aussi le cas des infractions commises en flagrance ou des infractions multiples générant un très grand nombre d'auteurs ou de victimes.

* ¹⁰ La partie 2 du livre I du Code de procédure pénale est intitulé :Le suspect ou l 'accusé.

* ¹¹ (1) Au début du premier interrogatoire, il faut notifier au mis en cause (« Beschuldigter ») les faits qui lui sont imputés et les dispositions pénales applicables. L'intéressé doit être averti que la loi l'autorise à s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés ou à ne faire aucune déclaration, et qu'à tout moment, y compris avant l'interrogatoire, il peut consulter un avocat de son choix, et dans les conditions prévues par l'article 140 paragraphes 1 et 2, demander la désignation d'un avocat d'office . Il faut aussi l'avertir de la possibilité de demander des actes visant à recueillir des preuves à sa décharge. Le cas échéant, il est également averti de la possibilité de s'exprimer par écrit, et de celle d'une conciliation entre l'auteur et la victime.

(2) L'interrogatoire doit permettre au mis en cause de dissiper les soupçons qui pèsent sur lui et de faire valoir les éléments à décharge.

(3) Au cours du premier interrogatoire du mis en cause, il y a lieu de prendre en compte la possibilité d'investigations sur ses éléments de personnalité.

* ¹² L'art. 407 précité, qui permet l'exclusion de l'avis d'inscription,  liste les infractions les plus graves (atteintes à l'Etat et à la Souveraineté, terrorisme, association de type mafieux et infractions associées (meurtre, vol aggravé,...), extorsion par séquestration de personne, trafic d'armes de guerre, stupéfiants,...) mais aussi le cas des infractions commises en flagrance ou des infractions multiples générant un très grand nombre d'auteurs ou de victimes.

* ¹³ La mise en cause au point de vue statistique implique, outre la réunion des indices ou éléments graves et concordants de culpabilité, l'audition par procès-verbal. Est donc exclu de cette comptabilisation :

- l'individu interpellé mais qui réussit à s'enfuir avant d'être entendu ;

- l'individu (non interpellé) qui est en fuite ;

- l'individu, auteur d'un fait, qui décède avant audition ;

- l'individu, auteur d'un fait, qui est identifié mais n'est pas entendu.

* ¹⁴ Règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des États membres par un ressortissant d'un pays tiers.