Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 09/11/2006
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait que l'article 49-I de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption prévoit que « tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services
entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres
». Le même article prévoit en outre que « l'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis ».
Dans deux réponses qu'il a adressées à l'un de ses collègues (questions écrites n° 17617 et 20826), il estime que « la passation de tout projet d'avenant à un marché formalisé ou passé selon la procédure adaptée entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumise pour avis à la commission d'appel d'offres et être autorisée par une délibération du conseil municipal quand bien même le maire dispose d'une délégation pour l'exécution des marchés qui peuvent être passés selon la procédure adaptée ».
Cependant dans une décision non-moins récente, le tribunal administratif de Strasbourg, sur la base des mêmes dispositions législatives et s'agissant de l'obligation de solliciter un avis de la commission d'appel d'offres sur tout projet d'avenant à un marché, a été amené à considérer qu' « une telle formalité n'est pas applicable aux marchés passés sans formalités préalables sur lesquels la commission d'appel d'offres n'est pas amenée à se prononcer lors de l'attribution initiale » (TA de Strasbourg, 20 juin 2006, M. Mathern, n° 0502612).
Ainsi la question se repose de l'application aux marchés passés sans formalités préalables ou selon une procédure adaptée des dispositions de l'article 49-I précité.
Plus largement, il lui demande si le temps n'est pas venu de procéder à une remise à plat de l'ensemble des dispositions qui s'appliquent à la commande publique passée selon des procédures non formalisées par le code des marchés publics, dans le but de leur sécurisation juridique et de décider clairement des règles auxquelles elle doit être soumise.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 04/01/2007
Aux termes de l'article 49-1 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dans sa rédaction reprise à l'article 8 de la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux délégations de service public : « Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis. » Par un jugement en date du 20 juin 2006 (M. Mathern c/commune de Wahlenheim, n° 0502612), le tribunal administratif de Strasbourg a considéré que la disposition susmentionnée « n'est pas applicable aux marchés passés sans formalités préalables sur lesquels la commission d'appel d'offres n'est pas amenée à se prononcer lors de l'attribution initiale. Pour autant, le législateur n'a pas, à ce jour, réservé l'examen des avenants qui augmentent de plus de 5 % le montant d'un marché par la commission d'appel d'offres et, le cas échéant, par l'assemblée délibérante, aux seuls marchés passés selon une procédure formalisée. Il y a donc lieu de considérer, en l'attente d'une confirmation de ce jugement et en l'état de la législation, que la passation de tout projet d'avenant à un marché formalisé ou passé selon la procédure adaptée entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumise pour avis à la commission d'appel d'offres et être autorisée par une délibération du conseil municipal (le cas échéant). Cela étant, le Gouvernement est sensible aux difficultés d'application du dispositif actuel et envisage de le faire prochainement évoluer.
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