Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 05/07/2007
M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi sur le fait que l'article 58 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 introduit à l'article 53-II du code des marchés publics le critère « performances d'une offre en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté ». Un critère qui, comme les autres mentionnés dans cet article du code, ne peut être retenu que s'il est justifié par l'objet du marché. La question se pose donc de savoir si ce critère peut être retenu alors que, bien que les dispositions de l'article 14 du même code le permettent, aucune condition d'exécution visant à promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, à lutter contre le chômage n'a été définie, préalablement à l'appel à concurrence, dans les cahiers des charges d'un marché. Par ailleurs, la même question se pose en ce qui concerne le critère de choix « performances de l'offre en matière de protection de l'environnement » (article 53-II) et la nécessité de définir dans le cahier des charges du marché des conditions d'exécution visant à protéger l'environnement (article 14). Il lui demande de préciser si, à son sens, la personne responsable du marché peut retenir le critère de choix « performances d'une offre en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté » dès lors que les candidats au marché n'ont pas été mis en concurrence sur la base de conditions d'exécution du marché visant à promouvoir l'insertion professionnelle de personnes en difficulté.
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Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi publiée le 08/10/2009
Le code des marchés publics offre aux acheteurs publics de nombreux outils pour prendre en considération leurs préoccupations sociales et environnementales dans leur démarche d'achat. Parmi ces outils, les critères de sélection des candidats et les conditions d'exécution jouent un rôle majeur. L'article 53-1 autorise, lors de la sélection des offres, la prise en considération des critères de performance en matière d'insertion professionnelle et en matière de protection de l'environnement, en complément des critères classiques de choix tels que le prix, les délais d'exécution ou la valeur technique. Ces critères ne peuvent toutefois être mis en oeuvre que lorsqu'ils présentent un lien avec l'objet du marché, c'est-à-dire lorsque la nature des prestations demandées est en rapport avec une démarche d'insertion. Sous cette réserve importante, l'utilisation de ces critères est libre. Elle n'est donc pas subordonnée à l'existence de conditions d'exécution particulières. L'article 14 autorise l'indication, dans l'avis d'appel public à concurrence ou dans les documents de consultation, de conditions d'exécution comportant des éléments à caractère social ou environnemental. Les entreprises soumissionnaires doivent s'engager à respecter ces conditions, sous peine de voir leur offre rejetée comme irrégulière. Ces conditions ne doivent cependant pas porter atteinte aux principes fondamentaux qui régissent la commande publique et, notamment, ne doivent pas avoir pour effet de rompre l'égalité de traitement entre les candidats. Il serait, par ailleurs, contraire à la liberté contractuelle que le marché public en édicte les modalités concrètes de réalisation. Dans ces limites, les acheteurs recourent librement aux conditions d'exécution et ne sont pas obligés de les combiner avec des critères de sélection spécifiques. L'utilisation des critères de sélection et des conditions d'exécution peut donc légalement se faire de manière indépendante. Néanmoins, lorsqu'un acheteur met en oeuvre l'article 14 seul, il s'expose à recevoir des offres qui, bien que conformes aux clauses d'exécution sociales ou environnementales, sont très inégales sur ces points, sans pouvoir sélectionner l'offre la plus intéressante. En combinant les articles 53-1 et 14, l'acheteur incite les opérateurs économiques à proposer une démarche de développement durable plus élaborée que celle qui serait exigée par la simple conformité à la clause d'exécution. Il est donc recommandé, lorsque cela est possible, de coordonner les deux instruments.
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