Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 05/07/2007
M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi sur le fait que l'article 65-IV du Code des marchés publics prévoit que « la procédure négociée peut se dérouler en phases successives à l'issue desquelles certains candidats sont éliminés, par application des critères de sélection des offres établis conformément à l'article 53 indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Le recours à cette faculté est prévu dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ».
La question se pose de savoir si chaque phase de la négociation peut consister en l'examen des offres au regard d'un des critères de choix préétablis et dans un ordre prévu dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation. Ce qui permettrait, par exemple d'éliminer dans une de ces phases et au regard du critère délai d'exécution l'ensemble des candidats proposant un délai supérieur au délai d'exécution limite prévu dans le cahier des charges
Il lui demande de préciser si, à son avis, la faculté de procéder à une négociation par phases successives à l'issue desquelles certains candidats sont éliminés, permet de faire correspondre chaque phase à un critère de choix.
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Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi publiée le 15/05/2008
L'article 66-V (5e alinéa) du code des marchés publics dispose que « la procédure négociée peut se dérouler en phases successives à l'issue desquelles certains candidats sont éliminés, par application des critères de sélection des offres établis conformément à l'article 53 indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Le recours à cette faculté est prévu dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ». L'article 53-II prévoit que « pour les marchés passés selon une procédure formalisée et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération [...] Les critères et leur pondération sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ». L'obligation de pondération des critères, prévue par le code des marchés publics, ne permet pas de faire une application isolée de chacun des critères pour écarter certains des candidats. Il s'ensuit qu'il n'est pas possible de faire correspondre à chaque phase un critère de choix, et d'éliminer à chaque phase les candidats ne satisfaisant pas à ce critère. L'élimination d'un candidat sur la base d'un seul critère, sans examen de son offre au regard des autres critères, pourrait donner lieu à des contentieux. Dans l'exemple proposé par l'auteur de la question, où certains candidats présentent des délais supérieurs au délai d'exécution du marché, il conviendrait tout d'abord que le délai d'exécution fasse partie des critères de choix de l'offre, que le candidat refuse de revenir sur sa proposition, et que les autres caractéristiques de son offre ne soient pas susceptibles de compenser le délai d'exécution pour que sa candidature puisse être valablement éliminée lors de l'une des phases. Une solution, indépendante de l'organisation de la procédure en phases successives, serait de prévoir, dès les documents de la consultation, que le critère du délai d'exécution, en raison des caractéristiques du marché, fasse l'objet d'une note éliminatoire (qui peut correspondre au délai d'exécution maximal), en deçà de laquelle le candidat serait écarté, indépendamment de la pondération accordée aux autres critères. Il sera alors possible d'éliminer, lors de la phase relative à l'examen de ce critère, et après négociation avec le candidat et remise de son ultime proposition, le ou les candidats qui n'auront pas satisfait à cette condition posée dès le début de la procédure de mise en concurrence.
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