Question de M. GORCE Gaëtan (Nièvre - SOC) publiée le 12/07/2012
M. Gaëtan Gorce rappelle à M. le ministre de l'économie et des finances que l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit qu'« Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ».
Afin de sélectionner le délégataire, l'article L. 1411-5 du CGCT dispose que « Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre ». Le CGCT reste silencieux sur la possibilité pour un groupement d'entreprises de se porter candidat à une délégation de service public, mais la jurisprudence semble avoir admis cette hypothèse, sans préciser les conditions de sa candidature (CE, 6 juin 2007, Société Corsica Ferries, n° 305280).
Reste ainsi indéterminée la question de savoir quelle entité délégataire sera signataire de la convention de délégation de service public, alors que le groupement d'entreprises est dépourvu de la personnalité morale. À ce titre, la constitution d'une société dédiée, issue du groupement candidat et attributaire du contrat, semble constituer une solution juridique. L'article L. 1411-1 dispose en effet que « Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes ». Pour autant, la cour administrative d'appel de Bordeaux a récemment rendu une décision interprétant strictement les conditions d'application de cet article, exigeant que la société soit à un stade de constitution suffisamment avancé au moment de la candidature sous peine de nullité de l'attribution du contrat de délégation de service public (CAA Bordeaux, 13 octobre 2011, SARL Labhya, n° 10BX02465).
Il lui demande par conséquent, d'une part, de préciser avec quelle entité, groupement, société dédiée issue du groupement ou entreprise membre du groupement, doit être signé le contrat, ainsi que les conditions dans lesquelles les co-entreprises pourront se voir confier la réalisation d'une partie de la mission de service public déléguée ; d'autre part, de déterminer le cas échéant quelles sont les conditions pour qu'une société en cours de constitution, issue du groupement, puisse valablement candidater à une procédure de délégation de service public.
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Réponse du Ministère de l'économie et des finances publiée le 25/10/2012
Les articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT), relatifs à la délégation de service public, n'interdisent pas qu'un groupement d'opérateurs économiques puisse se porter candidat à l'attribution d'un contrat de délégation de service public et ce, d'autant moins que cette possibilité offre aux entreprises, qui n'auraient pas la capacité de soumissionner seules à l'attribution de la délégation de service public, d'accéder à la commande publique. En outre, le recours au groupement de candidatures peut favoriser l'exercice de la concurrence, car il constitue un facteur d'accroissement du nombre d'offres. Les entreprises, qui souhaitent candidater à l'obtention de la délégation de service public sous la forme d'un groupement d'opérateurs économiques doivent, chacune pour ce qui la concerne, remplir et signer la lettre de candidature. Les autres pièces demandées par l'autorité délégante sont fournies par chaque membre du groupement. Il est loisible aux entreprises ayant décidé de constituer un groupement de candidatures de choisir l'un des prestataires du groupement, désigné dans l'offre comme mandataire, pour les représenter vis-à-vis de l'autorité délégante ainsi que pour coordonner les prestations exécutées par les membres du groupement. S'il a été habilité par ses cotraitants pour ce faire par la voie d'un mandat présenté à part, le mandataire peut signer la convention de délégation de service public au nom de l'ensemble des entreprises groupées. Dans le cas contraire, il appartient à chacune d'elles de signer le contrat. Selon le droit de la concurrence, le groupement d'entreprises ne doit pas porter atteinte aux règles de transparence et de libre concurrence. Ainsi, il ne doit pas aboutir à une entente illicite, prohibée par l'article L. 420-1 du code du commerce. Cette exigence interdit aux entreprises concernées de présenter des offres à plusieurs titres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels et de membres d'un ou plusieurs groupements. La candidature d'une société en cours de création au sein d'un groupement d'opérateurs économiques est acceptée. L'article L. 1411-1 du CGCT précise à cet égard que « les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes ». Pour autant, la régularité de la procédure impose un lien suffisant entre le candidat et l'attributaire final. Sur ce point, le Conseil d'État considère qu'une société en formation peut soumissionner à l'attribution d'un contrat de commande publique dès lors que ses statuts ont été signés (CE, 3 juin 1987, Société nîmoise de tauromachie et de spectacle, req. n° 56733). Le droit privé reconnaît par ailleurs à une société en formation la capacité de s'engager contractuellement dès que sont intervenus les premiers actes de sa création, dont fait partie la signature des statuts.
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