Rapport n° 391 (2000-2001) de M. Louis SOUVET , fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 20 juin 2001

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N° 391

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2000-2001

Annexe au procès-verbal de la séance du 20 juin 2001

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur la proposition de loi , ADOPTÉE AVEC MODIFICATIONS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, relative à la lutte contre les discriminations ,

Par M. Louis SOUVET,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Jean Delaneau, président ; Jacques Bimbenet, Louis Boyer, Mme Marie-Madeleine Dieulangard, MM. Guy Fischer, Jean-Louis Lorrain, Louis Souvet, vice-présidents ; Mme Annick Bocandé, MM. Charles Descours, Alain Gournac, Roland Huguet, secrétaires ; Henri d'Attilio, François Autain, Jean-Yves Autexier, Paul Blanc, Mme Claire-Lise Campion, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Gilbert Chabroux, Jean Chérioux, Philippe Darniche, Gérard Dériot, Claude Domeizel, Jacques Dominati, Michel Esneu, Alfred Foy, Serge Franchis, Francis Giraud, Alain Hethener, Claude Huriet, André Jourdain, Roger Lagorsse, Dominique Larifla, Henri Le Breton, Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Max Marest, Georges Mouly, Roland Muzeau, Lucien Neuwirth, Philippe Nogrix, Mme Nelly Olin, MM. Lylian Payet, André Pourny, Mme Gisèle Printz, MM. Henri de Raincourt, Bernard Seillier, Martial Taugourdeau, Alain Vasselle, Paul Vergès, André Vezinhet, Guy Vissac.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 11 ème législ.) : Première lecture : 2566 , 2609 et T.A. 565

Deuxième lecture : 2853, 2965 et T.A. 646

Sénat : 26 , 155 , 256 et T.A. 55 (2000-2001)

Droits de l'homme et libertés publiques.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

La proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations 1 ( * ) a été adoptée en première lecture le 12 octobre par l'Assemblée nationale et le 9 janvier par le Sénat.

Cette première lecture a été l'occasion de constater une concordance de vues entre nos deux assemblées quant à la nécessité de modifier notre droit pour mieux lutter contre les discriminations. Cette nécessité était devenue d'autant plus pressante qu'il incombait à notre pays de transcrire dans le droit national les dispositions prévues par deux directives européennes 2 ( * ) dont une comportait une date limite fixée au 1 er janvier 2001.

Cet accord de principe n'a pu cependant se traduire par une convergence sur la manière de lutter contre les discriminations.

Le Sénat a certes adopté conforme trois articles à l'issue de la première lecture.

Il s'agit de :

- l'article 3 qui intègre l'objectif de lutte contre les discriminations dans la négociation collective, tant au niveau de la branche que dans les travaux de la commission nationale de la négociation collective ;

- l'article 5 qui étend l'aménagement de la charge de la preuve aux litiges relatifs à l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ;

- l'article 7 relatif à la protection des salariés des établissements sociaux et médico-sociaux ainsi que des salariés employés à domicile en vue d'aider des personnes âgées ou handicapées lorsque lesdits salariés témoignent de faits de maltraitance.

Il a par ailleurs modifié les articles 6 (recevabilité des listes de candidats à l'élection de conseillers prud'hommes et au contentieux de cette élection) et 8 (accueil téléphonique gratuit) et créé deux nouveaux articles, l'article 9 qui étend les missions du fonds d'action sociale à la lutte contre les discriminations à l'encontre des populations immigrées ou issues de l'immigration et l'article 10 qui améliore la protection des fonctionnaires contre les discriminations.

Cependant, un désaccord important est apparu concernant la disposition la plus importante de ce texte, c'est-à-dire l'aménagement de la charge de la preuve.

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture des dispositions qui s'éloignent sensiblement de la lettre des directives européennes et reprennent pour partie la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Dans cette rédaction, en cas de litige, le plaignant se devrait simplement de présenter « des éléments de fait laissant supposer l'existence » d'une discrimination directe ou indirecte. Par ailleurs, la partie défenderesse se devrait alors de prouver que sa décision « est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

En première lecture, le Sénat a suivi les propositions de sa commission qui considérait que cette rédaction n'était pas assez rigoureuse juridiquement et avait pour conséquence de laisser le juge seul décideur de l'existence d'une discrimination puisque la nécessité de présenter des faits était pour le moins assouplie.

Notre Assemblée avait dans ces conditions décidé de modifier le régime de la charge de la preuve afin de « coller au plus près » du texte des directives. Elle avait ainsi prévu que le plaignant aurait à établir « des faits qui permettent de présumer l'existence » d'une discrimination directe ou indirecte, la partie défenderesse devant prouver que sa décision « n'est pas contraire aux dispositions » légales énoncées.

Un autre désaccord a porté également en première lecture sur le rôle reconnu aux syndicats et aux associations pour agir en justice.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a rétabli son texte concernant l'aménagement du régime de la charge de la preuve après que le rapporteur a considéré comme « fondamentale » la différence entre les deux textes. 3 ( * )

Elle a en revanche maintenu plusieurs dispositions adoptées au Sénat, comme l'ajout de l'âge dans la liste des motifs de discrimination, dont elle a par ailleurs précisé la mise en oeuvre ( article 2 bis nouveau ), l'affichage obligatoire des coordonnés du service d'accueil téléphonique gratuit dans les établissements privés et publics ( article 8) , l'extension de la compétence du fonds d'action sociale pour les travailleurs immigrés et leurs familles ( article 9 ) et l'extension à la fonction publique du principe de lutte contre les discriminations ( article 10 ), dont elle a précisé les modalités concernant les discriminations fondées sur l'âge.

Si elle a rétabli son texte concernant le droit d'action des syndicats sans l'accord exprès de la victime ( article 2 ), l'Assemblée nationale, a cependant tenu compte des remarques du Sénat concernant le « droit d'alerte » des associations, celles-ci se voyant maintenant reconnaître le droit d'agir directement comme les directives européennes en ouvrent la possibilité.

Enfin, l'Assemblée nationale a rétabli le texte initial de l'intitulé de la proposition de loi en supprimant les mots « dans l'emploi » ajoutés par le Sénat qui permettaient pourtant de clarifier son objet comme sa portée.

En deuxième lecture, votre commission vous propose de rétablir l'ensemble de ses dispositions de première lecture concernant en particulier l'aménagement du régime de la charge de la preuve et la nécessité d'un accord exprès du salarié pour permettre l'action d'un syndicat en justice concernant une discrimination dont il aurait été victime, cette disposition étant étendue aux associations.

Votre commission vous proposera également de modifier à nouveau l'intitulé de la proposition de loi afin d'y ajouter les mots « à l'embauche et dans l'emploi » afin de préciser que cette proposition de loi ne couvre pas l'ensemble du champ de la lutte contre les discriminations qui concerne aussi le logement et les loisirs par exemple.

En effet, le projet de loi de modernisation sociale 4 ( * ) comporte parallèlement un important dispositif relatif à la lutte contre les discriminations dans l'accès au logement. Il est, à cet égard, regrettable que le Gouvernement ait choisi d'aborder une même problématique dans deux textes discutés parallèlement et simultanément et de prendre le risque d'une incohérence entre eux.

Le texte que votre commission des Affaires sociales vous propose d'adopter ainsi modifié devrait permettre des progrès sensibles dans la lutte contre les discriminations sans pour autant compromette la nécessaire marge de manoeuvre des entreprises dans la gestion de leur personnel.

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier
(art. L. 122-35, L. 122-45, L. 611-1 et L. 611-6 du code du travail
et art. L. 225-1 et L. 225-2 du code pénal)
Mesures discriminatoires et aménagement
du régime de la charge de la preuve

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Cet article élargit la définition des discriminations dans l'emploi énoncée à l'article L. 122-45 du code du travail. Son principal apport réside dans un aménagement du régime de la charge de la preuve en cas de litige entre l'employeur et le salarié.

En première lecture, le Sénat avait, sur proposition de sa commission des Affaires sociales, modifié le régime de la charge de la preuve retenu par l'Assemblée nationale afin de « coller au plus près » au texte de la directive européenne du 29 juin 2000 5 ( * ) . Il a ainsi prévu que le plaignant devait établir des faits permettant de présumer l'existence d'une discrimination et non présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence de cette discrimination comme le proposait l'Assemblée nationale.

Le Sénat avait également prévu que la partie défenderesse devait prouver que sa décision n'était pas contraire aux principes énoncés par l'article au lieu d'avoir à justifier sa décision par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le Sénat avait aussi décidé, en première lecture, sur proposition de notre collègue M. Dominique Leclerc, d'introduire l'âge parmi les motifs de discrimination. Il avait enfin adopté un amendement présenté par le groupe communiste républicain et citoyen précisant que la discrimination pouvait reposer également sur « la non-appartenance, vraie ou supposée » à une ethnie, une nation ou une race.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a rétabli son texte concernant le régime de la charge de la preuve. Elle n'a pas modifié les dispositions introduites par le Sénat concernant l'ajout d'un nouveau motif de discrimination fondé sur l'âge et la précision concernant les discriminations fondées sur la non-appartenance à une ethnie, une nation ou une race.

L'Assemblée nationale a, par ailleurs, adopté un amendement présenté par la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales qui vise à modifier l'article L. 611-9 du code du travail afin de permettre à l'inspection du travail de se faire communiquer tout document utile à la constatation de l'existence de discriminations.

II - La position de votre commission

Votre commission se félicite que l'inscription de l'âge parmi les motifs de discrimination que notre collègue Dominique Leclerc avait proposé au Sénat d'adopter n'ait pas été remise en cause par l'Assemblée nationale.

Elle regrette cependant que la convergence entre les deux assemblées n'ait pu aboutir concernant le régime de la charge de la preuve. Il existe bien une divergence fondamentale entre les deux textes comme le laissait entendre le rapporteur, M. Philippe Vuilque lors du débat en séance publique 6 ( * ) . Cette différence consiste dans le fait que l'Assemblée nationale persiste à s'éloigner du texte de la directive européenne afin de retenir un mécanisme qui encourage le développement des litiges.

Votre commission considère qu'un tel dispositif pourrait finalement s'avérer défavorable à la politique pourtant nécessaire de lutte contre les discriminations puisqu'il permet d'enclencher des poursuites alors même que seuls des « éléments de fait » laisseraient « supposer » l'existence d'une infraction. Le risque est grand dans ces conditions que certains individus indélicats soient tentés d'instrumentaliser ces dispositions protectrices pour obtenir raison de décisions qui leur ont été défavorables sans pour autant reposer sur une discrimination.

Dans ces conditions, votre commission vous proposera d'adopter un amendement rétablissant son texte de première lecture concernant le régime de la preuve.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Art. 2
(art. L. 122-45-1 et L. 122-45-2 nouveaux et L. 422-1-1 du code du travail)
Action en justice des organisations syndicales et des associations de lutte contre les discriminations

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

En première lecture, le Sénat avait, sur proposition de sa commission des Affaires sociales, modifié cet article afin de prévoir que l'action en justice d'un syndicat en faveur d'un salarié victime d'une discrimination devait être conditionnée à l'accord écrit de l'intéressé et devait pouvoir être interrompue à tout moment par l'intéressé.

Il avait également supprimé, sur proposition de votre commission, le « droit d'alerte » reconnu aux associations en considérant que rien n'empêchait en l'état actuel du droit une association de saisir un syndicat d'une discrimination qu'elle aurait constatée. Votre commission avait en effet observé que « la véritable novation aurait consisté à reconnaître aux associations le droit de saisir directement la justice » et ayant rappelé que « cette possibilité était d'ailleurs reconnue par l'article 7 de la directive du 29 juin 2000 » 7 ( * ) .

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a rétabli son texte concernant le droit d'action en justice des syndicats en faveur de salariés victimes de discriminations et a supprimé une modification rédactionnelle introduite par le Sénat.

Elle a, par ailleurs, modifié son texte relatif au « droit d'alerte » des associations en le transformant en véritable droit d'action en justice lorsqu'elle bénéficie de l'accord du salarié, suivant en cela les remarques faites par votre commission.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose de rétablir son texte concernant l'encadrement du droit d'action des syndicats afin de réaffirmer la nécessité d'un accord écrit du salarié et la possibilité pour celui-ci de mettre un terme à tout moment à cette action. Elle vous proposera également de rétablir la modification rédactionnelle introduite en première lecture.

Elle se félicite par ailleurs des modifications apportées par l'Assemblée nationale à la disposition prévoyant le « droit d'alerte » des associations qui s'inspire directement des réflexions développées au Sénat sur ce sujet comme le remarque le rapporteur de l'Assemblée nationale 8 ( * ) . Elle estime néanmoins nécessaire de compléter cette rédaction par coordination avec ses propositions concernant le droit d'action des syndicats afin de prévoir que le salarié peut à tout moment mettre un terme à l'action de l'association.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Art. 2 bis (nouveau)
(art. L. 122-45-3 nouveau du code du travail)
Différences de traitement fondées sur l'âge

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, a pour but de préciser les conditions d'application du principe de non-discrimination en matière d'âge introduit par le Sénat en première lecture.

Le nouvel article L. 122-45-3 prévoit ainsi que les discriminations fondées sur l'âge doivent être « objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politiques de l'emploi » .

Ces différences peuvent notamment consister en :

- l'interdiction de l'accès à l'emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;

- la fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite.

II - La position de votre commission

Votre commission considère que cet article additionnel permet de préciser utilement le principe de non-discrimination fondé sur l'âge introduit en première lecture par le Sénat sur proposition de notre collègue Dominique Leclerc. Il s'agit là d'un exemple encore trop rare d'enrichissement du texte à l'occasion de la navette parlementaire que permet le non-recours à l'urgence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 4
(art. L. 123-1 et L. 123-6 du code du travail)
Aménagement du régime de la charge de la preuve
et égalité professionnelle

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

En première lecture, le Sénat avait modifié cet article par coordination avec les modifications adoptées à l'article premier afin de faire « coller au plus près » de la directive européenne du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe , le régime de la charge de la preuve prévu par l'article L. 123-1 en cas de discrimination fondée sur le sexe ou la situation de famille.

Il avait également, par coordination, prévu la nécessité d'un accord écrit pour permettre à un syndicat de mener une action en justice ainsi que le maintien de la possibilité reconnue au salarié de mettre à tout moment un terme à l'action du syndicat.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a intégralement rétabli son texte de première lecture.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose de rétablir le texte adopté par le Sénat en première lecture.

Elle vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Art. 10
(article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires)
Discriminations dans la fonction publique

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

En première lecture, le Sénat avait adopté un amendement présenté par le groupe socialiste et sous-amendé par votre commission qui prévoyait d'étendre aux fonctionnaires les dispositions relatives à la lutte contre les discriminations telles qu'elles résultent de la nouvelle rédaction de l'article L. 122-45 du code du travail.

En deuxième lecture, outre des précisions d'ordre rédactionnel, l'Assemblée nationale a précisé les modalités d'application du principe de non-discrimination fondée sur l'âge par coordination avec les dispositions adoptées à l'article 2 bis (paragraphe II).

Elle a également prévu qu'aucune disposition préjudiciable à l'évolution de la carrière d'un fonctionnaire ne pouvait être prise du fait qu'il a formulé un recours hiérarchique ou juridictionnel motivé par une discrimination ou qu'il a témoigné ou relaté des faits y afférents (paragraphe III). Ce dernier paragraphe prévoit également qu'est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé à de tels agissements.

II - La position de votre commission

Votre commission se félicite de l'enrichissement de cet article introduit par le Sénat, permis par la poursuite de la navette qui permet d'étendre aux fonctionnaires le bénéfice des nouvelles dispositions relatives à la lutte contre les discriminations. Elle remarque cependant que l'Assemblée nationale n'a pas été jusqu'à aménager le régime de la charge de la preuve, ce qui a pour conséquence de laisser subsister une différence de taille entre le droit applicable aux fonctionnaires et aux salariés.

Sous réserve de cette remarque, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Intitulé de la proposition de loi

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

En première lecture, le Sénat avait complété l'intitulé de cette proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations par les mots « dans l'emploi » après avoir observé que les discriminations concernaient également par exemple le logement et l'accès aux loisirs, autant d'aspects qui n'étaient pas directement concernés par le présent texte.

En deuxième lecture, et bien que le rapporteur ait reconnu que « cette proposition de loi concerne à 90 % l'emploi et l'embauche » 9 ( * ) , l'Assemblée a rétabli l'intitulé initial de la proposition de loi.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose de rétablir et de compléter encore l'intitulé de cette proposition en ajoutant les mots « à l'embauche et dans l'emploi » à l'intitulé de cette proposition de loi afin de bien préciser que celle-ci ne saurait prétendre à résumer à elle seule la politique de lutte contre les discriminations.

On peut rappeler, à cet égard, que le projet de loi de modernisation sociale comprend par exemple des dispositions relatives à la lutte contre les discriminations dans l'accès au logement.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 20 juin 2001, sous la présidence de M. Jean Delaneau, président, la commission a procédé à l'examen , en deuxième lecture, du rapport de M. Louis Souvet sur la proposition de loi n° 256 (2000-2001), adoptée avec modifications par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, relative à la lutte contre les discriminations.

M. Louis Souvet, rapporteur, a rappelé que la proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations, déposée le 13 septembre 2000, était issue du projet de loi de modernisation sociale déposé le 24 mai 2000, dont les articles correspondants avaient été disjoints par lettre en date du 12 décembre 2000 de Mme Elisabeth Guigou, ministre de l'emploi et de la solidarité. Il a précisé qu'elle avait été adoptée en première lecture le 12 octobre 2000 par l'Assemblée nationale et le 9 janvier 2001 par le Sénat, cette première lecture ayant été l'occasion de constater une concordance de vues entre les deux assemblées quant à la nécessité de modifier notre droit pour mieux lutter contre les discriminations.

Il a souligné qu'il avait affirmé, lors de la première lecture, la nécessité de lutter contre les discriminations, dans le souci d'assurer le plein respect de notre pacte républicain et en raison de l'urgence qu'il y avait à envoyer un signal à de nombreux jeunes qui pouvaient ressentir, à juste titre, un sentiment d'exclusion devant des pratiques quelquefois indignes d'une grande démocratie.

Il a considéré que cette nécessité était devenue d'autant plus pressante qu'il incombait à notre pays de transcrire dans le droit national les dispositions prévues par deux directives européennes, dont la plus ancienne comportait une date limite fixée au 1 er janvier 2001.

M. Louis Souvet, rapporteur, a toutefois estimé que cet accord de principe n'avait pu se traduire par une convergence sur la manière de lutter contre les discriminations.

Il a constaté que le Sénat avait, certes, adopté conformes trois articles à l'issue de la première lecture.

Il s'agit de :

- l'article 3, qui intègre l'objectif de lutte contre les discriminations dans la négociation collective, tant au niveau de la branche que dans les travaux de la commission nationale de la négociation collective ;

- l'article 5, qui étend l'aménagement de la charge de la preuve aux litiges relatifs à l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ;

- l'article 7 relatif à la protection des salariés des établissements sociaux et médico-sociaux ainsi que des salariés employés à domicile en vue d'aider des personnes âgées ou handicapées lorsque lesdits salariés témoignent de faits de maltraitance.

Il a expliqué que le Sénat avait par ailleurs modifié les articles 6 (recevabilité des listes de candidats à l'élection de conseillers prud'hommes et au contentieux de cette élection) et 8 (accueil téléphonique gratuit) et introduit deux nouveaux articles, l'article 9 qui étend les missions du fonds d'action sociale à la lutte contre les discriminations à l'encontre des populations immigrées ou issues de l'immigration et l'article 10 qui améliore la protection des fonctionnaires contre les discriminations.

Il a cependant souligné qu'un désaccord important était apparu entre les deux assemblées concernant la disposition la plus importante de ce texte, c'est-à-dire l'aménagement de la charge de la preuve. Il a expliqué que ce désaccord portait sur l'opportunité d'outrepasser la lettre, voire l'esprit, des directives européennes pour tendre vers un renversement de la charge de la preuve au détriment de l'employeur.

Il a rappelé que l'article 8 de la directive du 29 juin 2000 prévoyait que « dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement ».

Il a considéré que ce nouveau régime ne constituait pas une inversion de la charge de la preuve. Il a remarqué que, si dans notre droit, il incombait au plaignant d'établir la preuve de ses dires, la nouvelle procédure cherchait quant à elle à établir un certain équilibre afin d'obliger les parties à présenter chacune leurs arguments pour permettre à une tierce partie de se faire son opinion et de trancher.

Il a néanmoins considéré qu'il s'agissait là cependant d'un changement déjà considérable et qui n'était pas sans risque.

Il a observé que ce changement trouvait toutefois sa justification dans les difficultés que connaissaient les plaignants à prouver leurs dires, comme en témoignaient le faible nombre des recours devant les tribunaux et le nombre encore plus faible des décisions de justice favorables aux plaignants.

Evoquant les risques, il a estimé que l'aménagement de la charge de la preuve, en obligeant l'employeur à se justifier sur sa décision ouvrait la porte à des recours qui pourraient ne pas être tous mus par le désir de réparer une injustice mais, au contraire, par la volonté d'obtenir raison d'une décision défavorable rendue sur des critères légitimes tenant par exemple à une différence de formation, d'aptitude, d'expérience voire même une différence plus subjective tenant au profil, au tempérament ou à la sympathie.

Il a considéré en cela que l'aménagement du régime de la preuve augmentait le contrôle sur les décisions de l'entrepreneur et faisait même peser sur lui comme une présomption de culpabilité.

Il a noté que pour limiter ces risques de dérive, le législateur européen avait fort heureusement prévu que le plaignant devrait « établir (...) des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination ».

Il a rappelé à nouveau qu'un fait, comme un indice, était plus aisé à établir ou à rassembler qu'une preuve mais que, néanmoins, il se distinguait du soupçon, de l'impression, voire de la rumeur. Il a estimé par conséquent que le législateur européen avait trouvé un bon équilibre et qu'il convient de ne pas s'en écarter.

Il a observé que l'Assemblée nationale et le Gouvernement avaient souhaité s'inspirer plus de l'évolution de la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation que du texte des directives européennes et qu'il en résultait des dispositions qui étaient soit floues, soit excessives, mais qui avaient en commun de placer le juge en position d'arbitre.

Il a relevé que, dans cette rédaction, en cas de litige, le plaignant se devrait simplement de présenter « des éléments de fait laissant supposer l'existence » d'une discrimination directe ou indirecte et que, par ailleurs, la partie défenderesse aurait alors à prouver que sa décision « est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

M. Louis Souvet, rapporteur, a remarqué qu'en première lecture, le Sénat avait suivi les propositions de sa commission qui considérait que cette rédaction n'était pas assez rigoureuse juridiquement et avait pour conséquence de laisser le juge seul décideur de l'existence d'une discrimination, puisque la nécessité de présenter des faits était pour le moins assouplie.

Il a souligné que le Sénat avait, dans ces conditions, décidé de modifier le régime de la charge de la preuve afin de « coller au plus près » du texte des directives en prévoyant que le plaignant aurait à établir « des faits qui permettent de présumer l'existence » d'une discrimination directe ou indirecte, la partie défenderesse devant prouver que sa décision « n'est pas contraire aux dispositions » légales énoncées.

Il a constaté qu'un autre désaccord concernait le rôle reconnu aux syndicats et aux associations pour agir en justice.

Il a expliqué qu'en deuxième lecture, l'Assemblée nationale avait rétabli son texte concernant l'aménagement du régime de la charge de la preuve, le rapporteur ayant considéré comme « fondamentale » la différence entre les deux textes.

Il a observé que l'Assemblée nationale avait maintenu, en revanche, plusieurs dispositions adoptées par le Sénat, comme :

- l'ajout de l'âge dans la liste des motifs de discrimination, dont elle a par ailleurs précisé la mise en oeuvre (article 2 bis nouveau) ;

- l'affichage obligatoire des coordonnés du service d'accueil téléphonique gratuit dans les établissements privés et publics (article 8) ;

- l'extension de la compétence du fonds d'action sociale pour les travailleurs immigrés et leurs familles (article 9) ;

- et l'extension à la fonction publique du principe de lutte contre les discriminations (article 10), dont elle a précisé les modalités concernant les discriminations fondées sur l'âge.

Il a noté que, si elle avait rétabli son texte concernant le droit d'action des syndicats sans l'accord exprès de la victime (article 2), l'Assemblée nationale avait cependant tenu compte des remarques du Sénat concernant le « droit d'alerte » des associations, celles-ci se voyant maintenant reconnaître le droit d'agir directement comme les directives européennes en ouvrent la possibilité.

Il a précisé que l'Assemblée nationale avait enfin rétabli le texte initial de l'intitulé de la proposition de loi en supprimant les mots « dans l'emploi » ajoutés par le Sénat qui permettaient pourtant de clarifier son objet comme sa portée.

En deuxième lecture, pour les articles restant en navette, M. Louis Souvet, rapporteur, a proposé de rétablir l'ensemble des dispositions adoptées par la commission en première lecture concernant en particulier l'aménagement du régime de la charge de la preuve et la nécessité d'un accord exprès du salarié pour permettre l'action d'un syndicat en justice concernant une discrimination dont il aurait été victime. Il a invité la commission, par coordination, à étendre cette disposition aux associations de lutte contre les discriminations.

Il a proposé également de modifier à nouveau l'intitulé de la proposition de loi afin d'y ajouter les mots « à l'embauche et dans l'emploi » afin de préciser que cette proposition de loi ne couvrait pas l'ensemble du champ de la lutte contre les discriminations qui concernait aussi le logement et les loisirs par exemple.

Il a rappelé que le projet de loi de modernisation sociale comportait en effet parallèlement un important dispositif relatif à la lutte contre les discriminations dans l'accès au logement et qu'il était, à cet égard, regrettable que le Gouvernement ait choisi d'aborder une même problématique dans deux textes discutés parallèlement et simultanément et de prendre le risque d'une incohérence entre eux.

M. Louis Souvet, rapporteur, a considéré que le texte qu'il proposait d'adopter ainsi modifié devrait permettre des progrès sensibles dans la lutte contre les discriminations sans pour autant compromettre la nécessaire marge de manoeuvre des entreprises dans la gestion de leur personnel.

En réponse à une question de M. Alain Vasselle , il a précisé que le texte adopté à l'Assemblée nationale était compatible avec les directives européennes, même s'il allait au-delà des modifications de notre droit qu'elles imposaient.

Présentant ses amendements, M. Louis Souvet, rapporteur, a déclaré qu'ils avaient pour objet de rétablir le texte adopté par le Sénat aux articles premier, 2 et 4 du projet de loi. Il a observé qu'il proposait à l'article 2, par coordination avec ce qui avait été fait concernant les syndicats, de prévoir qu'une association de lutte contre les discriminations devait nécessairement requérir l'accord écrit du salarié pour lequel elle souhaitait agir et que celui-ci devait pouvoir mettre un terme à tout moment à son action. Il a proposé de modifier à nouveau l'intitulé de la proposition de loi en ajoutant les termes « à l'embauche et dans l'emploi » afin de préciser le contenu et la portée de ce texte.

La commission a alors adopté successivement les dix amendements présentés par le rapporteur et la proposition de loi ainsi amendée .

TABLEAU COMPARATIF

___

Texte adopté par

l'Assemblée nationale

en première lecture

___

Texte adopté par le Sénat

en première lecture

___

Texte adopté par

l'Assemblée nationale

en deuxième lecture

___

Propositions de la

Commission

___

Proposition de loi relative à la lutte contre

les discriminations

Proposition de loi relative à la lutte contre

les discriminations

dans l'emploi

Proposition de loi relative à la lutte contre

les discriminations

Proposition de loi relative à la lutte contre

les discriminations à l'embauche et dans l'emploi

Article premier

I. - L'article L. 122-45 du code du travail est ainsi rédigé :

Article premier

I. - Alinéa sans modification

Article premier

I. - Alinéa sans modification

Article premier

I. - Alinéa sans modification

« Art. L. 122-45. - Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discri-minatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap.

« Art. L. 122-4 5. - Au- cune ...

... sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, ...

... handicap.

« Art. L. 122-4 5. - Alinéa sans modification

« Art. L. 122-4 5. - Alinéa sans modification

« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire visée à l'alinéa précédent en raison de l'exercice normal du droit de grève.

Alinéa sans modification

Alinéa sans modification

Alinéa sans modification

« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés.

Alinéa sans modification

Alinéa sans modification

Alinéa sans modification

« En cas de litige relatif à l'application des alinéas précédents, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

« En cas ...

... entreprise établit des faits qui permettent de présumer l'existence ...

... décision n'est pas contraire aux dispositions énoncées aux alinéas précédents. Le juge ...

... utiles.

« En cas ...

... entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l'existence ...

... décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge...

... utiles.

« En cas ...

... entreprise établit des faits qui permettent de présumer l'existence ...

... décision n'est pas contraire aux dispositions énoncées aux alinéas précédents . Le juge ...

... utiles.

« Toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit. »

Alinéa sans modification

Alinéa sans modification

Alinéa sans modification

II. - L'article L. 122-35 du code du travail est ainsi modifié :

II. - Alinéa sans modification

II. - Non modifié

II. - Non modifié

1° Au deuxième alinéa, après le mot : « moeurs, », sont insérés les mots : « de leur orientation sexuelle, » ;

1° Au ...

... sexuelle, de leur âge, » ;

2° Au deuxième alinéa, après le mot : « confessions, », sont insérés les mots : « de leur apparence physique, de leur patronyme, ».

2° Alinéa sans modification

III. - L'article 225-1 du code pénal est ainsi modifié :

III. - Alinéa sans modification

III. - Non modifié

III. - Non modifié

1° Au premier alinéa :

1° Alinéa sans modification

a) Après le mot : « famille, », sont insérés les mots : « de leur apparence physique, de leur patronyme, » ;

b) Après le mot : « moeurs, », sont insérés les mots : « de leur orientation sexuelle, » ;

a) alinéa sans modification



b) Après ...

... sexuelle, de leur âge, » ;

2° Au deuxième alinéa :

a) Après le mot : « famille, », sont insérés les mots : « de l'apparence physique, du patronyme, » ;

b) Après le mot : « moeurs, », sont insérés les mots : « de l'orientation sexuelle, ».

2° Alinéa sans modification

a) Alinéa sans modification

b ) Après ...

... sexuelle, de l'âge, ».

IV. - L'article 225-2 du code pénal est ainsi modifié :

IV. - Non modifié

IV. - Non modifié

IV. - Non modifié

1° Au 5°, après les mots : « offre d'emploi », sont insérés les mots : « , une demande de stage ou une période de formation en entreprise » ;

2° L'article est complété par un 6° ainsi rédigé :

« 6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale. »

V. - L'article L. 611-1 du code du travail est ainsi modifié :

V. - Non modifié

V. - Non modifié

V. - Non modifié

1° Au deuxième alinéa, les mots : « à la règle de l'égalité professionnelle » sont supprimés ;

2° Au deuxième alinéa, après les mots : « au 3° », sont insérés les mots : « et au 6 ° ».

VI. - Dans le quatrième alinéa de l'article L. 611-6 du code du travail, les mots : « à la règle de l'égalité professionnelle » sont supprimés et, après les mots : « au 3° », sont insérés les mots : « et au 6° ».

VI. - Non modifié

VI. - Non modifié

VI. - Non modifié

VII (nouveau). - L'article L. 611-9 du code du travail est complété par un alinéa ainsi rédigé :

VII. - Non modifié

« Les inspecteurs du travail peuvent se faire communiquer tout document ou tout élément d'information, quel qu'en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles de permettre d'établir l'existence ou l'absence d'une méconnaissance des articles L. 122-45, L. 123-1 et L. 412-2 du présent code et de l'article L. 225-2 du code pénal. »

Article 2

Article 2

Article 2

Article 2

I. - Après l'article L. 122-45 du code du travail, il est inséré un article L. 122-45-1 ainsi rédigé :

I. - Alinéa sans modification

I. - Alinéa sans modification

I. - Alinéa sans modification

« Art. L. 122-45-1. - Les organisations syndicales représentatives au plan national, départemental, pour ce qui concerne les départements d'outre-mer, ou dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent de l'article L. 122-45 dans les conditions prévues par celui-ci en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise ou d'un salarié de l'entreprise sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention. L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat.

« Art. L. 122-45-1. - Les ...

... L. 122-45 en faveur ...

... l'entreprise sous réserve qu'elles justifient d'un accord écrit de l'intéressé. L'intéressé peut toujours ...

... syndicat et y mettre un terme à tout moment. »

« Art. L. 122-45-1. - Les ...

... L. 122-45 , dans les conditions prévues par celui-ci , en faveur ...

... l'entreprise sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention . L'intéressé ...

... syndicat.

« Art. L. 122-45-1. - Les ...

... L. 122-45 en faveur ...

... l'entreprise sous réserve qu'elles justifient d'un accord écrit de l'intéressé . L'intéressé ...

... syndicat et y mettre un terme à tout moment .

« Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins peuvent saisir les organisations syndicales pour leur demander d'exercer en justice les actions visées au premier alinéa. »

Alinéa supprimé

« Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent de l'article L. 122-45, dans les conditions prévues par celui-ci, en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise ou d'un salarié de l'entreprise sous réserve qu'elles justifient d'un accord de l'intéressé. Celui-ci peut toujours intervenir à l'instance engagée par l'association. »

« Les associations ...

... accord écrit de l'intéressé. Celui-ci ...

... l'association et y mettre un terme à tout moment .

I bis (nouveau) . - Il est inséré, après l'article L. 122-45 du code du travail, un article L. 122-45-2 ainsi rédigé :

I bis . - Non modifié

I bis . - Non modifié

I bis . - Non modifié

« Art. L. 122-45-2. - Est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur sur la base des dispositions du présent code relatives aux discriminations, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur à raison de l'action en justice. En ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi.

«  Si le salarié refuse de poursuivre l'exécution du contrat de travail, le conseil de prud'hommes lui alloue une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. De plus, le salarié bénéficie également d'une indemnité correspondant à l'indemnité de licenciement prévue par l'article L. 122-9 ou par la convention ou l'accord collectif applicable ou le contrat de travail. Le deuxième alinéa de l'article L. 122-14-4 du présent code est également applicable. »

II. - Le premier alinéa de l'article L. 422-1-1 du code du travail est complété par une phrase ainsi rédigée :

II. - Non modifié

II. - Non modifié

II. - Non modifié

« Cette atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles peut notamment résulter de toute mesure discriminatoire en matière d'embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement. »

Article 2 bis (nouveau)

Après l'article L. 122-45-2 du code du travail, il est inséré un article L. 122-45-3 ainsi rédigé :

Article 2 bis

Sans modification

« Art. L. 122-45-3. - Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

« Ces différences peuvent notamment consister en :

« - l'interdiction de l'accès à l'emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;

« - la fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite. »

....................................

....................................

....................................

....................................

Article 4

I. - Après le quatrième alinéa de l'article L. 123-1 du code du travail, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

Article 4

I. - Alinéa sans modification

Article 4

I. - Alinéa sans modification

Article 4

I. - Alinéa sans modification

« En cas de litige relatif à l'application du présent article, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur le sexe ou la situation de famille. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. »

« En cas ...

... recrutement établit des faits qui permettent de présumer l'existence ...

... décision n'est pas contraire aux dispositions énoncées aux alinéas précédents . Le juge ...

... utiles. »

« En cas ...

... recrutement présente des éléments de fait laissant supposer l'existence ...

... décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge ...

... utiles. »

« En cas ...

... recrutement établit des faits qui permettent de présumer l'existence ...

... décision n'est pas contraire aux dispositions énoncées aux alinéas précédents. Le juge ...

... utiles. »

II. - L'article L. 123-6 du code du travail est ainsi modifié :

II. - Alinéa sans modification

II. - Alinéa sans modification

II. - Alinéa sans modification

1° Après les mots : « organisations syndicales représentatives », sont insérés les mots : « au plan national ou » ;

1° Alinéa sans modification

1° Non modifié

1° Non modifié

2° Après les mots : « en faveur » sont insérés les mots : « d'un candidat à un emploi ou ».

2° Alinéa sans modification

2° Non modifié

2° Non modifié

(nouveau) Les mots : « sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention », sont remplacés par les mots : « sous réserve qu'elles justifient d'un accord écrit de l'intéressé ».

Supprimé

3° Les mots : « sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention », sont remplacés par les mots : « sous réserve qu'elles justifient d'un accord écrit de l'intéressé ».

(nouveau) Le deuxième alinéa est complété par les mots : « et y mettre un terme à tout moment ».

Supprimé

4° Le deuxième alinéa est complété par les mots : « et y mettre un terme à tout moment ».

(nouveau) Le dernier alinéa est supprimé.

Supprimé

Le dernier alinéa est supprimé.

....................................

....................................

....................................

....................................

Article

6

....................................

................................Conf

orme..............................

....................................

....................................

....................................

....................................

....................................

Articles

8 et 9

....................................

................................Conf

ormes.............................

....................................

Article 10 (nouveau)

Article 10

Article 10

Le deuxième alinéa de l'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est ainsi rédigé :

I. - Le ...

... rédigé :

Sans modification

« Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âgé, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance à une ethnie ou une race. »

« Aucune ...

... appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée,  à une ethnie ou une race. »

II (nouveau) . - Après le troisième alinéa de l'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« De même, des conditions d'âge peuvent être fixées, d'une part, pour le recrutement des fonctionnaires, lorsqu'elles visent à permettre le déroulement de leur carrière, d'autre part, pour la carrière des fonctionnaires, lorsqu'elles résultent des exigences professionnelles, justifiées par l'expérience ou l'ancienneté, requises par les missions qu'ils sont destinés à assurer dans leur corps, cadre d'emplois ou emploi. »

III (nouveau) . - Il est inséré, après le quatrième alinéa du même article, quatre alinéas ainsi rédigés :

« Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

« 1° Le fait qu'il a formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire respecter les principes énoncés au deuxième alinéa du présent article ;

« 2° Ou bien le fait qu'il a témoigné d'agissements contraires à ces principes ou qu'il les a relatés.

« Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé aux agissements définis ci-dessus. »

* 1 Cette proposition de loi, déposée le 13 septembre 2000, est issue du projet de loi de modernisation sociale déposé le 24 mai 2000 dont les articles correspondants ont été disjoints par lettre en date du 12 décembre 2000 de Mme Elisabeth Guigou, ministre de l'Emploi et de la Solidarité. Il était loisible de penser que la « partie » progresserait plus vite que le « tout ». Mais, en définitive, les deux textes sont l'un et l'autre, en cette fin de session 2000-2001, en instance de deuxième lecture au Sénat.

* 2 Directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe et directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique .

* 3 JO Débats Assemblée nationale - 3 ème séance du 3 avril 2001, p. 1726.

* 4 Projet de loi n° 384 (2000-2001) adopté par l'Assemblée nationale le 13 juin 2001.

* 5 On peut rappeler que l'article 8 de la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique prévoit que : « dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit , devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement ».

* 6 JO débats AN - 3 ème séance du 3 avril 2001, p. 1726.

* 7 Rapport n° 155 du Sénat (2000-2001) fait au nom de la commission des Affaires sociales sur la proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations, M. Louis Souvet, rapporteur, p 28.

* 8 Rapport n° 2965 de l'Assemblée nationale fait au nom de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales sur la proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations dans l'emploi, M. Philippe Vuilque, rapporteur, p. 11.

* 9 JO Débats AN - 3 ème séance du 3 avril 2001, p. 1738.

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