D. LA DÉTERMINATION DE LA PEINE
1. La prise en compte de circonstances aggravantes
L'Article 13 invite les Parties à permettre la prise en compte par les juges de certaines circonstances aggravantes lors de la condamnation des auteurs, « conformément aux dispositions pertinentes du droit interne ».
Cet article prévoit six circonstances aggravantes.
La première s'applique lorsque l'infraction a entraîné la mort ou a porté atteinte à la santé physique ou mentale de la victime . Il reviendra aux tribunaux nationaux des États Parties de déterminer l'existence d'un lien de cause à effet entre la conduite incriminée et le décès ou le préjudice physique ou mental.
La deuxième et la troisième jouent lorsque l'infraction a été commise par une personne abusant de la confiance que lui confère sa qualité de professionnel ainsi que fabricant ou fournisseur. Ces stipulations ne visent pas exclusivement les professionnels de santé.
La quatrième s'applique aux infractions de fourniture et d'offre de fourniture commises en recourant à des procédés de diffusion à grande échelle, tels que des systèmes informatisés, y compris Internet . L'Organisation mondiale de la santé (OMS) a constaté que plus de 50% des médicaments achetés sur des sites Internet ne faisant pas apparaître leur véritable adresse sont contrefaits. C'est un aspect d'autant plus grave de la contrefaçon des produits médicaux qu'il est difficile d'en sanctionner les auteurs pour des questions liées à la difficulté de trouver la juridiction compétente.
La cinquième retient la commission de l'infraction dans le cadre d'une organisation criminelle. La notion de « groupe criminel organisé » est définie de manière analogue dans plusieurs instruments internationaux. Aux termes de l'article 2(a) de la Convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, il s'agit d' « un groupe structuré de trois personnes ou plus existant depuis un certain temps et agissant de concert dans le but de commettre une ou plusieurs infractions graves ou infractions établies conformément à la présente Convention, pour en tirer directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel » .
La sixième circonstance aggravante permet la prise en compte de condamnations antérieures pour des infractions de même nature prononcées par les juridictions nationales.
2. La prise en compte de la récidive « internationale »
L'article 14 prévoit la possibilité de prendre en compte les condamnations définitives prononcées par une autre Partie . En pratique, la contrefaçon des produits médicaux est une infraction commise le plus souvent à l'échelon transnational par des personnes déjà condamnées dans plusieurs pays. Or, ces condamnations prononcées par une juridiction étrangère, rarement connues des juridictions nationales , sont très peu considérées au titre des condamnations antérieures.
Les Parties peuvent ainsi prévoir dans leur législation interne que les condamnations antérieures prononcées par une juridiction étrangère entraînent une aggravation de la peine ou faire en sorte que les tribunaux en tiennent compte dans le cadre de leur compétence générale, sans que le traitement de l'auteur de l'infraction en soit modifié.
La Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale permet déjà aux autorités judiciaires d'une Partie de demander à une autre Partie l'extrait du casier judiciaire d'une personne et tous renseignements relatifs à ce dernier pour les besoins d'une affaire pénale.
Les échanges d'informations extraites des casiers judiciaires entre les États membres de l'UE sont régies par la décision 2005/876/JAI du Conseil du 21 novembre 2015 relative à l'échange d'informations extraites du casier judiciaire et la Décision-cadre 2009/315/JAI du Conseil du 26 février 2009 concernant l'organisation et le contenu des échanges d'information extraites du casier judiciaire.
Le principe de récidive internationale figure déjà dans certains instruments juridiques internationaux comme la Convention de New York du 30 mars 1961 sur les stupéfiants et la Décision-cadre du Conseil du 6 décembre 2001 modifiant la Décision-cadre 2000/383/JAI visant à renforcer par des sanctions pénales et autres la protection contre le faux monnayage en vue de la mise en circulation de l'euro. En outre, la Décision-cadre 2008/675/JAI du Conseil, adoptée le 24 juillet 2008, relative à la prise en compte des décisions de condamnation dans les États membres de l'Union européenne à l'occasion d'une nouvelle procédure pénale, a établi d'une façon générale, sans faire référence à des infractions spécifiques, l'obligation de prendre en compte une condamnation antérieure prononcée par un autre État membre.