MONOGRAPHIES PAR PAYS
Espagne
Les partenariats publics privés revêtent, en Espagne, principalement la forme de la concession régie par les articles 240 et suivants du décret Royal législatif n° 3 du 14 novembre 2011 dont l'article 253 dispose que l'ouvrage public objet de la concession est financé, en tout ou partie, par le concessionnaire qui assume un risque du fait de l'investissement réalisé. La loi 45 ( * ) espagnole a institué de surcroît une catégorie spécifique de contrats : les « contrats de collaboration entre le secteur public et le secteur privé » qui constituent une forme spécifique de PPP destiné à financer des opérations très originales, à l'issue d'une procédure de dialogue compétitif.
1. Le texte relatif aux « contrats de collaboration entre le secteur public et le secteur privé »
Le régime spécifique applicable au « contrat de collaboration entre le secteur public et le secteur privé » (contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado) résulte des articles 11, 29, 88, 134 à 136, 313 à 317 et 321 ainsi que de la 9 ème disposition additionnelle à la loi n° 30 du 30 octobre 2007 sur les contrats du secteur public, modifiée.
2. Les règles applicables aux PPP
a) Procédure de conclusion
Le contrat de partenariat se caractérise par le fait qu'il est conclu :
- entre une administration publique et une entité privée, selon la procédure du dialogue compétitif ;
- en l'absence de solution alternative ;
- et au terme d'une procédure spécifique reposant sur la rédaction d'un document d'évaluation et l'élaboration d'un programme fonctionnel.
• Un contrat conclu entre une administration publique et une entité privée dans le cadre d'un dialogue compétitif
Les contrats de collaboration entre le secteur public et le secteur privé - qui relèvent de la catégorie générale des contrats de droit public - sont conclus entre une administration publique ou une entité publique (établissement public...), de l'État ou d'une des autonomies (autonomías) et une entité privée dans le cadre d'une procédure de dialogue compétitif (diálogo competitivo) . Ce dialogue se déroule entre l'administration chargée de la conclusion du contrat et les candidats sélectionnés afin de définir les solutions susceptibles de servir de base aux offres présentées par ceux-ci. L'administration peut prévoir des primes ou des compensations pour les participants au dialogue compétitif.
Pour mener à bien ce dialogue, l'administration est assistée d'une commission spéciale du dialogue compétitif dont au moins un tiers des membres sont des spécialistes du sujet.
Le cocontractant peut prendre, dans les conditions prévues au contrat, la direction des travaux qui seraient nécessaires et réaliser, en tout ou partie, les projets relatifs à son exécution.
• Un contrat conclu en l'absence de forme contractuelle alternative
Un contrat de collaboration ne peut être conclu que lorsqu'il s'avère que d'autres formes contractuelles alternatives ne permettent pas de répondre aux objectifs poursuivis par les pouvoirs publics.
• Un contrat conclu au terme d'une procédure spécifique : document d'évaluation et programme fonctionnel
Le contrat de collaboration repose sur un document d'évaluation et sur un programme fonctionnel.
Avant d'ouvrir un dossier tendant à la conclusion d'un tel contrat, la commission du dialogue compétitif doit élaborer un document d'évaluation qui atteste que, eu égard à la complexité du contrat, l'administration n'est pas en mesure de déterminer, avant la mise en concurrence, les moyens techniques nécessaires pour atteindre les objectifs ni de fixer les mécanismes juridiques et financiers pour exécuter le contrat.
Si elle effectue une analyse comparative des alternatives contractuelles, l'administration doit préciser les motifs de nature juridique, économique, administrative et financière qui justifient le recours à cette forme de contrat en termes d'obtention d'une plus grande valeur par rapport au prix, de coût global, d'efficacité ou d'imputation de risques. Cette évaluation peut être plus sommaire en cas d'urgence.
L'administration doit, en outre, élaborer, sur la base du document d'évaluation, un programme fonctionnel contenant les éléments de base nécessaires pour mener à bien les discussions avec le cocontractant, lequel sera partie intégrante du contrat. Ce programme fonctionnel met en évidence la nature et l'ampleur des besoins, les éléments juridiques, techniques ou économiques minimaux que doivent inclure nécessairement les offres et les critères d'adjudication du contrat.
b) Objet
Ce type de contrat porte sur « la réalisation d'une action globale et complète » qui, outre le financement d'investissements en actifs immatériels, de travaux ou de fournitures nécessaires à la réalisation de certains objectifs de service public ou liés à des actions d'intérêt général, concerne :
- la construction, l'installation ou la conversion des travaux, équipements, systèmes, produits ou biens complexes et leur maintenance, leur mise à niveau, renouvellement, exploitation et gestion ;
- la gestion globale de la maintenance d'installations complexes ;
- la fabrication de biens et la prestation de services qui intègrent une technologie développée spécifiquement dans le but de fournir des solutions avancées et économiquement plus avantageuses que celles existant sur le marché ;
- ou d'autres prestations de services liées au développement par l'administration, du service public ou d'actions d'intérêt général.
c) Clauses obligatoires
Le contrat de collaboration doit contenir des clauses relatives :
- à l'identification des prestations principales qui constituent son objet ;
- aux conditions de répartition des risques entre l'administration et le cocontractant ;
- aux objectifs de rendement assignés au cocontractant (qualité des prestations, travaux et fournitures, conditions dans lesquelles celles-ci sont mises à disposition de l'administration) ;
- à la rémunération du cocontractant (bases de calcul de la ventilation des coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement, et le cas échéant revenus que le cocontractant peut en tirer) ;
- aux règles applicables à la variation de la rémunération du cocontractant au cours de la période d'exécution du contrat ;
- aux formules de paiement et aux conditions dans lesquelles se compensent les pénalités infligées au cocontractant et les sommes versées par l'administration pour des retards de paiement ;
- aux modalités de contrôle de l'exécution du contrat par l'administration, notamment en ce qui concerne les objectifs de rendement et les conditions dans lesquelles il peut conclure des contrats de sous-traitance ;
- aux sanctions et pénalités applicables en cas de non-respect des obligations du contrat ;
- aux conditions dans lesquelles il est possible de procéder à une modification du contrat ou de prononcer sa résolution, soit d'un commun accord, soit de façon unilatérale par l'administration, du fait de la modification des besoins, d'innovations technologiques ou de modification des conditions de financement obtenues par le cocontractant ;
- au contrôle qu'exerce l'administration sur la cession totale ou partielle du contrat ;
- au sort des ouvrages et équipements au terme du contrat ;
- aux garanties offertes par le cocontractant ;
- et à la référence aux conditions générales et, le cas échéant, aux conditions spéciales, en fonction de la nature des prestations principales établies par la loi pour l'exécution, la modification et la fin du contrat.
d) Prix et conditions financières
La contrepartie que reçoit le cocontractant est un prix fixé pour toute la durée du contrat, lequel peut être lié à certains objectifs de rendement.
Lorsque l'objet du contrat ne relève pas du régime de la concession, le financement du cocontractant peut bénéficier de garanties analogues à celles prévues pour les concessions.
Le contrat prévoit les conditions dans lesquelles le cocontractant communique à l'administration les modalités de financement de l'opération.
En cas de résolution du contrat, l'administration entend les créanciers qui peuvent, à cette occasion, obtenir de poursuivre par eux-mêmes l'application de cet accord.
S'il est prévu qu'au terme du contrat des ouvrages appartiendront au cocontractant celui-ci peut, en cas de résolution du contrat, mettre à la disposition de ses créanciers jusqu'à 80 % du coût des investissements réalisés, hors frais résultant de la liquidation du contrat.
e) Durée
Le contrat ne s'applique que pendant une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des formules de financement prévues. Il ne peut excéder 20 ans, sauf si la prestation principale qui constitue son objet relève d'une concession d'ouvrage public. Dans ce cas, sa durée peut être portée à 40 ans au plus comme celle de ces concessions.
3. Les contrôles applicables aux PPP
• Contrôle a priori
Les contrats de partenariat conclus par l'État ne peuvent être signés que sous réserve des conclusions d'un rapport préalable du ministère de l'Économie relatif à leurs conséquences financières et à leur effet en matière de respect des objectifs de stabilité budgétaire dès lors que :
- leur montant excède 12 millions d'euros ;
- une forme d'aide publique, ou le versement de prêts ou d'avances sont prévues.
Pour la réalisation de ce rapport, l'administration chargée de la conclusion du contrat doit fournir toutes les informations nécessaires sur les aspects financiers et budgétaires, y compris les mécanismes de financement et de garantie prévus pour toute la durée du contrat, ainsi que le document d'évaluation préalable au lancement de la procédure.
• Contrôle a posteriori
Lorsque son montant dépasse 600 000 euros hors taxes, le contrat de partenariat signé doit être transmis à la Cour des comptes ou à l'organe de contrôle des comptes de la communauté autonome qui l'a conclu.
* 45 Les dispositions figurant dans la législation de certaines autonomies ne sont pas étudiées dans cette note.