C. LES ORIENTATIONS ENVISAGÉES PAR LA MISSION D'INFORMATION
Les évolutions jurisprudentielles récentes placent notre pays face à un dilemme.
Ni le Gouvernement, ni le législateur n'entendent remettre en cause la prohibition de la gestation pour autrui. Pour autant, en imposant à notre pays de reconnaître, au moins partiellement, les effets de GPA pratiquées à l'étranger en contournement de notre droit, les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme affectent sensiblement l'efficacité de cette prohibition, jusqu'à faire douter de sa pérennité.
Comment résoudre ce dilemme, sans tomber dans l'écueil d'un renoncement qui ferait peu de cas de nos principes éthiques, ni céder à la facilité d'une opposition vouée à l'échec ? Autrement dit, comment concilier le respect de nos convictions sur la GPA avec la nécessaire prise en compte de la situation personnelle des enfants nés à l'étranger du recours à une telle pratique ?
1. Un débat biaisé par des idées inexactes
Deux arguments reviennent avec récurrence dans le débat alors qu'ils reposent sur deux idées inexactes. Il convient de les dénoncer si l'on souhaite donner une représentation correcte du choix offert au législateur.
a) Des enfants qui ne sont pas des « fantômes de la République »
L'expression d'enfants « fantômes de la République », pour désigner les enfants nés de GPA à l'étranger, a fait florès. Elle vise à rendre compte du fait que ceux-ci seraient ignorés ou pire, discriminés, par l'administration et l'État français. Ainsi, une pétition signée par 170 personnalités, à la fin de l'année 2014, affirme que le refus de transcription, à l'état civil français, des actes de naissance étrangers de ces enfants « pose d'immenses problèmes dans toutes les démarches administratives (carte d'identité, école, prestations sociales) et si rien n'est fait, cette situation risque d'empirer, par exemple si leurs parents se séparent ou décèdent. [...] Quelles que soient nos opinions envers la GPA, que nous soyons favorables à sa légalisation ou non, nous voulons que ces enfants obtiennent enfin la transcription de leur acte de naissance sur les registres de l'état civil en France et cessent ainsi d'être discriminés et traités en petits fantômes de la République. » 129 ( * )
Les enfants nés de GPA à l'étranger seraient donc condamnés par le refus des autorités françaises à une existence clandestine et juridiquement précaire. Les représentants des associations Clara et Les enfants d'arc en ciel ont confirmé cette appréciation, lors de leur audition par vos rapporteurs.
Or, vos rapporteurs soulignent que, même si elle reflète la perception qu'en ont les familles concernées, cette description de leur situation ne correspond pas à la réalité. Les services du ministère de la justice le leur ont d'ailleurs confirmé.
En effet, l'article 47 du code civil reconnaît force probante aux actes étrangers valides. Il suffit que ces derniers soient traduits et dûment légalisés ou apostillés, pour produire leurs effets. Sauf contestation, l'acte s'impose donc au juge comme aux administrations. Il n'est donc pas nécessaire qu'un acte étranger soit transcrit pour qu'il produise des effets en France 130 ( * ) .
Il est vrai que cette transcription facilite la preuve de l'état allégué, puisqu'elle permet notamment d'obtenir des documents que les administrations ont l'habitude de traiter, comme des extraits de naissance ou des fiches d'état civil. Mais elle n'est pas nécessaire : la filiation doit pouvoir être établie, à l'égard des administrations françaises en vertu de l'acte étranger dont la validité n'est pas contestée. La situation des familles concernées n'est pas différente, à cet égard, de celle des couples français qui auraient vécus à l'étranger sans déclarer la naissance de leur enfant à l'état civil français ou de celles des couples étrangers durablement installés en France.
Les intéressés peuvent donc vivre au quotidien, sur la base de cet acte d'état civil étranger, comme les autres familles et avoir accès à la même protection et aux mêmes prestations. Les parents jouissent notamment à l'égard de leurs enfants de la totalité des prérogatives d'autorité parentale reconnues par le droit français.
Certes, la situation peut sembler paradoxale : l'ordre juridique français refuse de reconnaître une filiation, mais il accepte de lui voir produire des effets. M. Michel Farge a très clairement souligné cette contradiction : « alors que l'ordre juridique français a décidé, via la Cour de cassation, qu'un jugement étranger établissant une filiation était dépourvu d'effet en France de sorte que l'acte de naissance américain fondé sur ce jugement ne pouvait y être transcrit, il faudrait considérer que le même acte de naissance dispose tout de même d'une force probante en France... Sans doute l'ordre juridique français n'est pas en mesure d'annuler un acte de l'état civil étranger, mais peut-il, sans contradiction, juger que la filiation constatée par cet acte est à la fois inopposable en France et susceptible d'y être prouvée ? L'inopposabilité fondée sur la fraude ou la contrariété à l'ordre public ne détruit-elle pas nécessairement la force probante ? » 131 ( * ) .
Vos rapporteurs ne nient pas la contradiction ainsi décrite. Ils constatent toutefois qu'elle permet d'offrir aux enfants en cause une vie à peu près normale. Jamais notre pays n'a cherché à troubler la paix de ces familles par une politique d'invalidation systématique des filiations établies de la sorte à l'étranger. Le refus de transcription opposé par les parquets visait seulement à éviter que la France entérine, dans son ordre juridique, une pratique qu'elle prohibe absolument. Il n'affectait pas la possibilité pour ces familles de vivre à peu près aussi normalement que les autres.
D'ailleurs, la Cour européenne des droits de l'homme l'a elle-même reconnu, dans la décision Mennesson précitée, lorsqu'elle a relevé que les requérants ont « pu s'établir tous les quatre en France peu de temps après la naissance des troisième et quatrième requérantes, qu'ils sont en mesure d'y vivre ensemble dans des conditions globalement comparables à celles dans lesquelles vivent les autres familles et qu'il n'y a pas lieu de penser qu'il y a un risque que les autorités décident de les séparer en raison de leur situation au regard du droit français » 132 ( * ) .
Cette analyse était déjà celle de la Cour de cassation, dans son arrêt du 6 avril 2011, qui observait que l'annulation de la transcription « ne prive pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle que le droit californien leur reconnaît ni ne les empêche de vivre avec les époux Mennesson en France ».
Il est vrai que les arrêts du 13 septembre 2013, qui ont marqué un durcissement de la jurisprudence de la Cour de cassation, ont pu sembler remettre en cause cette solution, puisqu'ils concluaient à la nullité juridique, pour cause de fraude, de la filiation établie par GPA. Cette nullité aurait-elle été étendue à toutes les conséquences de la filiation étrangère ? La question a été toutefois réglée par la Cour de cassation dans ses décisions du 3 juillet 2015, puisqu'elle a renoncé à faire prévaloir l'argument de la fraude sur toute autre considération.
Les enfants nés de GPA ne sont donc pas des fantômes, discriminés et condamnés à une existence clandestine dans notre pays : à l'exception de la transcription de leur filiation à l'état civil français, ils ont la vie de tous les autres enfants de la République.
Vos rapporteurs ont néanmoins cherché à identifier précisément de quels droits concrets les enfants nés de GPA pouvaient être privés. La nationalité et la vocation successorale ont notamment été citées au cours des auditions.
Pour la première, la question est réglée par la circulaire adoptée par la ministre de la justice et par l'arrêt du Conseil d'État consécutif : la nationalité française est accordée aux enfants concernés, sur la base de l'acte étranger, dont la validité n'est pas contestée. L'obtention d'une carte d'identité ou d'un passeport français en découle naturellement.
Dans son étude sur la révision des lois de bioéthique du 9 avril 2009, le Conseil d'État avait estimé qu'en l'absence d'une filiation établie entre la mère d'intention et l'enfant, ce dernier pourrait certes recevoir une part de la succession maternelle, mais ne bénéficierait ni de la réserve héréditaire ni des droits successoraux plus favorables des enfants. Interrogés sur ce point par vos rapporteurs, les représentants du ministère de la justice ont pourtant confirmé que le principe défini précédemment, qui veut que l'acte étranger valide et non contesté, produise ses effets à l'égard des parties, avait aussi vocation à s'appliquer. Sauf à ce que la filiation soit contestée par l'autorité publique, les enfants nés d'une GPA ne devraient donc pas être privés de leur vocation successorale.
Vos rapporteurs observent d'ailleurs que les différentes décisions de justice relatives à la GPA concernent exclusivement des tentatives de légalisation ou de reconnaissance de la filiation étrangère (demande d'adoption, action en reconnaissance de paternité, demande de transcription à l'état civil ou reconnaissance de possession d'état...). Aucune décision privative d'un droit connexe à la parentalité n'a été produite devant eux.
b) La GPA éthique ne réduit pas le recours aux GPA à l'étranger
Les partisans de la GPA défendent l'idée d'une gestation pour autrui « éthique », fondée sur le don. Le modèle retenu est souvent celui en vigueur au Royaume-Uni. Tel fut le cas, notamment, pour le groupe de travail sénatorial sur la maternité pour autrui.
Aux yeux de ses soutiens, la promotion d'un tel modèle permettrait de contenir les dérives éthiques observées dans d'autres pays.
Sans même évoquer toutes les réserves que doit susciter la notion de GPA « éthique », tant l'expression peut sembler un oxymore, vos rapporteurs constatent que cette assertion est démentie dans les faits.
En effet, il s'avère que le pays d'Europe où les couples recourent le plus largement à des maternités pour autrui payantes est justement le Royaume-Uni, qui prohibe pourtant cette pratique et n'accepte que les GPA gratuites. Selon une étude citée par le journal The Independent , en 2014, 271 couples britanniques ont fait appel aux services rémunérées d'une mère porteuse à l'étranger, pour un prix compris entre 34 000 £ (environ 45 000 €), pour une GPA en Inde et 85 000 £ (environ 112 000 €), pour une GPA aux États-Unis 133 ( * ) .
L'explication de ce phénomène est simple : très peu de femmes acceptent de porter l'enfant d'une autre. Il n'est donc pas possible de répondre par ce biais à la demande des couples désireux d'avoir un enfant par GPA. Ces derniers se tournent alors vers des solutions payantes, qui suscitent plus de vocations de mères porteuses.
La voie de la GPA « éthique » est donc une impasse et ne saurait constituer une solution responsable.
2. Un préalable : réaffirmer la prohibition de la GPA et prévenir les situations futures de GPA
Jusqu'aux décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, l'équilibre auquel notre pays était parvenu mettait en balance, d'une part, une prohibition civile et pénale de la GPA, et, d'autre part, la non-remise en cause des familles constituées sur ce fondement, tant qu'elles ne cherchaient pas à faire reconnaître, par l'ordre juridique français, la filiation établie par le droit étranger.
Les arrêts Mennesson et Labassée bouleversent cet équilibre, puisqu'ils imposent à la France de reconnaître la filiation biologique paternelle des enfants nés de GPA et fragilisent, de ce fait, la prohibition de cette pratique par notre pays.
Vos rapporteurs considèrent qu'il ne faut pas se résigner à cet affaiblissement de la prohibition. Les valeurs humanistes qui la fondent méritent qu'on la défende.
Surtout, ils constatent que, si les difficultés rencontrées naissent des conséquences sur les enfants de cette prohibition, il y a deux façons de les contrer : l'une consiste certes à renoncer à toute prohibition ou à en adoucir les conséquences, mais l'autre consiste, au contraire, à la rendre plus efficace, afin d'éviter que des enfants soient ensuite placés, par leurs parents, dans la situation imparfaite qui est la leur aujourd'hui. En cette matière comme en d'autre, la solution la plus sage est donnée par un vieil adage : il vaut mieux prévenir que guérir .
Comment contrer, dès lors, cet affaiblissement annoncé de la prohibition ? Deux voies s'offrent aux pouvoirs publics : le renforcement de la répression pénale ou la négociation diplomatique avec les États pratiquants la GPA.
a) Aggraver la répression pénale de la promotion ou du recours à la GPA
Plusieurs propositions de loi récemment déposées 134 ( * ) ont eu pour objet de renforcer les sanctions encourues en matière de GPA.
Ce durcissement de la répression a notamment été défendu au cours des auditions par Mme le professeur Astrid Marais. Il est susceptible d'emprunter plusieurs voies.
La première est celle de l'alourdissement des sanctions encourues. Ainsi, les deux propositions de loi précitées prévoient un doublement des amendes et des durées d'emprisonnement encourues.
La seconde voie est celle de la création de nouvelles infractions spécifiques. La proposition de loi déposée par notre collègue député Jean Leonetti crée ainsi une incrimination sanctionnant le fait « d'effectuer des démarches auprès d'agences ou d'organismes, français ou étrangers, permettant ou facilitant, contre un paiement, la pratique de la gestation pour le compte d'autrui ». Cette incrimination présente toutefois l'inconvénient d'être très vague, puisqu'elle ne précise pas à partir de quel moment on peut estimer que des démarches ont été effectuées. Une simple information prise sur le site internet d'une agence étrangère serait-elle constitutive d'une telle infraction ? En outre, vos rapporteurs constatent que les incriminations des articles 227-12 et 227-13 du code pénal paraissent d'ores et déjà couvrir le champ des infractions concevables, puisqu'elles visent, à la fois, les bénéficiaires, les auteurs ou les intermédiaires de la GPA, à tous les stades de cette opération.
La troisième voie de durcissement de la répression pénale correspond à la création d'une possibilité de poursuivre en France les ressortissants français qui ont eu recours à une GPA à l'étranger, même si cette dernière était autorisée dans ledit pays. Il s'agirait de prévoir une exception à la règle de la double incrimination qui interdit de poursuivre en France des faits commis à l'étranger qui ne constituent pas, dans ce pays, un délit. Une telle exception est déjà prévue pour certains délits de tourisme sexuel 135 ( * ) ou de participation à une activité de clonage humain 136 ( * ) .
Quelle peut être l'efficacité des mesures proposées ?
Il est douteux, comme on l'a vu, que de nouvelles incriminations soient nécessaires. De la même manière, sauf à être considérable, l'alourdissement des sanctions pénales est peu susceptible de décourager les couples qui enfreignent la loi française pour avoir l'enfant qu'ils désirent.
De toutes les mesures proposées, la dernière est sans doute la plus efficace, puisqu'il suffit aujourd'hui, pour contourner la prohibition française, de se rendre à l'étranger. Cependant, est-il légitime de traiter ce que certains auteurs appellent le tourisme procréatif comme le tourisme sexuel, alors que le premier ne fait pas l'objet, contrairement au second, d'une réprobation internationale très large ? On pourrait toutefois considérer que la répression de la GPA se rapproche plutôt de la répression du clonage humain, qui pour laquelle une exception à la règle de la double incrimination est prévue.
Surtout, le durcissement de la répression pénale se heurte à une difficulté : est-il souhaitable pour l'enfant que ses parents soient condamnés à des peines de prison ou qu'ils lui soient retirés ?
Le choix peut ainsi paraître décevant, entre une répression symbolique mais inefficace et une répression au contraire trop efficace, aux conséquences humaines et diplomatiques mal mesurées. Pour vos rapporteurs, les difficultés posées par la GPA ne peuvent être résolues par la voie pénale. Ils reconnaissent toutefois que cette voie présente un mérite, celui de confirmer, symboliquement, la prohibition de la GPA, à un moment où cette prohibition est fragilisée par les décisions étrangères. Pour cette seule raison, il leur semble nécessaire que le quantum des peines encourues soit relevé.
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Proposition n° 2 Relever le quantum des peines encourues au titre des infractions sanctionnant le recours ou la promotion de la gestation pour autrui |
b) Négocier avec les États pratiquant la GPA pour qu'ils en interdisent le recours aux Français
Le moyen le plus efficace pour éviter que des Français échappent à la prohibition de la GPA est d'obtenir des pays où cette pratique est légale, qu'ils leur interdisent d'y recourir.
L'idée a notamment été défendue, au cours des auditions, par les représentants de l'Union nationale des associations familiales ainsi que par Mme et M. les professeurs Astrid Marais et Hugues Fulchiron.
Une telle solution est loin d'être inconcevable.
Vos rapporteurs constatent d'ailleurs que d'ores et déjà le Royaume-Uni n'ouvre le bénéfice des GPA organisées sur son sol qu'aux personnes qui y ont élu domicile. C'était aussi le cas de la Grèce, jusqu'à son revirement, en 2014.
D'autres pays s'engagent dans cette voie afin de réserver cette technique à leurs ressortissants ou à leurs résidents, souvent poussés en cela par des scandales retentissants qui illustrent les dérives du tourisme procréatif. Le Gouvernement indien a déposé à la fin de l'année dernière un projet de loi en ce sens, après que la Cour suprême lui a demandé de préciser de quelle manière il entendait réguler la pratique des GPA commerciales 137 ( * ) . La même année, la Thaïlande a, quant à elle, adopté une loi interdisant aux couples étrangers le recours aux services d'une mère porteuse, après que plusieurs scandales ont été dénoncés 138 ( * ) . Au sein du Sénat belge, qui réfléchit actuellement à l'opportunité de donner un cadre légal à la GPA, la majorité des groupes politiques s'est prononcée en faveur d'une obligation, pour les parents d'intention, d'avoir fixé leur domicile en Belgique 139 ( * ) .
Certes, les intérêts commerciaux qui s'attachent au tourisme procréatif sont susceptibles de contrecarrer le mouvement qui se dessine. Toutefois, ils n'ont pas prévalu dans les cas précédents, ce dont il y a tout lieu de se féliciter.
Comment donner à ce mouvement plus d'ampleur ?
Plusieurs auteurs plaident pour un instrument de régulation international, négocié dans le cadre des conférences de La Haye 140 ( * ) . Le modèle en serait la convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale 141 ( * ) , qui prévoit, en son article 17, qu'aucun État signataire ne peut prononcer une adoption en faveur de ressortissants étrangers s'il ne s'est pas préalablement assuré qu'ils étaient autorisés à adopter dans leur propre pays 142 ( * ) .
La conférence de La Haye de droit international privé s'est d'ailleurs d'ores et déjà engagée dans cette voie, puisqu'elle a donné mandat à son bureau permanent d'étudier les questions de droit international privé liées à la filiation juridique des enfants, en particulier dans le cadre de conventions de maternité de substitution 143 ( * ) .
Le Premier ministre, M. Manuel Valls, avait exprimé son souhait que la France promeuve « une initiative internationale qui pourrait aboutir, par exemple, à ce que les pays qui autorisent la GPA n'accordent pas le bénéfice de ce mode de procréation aux ressortissants des pays qui l'interdisent » 144 ( * ) . Interrogé par notre collègue Michel Vaspart sur l'issue de cette initiative, le ministère des affaires étrangères a fait valoir qu'« alors qu'une initiative isolée n'aurait eu que peu de chance d'aboutir, le Gouvernement a consulté plusieurs États européens placés dans une situation comparable à celle de la France. Il leur a été proposé une démarche conjointe visant notamment à sensibiliser les autorités d'États ouvrant le droit à la GPA à des étrangers aux difficultés juridiques, humaines et éthiques engendrées par cette pratique. L'objectif était de convaincre ces autorités de la nécessité de ne plus accorder le bénéfice de ce mode de procréation à nos ressortissants respectifs. Cependant, les différences existant à ce stade avec nos partenaires européens concernant tant le cadre juridique que l'importance prise dans le débat public local par les questions liées à la GPA rendent difficile, à court terme, une approche commune, qui plus est dans un contexte international évolutif sur cette question. La concertation va se poursuivre dans le cadre du suivi des travaux conduits au niveau multilatéral, au sein de la conférence de La Haye, seule enceinte compétente pour les questions de droit international privé relatives à la famille. Les représentants du ministère de la justice veillent, dans ce cadre, à ce que les positions françaises soient défendues, que nos engagements internationaux soient respectés et qu'en particulier, l'intérêt des enfants soit préservé » 145 ( * ) .
La difficulté de la tâche ne doit pas être sous-estimée. Une convention internationale serait certainement la meilleure des solutions, parce qu'elle serait la plus universelle. Toutefois, elle suppose un accord des différents pays sur des principes communs, ce qui est loin d'être acquis, compte tenu de la diversité des approches nationales en matière de gestation pour autrui.
C'est la raison pour laquelle, tout en défendant la promotion d'une telle convention internationale, vos rapporteurs recommandent que le Gouvernement envisage aussi la conclusion d'accords bilatéraux, négociés entre la France et chacun des pays qui autorisent les ressortissants français à recourir à la GPA. Cette politique des petits pas peut certes paraître moins ambitieuse que celle des conventions internationales. Elle est cependant plus réaliste et permettrait à notre pays, à chaque traité signé, de rendre plus difficile l'importation en France de situations contraires à notre ordre juridique et à nos valeurs.
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Proposition n° 3 Négocier, soit dans un cadre multilatéral, soit dans un cadre uniquement bilatéral, avec les pays qui autorisent la GPA afin qu'ils en interdisent le bénéfice aux ressortissants français |
3. Concilier le respect de nos principes avec la prise en compte de la situation des enfants nés d'une GPA
La réponse que les pouvoirs publics doivent apporter aux problèmes posés par les GPA ne peut se limiter à la prévention de ces situations. Aussi regrettable que soit la politique du « fait accompli », il revient au législateur et au Gouvernement d'améliorer la situation juridique des enfants nés d'une GPA, sans toutefois renoncer aux principes essentiels de notre droit civil.
Vos rapporteurs considèrent donc, qu'aussi contestables que soient les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, la France doit les respecter, en s'en tenant, toutefois, à une interprétation la plus stricte possible.
a) Des décisions de la CEDH contestables, mais que la France doit respecter
Vos rapporteurs observent que les décisions rendues par la Cour européenne des droits de l'homme ont suscité des critiques.
La principale, exprimée notamment, au cours des auditions par Mme le professeur Claire Neirinck, tient à la contradiction entre, d'une part, l'« ample marge d'appréciation » que la Cour reconnaît en principe aux États membres en matière de prohibition de la GPA et, d'autre part, celle que sa décision leur octroie effectivement 146 ( * ) .
Après avoir souligné que l'absence de consensus en Europe sur la légalité de la gestation pour autrui ou la reconnaissance du lien de filiation entre les parents d'intention et les enfants légalement conçus à l'étranger « reflète le fait que le recours à la gestation pour autrui suscite de délicates interrogations d'ordre éthique », ce qui justifie de leur reconnaître une « ample marge d'appréciation », la Cour estime en effet qu'il convient d'atténuer cette dernière au double motif qu'un « aspect essentiel de l'identité des individus est en jeu dès lors que l'on touche à la filiation » et que, lorsque « la situation d'un enfant est en cause, l'intérêt supérieur de celui-ci doit primer ». La marge de manoeuvre des autorités françaises s'en trouve réduite à presque rien puisqu'il leur est fait obligation de valider la filiation biologique paternelle résultant de la GPA. La jurisprudence de la Cour de Strasbourg respecte-t-elle suffisamment le pouvoir souverain des États sur des questions éthiques aussi essentielles ? Comme Mme le professeur Muriel Fabre-Magnan l'a observé, un tel raisonnement ne serait pas forcément compatible avec l'interdiction d'établissement des filiations incestueuses ? 147 ( * )
Il est aussi possible de s'interroger sur l'importance donnée par les décisions à la reconnaissance, par l'ordre juridique français, de la filiation étrangère. La Cour estime en effet que le fait que la France, sans ignorer que les enfants nés de GPA ont été identifiés ailleurs comme étant les enfants des requérants, leur nie néanmoins cette qualité dans son ordre juridique « porte atteinte à leur identité au sein de la société française ».Ce faisant, elle investit cette reconnaissance d'une portée symbolique très forte, puisqu'elle en fait un élément constitutif de l'identité des intéressés. Or, cette interprétation procède d'une conception très abstraite de l'identité, alors que dans les faits, comme la Cour le reconnaît elle-même dans ses décisions, les mineurs concernés sont bien traités, au quotidien, comme les enfants des parents d'intention. À cet égard, vos rapporteurs soulignent l'imprécision qui caractérise la notion cardinale d'intérêt supérieur de l'enfant 148 ( * ) .
Ils conviennent toutefois que, quelle que soit la pertinence des réserves ainsi formulées, les décisions de la Cour européenne doivent être respectées par la France. Il nous appartient donc de trouver le moyen de les appliquer sans trahir les exigences éthiques auxquelles nous souscrivons.
b) S'en tenir à une interprétation stricte des exigences européennes
Plusieurs des personnes entendues par vos rapporteurs ont défendu la reconnaissance complète, par les autorités françaises, de la filiation légalement établie à l'étranger sur la base d'une convention de GPA. Ainsi, le Défenseur des droits, M. Jacques Toubon, les représentants de l'association CLARA, ceux de l'association des parents gays et lesbiens, Mmes Élisabeth Badinter et Caroline Mecary, et la présidente et la rapporteur du groupe de travail Filiation, origines, parentalité , Mmes Irène Théry et Anne-Marie Leroyer, ont préconisé la transcription complète, à l'état civil français, de l'acte d'état civil ou du jugement étranger.
Cette solution, qui trouve un certain écho dans l'opinion publique, permettrait la régularisation complète de la situation des enfants concernés. Elle emporterait aussi consécration de la filiation créée par la GPA à l'égard des deux parents. Toutefois, par ses conséquences, elle irait plus loin que ce qu'exige la Cour européenne des droits de l'homme. Surtout, vos rapporteurs observent qu'elle ferait perdre toute consistance à la prohibition de la GPA, en privant, dans les faits, cette interdiction de toute conséquence juridique. Le risque de susciter ainsi un appel d'air ne peut être exclu.
Pour toutes ces raisons, et parce qu'ils estiment peu judicieux d'affaiblir encore la prohibition de la GPA, vos rapporteurs ont écarté cette solution, préférant s'en tenir à une interprétation stricte des exigences européennes.
Seule la filiation biologique paternelle devrait pouvoir être établie au regard de l'ordre juridique français.
Deux questions se posent alors.
•
Exclure la reconnaissance ou la
transcription de la filiation établie à l'égard de la
mère d'intention
La première concerne le sort qu'il convient de réserver aux filiations maternelles établies dans le cadre d'une GPA lorsque la mère d'intention est aussi la mère génétique.
Comme on l'a vu précédemment, il serait abusif d'étendre à la filiation maternelle ce que la Cour européenne des droits de l'homme a reconnu pour la filiation paternelle. En effet, une telle interprétation conduirait à remettre en cause, au profit d'une lecture exclusivement génétique, la règle selon laquelle la mère est celle qui accouche. Or, vos rapporteurs estiment que cette règle est essentielle parce qu'elle traduit concrètement la prohibition de la GPA : tant que l'on considérera que la mère est celle qui accouche, il sera impossible d'accepter qu'on utilise le corps d'une femme pour faire naître l'enfant d'une autre.
•
La nécessité que le
législateur se prononce et ne se défausse pas sur le
juge
La seconde question examinée par vos rapporteurs est celle de la procédure par laquelle la filiation biologique paternelle pourrait être reconnue par les autorités françaises.
Une solution serait de s'en tenir à la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation, qui a considéré qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de la circonstance éventuelle de recours à une GPA pour transcrire à l'état civil français une filiation qui correspond à la réalité.
Une telle solution présente toutefois deux inconvénients. En premier lieu, la transcription n'a de valeur que probatoire. Elle n'emporte pas reconnaissance de la légalité de la filiation. Ceci signifie que le ministère public serait fondé à contester la filiation revendiquée par le père d'intention. Une circulaire du ministre de la justice pourrait toutefois recommander aux procureurs de la République de ne pas attaquer lesdites filiations, pour éviter de créer des situations insolubles dans lesquelles notre pays serait sommé d'accepter la transcription, mais pourrait tenir pour nulle la filiation revendiquée.
En second lieu, l'interprétation que l'on peut faire des décisions de la Cour de cassation demeure incertaine, puisque, dans chacune des affaires considérées, la filiation revendiquée correspondait à la filiation réelle au regard du droit français. On ne peut assurer que, dans une affaire plus classique de GPA, la Cour exclurait la transcription de la filiation à l'égard de la seule mère d'intention, par ailleurs mère génétique de l'enfant.
L'abstention n'est donc pas une solution satisfaisante : elle prolonge l'incertitude juridique créée par les arrêts de la Cour européenne. Seul le législateur est en mesure d'apporter, par sa décision, les éclaircissements qui s'imposent.
•
Les modifications législatives
envisageables
Par conséquent, vos rapporteurs jugent une intervention législative nécessaire pour garantir que les nouvelles règles n'iront pas plus loin que ce qu'impose une stricte interprétation des décisions de la Cour de Strasbourg.
Deux options paraissent envisageables.
Il serait possible de recommander la création d'un nouvel article du code civil, situé après l'article 48 sur l'effet des actes d'état civil étrangers, disposant que la transcription d'un acte ou d'un jugement établissant la filiation d'un enfant est reçue, quelles qu'en soient les circonstances, si cette filiation correspond à la réalité au regard des règles du droit français.
Ainsi, en vertu de l'article 325 du code civil, qui pose le principe que la mère est celle qui a accouché de l'enfant, seuls des actes ou des jugements désignant la mère porteuse pourraient être transcrits. En ce qui concerne le père, seuls les actes établissant sa filiation biologique seraient reçus.
Une autre option consisterait à ne pas accepter la transcription des actes d'état civil étrangers, mais à autoriser l'établissement de la filiation revendiquée par une procédure judiciaire. Il s'agirait d'ouvrir à l'enfant, et à lui seul, le bénéfice d'une action en recherche de paternité et en recherche de maternité, dans les conditions actuelles du code civil .
Ceci lui imposerait de prouver sa filiation biologique avec son père d'intention. En revanche, sa filiation vis-à-vis de la mère désignée dans l'acte de naissance ne pourrait être établie qui si cette dernière est bien celle qui en a accouché . Ce dernier point est tout à fait essentiel, car il permet de garantir que la prohibition civile de la GPA sera respectée, puisque la filiation maternelle d'intention ne pourra être établie. Dans le cas d'un couple d'hommes, la filiation d'intention du compagnon du père biologique ne pourra non plus être établie sur la base de cette action en recherche de filiation.
Cette deuxième option présente trois mérites par rapport à la première option, qui justifient, aux yeux de vos rapporteurs, de la privilégier .
Tout d'abord, elle ne reconnaît qu'à l'enfant le pouvoir de faire établir sa filiation . Symboliquement ceci sanctionne le fait que les parents ont contourné la loi française et qu'ils ne peuvent réclamer pour eux-mêmes la protection qu'elle accorde au mineur. La mesure pourrait ne sembler que symbolique, puisque, l'enfant étant mineur, ce sont ses administrateurs légaux qui l'exerceront à sa place, c'est-à-dire, le plus souvent, ses père et mère allégués. Toutefois, il est vraisemblable que le tribunal de grande instance sera conduit à désigner, sur le fondement de l'article 388-2 du code civil, un administrateur ad hoc pour représenter les intérêts propres de l'enfant dans cette action en recherche de filiation.
Ensuite, l'option proposée offre à l'enfant une situation juridique plus solide que dans le cas de la transcription de l'acte d'état civil étranger, puisqu'elle établit sa filiation paternelle au regard du droit français.
Enfin, elle évite de transcrire dans notre ordre juridique un acte d'état civil étranger contraire à la prohibition de la GPA. Les parquets pourront donc continuer de refuser de transcrire ces actes contraires à notre ordre public 149 ( * ) .
La modification législative correspondante pourrait consister à compléter l'article 16-7 du code civil qui pose le principe de la nullité des conventions de GPA, afin de préciser que cette prohibition ne préjudicie pas au droit de l'enfant de faire établir sa filiation sur le fondement des articles 325 (action en recherche de maternité) et 327 (action en recherche de paternité) du code civil.
Vos rapporteurs sont conscients qu'il est tout à fait improbable que les parents cherchent à faire établir la filiation maternelle avec la mère porteuse. Non seulement rien ne les y oblige, mais une telle reconnaissance de filiation ne présenterait aucun intérêt pour l'enfant, parce qu'elle n'engagerait pas la mère porteuse qui résiderait dans un autre pays et aurait abandonné tous ses droits sur le mineur. Toutefois maintenir cette possibilité permet de réaffirmer le principe selon lequel la mère ne peut être que celle qui accouche.
•
La confirmation des conséquences
juridiques de la prohibition de la GPA
Vos rapporteurs se sont interrogés sur l'opportunité de confirmer dans le code civil les conséquences tirées par la jurisprudence du recours frauduleux à la GPA.
Le principe retenu par la Cour de cassation en 2013 était que, dans la mesure où une action en reconnaissance de filiation, une action en possession d'état ou une action en adoption était l'aboutissement d'un processus frauduleux qui avait pour point de départ le recours à une GPA, il convenait de les rejeter.
Or, cette jurisprudence n'est en rien incompatible avec celle de la Cour européenne des droits de l'homme, en ce qui concerne la reconnaissance de l'autre filiation que la filiation paternelle biologique. Il est donc tout à fait envisageable de confirmer dans le code civil cette jurisprudence, afin d'interdire expressément l'établissement de la filiation vis-à-vis de l'autre parent d'intention, par adoption, possession d'état ou reconnaissance .
En revanche, afin de ne pas porter atteinte au droit des intéressés à une vie familiale normale, la fraude n'entraînerait pas invalidation des conséquences tirées de l'acte étranger s'agissant, par exemple, de l'autorité parentale.
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Proposition n° 4 S'en tenir à une lecture stricte des exigences posées par la Cour européenne des droits de l'homme. À cet effet, n'autoriser, dans le code civil, que la transcription ou la reconnaissance des filiations conformes aux règles du droit français, c'est-à-dire, d'une part, la filiation biologique paternelle et, d'autre part, la filiation à l'égard de la femme qui a effectivement accouché de l'enfant. Confirmer qu'aucune autre action tendant à établir une filiation d'intention, en prolongement du processus frauduleux de recours à la GPA, ne puisse prospérer. |
c) Faciliter, toutefois, la vie des familles constituées à partir de GPA
L'une et l'autre des deux options proposées précédemment créent, comme l'a souligné Mme le professeur Claire Neirinck, une inégalité entre le père et la mère d'intention, puisque seul le premier pourra faire établir sa filiation à l'égard de l'enfant né de GPA. Cette inégalité, toutefois, est consubstantielle à l'opération de gestation pour autrui , puisque celle-ci consiste en une substitution de maternité et non en une substitution de paternité. Il n'est donc pas possible d'y remédier sans faire tomber, dans le même temps, la prohibition qui frappe la GPA.
Pour autant, vos rapporteurs considèrent qu'il faut aussi faire preuve, en la matière, de compréhension et prendre en considération à la fois l'intérêt du mineur et la force de l'affection qui unit le parent d'intention et l'enfant. Il est souhaitable de leur permettre de vivre une vie familiale aussi normale que possible.
Pour cette raison, ils recommandent d'autoriser les parents à mettre en oeuvre des délégations-partages d'autorité parentale qui permettront à l'autre parent d'apparaître, aux yeux des tiers, comme un titulaire légitime de l'autorité parentale, sans qu'elle ait besoin d'exciper de son lien de filiation avec l'enfant. Cette solution était déjà préconisée par le Conseil d'État, s'agissant de la mère, dans son avis précité sur la révision des lois de bioéthique.
D'autres aménagements pourraient être envisagés, comme la reconnaissance d'une vocation successorale privilégiée de l'enfant vis-à-vis de l'adulte titulaire, pendant toute son enfance, d'une délégation-partage d'autorité parentale. Une telle reconnaissance apporterait une solution au problème posé par l'impossibilité pour l'enfant d'hériter de son parent d'intention comme il le pourrait d'un parent légal. Vos rapporteurs considèrent toutefois, à la lumière des précisions apportées par le ministère de la justice, qu'une telle mesure ne devrait pas être nécessaire : il suffit en effet, pour résoudre la difficulté, que le juge judiciaire accepte de conférer à l'enfant la qualité de successible privilégié sur le seul fondement de l'acte d'état civil étranger probant et non contesté 150 ( * ) .
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Proposition° 5 Permettre au parent d'intention dont la filiation n'aura pas été reconnue de bénéficier des dispositifs d'aménagement de l'autorité parentale qui lui permettront d'agir aux yeux des tiers comme un titulaire légitime de cette autorité parentale. |
* 129 Pétition publiée dans le journal Libération en date du 17 décembre 2014, p. 22.
* 130 Le Conseil constitutionnel rappelle d'ailleurs lui-même que l'absence de transcription ne prive pas l'acte en question de ses effets entre les parties intéressées (CC n° 2006-542 DC du 9 novembre 2006, Rec. p. 112, cons. 12 : « Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'en établissant ces différentes procédures, le législateur a pris en compte la diversité des situations au regard du respect de la liberté du mariage ; qu'il a prévu des délais adaptés aux caractéristiques de chacune de ces situations et garanti des recours juridictionnels effectifs contre les décisions, explicites ou implicites, des autorités concernées ; qu'aucune de ces dispositions ne fait par elle-même obstacle à la célébration d'un mariage par l'autorité étrangère ; que, la transcription ayant pour seul objet et pour seul effet l'opposabilité du mariage aux tiers dans l'ordre juridique français, son absence ne prive le mariage d'aucun de ses effets civils entre les époux eux-mêmes, ni entre ceux-ci et leurs enfants »).
* 131 Michel Farge, « La filiation des enfants issus d'une GPA à l'étranger : la CEDH se livre à un bon diagnostic des incohérences du droit français, mais prescrit un remède discutable ! », Revue des droits et libertés fondamentau x, 2014, chronique n° 21.
* 132 CEDH, décision Mennesson précitée, §92.
* 133 Ben Tufft, « UK citzens are the most likely in Europe to go abroad to find a surrogate mother », The Independent , 15 mars 2015 ( http://www.independent.co.uk/news/science/uk-citizens-are-the-likeliest-in-europe-to-go-abroad-to-find-a-surrogate-mother-10109448.html ).
* 134 Il en va ainsi de la proposition de loi n° 2277 (Assemblée nationale - XIV e législature) de M. Jean Leonetti et plusieurs de ses collègues visant à lutter contre les démarches engagées par des Français pour obtenir une gestation pour autrui , déposée le 14 octobre 2014 ou de la proposition de loi n° 535 (2014-2015) de notre collègue Jean-Pierre Leleux, et plusieurs de ses collègues, visant à lutter contre les démarches engagées à l'étranger par des Français pour obtenir une gestation pour autrui , déposée le 18 juin 2015.
* 135 Il en va ainsi de l'agression sexuelle sur mineur (article 222-22, alinéa 3 du code pénal), de proxénétisme aggravé (article 225-11-2 du même code), de recours à la prostitution de mineurs (article 225-12-3 du même code), de corruption de mineur ou d'atteintes sexuelles sur mineur (article 227-27-1 du même code).
* 136 Article 511-1 du code pénal.
* 137 http://indianexpress.com/article/explained/the-issues-around-surrogacy/ .
* 138 Une dépêche AFP en date du 20 février 2015, mentionne, notamment, l'affaire des époux australiens qui avait fait appel aux services d'une mère porteuse en Thaïlande et lui avait abandonné l'enfant né trisomique, emportant avec eux sa jumelle en bonne santé ( http://tempsreel.nouvelobs.com/societe/20150220.AFP9437/thailande-le-recours-a-une-mere-porteuse-interdit-pour-les-etrangers.html ).
* 139 Cf. le rapport d'information concernant l'examen des possibilités de créer un régime légal de coparentalité (S. 6-98), adopté à l'unanimité par la commission des affaires institutionnelles du Sénat belge, p. 262. Le rapport est disponible à l'adresse suivante : http://www.senate.be/www/?MIval=/dossier&LEG=6&NR=98&LANG=fr .
* 140 Cf. notamment, Hugues Fulchiron, « La lutte contre le tourisme procréatif : vers un instrument de coopération internationale ? », Journal du droit international , n° 2, avril 2014.
* 141 Convention internationale du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale .
* 142 Aux termes de l'article 17 de ladite convention : « Toute décision de confier un enfant à des futurs parents adoptifs ne peut être prise dans l'État d'origine que :
a) si l'Autorité centrale de cet État s'est assurée de l'accord des futurs parents adoptifs ;
b) si l'Autorité centrale de l'État d'accueil a approuvé cette décision, lorsque la loi de cet État ou l'Autorité centrale de l'État d'origine le requiert ;
c) si les Autorités centrales des deux États ont accepté que la procédure en vue de l'adoption se poursuive ; et
d) s'il a été constaté conformément à l'article 5 que les futurs parents adoptifs sont qualifiés et aptes à adopter et que l'enfant est ou sera autorisé à entrer et à séjourner de façon permanente dans l'État d'accueil. »
* 143 https://www.hcch.net/fr/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy .
* 144 Interview donnée au journal La Croix du 2 octobre 2014.
* 145 Réponse du ministère des affaires étrangères et du développement international à la question écrite n° 16464 de M. Michel Vaspart, publiée au JO Sénat du 3 décembre 2015, p. 3213.
* 146 Cf. aussi, sur ce point, l'analyse de M. François Chénedé, « Les arrêts Mennesson et Labassée ou l'instrumentalisation des droits de l'homme », Rec. Dalloz , 2014.1797, § 5.
* 147 Muriel Fabre-Magnan, « Les trois niveaux d'appréciation de l'intérêt de l'enfant », Rec. Dalloz , 2015.224. En vertu de l'article 310-2 du code civil, « s'il existe entre les père et mère de l'enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l'égard de l'un, il est interdit d'établir la filiation à l'égard de l'autre par quelque moyen que ce soit ».
* 148 Cf . l'encadré consacré à cette notion dans la partie I. B. 1).
* 149 Un tel refus ne poserait pas de difficulté au regard des jurisprudences Mennesson et Labassée de la Cour européenne des droits de l'homme, dans la mesure où le juge européen ne s'est pas attaché à la question de la transcription de l'acte d'état civil étranger, mais seulement au refus de la France non seulement de reconnaître la filiation biologique paternelle, mais aussi de l'établir en droit interne.
* 150 Cf. infra , cette partie, C) 1. a).