LA DIRECTIVE D'EXÉCUTION DE 2014
UN DISPOSITIF DESTINÉ À LUTTER CONTRE LA FRAUDE
L'Union européenne a adopté, le 15 mai 2014, une directive d'exécution destinée à préciser les modalités d'application de la directive 96/71 concernant le détachement des travailleurs 5 ( * ) . Ce texte est avant tout censé prévenir le risque de fraude. Il n'établit pas de nouveaux droits pour les travailleurs détachés. Il est le résultat d'un compromis au Conseil entre Etats défavorables à une révision des dispositions initiales de 1996 - en premier lieu le Royaume-Uni et les pays d'Europe centrale et orientale - et pays favorables à un renforcement des contrôles en amont, à l'image de la France, les articles 9 et 12 ayant longtemps cristallisé ces difficultés entre les États.
La rédaction initiale de l'article 9 prévoyait une codification de la jurisprudence européenne en matière de contrôle. Une liste précise de mesures pouvant être imposées par l'État membre d'accueil à une entreprise étrangère qui détache des salariés sur son territoire était déterminée. Une société peut ainsi être tenue de déclarer un détachement, au plus tard au début de la prestation. Elle est obligée de conserver et de fournir pendant toute la durée du détachement le contrat de travail, les fiches de paie, les relevés d'heures ou les preuves du paiement des salaires. Elle est enfin amenée à désigner un correspondant chargé de négocier au nom de l'employeur avec les partenaires sociaux du pays d'accueil . La version finale du dispositif intègre le principe d'une liste ouverte de contrôles, ce qui répond à la demande de plusieurs États membres (France, Allemagne, Belgique, Espagne, Finlande ou Pays-Bas). Cette disposition permet d'être le plus réactif possible face à des mécanismes de fraude de plus en plus complexes. Par ailleurs, si la Commission doit être informée de toute nouvelle mesure, il ne s'agit pas pour autant de l'introduction d'un dispositif de pré-autorisation, comme en témoigne un considérant et surtout l'amendement au texte adopté par le Parlement européen. Celui-ci insiste pour que les mesures de contrôles soient « communiquées » et non « notifiées » à la Commission.
L'article 12 du projet de directive institue, quant à lui, un mécanisme de responsabilité solidaire du donneur d'ordre, limité au sous-traitant direct. Il s'agissait de renforcer la protection des travailleurs du secteur de la construction principalement concerné par le phénomène de sous-traitance. La France et ses partenaires souhaitaient une extension du mécanisme de responsabilité solidaire pour le donneur d'ordre à tous les secteurs d'activité mais aussi à l'ensemble de la chaîne de sous-traitance. L'article 12 prévoit, quant à lui, un mécanisme de responsabilité solidaire, limité au secteur de la construction et au sous-traitant direct. Le contractant dont l'employeur est un sous-traitant direct peut donc être tenu responsable par le travailleur détaché pour les questions relatives au salaire et au versement de cotisations sociales. Il n'est pas responsable pour autant pour l'ensemble de la chaîne de sous-traitance. La directive d'exécution laisse la possibilité à un État membre d'étendre ce dispositif à d'autres secteurs. Le recours au détachement est en effet croissant dans des domaines tels que l'agriculture, les transports ou l'événementiel. Enfin, à défaut de la mise en place du mécanisme prévu par la directive d'exécution, l'État peut appliquer d'autres mesures d'exécution entraînant des sanctions effectives et proportionnées.
L'article 4 intègre, quant à lui, une référence à la Convention de Rome 6 ( * ) , transposée en 2008 dans la législation européenne 7 ( * ) . Celle-ci permet de déterminer le droit applicable aux travailleurs exerçant leur activité en dehors de leur pays de résidence ou de celui d'établissement de leur entreprise. Le règlement dit Rome I établit qu'un salarié ne peut être privé du bénéfice des dispositions obligatoires que lui accorde l'État membre dans lequel ou à partir duquel il accomplit habituellement son travail. Dans le cadre de la directive, Rome I s'applique si le détachement ne peut être totalement caractérisé. Aux termes de celui-ci, c'est dans l'État au sein duquel le travailleur exerce sa fonction économique et sociale que l'environnement professionnel et politique influence l'activité de travail. Dès lors, le respect des règles de protection du travail prévues par le droit de ce pays s'impose.
Le même article 4 prévoit en outre que les autorités de contrôle des États membres relèvent un certain nombre d'éléments en vue d'apprécier si l'entreprise qui détache ses salariés exerce réellement une activité substantielle dans le pays où elle est affiliée : lieu d'établissement du siège, lieu de recrutement, lieu d'exercice de l'activité, nombre de contrats exécutés ou montant du chiffre d'affaires réalisé dans l'État d'établissement notamment. Ce faisceau d'indices est destiné à vérifier tant la réalité du détachement que l'existence réelle de l'entreprise et éviter ainsi les sociétés boîtes aux lettres. Le délai de transmission des documents est de 25 jours, une procédure d'urgence permettant un échange d'informations sur deux jours (article 6).
L'article 11 de la directive d'exécution offre enfin aux syndicats professionnels, aux syndicats de salariés et aux associations la possibilité de se constituer partie civile dans certaines affaires, pour le compte ou à l'appui du travailleur détaché, avec son accord préalable.
Ce texte répond en large partie aux souhaits qu'avait exprimés le Sénat dans une résolution européenne adoptée à l'unanimité en 2013, à l'initiative de la commission des affaires européennes 8 ( * ) . Seul l'article 12 manque un peu d'ambition en ne permettant pas de limiter la taille des chaînes de sous-traitance, source de nombre de dérives, à l'image de ce qu'ont mis en oeuvre l'Allemagne ou l'Espagne.
La transposition de la directive d'exécution dans le droit interne des États membres doit se terminer le 18 juin 2016. Trois Etats seulement ont jusqu'à présent transposé le dispositif : la France, la Lettonie et la Slovaquie.
L'INTÉGRATION DANS LE DROIT FRANÇAIS
La France a intégré en large partie la directive d'exécution dans le droit national dès juillet 2014 9 ( * ) . La loi dite Savary prévoit :
- la mise en place d'un dispositif de responsabilité solidaire entre le donneur d'ordre et l'un de ses sous-traitants qui ne règle pas la totalité des rémunérations dues. La responsabilité est notamment financière. Ce mécanisme s'applique à tous les secteurs professionnels. La responsabilité pèse sur les maîtres d'ouvrage et l'ensemble des donneurs d'ordre, la chaîne de sous-traitance n'étant pas limitée au seul cocontractant. La loi prévoit un devoir de diligence pour le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage qui, alertés par un agent de contrôle, devra alors prendre les mesures nécessaires. La responsabilité solidaire n'est, par ailleurs, engagée qu'à la demande d'un agent de contrôle ;
- le durcissement des règles en matière de déclaration de détachement ;
- la désignation d'un représentant des salariés étrangers détachés en France ;
- l'obligation de vérification par le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage de la déclaration préalable et de la désignation d'un représentant, sous peine d'amende. L'absence d'envoi d'une déclaration de détachement est alors passible d'une contravention de la quatrième classe, soit au maximum 375 euros. Le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage a également une obligation de vigilance et de responsabilité en matière d'hébergement et d'application de la législation du travail. Le non-respect de cette obligation de vigilance peut se traduire par une amende de 5 000 euros ;
- l'inscription des salariés détachés dans le registre unique du personnel et dans le bilan social de l'entreprise qui les utilise ;
- la conservation des documents sur le lieu de travail du salarié détaché ayant trait aux informations le concernant et à l'activité, dans le pays d'établissement, de la société qui le détache.
Le contrôle du détachement a été enrichi en 2015 par la loi dite Macron 10 ( * ) , qui prévoit notamment :
- une carte d'identification professionnelle obligatoire pour tout employé de chantier dans le secteur du bâtiment et des travaux publics. La carte comporte des informations relative à l'ouvrier et son employeur ;
- la suspension des prestations de service exercées par le travailleur pendant un mois en cas d'irrégularité : non-respect des conditions de travail ou non-présentation d'un document permettant le suivi des règles en vigueur ;
- la mise en place d'une amende de 2 000 euros maximum par salarié détaché si la responsabilité du donneur d'ordre est engagée. Le montant cumulé des amendes est plafonné à 500 000 euros.
Le projet de loi portant réforme du travail, actuellement en débat, renforce les dispositifs existants en :
- transférant au donneur d'ordre ou au maître d'ouvrage la charge de déclarer les salariés détachés de leurs sous-traitants si ces derniers ne l'ont pas fait, sous peine de sanction. Il doit également déclarer un accident du travail concernant un salarié détaché ;
- créant un droit de timbre à la charge de toute entreprise établie hors de France qui y détache des salariés pour compenser les coûts administratifs liés au détachement, mais également pour alourdir le coût du détachement. Le montant est plafonné à 50 euros par salarié ;
- étendant au défaut de déclaration les possibilités de suspension de la réalisation des opérations engagées avec des salariés détachés. Le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage dispose d'un délai de 48 heures pour effectuer la déclaration, faute de quoi la suspension s'applique ;
- renforçant les moyens de lutte contre la fraude au détachement dans le secteur agricole, en permettant la suspension des prestations de service en cas de manquement grave au droit du travail.
Le texte permet également la transposition dans le droit national des dispositions de la directive de mai 2014 en ce qui concerne le recouvrement des sanctions. Aux termes du texte européen, la demande d'exécution d'une sanction est réputée produire les mêmes effets que si elle était le fait de l'État membre demandeur. Le projet de loi précise ainsi les modalités de recouvrement des amendes administratives prononcées par un autre État membre à l'encontre d'un prestataire de service français.
Plus de 1 300 interventions de l'inspection du travail par mois ont été recensés au second semestre 2015. Les trois quarts concernaient le secteur du BTP et s'inscrivaient dans le cadre du plan de suivi de 500 chantiers, présenté par le Gouvernement en février 2015. Un tiers des contrôles ont été effectués de manière conjointe entre plusieurs services (inspection du travail, services fiscaux, URSSAF, MSA dans le secteur agricole, douanes, forces de sécurité). 139 amendes ont été notifiées pour non-présentation d'une déclaration de détachement, permettant d'atteindre un montant cumulé de 680 000 euros. 35 % de ces amendes ont été adressées à des donneurs d'ordre ou des maîtres d'ouvrage, faute d'avoir vérifié le respect des formalités déclaratives. 15 suspensions de prestations ont été décidées par les préfets. 639 infractions en matière de détachement ont par ailleurs été transmises aux parquets au cours du second semestre 2015, les trois quarts des dossiers concernant le travail illégal.
Si ces chiffres attestent d'une réelle prise de conscience des pouvoirs publics, ils sont cependant le fruit d'une focalisation sur les gros chantiers. Or le recours aux travailleurs détachés vise surtout des petites opérations, réduites dans le temps et difficiles à contrôler. Ce sont ce type de prestation qui créent des distorsions de concurrence dont sont victimes les petites entreprises locales. De nouveaux moyens européens devraient, en tout état de cause, accompagner cette intensification des contrôles. L'utilisation de la base de données européenne VIES, qui contient les numéros d'immatriculation à la TVA pour les transactions transfrontières, pourrait ainsi faciliter les contrôles quant à l'existence réelle de la société qui détache.
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Ce dispositif européen de lutte contre la fraude devrait faire l'objet dans les trois années à venir d'une évaluation de la part de la Commission européenne. Celle-ci n'a cependant pas attendu la fin de la transposition de ce texte pour proposer de nouvelles mesures destinées cette fois-ci à éviter les distorsions de concurrence et prendre en compte l'évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne sur ces questions.
* 5 Directive 2014/67/UE du 15 mai 2014 relative à l'exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services et modifiant le règlement (UE) n ° 1024/2012 concernant la coopération administrative par l'intermédiaire du système d'information du marché intérieur
* 6 Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
* 7 Règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).
* 8 Résolution européenne n°16 (2013-2014) sur les normes européennes en matière de détachement des travailleurs.
* 9 Loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale.
* 10 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économique.s