B. DES FICHES QUI NE PEUVENT SERVIR DE FONDEMENT À DES DÉCISIONS ADMINISTRATIVES OU JUDICIAIRES
1. L'impossibilité de fonder une décision administrative sur un fichier comme le FPR
De nombreuses voix se sont élevées, au cours des dernières années, en faveur de la mise en oeuvre de mesures administratives à l'encontre des personnes inscrites au FPR avec une fiche S , en vue d'améliorer la prévention des actes de terrorisme.
Parmi les propositions régulièrement formulées figurent notamment l'expulsion des personnes de nationalité étrangère faisant l'objet d'une fiche S, le placement en rétention administrative des personnes fichées S ou encore leur placement sous surveillance électronique.
Ces propositions soulèvent des difficultés d'ordre juridique et opérationnel .
Sur le plan juridique tout d'abord, fonder des décisions administratives, quelles qu'elles soient, sur une simple inscription dans un fichier de police, qu'il s'agisse du FPR ou du FSPRT, serait contraire au droit de l'Union européenne .
L'article 22 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données interdit en effet toute « décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé, y compris le profilage, produisant des effets juridiques le concernant ou l'affectant de manière significative de façon similaire ».
Cette interdiction, qui existait en droit français préalablement à l'entrée en vigueur du règlement européen, figure à l'article 10 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, qui dispose qu' « aucune décision produisant des effets juridiques à l'égard d'une personne ou l'affectant de manière significative ne peut être prise sur le seul fondement d'un traitement automatisé de données à caractère personnel ».
Conformément à l'article 22 du règlement européen, ce principe d'interdiction fait l'objet de plusieurs dérogations 55 ( * ) . Néanmoins, celles-ci ne s'appliquent pas aux données dites sensibles, listées au I de l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978, à savoir les « données à caractère personnel qui révèlent la prétendue origine raciale ou l'origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l'appartenance syndicale d'une personne physique ou [... les] données génétiques, des données biométriques aux fins d'identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l'orientation sexuelle d'une personne physique » .
Eu égard à la nature des données susceptibles d'être contenues dans le FPR comme dans le FSPRT, dont certaines relèvent de la catégorie des données sensibles 56 ( * ) , il ne saurait donc y avoir, pour ces fichiers, sans violer le droit de l'Union européenne, d'exception au principe d'interdiction de fonder des décisions administratives sur la base de la seule inscription au fichier.
Le placement en rétention administrative ou sous surveillance électronique de personnes en raison de leur seule inscription au sein d'un fichier présente, en outre, des risques importants d'inconstitutionnalité.
Le Conseil constitutionnel a, en effet, d'ores et déjà reconnu une portée constitutionnelle au principe d'impossibilité de fonder une décision administrative sur la seule inscription dans un fichier de police.
Dans sa décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, saisi de la conformité à la Constitution d'une disposition de la loi pour la sécurité intérieure, le Conseil a ainsi reconnu qu'« aucune norme constitutionnelle ne s'oppose par principe à l'utilisation à des fins administratives de données nominatives recueillies dans le cadre d'activités de police judiciaire », sous réserve toutefois du respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 en vertu desquelles les données recueillies dans les fichiers ne peuvent constituer qu'un élément de la décision prise par l'autorité administrative 57 ( * ) . Il a estimé qu'à défaut, les dispositions auraient porté atteinte aux droits ou aux intérêts légitimes des personnes, qui découlent des articles 2, 4, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Au demeurant, il fait peu de doute que la mise en oeuvre de mesures de privation de liberté, à titre préventif , à l'encontre de personnes radicalisées présentant des indices de dangerosité et connues comme telles par les services de police, seraient déclarées contraires à la Constitution, notamment à son article 66 qui dispose que « nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».
Dans un avis du 17 novembre 2015 sur la constitutionnalité et la compatibilité avec les engagements internationaux de la France de certaines mesures de prévention du risque de terrorisme 58 ( * ) , le Conseil d'État, saisi par le Gouvernement, a observé que s'il « appartient aux autorités de police administrative, afin d'assurer la protection de l'ordre public, de prendre des mesures à caractère préventif qui peuvent comporter des mesures affectant ou restreignant des libertés », celles-ci « ne peuvent prendre à ce titre des mesures privatives de liberté » , sauf dans l'hypothèse d'une privation de liberté de très courte durée, lorsque l'autorité judiciaire intervient dans un délai le plus bref possible 59 ( * ) .
Toute autre mesure privative de droits, prise sur la base d'un simple fichage ou soupçon, encourrait un risque d'inconstitutionnalité.
Ainsi, la jurisprudence constitutionnelle de 1996 60 ( * ) et de 2015 61 ( * ) considère la déchéance de nationalité comme une « sanction ayant le caractère d'une punition », ce qui lui rend applicables les principes de légalité et de nécessité des peines ainsi que celui de non-rétroactivité , énoncés à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. La « punition » que constitue la déchéance doit donc être proportionnée à la gravité des faits commis et prouvés, par exemple par une condamnation pénale pour des actes de terrorisme.
Le risque d'inconstitutionnalité ne serait pas moindre s'agissant de mesures non pas privatives mais restrictives de liberté .
La fiche S est un outil de signalement, mais ne constitue ni un indicateur de dangerosité, ni une preuve de culpabilité . Dès lors, la mise en oeuvre, à des fins de prévention des atteintes à la sécurité et à l'ordre publics, d'une mesure restrictive de liberté sur la base de la simple inscription au fichier, sans que celle-ci suffise à établir la menace à l'ordre public, serait susceptible de porter une atteinte disproportionnée aux droits et libertés constitutionnellement garantis .
Il en serait de même pour une décision administrative qui serait prise sur la seule base d'une inscription au FSPRT, qui paraît également insuffisante pour établir le risque de menace pour la sécurité et l'ordre publics. Il doit en effet être rappelé que certaines personnes inscrites dans ce fichier le sont sur le simple fondement des signalements effectués à l'UCLAT, via la plateforme téléphonique nationale ou un site internet. Si ces personnes sont, à la suite du signalement, soumises à une évaluation par les services de renseignement, elles font, dans l'attente, l'objet d'une inscription au FSPRT, alors même que la réalité de la radicalisation reste à établir. Au demeurant, si elles ont toutes été signalées en raison de leur engagement dans un processus de radicalisation, certaines personnes inscrites au FSPRT ne présentent que des signes faibles de radicalisation et de dangerosité.
Si des mesures administratives de prévention des actes de terrorisme peuvent bien évidement d'ores et déjà être prononcées à l'encontre d'individus qui constituent une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics, cette menace doit être établie par des éléments objectifs 62 ( * ) et non par une simple inscription dans un fichier « de soupçons ».
Peuvent ainsi être prises des mesures d'éloignement des étrangers sur un motif d'ordre public, une mesure de contrôle administratif des retours sur le territoire national (CART), ou encore des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance (MICAS) 63 ( * ) qui permettent notamment de limiter les déplacements de la personne concernée en l'assignant dans un territoire déterminé ou de lui interdire d'entrer en relation avec certaines personnes.
Concernant cette dernière mesure, le Conseil constitutionnel ne l'a reconnue conforme à la Constitution que dans la mesure où le législateur avait limité son champ d'application aux individus pour lesquels « il existe des raisons sérieuses de penser que le comportement de la personne visée par la mesure constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics » 64 ( * ) .
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Les mesures administratives de prévention des
menaces à l'ordre public
Tout étranger dont la présence constitue une menace pour l'ordre public peut faire l'objet d'un refus d'accès au territoire national (même en cas de visa). Ce refus est inscrit au fichier des personnes recherchées (« fiche TE »). Il peut se fonder sur des renseignements transmis par la DGSI, la DGSE ou par d'autres services européens. Les étrangers déjà présents sur le territoire peuvent être éloignés soit en raison de leur situation irrégulière sur le territoire par le prononcé d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF), soit lorsque leur dangerosité est avérée par le prononcé de l'une des mesures suivantes : - le refus ou le retrait d'un titre de séjour en raison de l'existence d'une menace pour l'ordre public (article L. 314-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le CESEDA) ; - une mesure d'éloignement fondée sur l'existence d'une menace à l'ordre public applicable aux personnes étrangères extra-communautaires (article L. 511-1 du CESEDA) ou d'une menace réelle, actuelle et grave à l'encontre d'un intérêt fondamental de la société pour les personnes étrangères de nationalité européenne (article L. 511-3-1 du CESEDA) ; - une procédure d'expulsion en raison de la menace grave qu'ils présentent pour l'ordre public. Au surplus, les étrangers condamnés à une interdiction judiciaire du territoire et faisant l'objet d'une mesure d'expulsion qui ne peut s'exécuter peuvent faire l'objet d'une assignation à résidence, sans limitation de durée et assortie d'une obligation de pointage auprès des services de police et de gendarmerie, dans un lieu choisi par l'autorité administrative . Depuis 2014, l'autorité administrative est également autorisée à interdire aux étrangers assignés à résidence, condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion en raison d'un « comportement lié à des activités à caractère terroriste », d'être en relation avec certaines personnes nommément désignées. À titre préventif, tout étranger, même européen , peut faire l'objet d'une mesure d'interdiction administrative du territoire (IAT) lorsque sa présence en France constituerait, en raison de son comportement personnel, du point de vue de l'ordre ou de la sécurité publics, une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société. Cette mesure, créée par la loi du 13 novembre 2014 afin d'empêcher les djihadistes étrangers d'entrer sur le territoire français, est en vigueur depuis le 1 er février 2015. |
Au-delà de ces difficultés juridiques, la mise en oeuvre de décisions administratives restrictives de liberté sur la base d'une simple inscription au FPR serait contre-productive d'un point de vue opérationnel .
En effet, toute décision administrative prise à l'encontre d'une personne doit, dès lors qu'elle fait grief, être motivée et notifiée à la personne concernée.
Or, informer une personne qu'elle fait l'objet d'une fiche S serait contradictoire avec l'exigence de confidentialité qui s'applique à l'outil et qui conditionne son efficacité : il existe un risque non négligeable que toute personne informée de son fichage déploie des stratégies d'évitement ou de dissimulation, qui priveraient les services de renseignement d'informations utiles à la fois pour l'évaluation de la personne concernée et pour la surveillance, le cas échéant, de son entourage ou des personnes avec lesquelles elle est en contact. Dans le cadre de la surveillance d'un groupuscule ou d'une cellule de personnes radicalisées par exemple, il est généralement plus utile pour les services de renseignement de recueillir de l'information dans la « clandestinité », avec discrétion, afin d'évaluer le mieux possible le périmètre de ladite cellule, les personnes y étant rattachées, ses activités, plutôt que de révéler l'existence d'une surveillance par les services.
2. L'absence d'utilité des fiches S pour les décisions judiciaires
Régulièrement mentionnée à chaque arrestation (ou libération), l'existence ou non d'une fiche S n'est pourtant d'aucune utilité pour les autorités judiciaires, ni au stade de l'enquête, ni au stade du jugement, ni en matière d'application des peines.
Lors de son audition par votre groupe de travail, le procureur de la République de Paris, qui dispose d'une compétence nationale spécialisée en matière de lutte contre le terrorisme, a rappelé que la fiche S, par la diversité des publics concernés, ne pouvait pas être considérée par ses services comme un indice de culpabilité. En raison de sa nature même, la fiche S ne peut pas être un élément pris en compte par les autorités judiciaires dans la judiciarisation ou non de faits répréhensibles. Votre rapporteur souligne l'absence de pertinence du versement dans un dossier de procédure pénale d'une telle fiche.
En revanche, la fiche S peut être la marque d'un « suivi » par les services de renseignement et les informations recueillies grâce à elle, notamment quant aux déplacements de la personne concernée, peuvent conduire à l'ouverture d'une enquête ou d'une information judiciaire.
Votre rapporteur relève également qu'il a parfois été reproché à certaines décisions judiciaires en matière d'application des peines de ne pas avoir tenu compte, pour l'octroi ou non d'une éventuelle permission de sortir, du fait que la personne était fichée S, avant et/ou pendant sa détention. Une nouvelle fois, votre rapporteur rappelle qu'une fiche S n'est pas un indicateur de la dangerosité d'une personne et que l'inscription S au FPR d'un détenu ne résulte pas nécessairement de la survenance de faits permettant de motiver un refus de permission de sortir, ou plus généralement d'un aménagement de peine. Ces décisions peuvent en revanche être motivées par un risque de récidive élevé ou par des comportements constatés en détention qui, pour ces derniers, peuvent également être à l'origine de l'inscription « S ».
À l'instar des fiches S, le fait qu'une personne soit inscrite au FSPRT ne suffit pas à « judiciariser » sa situation : la « radicalisation » ne constitue pas, en soi, une infraction, la radicalisation restant dans certains cas à établir par ailleurs . La « judiciarisation » de certains faits, qui peuvent être à l'origine de signalements pour « radicalisation », doit se fonder sur des éléments objectifs et extériorisés, par exemple des paroles ou des comportements 65 ( * ) . Bien que souple, la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste exige de poursuivre les individus pour lesquels il existe, non pas des soupçons, mais des preuves d'une intention terroriste.
Dès lors, les injonctions à « poursuivre et condamner toutes les personnes fichées S » n'apparaissent pas pertinentes. Au contraire, « judiciariser » trop tôt des situations qui appellent plutôt un suivi administratif ou une enquête judiciaire non coercitive, et donc les révéler trop tôt à la personne soupçonnée, compromet l'objectif de collecte d'informations, et notamment de prévention des actes de terrorisme. Même si des procédures judiciaires sur le fondement d'infractions-obstacles auraient pu être ouvertes, par exemple le délit d'entreprise individuelle terroriste, il est parfois préférable de collecter suffisamment d'éléments de preuve pour permettre une condamnation criminelle à une plus forte peine. De nombreux attentats ont ainsi pu être déjoués grâce à la surveillance de certains individus, surveillance restée discrète.
Les services de renseignement et les autorités judiciaires invitent à un débat général, qui dépasse l'objet de votre groupe de travail, sur les voies et moyens de la « judiciarisation du renseignement » : comment, par exemple, utiliser comme élément de preuve à charge, des informations recueillies dans le cadre d'une interception administrative ? Comment renforcer la coordination afin de judiciariser au bon moment ?
Enfin, il a parfois été suggéré de s'inspirer de certains systèmes juridiques étrangers qui permettraient de « placer sous bracelet électronique les fichés S » (sic), en confiant cette décision à un juge judiciaire afin de « contourner » les exigences de l'article 66 de la Constitution mentionnées précédemment 66 ( * ) .
Aucun pays occidental ne prévoit stricto sensu le placement sous surveillance électronique des personnes faisant l'objet d'une fiche S. Ainsi, en dépit de certaines simplifications médiatiques, l'Allemagne, pays régulièrement cité, n'a pas réellement permis le placement sous surveillance électronique des personnes fichées pour radicalisation ou menace potentielle à la sûreté de l'État : le placement sous surveillance électronique, qui suppose une décision judiciaire, est exclusivement réservé aux personnes pour lesquelles il existe des preuves qu'elles s'apprêtent à commettre dans un temps certain un « acte criminel de terrorisme international ». Aucune référence à un éventuel fichier n'est mentionnée dans la loi allemande du 1 er juin 2017.
De tels faits pourraient en tout état de cause être « judiciarisés », en France, sous la qualification d'association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste (AMT) et faire l'objet, pendant la durée de l'enquête, soit d'une détention provisoire, soit d'une assignation à résidence avec placement sous surveillance électronique mobile, soit d'un contrôle judiciaire avec des obligations de pointage.
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La surveillance électronique des
personnes
En application de l'article 56 de la loi tendant à restructurer la loi sur l'Office criminel fédéral (Bundeskriminalamt - BKA) du 1 er juin 2017, le BKA peut imposer à une personne de conserver constamment en état de marche un dispositif technique de géolocalisation mobile permanente. Deux critères alternatifs peuvent justifier cette mesure : - soit des faits déterminés permettent de supposer que la personne concernée s'apprête à commettre, « dans un laps de temps déterminable » un acte criminel de terrorisme international ; - soit son comportement individuel fonde la « probabilité concrète », qu'elle commettra un acte criminel de terrorisme international dans un laps de temps déterminable. Ces mesures ne peuvent être ordonnées que par un juge sur requête du BKA, pour une durée de trois mois renouvelables. |
* 55 Aux termes de l'article 10 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés , font exception au principe d'interdiction :
- les décisions nécessaires à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat ou fondées sur le consentement explicite de la personne concernée ;
- les décisions administratives individuelles prises sur le fondement d'un traitement algorithmique, lorsqu'une mention explicite en informant l'intéressé est faite et à condition que les règles définissant le traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en oeuvre puissent être communiquées à l'intéressé lorsqu'il en fait la demande.
* 56 Le décret n° 2010-569 du 28 mai 2010 relatif au fichier des personnes recherchées autorise l'enregistrement des données mentionnées au I de l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978 lorsqu'elles sont liées au motif même de l'inscription au fichier ou lorsqu'elles se rapportent à des signes physiques particuliers, objectifs et permanents, en tant qu'éléments de signalement des personnes.
* 57 Le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l'article 25 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure , relatif à la consultation à des fins administratives de données nominatives recueillies dans le cadre d'activités de police judiciaire, sous plusieurs réserves d'interprétation, parmi lesquelles le fait « qu'en vertu de l'article 2 de la loi du 6 janvier 1978 susvisée, que ne remettent pas en cause les dispositions contestées : “aucune décision administrative ou privée impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement automatisé d'informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l'intéressé” ; que les données recueillies dans les fichiers ne constitueront donc, dans chaque cas, qu'un élément de la décision prise, sous le contrôle du juge, par l'autorité administrative » (cons. 34).
* 58 Conseil d'État, Assemblée générale, section de l'intérieur, avis n° 390867 adopté lors de la séance du 17 décembre 2015.
* 59 Conseil constitutionnel, décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980, loi relative à la prévention de l'immigration clandestine.
* 60 CC, n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, Loi tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire.
* 61 CC, n° 2014-439 QPC du 23 janvier 2015, M. Ahmed S.
* 62 Ces éléments peuvent être fondés sur des renseignements transmis par des services spécialisés de renseignement français de type « notes blanches ».
* 63 Prévues par les articles L. 228-1 et suivants du code de la sécurité intérieure.
* 64 Conseil constitutionnel, décision n° 2017-691 QPC du 16 février 2018, M. Farouk B., Mesure administrative d'assignation à résidence aux fins de lutte contre le terrorisme.
* 65 Ainsi, si les apologies publiques d'une idéologie terroriste sont régulièrement réprimées, les apologies d'un acte terroriste, dans un cadre exclusivement privé (par exemple, au cours d'une conversation téléphonique avec un proche) ne peuvent être poursuivies.
* 66 Voir II. B. 1.