RAPPORT
PREMIÈRE PARTIE : L'AFFAIRE ORPEA RÉVÈLE LES LACUNES DU CONTRÔLE DU SECTEUR DU GRAND ÂGE
L'affaire Orpea est survenue alors que la question de l'hébergement des personnes âgées était dominée par deux questions.
La première était celle de la crise sanitaire et ses conséquences sur le fonctionnement des Ehpad et la prise en charge de leurs résidents.
La seconde, la promesse d'une loi grand âge annoncée, une nouvelle fois, en 2018. La loi grand âge est un questionnement qui s'inscrit dans le temps long. Sans remonter jusqu'aux travaux de la commission présidée par Pierre Laroque en 1962 2 ( * ) , elle a été évoquée au moins lors des trois derniers quinquennats, sans aboutir.
Des travaux préparatoires conséquents ont pourtant été menés à la fin des années 2010 comme le rapport Libault (concertation grand âge et autonomie, mars 2019) dont le sous-titre était « grand âge, le temps d'agir » ou encore le rapport El Khomri (plan de mobilisation nationale en faveur de l'attractivité des métiers du grand âge, octobre 2019).
Bien qu'annoncé à plusieurs reprises, ce projet de loi grand âge n'a pas vu le jour, et, comme sous les quinquennats précédents, s'y sont substituées des mesures incrémentales dont la portée symbolique est forte telle que la création de la cinquième branche de la sécurité sociale dans la LFSS 2021.
Durant cette période, la commission des affaires sociales du Sénat avait poursuivi son travail d'analyse du secteur de l'autonomie et publié plusieurs rapports visant à améliorer la prise en charge des personnes âgées.
Un rapide retour sur ces rapports permet de constater que les difficultés structurelles du secteur étaient déjà pointées, notamment la crise profonde que traverse le modèle de ressources humaines en Ehpad. Pour apporter des réponses à cette dernière, la commission 3 ( * ) recommandait une refonte des missions des différents personnels travaillant en Ehpad, notamment celles du médecin coordonnateur, ainsi qu'une redéfinition de l'organisation du travail, davantage tournée vers l'aménagement du temps de travail et l'appropriation de dispositifs innovants.
La commission s'était également penchée de façon approfondie sur la question du reste à charge des résidents 4 ( * ) et sur le bien vieillir chez soi 5 ( * ) . Dans ce dernier rapport, la commission des affaires sociales du Sénat soulignait que la prévention de la perte d'autonomie restait l'angle mort des politiques du grand âge, et les actions de prévention, menées en ordre dispersé, privilégiaient pour l'heure le repérage de la fragilité. Elle plaidait pour ne pas oublier les actions plus larges de prévention primaire et l'objectif de permettre à chacun de vieillir comme il l'entend, c'est-à-dire, pour la plupart, à domicile.
La publication de l'ouvrage de Victor Castanet est venue bousculer ces débats et a immédiatement soulevé la question de l'efficacité et de l'efficience des contrôles menés dans les établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes (Ehpad). Cette question était légitime tant les résidents sont des personnes vulnérables et tant les révélations du livre semblaient pointer une défaillance des contrôles dont la charge revient aux autorités publiques, et principalement à celles en charge de la tarification.
La commission des affaires sociales du Sénat a ainsi choisi de concentrer ses travaux sur le « contrôle du contrôle » tant le sujet paraissait central. L'objectif de la commission est de s'assurer que le corpus réglementaire, les orientations nationales et les moyens alloués sont bien en adéquation avec les problématiques du secteur et l'objectif d'une prise en charge de qualité.
Dès le début de leurs travaux, les rapporteurs ont d'ailleurs reçu les représentants des autorités de tarification et de contrôle avec l'audition du collège des directeurs généraux d'agences régionales de santé, de l'association des départements de France (ADF) ainsi que de la directrice générale de l'ARS Île-de-France afin de disposer d'une première réponse sur la situation décrite par l'ouvrage de Victor Castanet avant de recevoir les représentants de l'ensemble des acteurs du système.
Au cours des 15 dernières années, la question des contrôles s'est focalisée sur la question de l'accueil des résidents et du contrôle de la maltraitance. L'État a cherché à développer des outils de signalements de ces cas de maltraitance qui ont constitué la préoccupation centrale des contrôleurs. En conséquence, le choix a été fait de donner la priorité aux contrôles des établissements, ce qui répond à la préoccupation d'une prise en charge de qualité des résidents.
Ce choix stratégique n'a pas été mis à jour alors que plusieurs éléments sont venus modifier l'environnement du secteur. Tout d'abord, des réformes législatives et réglementaires sont venues assouplir les obligations pesant sur les établissements, notamment sur les établissements privés lucratifs. Sur le plan juridique, gestionnaire et comptable, ces réformes sont allées dans le sens d'un assouplissement des règles. Cet assouplissement correspond à des préoccupations portées par les acteurs du système. Elles répondent à des demandes de simplification des procédures, de fongibilité des enveloppes budgétaires. Elles s'inscrivent dans le constat qu'avaient fait nos collègues Alain Milon et Jacky Le Menn dans leur rapport 6 ( * ) sur la mise en place des agences régionales de santé (ARS). Au moment de la création des ARS, les établissements sanitaires plaidaient pour une relation ARS établissements qui s'inscrive dans une logique d'accompagnement plus que de contrôle. Cette logique d'accompagnement et de simplification est sous-tendue par le souhait de donner une capacité d'action supplémentaire aux établissements de favoriser le développement d'une offre riche, adaptée et qui prenne en compte les besoins de personnes âgées.
La loi ASV 7 ( * ) a porté cette logique de responsabilisation des acteurs et d'accompagnement par les tutelles dans le secteur de l'hébergement des personnes âgées. Ces choix de pilotage du secteur auraient dû s'accompagner d'une réflexion sur les modalités de l'exercice du contrôle dans ce nouvel environnement réglementaire et budgétaire.
Ensuite, le profil des acteurs intervenant dans le secteur a changé. Or, l'arrivée de grands groupes privés lucratifs, gestionnaires de plusieurs établissements ne semble pas avoir déclenché de réflexion spécifique sur les conséquences en matière d'exercice de la tutelle et du contrôle.
In fine , ressort le caractère lacunaire, voire défaillant, des contrôles menés au cours des dernières années, situation qui s'explique par des choix de stratégies de contrôle, des problématiques réglementaires et budgétaires pas toujours en adéquation avec les besoins et les évolutions du secteur.
I. LES RÉPONSES PARCELLAIRES APPORTÉES PAR LE GOUVERNEMENT À L'AFFAIRE ORPEA
La première réponse du Gouvernement aux révélations du livre de Victor Castanet a été rapide. Dès le lendemain de la publication des bonnes feuilles du livre dans un quotidien du soir, la ministre déléguée chargée de de l'autonomie a convoqué les dirigeants d'Orpea, puis dans les jours qui ont suivi, a diligenté une mission IGAS/IGF sur la gestion des Ehpad du groupe Orpea.
À la suite de la remise des conclusions de cette mission, les ministres des solidarités et de la santé, du travail, de l'emploi et de l'insertion, le ministre délégué chargé des comptes publics et la ministre déléguée à l'autonomie ont saisi le procureur de la République de Nanterre, sur le fondement de l'article 40 du code de procédure pénale, de faits susceptibles de caractériser les infractions d'abus de confiance, voire de détournement de fonds publics. Le 28 avril 2022, le parquet de Nanterre a fait savoir, par le biais de l'AFP, qu'une enquête judiciaire, confiée à la section de recherche de Versailles, avait été ouverte et qu'elle portait notamment sur les infractions financières reprochées au groupe Orpea. Cette procédure est indépendante des actions qui pourraient être engagées à la suite de plaintes déposées par les résidents ou leurs familles, et des poursuites qui semblent être engagées à l'encontre de l'ancien directeur général d'Orpea pour délit d'initié.
L'ampleur des révélations figurant dans le livre, et dans le rapport de la mission IGAS/IGF imposait de nouvelles actions au Gouvernement afin d'apporter des réponses concrètes, d'autant plus que le projet de loi grand âge annoncé en milieu de législature avait finalement été abandonné et que, dans le rapport remis à la commission des affaires sociales du Sénat, la Cour des comptes dessinait un vaste plan de réforme, incluant les modalités d'exercice de la tutelle et de contrôle des Ehpad.
Le modèle Orpea et les questions qu'il soulève pour l'exercice de la tutelle
Au-delà des sujets qui relèvent maintenant des procédures judiciaires, d'une part, et de la demande de récupération des financements publics employés à un objet différent de celui prévu par les textes, d'autre part, il convient de déterminer en quoi les modalités d'organisation retenues par le groupe Orpea appellent une réponse des pouvoirs publics pour combler les lacunes du contrôle et de l'exercice de la tutelle.
1- Une organisation fortement centralisée
Les auditions des dirigeants d'Orpea, comme le rapport de la mission IGAS/IGF, mettent en lumière le fort degré de centralisation qui caractérise le fonctionnement de ce groupe dans la gestion quotidienne des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes qu'il gère.
Les directeurs d'établissements sont astreints à un reporting incessant destiné à permettre le suivi des indicateurs relatifs au pilotage budgétaire de l'établissement en matière de taux d'occupation, de masse salariale ou encore de résultat net. La mission IGAS/IGF observe que les directeurs d'établissement ne sont dotés que d'une délégation très limitée en matière de gestion budgétaire de l'établissement (y compris pour les achats) et de recrutement. Si le directeur d'établissement, appelé directeur d'exploitation, peut signer les contrats de travail en tant qu'employeur, toutes les embauches doivent être validées par la direction régionale. En pratique un directeur d'établissement ne dispose donc que d'une très faible autonomie.
L'ensemble de l'activité des directeurs d'établissements est enserrée dans une série de protocoles, plusieurs centaines selon le rapport IGAS/IGF, concernant l'ensemble de l'organisation (hygiène, administration, etc .) mais également les soins.
La mission IGAS/IGF porte un regard sévère sur l'efficacité de cette organisation en matière de qualité d'accueil des résidents. Elle pointe des dysfonctionnements dans la prévention et le suivi des évènements indésirables qui pâtissent, selon elle, d'une procédure complexe et centralisée au niveau du siège. Elle souligne que malgré l'existence d'un code de conduite élaboré au niveau du groupe, les outils de promotion de la bientraitance ne font pas l'objet d'une appropriation homogène par les personnels des établissements gérés par Orpea, ne permettant pas de remplir l'objectif d'amélioration des pratiques en matière de prévention de la maltraitance dans l'ensemble des établissements. Ces difficultés ont été documentées par les contrôles réalisés par les ARS et relèvent d'une offre de formation et d'une mobilisation insuffisante au sein des établissements.
La mission IGAS/IGF relève également que le groupe ne transmet aux autorités que les évènements indésirables les plus graves dans des délais souvent longs.
Enfin cette centralisation a des effets sur les relations entre les autorités de tutelle et les établissements du groupe. Le contenu des échanges entre les établissements et les ARS ou les conseils départements est validé par le siège et plus particulièrement par la direction des établissements et des services médico-sociaux (DREMS) qui gère l'ensemble des relations avec les tutelles, valide le contenu des fiches et la transmission des informations.
2- L'utilisation des financements publics
La mission IGAS/IGF a analysé la gestion des fonds publics attribués aux établissements du groupe Orpea, les pratiques d'achat et les relations entre le siège et les établissements et conteste une partie des imputations budgétaires.
Elle considère que la procédure interne mise en place par le groupe Orpea et un pilotage strict des établissements par les directeurs régionaux permettent de réserver une part des forfaits soins et dépendance à des charges complémentaires, tout en dégageant des excédents sur les dotations publiques. La construction budgétaire pilotée par le groupe conduit de facto à la mise en réserve d'une partie des crédits affectés au forfait soins. Toujours selon la mission, une majorité d'établissements du groupe est invitée à réaliser un excédent sur cette dotation tandis que les maquettes budgétaires intègrent également un objectif de dépenses sur les forfaits soins et dépendance inférieur aux recettes prévisionnelles conduisant donc à prévoir un excédent sur les dotations publiques. En outre, les budgets internes sont différents des budgets remis aux autorités dans le cadre des états de prévision de recettes et de dépenses.
Cette mise en réserve finance des dépenses supplémentaires au budget, prévues ou non, et favorise la constitution d'excédent ou l'exécution de dépenses non conformes à la réglementation. Selon la mission IGAS/IGF, la période de convergence tarifaire prévue par la loi ASV a permis à Orpea de renforcer cette pratique. Les budgets des établissements ne tenaient que partiellement compte de l'augmentation tendancielle des forfaits soins et dépendance ce qui a contribué à renforcer le niveau des excédents.
Transmis aux ARS plusieurs mois après leur validation, les états prévisionnels et de recettes (EPRD) ne rendent pas fidèlement compte aux autorités de tutelle. Selon la mission IGAS/IGF, plusieurs charges ajoutées aux ERRD n'auraient pas dû être financées par les forfaits soins, notamment :
- la rémunération des auxiliaires de vie « faisant- fonction » ;
- la bascule par le siège sur le forfait soins d'une part de la masse salariale d'auxiliaires de vie (au-delà des faisant-fonction) ;
- la prise en charge d'une partie de la contribution économique territoriale et de la contribution sociale de solidarité des sociétés ;
- la prise en charge de l'assurance responsabilité civile.
Interrogé par les rapporteurs lors de son audition M. Yves Le Masne, ancien directeur général d'Orpea considère que la mission IGAS/IGF « interprète de façon très stricte des textes réglementaires qui manquent parfois de détail - même si depuis un mois, on a quelque peu remédié à cette situation -, alors que la plupart des agences régionales de santé (ARS), qui sont plus proches du terrain, ont une vision plus souple ».
3- La perception de commission sur les achats
Pour la mission IGAS/IGF l'échantillon de prestations de services dont il a pu analyser les factures suggère que les commissions perçues par Orpea pourraient être requalifiées en remises de fin d'année. Ces remises n'étant pas appliquées sur les achats réalisés par les établissements mais versées directement au siège, elles ne sont pas déclarées dans les états réalisés des recettes et des dépenses (ERRD) transmis aux autorités de tarification. Par conséquent, les charges des sections soins et dépendance sont supérieures à la dépense réelle du groupe. Le siège perçoit donc « une partie des excédents soins et dépendance des établissements » et « ces commissions ne sauraient en tout état de cause être analysées comme des frais de gestion afférents au service achat du siège qui doivent être financés par la section hébergement ».
Acculé par ces révélations, le Gouvernement a donc réagi en proposant en quelques semaines une batterie de mesures allant d'une systématisation des contrôles dans les deux prochaines années, à la publication de plusieurs textes réglementaires et d'une feuille de route sur la médicalisation des Ehpad, dont l'annonce quasi unique et principale est la fermeture des unités de soins de longue durée (USLD). Ces réponses apparaissent incomplètes au regard des enjeux.
A. CONTRÔLER TOUS LES EHPAD DANS UN DÉLAI DE 24 MOIS
Outre le lancement de la mission IGAS/IGF, une des premières réponses du Gouvernement à l'affaire Orpea a été d'annoncer un vaste plan de contrôle des Ehpad.
1. Un aveu d'échec quant à l'effectivité de la politique de contrôle
Le lancement d'un plan de contrôle des 7 500 Ehpad installés sur le territoire dans les deux ans à venir est un aveu d'échec.
C'est la reconnaissance d'une insuffisance des contrôles programmés en routine par les ARS, et par les conseils départementaux lorsque ces derniers sont sollicités pour des inspections conjointes. Cet échec est rappelé par la Cour des comptes qui estime qu'aujourd'hui un Ehpad est contrôlé tous les 20 ou 30 ans (entre un et cinq établissements contrôlés annuellement selon les départements).
L'augmentation des moyens, pérennes a précisé le Gouvernement, attribués aux ARS pour effectuer ces contrôles est un deuxième aveu. Les contrôles n'étaient sans doute plus une priorité et, à tout le moins, il y avait un décalage important entre les moyens octroyés et les missions à remplir, décalage que les mutualisations d'effectifs et les gains de productivité n'avaient pu réduire de façon satisfaisante.
Si cette réaction pouvait être attendue, elle soulève une interrogation : pourquoi le contrôle n'était-il pas une priorité ? Plusieurs éléments de réponse peuvent être apportés à cette question. Le contrôle n'est considéré que comme un élément parmi d'autres du dialogue de gestion entre les établissements et les autorités de tarification et de contrôle ; les évolutions législatives depuis les années 2000 sont allées dans le sens d'un assouplissement du cadre réglementaire afin de donner plus d'autonomie aux établissements ; la maîtrise des dépenses publiques a eu des effets sur l'évolution des effectifs des autorités de tarification et de contrôle ; enfin le développement des évaluations externes et d'une politique de qualité a pu faire croire à une réduction des besoins en matière de contrôle.
2. Aucune procédure de contrôle des groupes n'était prévue en routine
L'affaire Orpea met en lumière un impensé dans l'organisation du contrôle, celui de la présence de groupes multi-gestionnaires d'Ehpad.
Dans la réglementation en vigueur les mécanismes de contrôle sont conçus pour s'appliquer individuellement aux établissements, tout comme le régime de sanctions afférent. Seuls les contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) reconnaissent l'existence de groupes multi-gestionnaires d'Ehpad, mais cette prise en considération se limite à l'échelle départementale.
L'affaire Orpea a révélé qu'il n'existait aucun dispositif de contrôle des groupes en routine, constat confirmé par la Cour des comptes et les inspections générales qui ont indiqué que c'était la première fois qu'elles procédaient à un tel contrôle.
Un des points saillants, du travail considérable réalisé par la mission IGAS/IGF est donc justement de proposer d'agir au niveau du groupe en déclenchant une procédure de récupération des fonds publics employés à un objet différent de celui prévu par les textes.
* 2 Politique de la vieillesse, Commission d'étude des problèmes de la vieillesse du Haut comité consultatif de la population et de la famille, Rapport LAROQUE, 1962
* 3 Ehpad : quels remèdes ? Rapport d'information de M. Bernard BONNE, fait au nom de la commission des affaires sociales n° 341 (2017-2018) - 7 mars 2018
* 4 Diminuer le reste à charge des personnes âgées dépendantes : c'est possible ! Rapport d'information de M. Bernard BONNE et Mme Michelle MEUNIER, fait au nom de la mission d'évaluation et de contrôle de la sécurité sociale et de la commission des affaires sociales n° 428 (2018-2019) - 3 avril 2019
* 5 Bien vieillir chez soi : c'est possible aussi ! » Rapport d'information de M. Bernard BONNE et Mme Michelle MEUNIER, fait au nom de la commission des affaires sociales n° 453 (2020-2021) - 17 mars 2021
* 6 Les agences régionales de santé : une innovation majeure, un déficit de confiance. Rapport d'information de MM. Jacky LE MENN et Alain MILON, fait au nom de la mission d'évaluation et de contrôle de la sécurité sociale et de la commission des affaires sociales n° 400 (2013-2014) - 26 février 2014
* 7 LOI n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l'adaptation de la société au vieillissement