« Art. 66-5 . _ En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. »
Par amendement n° 4, le Gouvernement propose de supprimer cet article.
La parole est à M. le garde des sceaux.
M. Jacques Toubon, garde des sceaux. Les rédacteurs de l'amendement adopté par l'Assemblée nationale et que votre commission des lois propose de maintenir dans le texte se sont fondés sur le fait que la jurisprudence incertaine, voire contradictoire, de la chambre civile et de la chambre criminelle de la Cour de cassation créait une incertitude sur le point de savoir si l'activité de conseil de l'avocat était également couverte par le secret professionnel au sens de l'article 66-5, au même titre que l'activité de défense, au regard de certains actes d'instruction tels que des saisies à l'issue d'une perquisition.
Le texte adopté mentionne donc très précisément que, dans le domaine du conseil et dans celui de la défense, les activités de l'avocat sont couvertes par le secret professionnel, qu'il s'agisse de consultations, de correspondances, de notes d'entretien, etc.
Ce faisant, le texte qui vient de l'Assemblée nationale engendre une protection absolue qui ne me paraît pas souhaitable.
Par ailleurs, j'ajouterai que ce texte est devenu inutile depuis un arrêt de principe de la chambre criminelle rendu le 6 février 1997, dans une affaire qui touche exactement à ce que voulaient couvrir les auteurs de l'amendement voté à l'Assemblée nationale.
Dans une affaire d'infraction d'abus de biens sociaux, de faux, etc. concernant une banque, l'avocat de l'une des personnes mises en examen a fait l'objet d'une perquisition au cours de laquelle des documents ont été saisis.
La chambre d'accusation de Paris a estimé que les documents ne devaient pas être restitués. Elle a ajouté que les droits de la défense sont restreints au bénéfice de l'avocat désigné d'une personne mise en examen ou partie civile dans une procédure pénale en cours.
La chambre criminelle de la Cour de cassation, quant à elle, a écrit noir sur blanc qu'il s'agit là d'une conception trop restrictive et que, lorsqu'une personne va demander conseil à un avocat, pour le cas notamment où elle ferait ultérieurement l'objet de poursuites, la consultation que produit cet avocat doit être couverte par le secret professionnel, mais également par la protection qui s'attache aux droits de la défense.
Cette conception large, extensive, des droits de la défense, entraînant la protection du secret professionnel, qui est celle des auteurs de l'amendement adopté par l'Assemblée nationale, a été reprise par la Cour de cassation dans son arrêt du 6 février 1997, qui a conclu : « La chambre d'accusation ne pouvait déduire l'absence de confidentialité et d'atteinte au secret professionnel de l'avocat de la seule affirmation que les pièces saisies seraient étrangères à l'exercice des droits de la défense dans l'instance pénale en cours. » Cela signifie, très expressément, qu'elle casse l'arrêt de la chambre d'accusation, cette dernière ayant eu le tort, en l'occurrence, de limiter les droits de la défense aux cas de la personne mise en examen ou de la partie civile, alors qu'ils s'appliquent également à l'activité de conseil. Elle accepte donc le pourvoi de l'avocate à laquelle la chambre d'accusation avait refusé qu'on lui rende les documents saisis au cours de la perquisition.
J'en conclus que l'arrêt du 6 février 1997 fait une interprétation de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et de l'article 99 du code de procédure pénale qui correspond exactement à la volonté de l'Assemblée nationale, mais aussi à ce que peut souhaiter le Gouvernement en matière de respect du secret professionnel.
Je ne crois pas qu'il soit bon de récrire l'article 66-5, au risque de créer ce que j'ai qualifié de protection absolue, voire une sorte de sanctuaire, ce qui me semble très grave au regard des investigations nécessaires à la recherche de la vérité dans le cadre des procédures pénales.
C'est la raison pour laquelle je demanderai au Sénat de se prononcer par scrutin public sur l'amendement n° 4 ; il faut que chacun se prononce très clairement sur ce point important.
Je souhaite, pour ma part, que l'on s'en tienne à la jurisprudence de la Cour de cassation, ce qui, en l'occurrence comme en beaucoup d'autres domaines, est sûrement la meilleure façon d'appliquer la loi telle qu'elle a été votée par le Parlement.
Nous avons souvent dit - malheureusement, nous cédons également souvent au travers contraire - que l'application des lois en vigueur est souvent préférable à l'élaboration de lois nouvelles. Le cas présent en est une illustration manifeste.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Luc Dejoie, rapporteur. La commission des lois a émis un avis défavorable sur l'amendement du Gouvernement.
Monsieur le garde des sceaux, si l'Assemblée nationale a voté cette disposition, ce n'est tout de même pas sans quelques raisons.
En effet, il est arrivé qu'une distinction soit opérée entre les pièces détenues par l'avocat alors qu'il n'était pas encore défenseur et celles qu'il détenait alors qu'il était devenu défenseur. Or le texte qui a été adopté par l'Assemblée nationale et qui est approuvé par la commission des lois précise que toutes les pièces du dossier sont couvertes par le même secret, que l'avocat agisse en tant que conseil ou en tant que défenseur.
Tout à l'heure, monsieur le garde des sceaux, vous avez évoqué la mémoire des assemblées. Eh bien, c'est au nom de cette mémoire que je me permets de vous rappeler qu'une telle disposition a déjà été adoptée par le Sénat, sur l'initiative de notre collègue M. Jolibois, voilà maintenant un peu plus de trois ans.
M. le président. M. le garde des sceaux a, en tout cas, avec raison, fait allusion au caractère éminemment contestable de la théorie sur la mémoire de l'eau ! (Sourires.)
Je vais mettre aux voix l'amendement n° 4.
M. Robert Badinter. Je demande la parole pour explication de vote.
M. le président. La parole est à M. Badinter.
M. Robert Badinter. Il faut apprécier la portée exacte du texte adopté par l'Assemblée nationale par rapport à celle de l'actuel article 66-5.
Il ne s'agit pas ici de redéfinir la nature du secret ni de savoir s'il a un caractère absolu ou un caractère relatif. Le texte de l'article 4 ne vise que le domaine du secret professionnel de l'avocat.
A cet égard, la décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation qu'a évoquée tout à l'heure M. le garde des sceaux présente indiscutablement un intérêt, mais un intérêt relatif : la portée de cette décision ne saurait couvrir celle de la disposition votée par l'Assemblée nationale.
En vérité, dans cette décision, ce que la Cour de cassation a marqué, c'est tout simplement que, au regard des droits de la défense, il n'est pas concevable de limiter le secret professionnel aux seules pièces concernant la mise en examen. Cette position est indiscutable, mais cela ne règle en rien le problème qui nous est soumis aujourd'hui.
Si l'on compare le texte proposé par l'article 4 et l'actuel article 66-5, on constate que l'Assemblée nationale a voulu viser, outre les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et l'avocat, les correspondances échangées entre l'avocat et ses confrères - or, à ce jour, ces correspondances-là ne sont pas explicitement couvertes, même si cela paraît aller de soi -, les notes d'entretien et, en fin ce compte, toutes les pièces du dossier.
Au-delà de la discussion sur le double champ d'activité, conseil et défense - en réalité, l'activité professionnelle de l'avocat est une totalité -, l'intérêt du texte adopté par l'Assemblée nationale est, pour ce qui concerne le domaine couvert par le secret professionnel, tout à fait évident. C'est la raison pour laquelle nous soutiendrons le point de vue de la commission des lois.
M. Pierre Fauchon. Je demande la parole pour explication de vote.
M. le président. La parole est à M. Fauchon.
M. Pierre Fauchon. Je dois avouer, monsieur le garde de sceaux, que je suis quelque peu embarrassé par votre demande de scrutin public sur cet amendement.
Lorsqu'on lit l'arrêt de la chambre criminelle que vous avez cité on est bien forcé de constater qu'l ne résout nullement le problème qui nous est posé : il traite de la question de savoir ce que l'on entend par défenseur ; il ne vise pas la question de savoir quelles sont les pièces couvertes par le secret professionnel.
En revanche, le texte voté par l'Assemblée nationale a le mérite de dire clairement que toutes les pièces des dossiers, qu'il s'agisse de correspondances ou de notes, sont couvertes par le secret professionnel. Or c'est ce que nous pensons tous. Si vous, vous ne le pensez pas, monsieur le garde des sceaux, il faut nous le dire, car j'ai l'impression que, dans votre argumentation, vous ne nous dites pas tout ce que vous avez en tête.
A nos yeux, l'arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation ne répond pas à la difficulté que nous souhaitons résoudre dans la clarté et dans la simplicité. Si vous considérez qu'il y répond, je vous déclarerai simplement que ce qui va sans dire va encore mieux en le disant.
J'ajouterai, avec tout le respect que j'ai pour la Cour de cassation, et songeant à un autre arrêt, qui date d'une huitaine de jours, qu'un arrêt de la Cour de cassation ne fait pas la loi. La loi, c'est nous qui la faisons !
M. Charles de Cuttoli. Très bien !
M. Michel Rufin. Je demande la parole pour explication de vote.
M. le président. La parole est à M. Rufin.
M. Michel Rufin. A mes yeux, l'amendement présenté par le Gouvernement est plein de sagesse.
Tout d'abord, la législation actuelle est claire.
M. Jean-Jacques Hyest. Sauf pour la Cour de cassation !
M. Michel Rufin. L'actuel article 66-5 indique bien que le secret professionnel des avocats s'applique en toute matière. Par ce texte, l'avocat bénéficie d'une protection absolue en qualité de défenseur dans le cadre d'une procédure pénale.
Par ailleurs, il ne me paraît pas logique de débattre de cette importante question du secret professionnel des avocats dans le cadre du présent texte, qui est relatif à la compétence juridique exigée pour exercer la consultation juridique et la rédaction d'actes. Il y a là, à l'évidence, un écart par rapport à l'objet du texte en discussion.
En outre, il convient d'établir une distinction claire entre le procès civil et le procès pénal. Il existe, entre l'un et l'autre, une différence notable qui, selon moi, ne saurait être mise en cause.
Enfin, comme l'a fort opportunément souligné M. le ministre, la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation vient de s'affirmer dans un sens nettement favorable au renforcement des droits de la défense.
Je rappelle que cet arrêt du 6 février 1997 a cassé un arrêt de la chambre d'accusation de Paris qui validait une perquisition effectuée dans un cabinet d'avocats et refusait la restitution de certains documents saisis par le juge.
Dans cette très importante décision, la chambre criminelle a précisé que la notion de droits de la défense, qui interdit de perquisitionner chez un avocat, devait être interprétée de façon extensive et non restrictive.
L'arrêt du 6 février indique également que la chambre d'accusation ne pouvait déduire l'absence de confidentialité et d'atteinte au secret professionnel de l'avocat en se contentant d'affirmer que les pièces saisies sont étrangères à l'exercice des droits de la défense dans l'instance pénale en cours.
Voilà pourquoi il m'apparaît qu'il y a lieu de supprimer l'article 4 et de s'en tenir à la rédaction actuelle de l'article 66-5. (Applaudissements sur certaines travées du RPR.)
M. Charles Jolibois. Je demande la parole pour explication de vote.
M. le président. La parole est à M. Jolibois.
M. Charles Jolibois. Cette question du secret professionnel des avocats est très délicate et il a toujours été très difficile de légiférer à son sujet.
J'observe que le texte voté par l'Assemblée nationale diffère du texte en vigueur sur des points majeurs.
Tout d'abord, l'Assemblée nationale ajoute les termes : « dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ». Cette précision est très importante dans la mesure où, quand on saisissait des pièces chez un avocat, on arguait que les pièces en question avaient été introduites dans le dossier à un moment où l'avocat n'était pas encore défenseur et que, par conséquent, elles n'étaient pas couvertes par le secret professionnel.
Cette précision signifie en fait que, au regard du secret professionnel, le dossier de l'avocat est un bloc.
Par ailleurs, l'Assemblée nationale vise, outre les correspondances échangées entre le client et son avocat, celles que celui-ci échange avec ses confrères, les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces.
Nous sommes donc en face de deux conceptions : d'une part, celle du texte en vigueur, qui est restrictive, et, d'autre part, celle de l'Assemblée nationale, qui veut que le secret professionnel soit un bloc.
Personnellement, j'estime que le secret professionnel est un bloc. D'ailleurs, la jurisprudence de la Cour européenne va dans ce sens, considérant en outre que le secret professionnel de l'avocat fait partie des droits de l'homme.
Monsieur le garde des sceaux, je ne pense pas que le cabinet de l'avocat puisse être un sanctuaire inviolable au sens où, dans certains pays, certains lieux sont, pour des motifs religieux, inviolables. Il me semble néanmoins que le cabinet d'avocat doit rester, dans notre système démocratique, au regard de la défense des droits de l'homme, un lieu inviolable. Le cabinet d'avocat abrite des entretiens, des confidences et, si l'on admet que le cabinet de l'avocat peut être violé, on entre dans un système dangereux.
Par ailleurs, monsieur le garde des sceaux, selon vous, il serait inutile de modifier l'article 66-5 au motif qu'il existe maintenant un arrêt de la Cour de cassation qui aboutit au même résultat. Mais, si c'est le cas, nous pouvons parfaitement inscrire cette disposition dans la loi : il n'y aura pas d'innovation fondamentale.
Au demeurant, mieux vaut envisager l'éventualité où l'arrêt de la Cour de cassation ne couvrirait pas le problème que nous souhaitons voir résolu.
De surcroît, la Cour de cassation comportant plusieurs chambres, on ne peut considérer que la question est définitivement tranchée : la discussion peut se poursuivre et, du même coup, notre inquiétude subsister sur un sujet éminemment sensible, à savoir l'étendue du secret professionnel dans un cabinet d'avocat.
Je pense donc que le texte de l'Assemblée nationale, tel qu'il est rédigé, apporte une clarification utile, qu'il constitue une avancée en ce qu'il permet à l'avocat de jouer véritablement son rôle et au citoyen de bénéficier de la protection qui lui est absolument nécessaire.
M. Jacques Toubon, garde des sceaux. Je demande la parole.
M. le président. La parole est à M. le garde des sceaux.
M. Jacques Toubon, garde des sceaux. Pour ma part, je suis tout à fait favorable au respect du secret professionnel. Je l'ai montré lors de la discussion du code pénal - j'étais alors sur les bancs de l'opposition - puisque j'ai été un de ceux qui ont le plus oeuvré pour que le secret professionnel soit réaffirmé, en tenant compte des conditions propres à l'époque moderne, notamment l'évolution technique, mais aussi en évitant qu'il ne puisse être opposé dans les cas où l'intérêt public est en jeu. A cet égard, j'évoquais notamment la question du partage du secret médical quand est en cause la santé publique.
Par conséquent, sur le fond, je suis parfaitement en accord avec tous ceux qui, au nom des droits de la défense, considèrent cette notion comme essentielle à l'exercice par les avocats de leurs fonctions à la fois de défenseur et de conseil.
Toutefois, je vais reprendre l'argumentation que j'ai développée tout à l'heure pour répondre aux questions qu'ont, notamment, soulevées MM. Jolibois et Badinter.
Premièrement, pourquoi, depuis l'arrêt du 6 février, est-il inutile de modifier la loi ?
M. Jolibois, comme d'ailleurs M. Fauchon, dit que les arrêts de la Cour de cassation, pour importants qu'ils soient, ne sont pas la loi, et qu'après tout c'est au Parlement de faire la loi.
La justification de l'article introduit par l'Assemblée nationale, et que le Sénat veut aujourd'hui adopter, résidait précisément dans l'incertitude de la jurisprudence de la Cour de cassation, incertitude à laquelle l'Assemblée nationale a voulu mettre fin en proposant une modification de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.
Relisez les débats de l'Assemblée nationale : ce n'est pas l'article 66-5, mais bien l'interprétation qu'en donne la Cour de cassation qui a poussé le législateur à vouloir le récrire.
Or, l'arrêt du 6 février règle très exactement ce problème et apporte, ce faisant, la réponse à la question de M. le rapporteur et de M. Badinter.
Cet arrêt n'a pas trait à la nature du secret professionnel, mais à son domaine. L'avocat qui a présenté devant la Cour de cassation le pourvoi qui a conduit à l'arrêt du 6 février soulevait le problème des actes établis antérieurement à l'ouverture de l'information, c'est-à-dire à une époque où il n'était pas défenseur, mais conseil.
C'est donc exactement la question qui nous occupe ici, et la réponse est celle qu'a apportée la Cour de cassation : c'est à tort que la chambre d'accusation avait opposé le fait que la personne n'était pas mise en examen ou partie civile pour ne pas appliquer l'article 66-5. Telle est la pertinente réponse de la Cour de cassation à la question que vous vous êtes posée, monsieur Jolibois, que se sont posée les auteurs de l'amendement, votre rapporteur, M. Dejoie, ainsi que M. Badinter.
Monsieur Jolibois, le législateur voulait mettre fin à une incertitude de la jurisprudence, mais cette incertitude n'existe plus.
Pourquoi, dès lors, persister à modifier l'article 66-5 ?
Deuxièmement, sur le fond, et contrairement à ce que vous affirmez, monsieur Jolibois, l'article 66-5, dont les trois premiers mots sont « en toute matière », s'applique à toutes les consultations de l'avocat. Il est faux de dire que l'article 66-5 ne s'applique qu'à la défense et ne couvre pas le conseil.
C'est sur ce point que certaines décisions de la chambre criminelle avaient fait naître des incertitudes auxquelles, encore une fois, il a été mis fin par l'arrêt du 6 février. Dans ces conditions, la lettre même de l'article 66-5, encore une fois, étayé par l'arrêt du 6 février, me paraît très clairement devoir vous donner satisfaction : le secret s'étend au conseil et à la défense.
Troisièmement, l'article 4 est non seulement inutile - je viens de le démontrer - mais dangereux. Je m'en explique.
Si cet article était adopté, le conseil pur, c'est-à-dire l'activité de l'avocat en tant qu'« homme d'affaires », et non en tant que défenseur, serait absolument couvert. Autrement dit, le mot de « sanctuaire » que j'employais tout à l'heure était parfaitement justifié, et c'est là, monsieur Jolibois, puisque vous avez posé très précisément la question, que je vous invite à réfléchir : peut-on, pour les avocats ou pour toute autre profession, les médecins par exemple, étendre ainsi le champ du secret professionnel ?
Monsieur Jolibois, tous ceux qui proposent de modifier l'article 66-5 le font au nom de l'exercice des droits de la défense. Que je sache, ceux-ci ne sont plus en cause lorsque l'avocat est cantonné au rôle de conseil.
C'est là la grande question. M. Badinter l'a fort bien dit : ce n'est pas la nature du secret professionnel qui est en cause, mais son extension. Or, quand il n'y a pas de défense et donc pas de droits de la défense, quelle est la justification d'une extension de la protection ?
M. Pierre Fauchon. On va tout savoir !
M. Jacques Toubon, garde des sceaux. C'est, mesdames, messieurs les sénateurs, une raison de fond, que je vous invite à méditer au moment de votre vote. C'est pour cette raison que l'introduction de l'article 4 ne me paraît, pour ma part, pas souhaitable.
Aujourd'hui, la question soulevée par les auteurs de l'article 4 ne se pose plus : la Cour de cassation ne restreint plus l'application de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ; sa récente jurisprudence redonne à cet article toute sa portée en toute matière !
Pour les raisons que j'ai développées à l'Assemblée nationale et aujourd'hui devant le Sénat, je crois donc qu'il faut adopter l'amendement n° 4 tendant à supprimer les dispositions introduites par l'Assemblée nationale !
M. le président. Personne ne demande plus la parole ?...
Je mets aux voix l'amendement n° 4, repoussé par la commission.
Je suis saisi de deux demandes de scrutin public émanant, l'une, du Gouvernement, l'autre, du groupe socialiste.
Il va être procédé au scrutin dans les conditions réglementaires.
(Le scrutin a lieu.)
M. le président. Personne ne demande plus à voter ?...
Le scrutin est clos.
(Il est procédé au comptage des votes.) M. le président. Voici le résultat du dépouillement du scrutin n° 106:
| Nombre de votants | 314 |
| Nombre de suffrages exprimés | 314 |
| Majorité absolue des suffrages | 158 |
| Pour l'adoption | 127 |
| Contre | 187 |
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'article 4.
(L'article 4 est adopté.)
Intitulé de la proposition de loi
M. le président. Par amendement n° 3, M. Dejoie, au nom de la commission, propose de rédiger comme suit l'intitulé de la proposition de loi :