Bicentenaire du Code pénal

La séance est présidée par André DECOCQ,
professeur émérite de l'Université de Paris II (Panthéon-Assas)

André DECOCQ,
président de séance

Nous avons à aborder, au cours de cette séance, trois thèmes : « le code pénal, une réforme toujours en cours » ; « le code pénal face aux progrès techniques et scientifiques » ; « l'interprétation de la loi pénale par le juge ». Le mouvement caractérise donc les sujets de cette matinée.

En 1810, la société française a besoin de stabilité ; elle sort alors d'une tempête sans précédent, qui a jeté bas des institutions plusieurs fois centenaires et d'où les institutions nouvelles ont peiné à émerger. Effet pervers ou, comme on dit à présent, collatéral, de cette crise : la malhonnêteté et le crime, corruption au sommet, brigandage à la base, ont prospéré, particulièrement sous la Convention thermidorienne et le Directoire. Il importait de restaurer l'ordre et de garantir la sûreté publique. Comme en matière civile, l'empereur Napoléon I ^er a su donner cette stabilité au pays tout en retenant des idées nouvelles ce qu'elles avaient de positif et de fécond par un code pénal dont les termes ont longtemps tenu face aux évolutions du XIX ^e siècle. Seules, en effet, quelques retouches lui ont été apportées jusqu'au XX ^e siècle. Aujourd'hui, nous nous trouvons en présence d'un nouveau code qui ne consacre pas une situation de stabilité. Des valeurs qui étaient celles de la société française, oserai-je dire : depuis Clovis, c'est-à-dire depuis 1500 ans, sont remises en cause. Par la force des choses, le code entré en vigueur en 1994 n'est pas fixe, mais en mouvement, d'autant plus que les innovations techniques et scientifiques (en y incluant la communication électronique et « l'ingénierie financière ») offrent aux scélérats de multiples occasions de nuire à autrui. Un code qui n'est pas sûr de ses valeurs et que dépassent des évolutions rapides appelle une réaction du droit qui s'efforce de s'adapter à la réalité. Par la loi, bien sûr, mais aussi par l'interprétation jurisprudentielle.

Tous ces éléments vont nourrir notre réflexion.

LE CODE PÉNAL : UNE RÉFORME TOUJOURS EN COURS

Yves MAYAUD,
agrégé des facultés de droit,
professeur à l'Université de Paris II (Panthéon-Assas)

L'intitulé de notre intervention nous place au coeur d'une réalité qui ne surprendra pas les juristes. Le droit est en perpétuel mouvement, porté par des besoins d'évolution d'autant plus sensibles, qu'il se doit de traduire les attentes d'une société toujours en quête de réponses, angoissée qu'elle est par le spectre du « vide juridique »...

Le code pénal n'en est pas exclu, ce qui pourrait être vécu comme un facteur de découragement, après tous les efforts entrepris sur plus de vingt années pour en reconsidérer l'architecture et la facture. Comment admettre que la matière qu'il couvre de son autorité, de sa nouvelle légitimité, depuis l'imposante réforme opérée par les lois du 22 juillet 1992, entrées en vigueur le 1 ^er mars 1994, ait encore besoin de refontes ? Mieux encore, son contenu renvoie à une criminalité ou à une délinquance naturelle, et les remises en cause sont rares sur ce terrain, contrairement aux délits artificiels. Pour rejoindre ce que, à sa manière, il recoupe des grands commandements du Deutéronome, il apparaît bien surprenant qu'il ait besoin de s'inscrire dans une continuité de démarche destinée à le rendre plus performant encore. Et pourtant, tel est bien le cas... Le code n'a jamais cessé d'être revisité, repris, reconsidéré, et les acteurs du droit, après l'acquis d'un remaniement total, n'ont pas abandonné ce qu'il représentait de chantier toujours ouvert, de promesses en attente, voire d'alignement souhaitable. Non pas que les lois de 1992 eussent été défaillantes - on connaît l'opportunité et le sérieux du travail entrepris, servi par les meilleurs pénalistes -, mais parce que, dans la course qu'ils se livrent, le fait a toujours une longueur d'avance sur le droit, ce qui impose au droit de redoubler d'effort pour rejoindre le fait.

C'est à cette difficile relation que le code pénal se doit d'être livré à de constantes révisions ! Notre propos ne sera pas d'en faire un inventaire, ce qui serait fastidieux et inutile. Il tentera de révéler les grandes tendances des différents changements entrepris, ou du moins, sans les appréhender toutes, de dégager quelques voies sensibles permettant d'en extraire la substance. C'est donc à un travail, moins de restitution, que de décantation, que nous voulons procéder, parce qu'il est primordial de remonter le cours des années qui nous séparent de 1992, afin d'assimiler et de comprendre ce qui a finalement animé, et continue d'animer, au fil de cette courte histoire, les réformes de la Réforme...

En fait, le code pénal est doublement affecté par ces réformes. Il l'est d'abord en termes de désaveu . Sa substance subit ici une sanction certaine, pour ne pas être conforme à ce qu'elle devrait être... Désavouer, c'est réprouver, censurer. Par le désaveu, le code est dénoncé comme « mauvais », au nom d'une version meilleure ou plus légitime, ce qui conduit à la non-application, voire à la disparition pure et simple, de la disposition ou référence en cause. Cette méthode n'est pas la seule, fort heureusement, ce qui serait assez négatif. Le code trouve d'autres justifications aux réformes qui l'affectent, en termes d' amendement . La solution consiste alors, non plus à sanctionner ce qui est, mais à l'enrichir, par des appoints ou compléments, qui trouvent leur principe dans le suivi d'une politique répressive adaptée.

Tels seront les deux grands axes de notre réflexion, le premier consacré à un code pénal désavoué (I), le second à un code pénal amendé (II).

I - LE CODE PÉNAL DÉSAVOUÉ

Par le désaveu, le jugement porté sur le code est critique. Certes, à toute réforme correspond nécessairement une part de réserve, mais celle qui accompagne le désaveu est affecté d'un coefficient de rejet plus marqué, en rejoignant en quelque sorte l'intolérable, ou l'indésirable... Depuis 1994, notre code est soumis à deux sources de désaveu, l'une « normative », inscrite dans ce que le respect des règles supérieures impose parfois de correction (A), l'autre « prétorienne », qui tient aux initiatives de l'autorité judiciaire elle-même (B).

A - LE DÉSAVEU NORMATIF

Le désaveu normatif renvoie à toutes les hypothèses de censure d'un article du code pénal, au nom de données qui, dans la hiérarchie des normes, sont placées au-dessus de ce qu'il représente, quant à lui, de loi ordinaire. On devine de suite quelles normes sont en cause, qui, par leur portée supérieure, peuvent aboutir à pareille sanction : il s'agit d'abord de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensuite de la Constitution.

a) Le désaveu conventionnel

Le code pénal est naturellement soumis au respect de la Convention européenne des droits de l'homme, et cet impératif n'est pas sans aboutir à certaines décisions qui ont pour effet de remettre en cause la légitimité de ses dispositions.

Du fait de son application directe en droit interne, la Convention est souvent invoquée pour détruire le principe même d'une disposition considérée comme non respectueuse de nos engagements européens. Le juge répressif trouve en elle un appui lui permettant d'aller jusqu'à rejeter certaines formules d'incrimination. Certes, ce rejet n'a qu'une portée relative, à la mesure de l'autorité de la chose jugée, mais la résistance judiciaire traduit ce que le code peut éventuellement contenir de formules imparfaites, avec pour conséquence une remise en cause de leur existence. Le délit de harcèlement moral, par exemple, tel que défini à l'article 222-33-2 du code pénal, est l'objet de telles réserves, certaines juridictions jugeant volontiers qu'il n'offre « aucune garantie réelle quant à la prévisibilité des poursuites pénales », ce qui le place dans une situation d'incompatibilité avec l'article 7 de la Convention relatif au principe de la légalité des incriminations ^{377 ( * )} .

Si le désaveu vient de la Cour européenne elle-même, le code pénal est censuré de façon plus solennelle. La France a été condamnée sur le fondement de l'article 4 de la Convention, relatif à l'interdiction de l'esclavage et du travail forcé, pour violation des obligations positives qui lui incombaient en ce domaine : la Cour de Strasbourg a considéré que les articles 225-13 et 225-14 du code pénal, qui sanctionnent les conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité de la personne, ne répondaient pas à cette positivité, pour avoir une portée trop restrictive, et que notre législation pêchait ici par omission ^{378 ( * )} . Le Parlement a d'ailleurs revu sa copie, par la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile ^{379 ( * )} . C'est dire combien les sources européennes sont importantes dans le mouvement de réformes qui a suivi et continue à suivre le code pénal. Elles sont le garde-fou d'une légitimité incompressible, pour s'inscrire au plus haut niveau de nos engagements.

Il est un autre support de légitimité, la Constitution, dont la référence se double aujourd'hui d'une plus grande efficacité.

b) Le désaveu constitutionnel

La Constitution est au sommet du système répressif, au même titre que la Convention européenne des droits de l'homme. Elle porte le code pénal dans sa dimension consensuelle, pour en fonder le principe sur des bases politiques et juridiques non négociables. Le code doit la respecter, ainsi que tout ce qui fait « bloc » avec elle, particulièrement la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.

L'effectivité de ce respect est assuré par le Conseil constitutionnel, qui ne manque pas, dans le cadre d'un contrôle a priori , d'être régulièrement saisi. Cette année 2010 en témoigne, avec trois lois sensibles : la loi n° 2010-201 du 2 mars 2010 renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public, la loi n° 2010-930 du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale, et la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public. Ces trois textes ont été soumis à un contrôle de constitutionnalité, contrôle qui en a confirmé la solidité, du moins relativement aux dispositions intégrées dans le code pénal ^{380 ( * )} .

Le code est donc sous surveillance, et une surveillance qui risque fort de s'amplifier, à la mesure de la nouvelle question prioritaire de constitutionnalité, telle que mise en place par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V ^e République. S'agissant d'un contrôle a posteriori , qui se greffe sur une instance en cours devant une juridiction, la procédure se prête particulièrement à des reconsidérations pouvant avoir le code pénal pour objet. Si les premières applications soumises à la Chambre criminelle sont surtout relatives à la procédure, il importe de ne pas négliger ce qu'elles pourraient également inspirer de contestations en droit pénal de fond.

Le désaveu normatif est une menace très forte pour le code pénal, mais une menace salutaire. Deux fois centenaire, le code est nourri de principes constitutionnels ^{381 ( * )} , et les procédures que nous venons de retracer ne peuvent que les renforcer, à l'avantage d'un droit pénal exemplaire. En revanche, l'exemplarité n'est peut-être pas toujours la marque du désaveu prétorien...

B - LE DÉSAVEU PRÉTORIEN

Le prétoire est à sa manière une force de désaveu. Sa résistance au code pénal est une réalité, pour s'ériger en correcteur de la loi. Au nom de son double pouvoir d'interprétation et de qualification, le juge verse volontiers dans une relecture des textes, leur donnant une portée qui revient à les priver de leur légitimité. Deux illustrations nous serviront de support, deux modes de désaveu, l'un par restriction, l'autre par neutralisation.

a) La restriction

Nous voulons revenir ici sur une jurisprudence qui a fait couler beaucoup d'encre, relative à la protection pénale du foetus, en rapport avec le délit d'homicide involontaire. La question soulevée n'est pas liée à l'interruption volontaire de grossesse, qui relève d'un dispositif propre, intégré dans le code de la santé publique, en rapport avec l'objectif sanitaire ou médical qui peut en justifier le principe. Le code pénal est en cause, en référence à l'article 221-6, s'agissant de savoir si l'auteur d'une imprudence peut voir sa responsabilité engagée lorsqu'il a provoqué la mort du foetus. Ainsi du chauffard éméché, à l'origine d'un accident de la circulation, ou encore d'un médecin ou chirurgien, dont l'incompétence ou les défaillances sont la cause du décès.

La protection de la vie est en jeu, une vie qui a toujours été comprise, du moins jusqu'à ces dernières années, comme englobant celle du foetus, sauf à réserver une condition de viabilité destinée à marquer une humanité distincte de la mère ^{382 ( * )} . Mais cette solution « déclarative » est aujourd'hui remise en cause. Par un revirement brutal, la Cour de cassation s'est engouffrée dans une jurisprudence de désertion de la loi, posant pour principe que l'enfant en gestation n'est pas une vie digne de protection. Elle s'est prononcée en ces termes en Assemblée plénière dans un arrêt du 29 juin 2001 : « Le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s'oppose à ce que l'incrimination prévue par l'article 221-6 du code pénal, réprimant l'homicide involontaire d'autrui, soit étendue au cas de l'enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l'embryon ou le foetus » ^{383 ( * )} . La Haute juridiction a eu l'opportunité de confirmer depuis sa position. Sa logique est la suivante : soit l'enfant n'est pas né vivant, et la qualification d'homicide involontaire sur sa personne ne saurait être retenue, sa mort serait-elle le résultat des fautes perpétrées par le prévenu ^{384 ( * )} ; soit au contraire il est né vivant, et les poursuites sont possibles ^{385 ( * )} , l'enfant serait-il mort quelques minutes après sa naissance des atteintes qu'il a subies alors qu'il était encore dans le sein de sa mère ^{386 ( * )} .

Cette alternative est déroutante, qui revient à nier ce qui s'inscrit pourtant dans la continuité : la vie in utero , laquelle est rejetée, alors qu'elle est le soutien de la vie révélée par la naissance... La Cour de cassation procède ici à un désaveu partiel de l'article 221-6 du code pénal, à un désaveu par restriction, ce qui est d'ailleurs relevé et dénoncé par la quasi-unanimité des auteurs. La vie a perdu de sa valeur intrinsèque, alors que, par ailleurs, le droit en affirme solennellement le respect ^{387 ( * )} , tout comme sont des références implicites à ces mêmes affirmations les strictes conditions mises à l'interruption volontaire de grossesse. Le désaveu est bien réel, qui passe par une négation de l'évidence...

b) La neutralisation

Le désaveu peut aller jusqu'à la neutralisation totale d'un article du code pénal, l'équivalent, en quelque sorte d'une abrogation pure et simple... Il est sur ce chapitre une illustration intéressante : celui de l'empoisonnement. Incriminé à l'article 221-5 du code pénal, l'empoisonnement est une infraction intentionnelle, et c'est dans le cadre d'une action délibérément orientée vers la mort de la victime que le crime se consomme, ce qui en fait une infraction tributaire de l' animus necandi au même titre que le meurtre ^{388 ( * )} . La difficulté n'est pas dans la définition de l'intention, mais dans ce qui est à même de l'établir concrètement. Le bon sens impose de tenir pour une preuve suffisante et complète le fait que l'auteur ait eu la connaissance du caractère mortifère des substances administrées, doublée de la volonté de les utiliser malgré tout. Adhérer à un processus de mort, par la connaissance que l'on a du caractère mortel de ces substances, c'est en soi rejoindre l'intention, l' animus necandi , la volonté de donner la mort, et point n'est besoin de la rechercher par d'autres moyens d'investigation ou de conviction, qui ne peuvent que faire le jeu des mobiles ^{389 ( * )} . La preuve directe et spéciale de la volonté du résultat est donc inutile dans l'empoisonnement, parce qu'elle est à l'évidence contenue dans la connaissance des propriétés mortifères des produits administrés.

^Mais la Cour de cassation ne partage pas cette logique. Elle l'a rejetée dans la douloureuse affaire du sang contaminé, dans la continuité d'une jurisprudence préalablement amorcée en ce sens ^{390 ( * )} , avec pour conséquence de réduire l'empoisonnement à un simple meurtre... La qualification est de ce fait neutralisée, puisque sa spécificité est niée, ce qui revient à en désavouer le principe ^{391 ( * )} .

Telles sont les manifestations, parmi d'autres, qui témoignent de l'existence de désaveux accomplis ou possibles affectant le code pénal. En ce sens, il est bien vrai que notre code est en constante réforme, pour être l'objet d'importantes remises en cause, qui vont jusqu'à priver ses articles de la portée répressive que le législateur a entendu leur donner. Qu'il s'agisse de désaveu normatif ou de désaveu prétorien, le code est sanctionné dans son contenu, corrigé dans ses imperfections, ou ce qui est présenté comme telles, et c'est finalement sous un jour assez négatif qu'il traverse le temps... Fort heureusement, il est par ailleurs l'objet de retouches plus positives.

II - LE CODE PÉNAL AMENDÉ

Le mouvement de réformes qui accompagne le code pénal depuis sa refonte opérée par les lois de 1992 n'est pas fait que de désaveux, ce qui serait particulièrement inquiétant. Il rentre dans des initiatives plus classiques, par une reconsidération normale de la matière, que dicte l'évolution des sensibilités, tant politique que sociale. Le droit pénal n'est pas une discipline figée, et le code qui porte son nom en témoigne, pour être régulièrement complété, modifié, revisité, à des fins, non de plus de censure négative, mais d'amélioration ou de maintenance positive. C'est à cette action que renvoie l'amendement qui nous retient, dont les manifestations sont doubles, qui affectent à la fois les principes de responsabilité (A) et les principes de répression (B).

A - L'AMENDEMENT DE LA RESPONSABILITÉ

On pourrait penser que la responsabilité pénale relève de solutions posées depuis longtemps, et que le code pénal ne connaît que de réformes ponctuelles, affectant davantage le droit pénal spécial que le droit pénal général. Ce n'est pas tout-à-fait le cas. Même sur le terrain spécial, il est, par la convergence de certaines nouveautés, un enseignement à retirer, engageant la philosophie de la matière, et donc sa dimension générale. Deux voies opposées se dessinent à ce titre, l'une de dépénalisation, l'autre, au contraire, de pénalisation.

a) La dépénalisation

Par la dépénalisation, le code pénal a connu quelques replis majeurs. L'oeuvre est commune à la loi et à la jurisprudence. L'une et l'autre, à leur manière, ont apporté une contribution à ce qui restreint le champ de la responsabilité, la première en réduisant la place de la non-intention, la seconde en élevant les droits de la défense au rang des faits justificatifs.

1°) La réduction du champ non intentionnel

Afin de rentrer dans des solutions plus clémentes et plus justes, une importante et légitime dépénalisation a été opérée sur le terrain non intentionnel à l'initiative de M. le sénateur Pierre Fauchon. La remise en cause a été radicale, par le législateur lui-même, de solutions qui avaient pourtant inspiré des choix à la faveur d'une longue préparation et d'une mûre réflexion. On y verra une concession à l'humilité et à la mobilité : à l'humilité, pour accepter que des options récentes soient finalement reconsidérées par l'effet d'une plus grande sagesse ; à la mobilité, pour rejoindre ce que porte en elle toute discipline juridique, à savoir un besoin permanent d'adaptation.

Deux lois ont été adoptées, la première du 13 mai 1996 ^{392 ( * )} , plus incitative que normative, la seconde du 10 juillet 2000 ^{393 ( * )} , quant à elle nettement plus contraignante, qui a modifié la définition des infractions en cause. Il faut dire que la matière était devenue abusivement répressive, trop adossée qu'elle était à des préoccupations indemnitaires ^{394 ( * )} , et que, même inspirée par une volonté de réponse particulière à la situation des décideurs publics, une réforme à l'usage de tous s'imposait, dont on peut mesurer aujourd'hui, après dix ans d'application, les retombées globalement positives ^{395 ( * )} . Le repli du code pénal est d'autant plus sensible, que les dispositions qu'il consacrait aux délits d'imprudence, particulièrement dans son article 121-3, relevaient déjà de solutions inédites par rapport à l'état antérieur du droit. C'est aux lois de 1992 que l'on doit la faute délibérée, ainsi que le délit de mise en danger, et on eût pu penser que la réflexion préparatoire à leur adoption avait en quelque sorte épuisé le sujet. Il n'en fut rien... Le législateur a jugé bon d'intervenir par deux fois, avec une réforme tous les quatre ans, ce qui montre combien le droit pénal ne s'ouvre pas spontanément aux solutions qui lui conviennent...

La non-intention a donc marqué un désengagement très net. Il mérite l'approbation, tant n'est pas évidente la compatibilité entre droit pénal et comportements involontaires, surtout lorsque les fautes poursuivies ne comptent pas parmi les plus graves. Il est alors normal de déserter la répression, sauf à l'exacerber inutilement ou à lui faire perdre sa légitimité.

2°) La promotion des droits de la défense

La Cour de cassation a une part intéressante dans le mouvement de dépénalisation qui affecte notre code pénal. Il n'est pas question de cette dépénalisation regrettable sous forme de désaveu péremptoire, mais d'une dépénalisation par la promotion d'une théorie porteuse, celle des faits justificatifs, appliquée aux droits de la défense.

L'incrimination de vol est en cause, en rapport avec des salariés qui, pour asseoir leurs prétentions en justice ou assurer une défense future, produisent des documents appartenant à l'entreprise, dont ils ont tiré des photocopies à l'occasion de leurs fonctions. Dans deux arrêts de principe du 11 mai 2004, la Chambre criminelle, d'abord favorable à la qualification ^{396 ( * )} , a fini par consentir à l'irresponsabilité pénale, directement fondée sur le caractère « strictement nécessaires à l'exercice des droits de la défense » des documents ainsi appréhendés ^{397 ( * )} . Ce n'est pas sur un défaut d'intention qu'est légitimée la soustraction ^{398 ( * )} , mais sur ces droits eux-mêmes, érigés en motifs supérieurs d'irresponsabilité pour ce qu'ils engagent de justification ^{399 ( * )} . La défense rejoint ici l'ordre ou l'autorisation de la loi, de la loi à son plus haut niveau, s'agissant de la Constitution ^{400 ( * )} et de la Convention européenne des droits de l'homme. C'est le mérite de la Cour de cassation que de l'avoir reconnu, en des termes qui engagent, non des solutions ponctuelles ou d'opportunité, mais toute l'articulation du droit pénal général.

Que la dépénalisation soit partielle ou totale, qu'elle soit le fait de la loi ou des juges, elle rentre dans une démarche de liberté, et on ne peut que s'en réjouir. Mais le code pénal doit aussi répondre à des besoins accrus de répression.

b) La pénalisation

Il est évident que le code pénal ne saurait être séparé de réformes nettement répressives. On conviendra volontiers que c'est sa vocation naturelle, et que s'en étonner serait concéder à la naïveté. Il n'est pas possible de livrer ici tout ce qu'il a intégré, depuis le 1 ^er mars 1994, de retouches, de révisions, de compléments, destinés à asseoir des réponses plus contraignantes, à la mesure d'une criminalité ou d'une délinquance elle-même plus prégnante.

Ces interventions ne sont d'ailleurs pas toutes d'une opportunité juridique évidente, telle la loi n° 2008-582 du 20 juin 2008 renforçant les mesures de prévention et de protection des personnes contre les chiens dangereux, qui vise spécialement, au titre de l'homicide involontaire et des blessures par imprudence, l'agression mortelle ou dommageable commise par un chien. Point n'était besoin de cette réforme, tout simplement parce que les articles 221-6 et suivants du code pénal sont suffisamment larges pour des décisions à la mesure de la gravité des faits. A quand les prochaines lois sur les griffures de chats, les ruades de chevaux, ou les piqûres d'abeilles ? De même, est une loi « pour rien » la loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux : ce texte n'a aucun impact répressif nouveau, il ne modifie aucune des incriminations existantes, voire perturberait plutôt le jeu de leur articulation ; il ne sert que de relais à une identification criminologique et statistique, même si est affirmée la volonté louable d'un meilleur suivi des victimes.

Ces hypothèses mises à part, le code pénal est le réceptacle de lois plus productives. Il est possible d'en livrer la teneur par les grandes orientations qui les inspirent, dont trois principales méritent d'être notées, qui traduisent, et une montée de l'infraction formelle, et un recours à la circonstance aggravante, et une extension de la compétence française.

1°) La montée de l'infraction formelle

L'infraction formelle est une infraction de comportement , consommée par la seule action ou omission incriminée, peu importe que le résultat correspondant ait été ou non suivi d'effet. Les exemples ne manquent pas dans le code pénal, qui affectent des matières très sensibles. L'empoisonnement est matériellement défini comme le fait d'administrer des substances de nature à entraîner la mort (c. pén., art. 221-5), ce qui fait de ce crime une infraction consommée indépendamment de l'atteinte à la vie, pourtant recherchée ou acceptée par son auteur. Le délit de mise en danger est matérialisé par le fait d'exposer directement autrui à un risque de mort ou de blessures graves (c. pén., art. 223-1), ce risque suffisant à consommer l'infraction, qui n'est donc pas tributaire d'une mort ou de blessures effectives. Ce modèle formel est intéressant, pour fonder les poursuites sur une potentialité de dommage, non sur son effectivité. L'action ou l'omission est incriminée à la source, non dans ses conséquences. On comprend, dans ces conditions, qu'il exerce une certaine attraction auprès du législateur, lequel ne manque pas d'y avoir recours, afin de prévenir et sanctionner plus efficacement des comportements dangereux en eux-mêmes, indices d'une criminalité ou d'une délinquance avérée.

La loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance en est un exemple révélateur, qui a inséré dans le code pénal l'article 222-15-1 relatif au délit d'embuscade, caractérisé par le fait d'attendre une personne dépositaire de l'autorité publique -notamment un fonctionnaire de la police nationale, un militaire de la gendarmerie, ou un membre du personnel de l'administration pénitentiaire- voire un sapeur-pompier civil ou militaire, ou encore un exploitant de réseau de transport public de voyageurs, dans le but de commettre à son encontre des violences avec usage ou menace d'une arme. On saisit de suite l'utilité de l'incrimination, qui compense, par son caractère formel, le défaut de tentative punissable des violences volontaires.

Plus récemment, la loi n° 2010-201 du 2 mars 2010 renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public est à l'origine d'un nouvel article du code pénal, l'article 222-14-2, qui incrimine le fait pour une personne de participer sciemment à un groupement, même formé de façon temporaire, en vue de la préparation de violences volontaires contre les personnes ou de destructions ou dégradations de biens.

Là encore, la nature formelle de l'infraction est une réponse utile, d'ailleurs validée par le Conseil constitutionnel ^{401 ( * )} , à une délinquance révélée par le comportement « participatif », ce qui justifie de ne pas attendre l'effectivité des violences redoutées.

On le voit, alors que la violence relève d'un constat malheureux, le code pénal lui oppose des infractions formelles. Mais, pour être avantageuse, la technique n'est pas, non plus, sans écueil. Elle se prête à des anticipations risquées, et c'est pourquoi la veille constitutionnelle est ici d'une importance capitale.

2°) Le recours à la circonstance aggravante

La circonstance aggravante est une autre méthode de législation. Elle permet de conserver à une incrimination ses éléments de définition, tout en l'enrichissant d'une donnée qualifiée, afin de répondre à un besoin particulier de répression, lié au contexte dans lequel l'infraction est commise, aux moyens employés, à la situation des victimes, à la qualité de ses auteurs... Le Livre 1 ^er du code pénal en donne quelques définitions, relatives aux hypothèses les plus courantes, et enrichies par les lois les plus récentes (c. pén., art. 132-71 à 132-80). Elles témoignent, non seulement de l'importance de l'aggravation en tant que technique répressive, mais encore de l'attachement à certaines valeurs. Ainsi de la bande organisée, du guet-apens, du racisme, ou de l'homophobie... Toutes ces notions sont précisées dans ce qui s'y rapporte concrètement, avec à l'appui une élévation du maximum des peines encourues chaque fois que la loi y fait référence.

3°) L'extension de la compétence française

Le code pénal s'est enrichi de dispositions destinées à renforcer, par des extensions bien comprises, l'applicabilité de la loi française et la compétence des juridictions françaises à propos d'infractions commises hors du territoire de la République.

La personnalité passive est en cause, telle que retenue à l'article 113-7 du code pénal. Faisant exception à son domaine premier d'application, qui veut que la victime de l'infraction commise à l'étranger soit de nationalité française, le législateur en octroie aujourd'hui le bénéfice à des personnes qui, sans avoir la nationalité française, résident habituellement sur le territoire français. Ainsi de la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, qui déclare la loi française applicable, par dérogation aux dispositions de l'article 113-7 du code pénal, aux violences criminelles et délictuelles commises à l'étranger sur une victime mineure dont la résidence habituelle est en France (c. pén., art. 222-16-2) : il s'agit, par ce texte, de renforcer la protection des mineures contre l'excision et autres mutilations sexuelles, lorsque de tels faits sont commis à l'étranger à l'encontre d'une victime qui n'a pas la nationalité française, mais qui habite sur le territoire français. Ainsi de la loi très récente n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, qui rend pareillement applicable la loi française aux violences qui y sont visées, commises à l'étranger à l'encontre d'une personne résidant habituellement sur le territoire français, en rapport avec un refus de contracter un mariage ou de conclure une union (c. pén., art. 221-5-4, 222-6-3, 222-16-3).

Le code pénal porte les traces de ces extensions dans son Livre deuxième, en rapport avec les violences concernées. Ces réformes sont heureuses, qui font du lien résidentiel une attache territoriale méritant protection de la loi nationale. Nous ne sommes d'ailleurs pas loin d'une compétence universelle unilatérale, de cette compétence un peu bâtarde qui a également inspiré le législateur pour permettre au juge français de connaître de crimes commis à l'étranger relevant de la Cour pénale internationale ^{402 ( * )} ...

Toutes ces percées à l'avantage de la responsabilité pénale portent en elles le principe d'une pénalisation nécessaire, ce que le Conseil constitutionnel a explicitement reconnu pour les plus sensibles d'entre elles, en rapport avec la structure formelle des infractions engagées. Elles illustrent ce que le code pénal impose de révisions constantes, pour avoir à s'adapter à des besoins eux-mêmes en permanente évolution, ce que confirment les amendements plus directement opérés sur les peines.

B - L'AMENDEMENT DE LA RÉPRESSION

Le code pénal, on s'en doute, est particulièrement touché dans ses dispositions relatives aux peines. Nombreuses sont les dispositions qui ont suivi sa refonte en 1992 affectant plus particulièrement ce chapitre, et on est même impressionné par l'assiduité avec laquelle le législateur a cru bon d'intervenir : trois lois explicites sur la récidive entre 2005 et 2010 ^{403 ( * )} , avec, s'insérant entre elles, une loi relative à la prévention de la délinquance ^{404 ( * )} , une loi sur la rétention de sûreté pour les condamnés les plus dangereux ^{405 ( * )} , une loi créant de nouveaux droits pour les victimes et améliorant l'exécution des peines ^{406 ( * )} , et enfin une loi pénitentiaire ^{407 ( * )} . C'est beaucoup pour une période aussi courte, et on peut se demander qui sort finalement vainqueur dans la confrontation du droit et de la délinquance...

Notre propos se veut plus juridique, avec pour préoccupation de restituer ces textes dans leur philosophie profonde, et d'en retirer quelques enseignements forts. Le résultat est surprenant, qui invite au constat d'une certaine confusion, faite à la fois d'un mélange détonant et d'une contradiction étonnante.

a) Un mélange détonant

Le législateur a pour juste préoccupation de ne point faire du droit pénal un instrument d'élimination, et il veille à développer des techniques destinées à favoriser « le retour progressif du condamné à la liberté » (c. pr. pén., art. 707). Pour ce faire, il a renoué avec les mesures de sûreté, dont le principal avantage est de ne pas relever de la nature de la peine, et donc de se prêter à la rétroactivité. Fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (c. pr. pén., art. 706-53-1 et s.), surveillance judiciaire (c. pr. pén., art. 723-29 à 723-37), placement sous surveillance électronique mobile (c. pén., art. 131-36-9 à 131-36-11), toutes ces mesures ont été confirmées dans leur principe par le Conseil constitutionnel, y compris dans leur portée rétroactive.

Forte de cette caution, la loi du 25 février 2008 a tenté d'aller plus loin encore, en mettant en place la rétention de sûreté , avec un régime d'enfermement « ouvert » à une durée perpétuelle, ce que n'atteint aucune peine dans sa phase concrète d'application... C'est pourquoi, le Conseil constitutionnel, tout en reconnaissant son appartenance aux mesures de sûreté, n'a pas validé sa rétroactivité ^{408 ( * )} ... Nous sommes ici en pleine confusion, confusion que la réforme du code pénal avait eu pour préoccupation d'éviter, en se séparant par principe de la mesure de sûreté. On aurait pu penser que son retour en force eût aidé à mieux cerner la spécificité de la peine. C'est le contraire qui se passe, par un mélange de genres plutôt détonant ^{409 ( * )} . La Cour de cassation elle-même en a été troublée, relativement aux mesures de sûreté encourues par les personnes déclarées pénalement irresponsables en raison d'un trouble mental, également consacrées par la loi du 25 février 2008 (c. pr. pén., art. 706-135 et 706-136) : elle a jugé qu'elles constituaient des « peines », et que la nouvelle procédure mise en place ne pouvait être appliquée immédiatement ^{410 ( * )} , avant de se raviser quelques mois plus tard ^{411 ( * )} ... On ne saurait mieux faire état de l'incertitude dans laquelle nous sommes plongés : ce qui tient lieu de summa divisio pour le droit pénal ne passe pas par des critères très sûrs, loin de là...

b) Une contradiction étonnante

La loi du 24 novembre 2009, dite pénitentiaire, amplifie un phénomène de rupture qui nous place sur le terrain de la contradiction pure. Alors que la peine privative de liberté demeure, avec l'amende, la peine principale de notre système répressif, du moins en termes de « peine encourue », il faut bien admettre que l'affirmation perd nettement de sa pertinence en termes de « peine prononcée » et de « peine exécutée ».

Il est d'abord un hiatus entre la peine encourue et la peine prononcée. L'article 132-24 du code pénal, qui contient le principe de personnalisation, est très explicite sur la destination de la peine d'emprisonnement. Il a été complété par la loi du 24 novembre 2009 de manière à la rendre exceptionnelle : « En matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ... ». Jamais la loi n'a été aussi claire sur le sort qu'elle réserve désormais à la privation de liberté : son effectivité n'est comprise que comme une ultime réponse, ce qui réduit sensiblement sa vocation théorique à servir de peine principale...

Ce n'est pas tout... Même prononcé, l'emprisonnement peut échapper à l'exécution. Son aménagement s'impose, tant à la juridiction de jugement (c. pén., art. 132-25 à 132-28), qu'aux juridictions de l'application des peines (c. pr. pén., art. 707). Or, le seuil des peines aménageables a été doublé par la loi pénitentiaire, passant de un à deux ans, sauf pour les récidivistes, ce qui revient à faire basculer la quasi-totalité des décisions pénales dans l'ineffectivité ^{412 ( * )} , avec une contradiction de plus à l'appui : comment continuer, en effet, à affirmer un régime de peine principale à ce qui manifestement relève d'une proscription de la part du législateur ?

Conclusion

Le code pénal fête un bicentenaire de perpétuelle jeunesse. Il ressemble à un grand adolescent, dont les choix sont encore incertains, avec des crises majeures, des rejets de principe, mais aussi nombre de concessions à la bonne volonté, alors que les attaques de la criminalité et de la délinquance se font durement ressentir, et que les réponses ne sont pas toujours évidentes.

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* ³⁷⁷ TGI Auch, 24 août 2006, AJ pénal 2006, p. 449 ; Rev. sc. crim. 2006. 841, obs. Cerf-Hollender. - Opposer : Montpellier, 4 sept. 2008, JCP 2008. IV. 2962.

* ³⁷⁸ CEDH, 26 juill. 2005 ( Siliadin c/ France ), JCP 2005. II. 10142, note Sudre. - Sur la dimension interne de l'espèce : Crim. 11 déc. 2001, Bull. crim. n° 256 ; Dr. pénal 2002. 65, obs. Véron ; Gaz. Pal. 2002. 2. 1721, note Y.M. ; Rev. Jur. Personnes et famille , 2002, n° 4, p. 10, note Lepage ; Rev. sc. crim. 2002. 324, obs. Mayaud.

* ³⁷⁹ L'article 225-4-1 du code pénal, qui incriminait la traître des êtres humains depuis la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, a été complété de manière à en étendre les dispositions à toutes les manifestations d'exploitation d'autrui, non seulement au profit d'un tiers, mais encore à son profit personnel.

* ³⁸⁰ Conseil constitutionnel, Décision n° 2010-604 DC du 25 février 2010 ( JO , 3 mars 2010). - Décision n° 2010-612 DC du 5 août 2010 ( JO 10 août 2010). - Décision n° 2010-613 DC du 7 octobre 2010 ( JO 12 octobre 2010).

* ³⁸¹ Y. Mayaud, Droit pénal général, PUF, Coll. Droit fondamental , 3 ^e éd., 2010, n° 112, pp. 118 et s.

* ³⁸² Douai, 2 juin 1987, Gaz. Pal. 1989. 1. 145, note Doucet ; JCP 1989. II. 21250, note Labbée ; Rev. sc. crim. 1989. 319 et 740, obs. Levasseur. - Reims, 3 févr. 2000, D. 2000. 873, note J.-Y. Chevallier ; Dr. pénal 2000, n° 54, obs. Véron ; Gaz. Pal. 2000. 1. 1106, note Bonneau ; JCP 2000. II. 10406, note Fauré. - Versailles, 19 janv. 2000, inédit , sauf à se reporter au moyen de cassation reproduit dans Crim. 25 juin 2002 : D. 2002. 3099, note Pradel ; JCP 2002. II. 10155, note Rassat ; Dr. pénal 2002, chron . 31, concl. D. Commaret, et comm . 93, obs. Véron ; Petites affiches , 10 sept. 2002, note B. Daille-Duclos.

* ³⁸³ Cass. ass. plén., 29 juin 2001, n° 99-85.973, Bull. crim. n° 165 ; Bull. inf. C. cass. 2001, n° 540 (1 ^er août 2001), concl. Sainte-Rose, et rapp. Sargos ; D. 2001. 2917, note Y. Mayaud ; JCP 2001. II. 10569, rapp. P. Sargos, concl. Sainte-Rose, et note Rassat ; ibid. 2002. I. 101, n° 21, obs. Murat ; Gaz. Pal. 2001. 2. 1456, note Bonneau ; ibid. 2002. 1. 85, concl. Sainte-Rose ; ibid. 2002. 2. 998, note S. Monnier ; Dr. pénal 2001, chron . n° 34, obs. Demont ; RTD civ. 2001. 560, obs. Hauser ; Rev. sc. crim. 2002. 97, obs. Bouloc [rejet du pourvoi contre Metz, 3 sept. 1998, JCP 2000. II. 10231 (2 ^e arrêt), note Fauré].

Sur l'amorce de cette solution par la Chambre criminelle elle-même, Crim. 30 juin 1999, n° 97-82.351 ( aff. Golfier ), Bull. crim. n° 174 ; D. 1999. 710, note Vigneau ; ibid. 2000. Somm. 27, obs. Mayaud, et 169, obs. Desnoyer et Dumaine ; JCP 2000. II. 10231 (1 ^er arrêt), note Fauré ; Gaz. Pal. 1999. 2. 676, note Bonneau, et 1999. 2, chr. crim. 139, obs. Doucet ; Petites affiches , 17 nov. 1999, note Debove ; Dr. pénal 2000. 3, obs. Véron ; Rev. sc. crim. 1999. 813, obs. Mayaud (cassation de Lyon, 13 mars 1997, D. 1997. 557, note Serverin ; JCP 1997. II. 22955, note Fauré ; Dr. pénal 1997. Chron. 22, obs. Puigelier ; Defrénois 1997, art. 36578, p. 640, note Malaurie).

* ³⁸⁴ Cass. crim. 25 juin 2002, n° 00-81.359, Bull. crim. n° 144 ; D. 2002. 3099, note Pradel ; ibid . 2003. Somm . 243, obs. Mirabail, et 660, obs. Planckeel ; JCP 2002. II. 10155, note Rassat ; Dr. pénal 2002, chron . 31, concl. D. Commaret, et comm . 93, obs. Véron ; Petites affiches , 10 sept. 2002, note B. Daille-Duclos ; Gaz. Pal. 2003. 1. 481, note Bonneau ; Rev. sc. crim. 2003. 95, obs. Mayaud. - Adde : O. Sautel, Récidives... Brèves considérations sur l'arrêt de la Chambre criminelle du 25 juin 2002, D. 2002, Point de vue , p. 2475. - Cass. crim 4 mai 2004, n° 03-86.175, Bull. crim. n° 108 ; D. 2004, p. 3097, note Pradel, et Somm . p. 2754, obs. Roujou de Boubée ; Rev. sc. crim. 2004. 884, obs. Mayaud. - Cass. crim. 27 juin 2006, n° 05-83.767, D. 2007, Pan. , p. 403, obs. Mirabail (rejet du pourvoi contre Metz, 17 févr. 2005, JCP 2005. IV. 2465).

* ³⁸⁵ Cass. crim. 23 oct. 2001, n° 01-81.030, Bull. crim. n° 217 ; Dr. pénal 2002. 27 (1 ^er arrêt), obs. Véron ; Gaz. Pal. 2002. 1. 365, note Petit ; Rev. sc. crim. 2002, p. 102, obs. Mayaud, et p. 320, obs. Bouloc.

* ³⁸⁶ Cass. crim. 2 déc. 2003, n° 03-82.344, Bull. crim. n° 230 ; D. 2004. 449, note Pradel ; AJ pénal 2004, p. 118, obs. Pitoun ; JCP 2004. II. 10054, note Rassat ; Dr. Famille 2004. 26, obs. de Lamy ; Dr. pénal 2004. 18, obs. Véron ; Rev. sc. crim. 2004. 348, obs. Mayaud. - Adde C. Puigelier, L'homicide involontaire d'un nouveau-né, Gaz. Pal. 2004. 1. Doctr . 858.

* ³⁸⁷ C.civ., art. 16. - CEDH, art. 2.

* ³⁸⁸ Crim. 18 juin 2003, n° 02-85.199, Bull. crim . n° 127 ; D. 2004, p. 1620, note Rebut, et Somm ., p. 2751, obs. Mirabail ; ibid. 2005, p. 195, note Prothais ; JCP 2003. II. 10121, note Rassat ; Dr. pénal 2003, comm . 97, obs. Véron ; Rev. sc. crim. 2003. 781, obs. Mayaud. - Adde : V. Malabat et J.-Ch. Saint-Pau, Le droit pénal général malade du sang contaminé, Dr. pénal 2004. Chron . 2.

* ³⁸⁹ Très nettement en ce sens : Paris, 13 juill. 1993, D. 1994. 118, note Prothais ; Gaz. Pal. 1994. 1. Doctr . 173 ; Rev. sc. crim. 1995. 349, obs. Mayaud.

* ³⁹⁰ Crim. 2 juill. 1998, n° 98-80.529, Bull. crim. n° 211 ; D. 1998. 457, note Pradel ; ibid. 2000. Somm. 26, obs. Mayaud ; JCP 1998. II. 10132, note Rassat ; ibid. 1999. I. 112, n° 3, obs. Véron ; Gaz. Pal. 1999. 1. 13 ; Rev. sc. crim. 1999. 98, obs. Mayaud. - Adde : A. Prothais, N'empoisonnez donc plus à l'arsenic !, D. 1998, Chron. , p. 334. - F. Courtray, De l'empoisonnement en matière de contamination sexuelle par le V.I.H., Petites Affiches , 21 oct. 1998, n° 126.

* ³⁹¹ Un désaveu confirmé par le recours à la qualification d'administration de substances nuisibles (c. pén., art. 222-15) dans les affaires de transmission intentionnelle du virus du sida par relations sexuelles non protégées : Rouen, 22 sept. 1999 : JCP 2000. IV. 2736. - Crim. 10 janv. 2006, n° 05-80.787, Bull. crim. n° 11 ; D. 2006, jur., p. 1096, et Pan ., p. 1652, obs. Mirabail ; Dr. pénal 2006. 30, obs. Véron ; Rev. sc. crim. 2006. 321, obs. Mayaud (Rejet du pourvoi contre Colmar 4 janv. 2005 : D. 2005. 1069, note Paulin). - Crim. 5 oct. 2010, n° 09-86.209, D. 2010, p. 2519, obs. Bombled. - Adde : A. Prothais, Le sida ne serait-il plus, au regard du droit pénal, une maladie mortelle ?, D. 2001. Chron. 2053 ; Le sida par complaisance rattrapé par le droit pénal, D. 2006. Chron . 1068.

* ³⁹² Loi n° 96-393 du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d'imprudence ou de négligence ( JO 14 mai 1996).

* ³⁹³ Loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels ( JO 11 juillet 2000).

* ³⁹⁴ La cause de cette évolution tient en grande partie à la persistance, pendant près d'un siècle, de la théorie de « l'unité des fautes civile et pénale », telle qu'elle avait été consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 18 décembre 1912 (Civ., 18 déc. 1912, D.P. 1915. 1. 17, note L. S. ; S. 1914. 1. 249, note Morel ; Gaz. Pal. 1913. 1. 107). Ce principe unitaire a dérivé vers des conséquences incontrôlées, les condamnations ayant été, moins l'expression d'une réaction répressive, que la volonté d'une couverture civile.

* ³⁹⁵ On se reportera aux travaux du Colloque organisé au Sénat à l'occasion du 10 ^e anniversaire de la loi Fauchon, le 9 octobre 2010, avec pour thème : « La responsabilité pénale pour imprudence à l'épreuve des grandes catastrophes ».

* ³⁹⁶ Crim. 16 mars 1999, JCP 1999. II. 10166 (2 ^e espèce), note Bouretz ; D. 2000. Somm . 120, obs. Segonds ; Gaz. Pal. 1999. 1, chr. crim. 88. - Crim. 27 mai 1999, Gaz. Pal. 1999. 2, chr. crim. 122.

* ³⁹⁷ Crim. 11 mai 2004 (n° 03-80.254), Bull. crim. n° 113 ; D. 2004, p. 2326 (2 ^e espèce), note Kobina Gaba, et Somm ., p. 2759, obs. Roujou de Boubée ; JCP 2004. II. 10124 (1 ^er arrêt), note Girault ; Dr. pénal 2004. 122 (1 ^re espèce), obs. Véron ; Petites affiches , 23 sept. 2004, note Debove ; Rev. sc. crim. 2004, p. 635, obs. Fortis, et p. 866, obs. Vermelle. - Crim. 11 mai 2004 (n° 03-85.521), Bull. crim. n° 117 ; D. 2004, p. 2326 (1 ^re espèce), note (préc.) Kobina Gaba, et Somm ., p. 2760, obs. Roujou de Boubée ; JCP 2004. II. 10124 (2 ^e arrêt), note Girault ; Dr. pénal 2004. 122 (2 ^e espèce), obs. (préc.) Véron ; Petites affiches , 23 sept. 2004, note (préc.) Debove ; Rev. sc. crim. 2004, p. 635, obs. (préc.) Fortis, et p. 866, obs. (préc.) Vermelle.

* ³⁹⁸ Pour une position contraire de certaines juridictions du fond : Versailles, 29 avr. 1994, Gaz. Pal. 1994. 2. Somm . 614. - Paris, 12 févr. 1996, Dr. pénal 1996. 128, obs. Véron ; Rev. sc. crim. 1996. 863, obs. Ottenhof. - Grenoble, 3 juin 1998, JCP 1999. IV. 1818. - Opposer : Paris, 25 mars 1993, JCP 1993. IV. 2148. - Limoges, 8 sept. 1998, Bull. inf. C. cass. 1999, n° 429. - Trib. corr. Poitiers, 1 ^er juin 1983, Cah. prud'h. 1983. 100.

* ³⁹⁹ Y. Mayaud, Les droits de la défense, cause d'irresponsabilité pénale, Mélanges offerts à Raymond Gassin, Presses universitaires d'Aix-marseille , 2007, p. 293.

* ⁴⁰⁰ La défense constitue pour toute personne un droit fondamental à caractère constitutionnel. - Cass., Ass. plén., 30 juin 1995, Bull. crim. n° 4 ; JCP 1995. II. 22478, concl. Jeol, et note Perdriau ; D. 1995. 513, concl. Jeol, et note Drago.

* ⁴⁰¹ Décision n° 2010-604 DC du 25 février 2010 ( JO 3 mars 2010).

* ⁴⁰² C. pr. pén., art. 689-11, réd. L. n° 2010-930 du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale (art. 8).

* ⁴⁰³ Loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales (JO 13 déc.). - Loi n° 2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs (JO 11 août). - Loi n° 2010-242 du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de procédure pénale (JO 2 juill 2010.).

* ⁴⁰⁴ Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ( JO 7 mars 2007).

* ⁴⁰⁵ Loi n° 2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental (JO 26 févr. 2008).

* ⁴⁰⁶ Loi n° 2008-644 du 1 ^er juillet 2008 (JO 2 juill. 2008).

* ⁴⁰⁷ Loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire (JO 25 nov. 2009).

* ⁴⁰⁸ CC. 21 févr. 2008, n° 2008-562 DC, JO 26 févr. 2008, p. 3272, D. 2008, Pan ., p. 2035, obs. Bernaud et Gay ; ibid . 2009, Pan ., p. 125, obs. Roujou de Boubée ; Gaz. Pal. 2008. 1. 391, et la note ; Rev. sc. crim. 2009. 166, obs. de Lamy ; L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz , 15 ^e éd., 2009, n° 48, p. 816. - Adde : B. Mathieu, La non-rétroactivité en matière de rétention de sûreté : exigence constitutionnelle ou conventionnelle ? A propos de la décision n° 2008-562 DC du Conseil constitutionnel, JCP 2008, Actualité , n° 166 ; Y. Mayaud, La mesure de sûreté après la décision du Conseil constitutionnel n° 2008-562 DC du 21 février 2008, D. 2008, Chron ., p. 1359.

* ⁴⁰⁹ Sur le classement au rang des peines, par la Cour européenne des droits de l'homme, de la détention de sûreté allemande : CEDH, 17 déc. 2009, n° 19359/04, M. c/ Allemagne , D. 2010, AJ , p. 209, obs. Léna ; ibid ., 2010, p. 737, note Pradel ; JCP G 2010, n° 3, 63, obs. Sudre ; ibid. , n° 12, 334, note Giacopelli.

* ⁴¹⁰ Crim. 21 janv. 2009, n° 08-83.492, Bull. crim. n° 24 ; D. 2009, p. 1111, note Matsopoulou, et Pan. , p. 2827, obs. Roujou de Boubée ; JCP 2009. II. 10043, note Detraz ; Rev. sc. crim. 2009. 136, obs. A. Giudicelli.

* ⁴¹¹ Crim. 16 déc. 2009, n° 09-85.153, D. 2010, p. 144, obs. Léna, et p. 471, note Pradel ; JCP G 2010, n° 1-2, 15, obs. Detraz, et n° 5, 117, note Mistretta ; Gaz. Pal. 2010. 1. Jur ., p. 807, note D. Roets, et p. 976, note Detraz.

* ⁴¹² Sur le chiffre des condamnations prononcées en 2006, 94% sont désormais aménageables... V. à ce sujet M. Janas, Les dispositions relatives au prononcé et à l'application des peines de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 dite loi pénitentiaire - Entre aménagements de peine et libérations anticipées, de l'individualisation à l'industrialisation des aménagements de peines, Dr. pénal 2010, Etudes , n° 1.