L'INFLUENCE DE LA COUR
EUROPÉENNE
DES DROITS DE L'HOMME SUR LE CODE PÉNAL
Renée KOERING-JOULIN574
(
*
),
conseiller à la Chambre
criminelle de la Cour de cassation
L'influence de la Convention européenne des droits de l'homme sur les droits nationaux, et en particulier sur les droits procéduraux, n'est plus à présenter. C'est normal dès lors que le texte phare de la Convention est l'article 6, disposition de loin la plus invoquée tant devant la Cour européenne que devant les juridictions nationales, y compris françaises.
En revanche, beaucoup moins visible est l'influence exercée par elle sur le droit pénal substantiel, vocable qu'il convient de substituer à celui de code pénal, afin d'appréhender certains textes qui lui sont extérieurs. C'est également normal mais pour la raison que le code pénal n'a pas attendu la Convention pour incriminer les grands interdits du décalogue tels « tu ne tueras point » , qui inspire en partie l'article 2, « tu ne déroberas point » , auquel puise en partie l'article 1 du Protocole n°1, ou au contraire poser quelques grands principes protecteurs de la personne poursuivie au premier rang desquels le principe de la légalité criminelle, affirmé en 1789 avant de l'être à nouveau en 1950.
Et pourtant cette influence est réelle ; elle est même forte. Et pour tenter de l'appréhender de manière un peu méthodique mais sans prétendre aucunement à l'exhaustivité, on peut poser la distinction suivante.
Le plus fréquemment, la stipulation conventionnelle à l'origine de la modification de la norme française (réforme législative ou revirement jurisprudentiel) n'a aucune vocation répressive particulière. La Convention pose le droit garanti (2, 4, 5, 8, 10,...) puis décline les ingérences ou restrictions qu'elle autorise les Etats membres à apporter à son libre exercice ; dans ce cas, toutes les branches du droit peuvent opérer ces ingérences, y compris donc le droit répressif comme l'exprime l'expression « mesure nécessaire... à la défense de l'ordre et à la prévention du crime » ou encore « mesure nécessaire... à la prévention des infractions pénales » . L'influence exercée par la Convention sur le droit pénal est alors identique à celle produite sur les autres branches du droit, sans pour autant être négligeable.
Et puis il est une hypothèse particulière où la Convention s'adresse spécifiquement et exclusivement au droit pénal. C'est celle de l'article 7, dont on peut même dire qu'il est l'emblème du droit répressif, dès lors qu'il exprime le principe de la légalité criminelle et son corollaire obligé, le principe de la non-rétroactivité des lois plus sévères. L'on verra comment, après des débuts fort discrets, ce texte n'a pas fini d'influer sur le droit pénal français.
I - L'influence générale de la Convention sur le droit pénal matériel
Il est intéressant d'observer les domaines, très divers, dans lesquels la Convention a marqué de son empreinte le droit pénal français. Cette empreinte opère essentiellement de deux manières sur le droit pénal de fond : elle le neutralise, ou, plus exceptionnellement, elle l'impose en tant qu' « obligation positive » de l'Etat. Etant précisé que le principe sous-tendant cette influence est le principe de proportionnalité qui emprunte à la fois à la loi du talion (un progrès pour l'époque), à Montesquieu (aux « Lettres persanes » comme cela fut rappelé hier), au droit constitutionnel et, bien-sûr, au droit de la grande comme de la petite Europe.
La Convention neutralise le droit pénal
Parfois, c'est l'effet le plus fort, la Convention conduit à la disparition d'une incrimination. Ce fut le cas avec la loi du 4 août 1982 qui, à la suite d'arrêts pris notamment contre le Royaume-Uni 575 ( * ) , a dépénalisé les relations homosexuelles librement consenties entre un majeur et un mineur de quinze à dix huit ans. Pourquoi ? Parce que ce délit d'homosexualité était directement contraire à l'article 8 (droit au respect de la vie privée) combiné avec l'article 14 (interdiction de la discrimination) dès lors que les mêmes relations nouées entre des hétérosexuels, étaient, elles, licites.
Ce fut le cas aussi, pour l'article 10 (liberté d'expression), avec deux arrêts de la chambre criminelle qui, jugeant certaines incriminations attentatoires à cette liberté, car disproportionnées au but à atteindre, les ont écartées 576 ( * ) . Fut notamment consommée la disparition de la loi n°77-808 du 19 juillet 1977 sur les sondages d'opinion interdisant pendant une semaine avant les élections de publier, diffuser ou commenter tous sondages sur les élections. Désormais, depuis la loi n°2002-214 du 19 février 2002, ce délai est réduit à un jour avant les élections. A la suite de ces arrêts, certains auteurs ont pu parler de véritables « abrogations judiciaires » 577 ( * ) .
Parfois, l'effet neutralisant est atténué, la Convention admettant l'incrimination mais non la peine, ou encore encadrant tel fait justificatif. S'agissant d'un effet produit sur la peine, on retrouve l'article 10. Au nom de la place éminente reconnue par la Cour à la liberté d'expression « dans une société démocratique », anticipant sur un arrêt Cumpana et Mazare c/Roumanie du 17/12/2004, la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 a exclu l'emprisonnement pour les différents délits d'opinion « ordinaires » contenus dans la loi de 1881 -par exemple la diffamation et l'injure- sauf lorsqu'ils ont une connotation raciale ou assimilée (ethnie, nation ou religion).
S'agissant de l'encadrement d'une cause de justification, l'on peut se référer à l'article 2 de la Convention européenne qui protège le droit à la vie. La Cour européenne, interprétant à la lettre le §2 du texte, a exigé que le recours à la force meurtrière par un agent de l'Etat fût « rendu absolument nécessaire » (Mac Cann c/R.Uni, 27/09/1995); aussi en 2003, appliquant cette condition à l'usage d'une arme par un gendarme, la chambre criminelle a-t-elle exigé à son tour que le tir après première sommation fût « absolument nécessaire » (Crim. 18 février 2003, Bull. n° 41), neutralisant ainsi l'article 174 du décret du 20 mai 1903. Pour autant, à l'issue de la réforme législative intervenue, l'article L.2338-3 du code de la défense s'abstient de faire référence à cette absolue nécessité.
Il arrive aussi, mais c'est plus rare, que la Cour européenne enjoigne aux Etats membres d'apporter une réponse pénale aux atteintes aux droits garantis.
La Convention impose le droit pénal
Cette exigence est parfaitement illustrée par une affaire française mettant en jeu l'article 4 de la Convention qui prohibe l'esclavage, la servitude et le travail forcé obligatoire. C'est l'affaire Siliadin c/France du 26 juillet 2005 578 ( * ) . Une jeune togolaise de quinze ans révolus, ramenée en France en 1994 avec le consentement de son père dans l'espoir d'une vie meilleure, avait été confiée à un couple qui, après confiscation de ses papiers, la faisait travailler quinze heures par jour sept jours sur sept, ne la payait pas, la faisait dormir dans la chambre des enfants, et lui refusait toute liberté d'aller et de venir à sa guise. Rejetant la qualification d' « esclavage » au sens propre, la Cour choisit, comme l'avait fait la commission avant elle vingt ans auparavant 579 ( * ) , celui de « servitude » . Puis, la situation une fois qualifiée, elle constate deux choses : d'abord, l'insuffisance de la législation pénale applicable : l'esclavage domestique n'étant pas incriminé en tant que tel en droit français, le tribunal correctionnel de Paris ne pouvait appliquer aux prévenus que les articles 225-13 et 225-14 du code pénal qui se bornent à réprimer « de manière beaucoup plus restrictive », énonce la Cour, l'abus de la vulnérabilité ou de la dépendance de personnes, soit qu'on exploite leur travail en ne les rétribuant pas ou pas assez, soit qu'on les soumette à des conditions de travail ou d'hébergement incompatibles avec la dignité humaine (§142) 580 ( * ) . Et la Cour européenne de conclure que s'agissant de « valeurs fondamentales » à l'instar de celles défendues par les articles 2 et 3 (§82) « ... seule une législation criminelle peut assurer une prévention efficace et nécessaire » (§144). Second élément mis en avant par la Cour : la cour d'appel ayant relaxé les prévenus, et le parquet général ne s'étant pas pourvu en cassation, la censure de l'arrêt n'a donné satisfaction à la jeune femme que sur ses seuls intérêts civils. Et la Cour d'en déduire le manquement de la France à son obligation positive de veiller au respect de l'article 4 par le vecteur du droit pénal.
La loi n°2003-239 du 18 mars 2003 a un peu amélioré la rédaction des deux textes, en supprimant la notion d'abus de la vulnérabilité ou de la dépendance de la victime, en présumant la vulnérabilité des victimes mineures ou celle des victimes étrangères venant d'arriver sur le territoire national et en aggravant les peines. Néanmoins, si elle crée une incrimination de « traite des êtres humains » afin de satisfaire à d'autres obligations internationales 581 ( * ) , elle ne prononce pas le mot d'esclavage ou de servitude domestique, comme l'y invitait la Cour de Strasbourg.
Pour exceptionnelles qu'elles soient (en bref, il doit s'agir atteintes volontaires aux droits protégés par les articles 2, 3, 4), ces injonctions européennes adressées aux Etats de choisir le droit pénal pour protéger tel ou tel droit garanti peuvent surprendre voire inquiéter de la part d'une Cour de protection des droits de l'homme. Ne risque-t-on pas de voir un jour la voie pénale se banaliser alors qu'elle est elle-même porteuse de dangers pour les droits fondamentaux 582 ( * ) ? Or c'est justement parce que la norme pénale est en soi menaçante qu'elle se trouve soigneusement encadrée par l'article 7 de la Convention.
II - L'INFLUENCE SPÉCIFIQUE DE L'ARTICLE 7 DE LA CONVENTION SUR LE DROIT PÉNAL MATÉRIEL
La Cour le dit et le répète 583 ( * ) , « La garantie que consacre l'article 7, élément essentiel de la prééminence du droit, occupe une place primordiale dans le système de protection de la Convention, comme l'atteste le fait que l'article 15 n'y autorise aucune dérogation en temps de guerre ou autre danger public. » (117)
Seul le §1 er de l'article 7 sera ici abordé qui, composé de deux énoncés, pose d'abord le principe de la légalité des délits et des peines, ensuite celui de la prohibition de l'aggravation rétroactive des peines et, doit-on ajouter, des incriminations.
Pour examiner la portée de cette influence, l'on distinguera celle opérée sur les composantes de la légalité criminelle de celle produite sur la notion de peine.
1. L'article 7 et les composantes de la légalité criminelle
En suivant la rédaction du texte, l'on commencera (premier énoncé) par examiner la légalité criminelle avant d'aborder (second énoncé) la non-rétroactivité in pejus .
- La légalité tout court et a fortiori la légalité pénale postulent que, pour être de « qualité », la loi soit accessible et prévisible, partant, suffisamment claire pour être comprise. Certes, de ce point de vue, la Convention européenne n'a pas révolutionné le code pénal français dès lors que le principe de la légalité y a toujours été inscrit, dès 1810, et, même dès 1789, à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme. Néanmoins, cette exigence de qualité, en particulier celle de la loi répressive, s'est traduite, en France, par d'autres « abrogations judiciaires », la chambre criminelle écartant l'un ou l'autre texte réglementaire 584 ( * ) ou même législatif 585 ( * ) jugés par elle trop imprécis pour asseoir une incrimination. De la même manière, une conception scrupuleuse de la prévisibilité de la loi a conduit la Cour européenne à condamner des pratiques judiciaires françaises jugées attentatoires à cette exigence. Et quand bien même le constat de violation se ferait par le biais de l'article 6 (droit à un procès équitable), c'est bien de la prévisibilité et donc de la clarté attendue de la loi incriminatrice qu'il s'agit. Depuis un arrêt Pelissier et Sassi c/France du 25 mars 1999 586 ( * ) , la Cour européenne condamne toutes les requalifications opérées notamment en cours de délibéré sans que le prévenu ait pu disposer du temps nécessaire pour préparer sa nouvelle défense, et ce même si les qualifications sont proches voire identiques du point de vue de la peine encourue. C'est ainsi que, en s'inspirant du raisonnement mené par la Cour, on peut affirmer qu'une infraction tentée n'est pas une infraction consommée, encourraient-elles la même peine en droit français, ou encore un complice n'est pas un auteur, même si le code pénal énonce le contraire 587 ( * ) . Peu importe également que la requalification opérée adoucisse le sort pénal de l'intéressé. De même, le fait qu'un unique article réprime de la même manière exactement deux comportements différents mais voisins 588 ( * ) ne permet pas pour autant au juge de condamner pour l'une alors que le prévenu a été cité ou renvoyé pour l'autre.
Enfin, et même si les mots ne sont pas prononcés, l'article 7 garantit également le corollaire de la légalité criminelle qu'est le principe de l'interprétation stricte d'une loi pénale de fond, comme l'a rappelé la Cour européenne à plusieurs reprises 589 ( * ) et comme l'affirmait déjà la jurisprudence française dès le XIX e siècle 590 ( * ) , la traduction législative expresse du principe ne datant que de la réforme de 1992 (article 111-4 du code pénal).
Eu égard ensuite à la non-rétroactivité d'une loi pénale de fond plus sévère, la Cour a été conduite à en faire une application totalement étrangère au mode de raisonnement français. Le code pénal, lorsqu'il traite des conflits de lois dans le temps, notamment des lois de fond pour rester dans notre sujet (article 112-1 du code pénal), désigne par le vocable « loi » la loi au sens formel ou au sens matériel du terme. Mais en aucune façon, il ne désigne la jurisprudence. Et, il est de tradition, que le revirement de jurisprudence 591 ( * ) soit « naturellement rétroactif » y compris lorsqu'en matière pénale, il conduit à soumettre le justiciable à une répression plus rigoureuse que celle normalement applicable au jour de la commission des faits. Telle est la position classique de la chambre criminelle 592 ( * ) dont on pouvait redouter qu'elle ne fût condamnée par la Cour européenne. Pourquoi ? Parce que, la jurisprudence participant de la notion de légalité européenne, il est logique que la Cour soumette les revirements de jurisprudence portant sur une norme répressive de droit substantiel aux règles applicables aux conflits de lois dans le temps, au premier rang desquelles la non-rétroactivité in pejus . C'est ce qu'elle a fait dans un arrêt Pessino c/France, du 10 octobre 2006 : « faute au minimum d'une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible » pour le justiciable (§35), le juge européen a estimé qu'en jugeant pour la première fois que la poursuite de travaux malgré un sursis à exécution prononcé par le juge administratif pouvait être assimilée au délit de « construction sans permis », au sens du code de l'urbanisme, la chambre criminelle 593 ( * ) avait violé l'article 7. Il appartient désormais à la Cour de cassation de mettre en oeuvre cette nouvelle donne. 594 ( * )
Pour sa part, le principe de la rétroactivité in mitius 595 ( * ) n'était pas inscrit dans le code pénal de 1810 ; il n'a fait son apparition -textuelle- qu'en 1992 (article 112-1, alinéa dernier) mais avait été constitutionnalisé en 1981 596 ( * ) sur le fondement de l'article 8 de la Déclaration de 1789 (nécessité des peines). Quant à la Cour européenne, c'est seulement en 2009 597 ( * ) (arrêt Scoppola c/Italie, 17 septembre 2009) qu'elle a intégré le principe à l'article 7. Alors que l'ancienne commission avait refusé cette extension en 1978 598 ( * ) , prenant acte « d'un consensus... progressivement formé au niveau européen et international » (§106), la Cour a estimé « qu'il s'impose de revenir » sur cette jurisprudence et « de considérer que l'article 7... ne garantit pas seulement le principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères, mais aussi, implicitement, le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce ». (§149) Où l'on voit, juste retour des choses, que parfois ce sont les droits internes des Etats qui font avancer le droit européen et non le contraire.
Enfin, c'est sur la notion de peine que la jurisprudence de la Cour exerce une influence importante.
2. L'article 7 et la notion de peine
On sait que la Cour pratique une interprétation dite « autonome » de certaines notions au premier rang desquelles celle de « peine », au sens de l'article 7. De manière ponctuelle, cela l'a conduite à considérer l'ancienne contrainte par corps 599 ( * ) du droit pénal français comme une « peine » au sens de 7 alors qu'elle était considérée par la loi et les juridictions françaises comme une « mesure civile d'exécution forcée des peines pécuniaires » (Jamil c/France, 8 juin 1995). De manière plus générale, cette même autonomie l'a amenée à développer une conception de la peine qui pourrait bouleverser la distinction française entre peine et mesure de sûreté. L'on rappellera que la peine est « un châtiment infligé au délinquant en rétribution de l'infraction » dont il a été reconnu coupable alors que les mesures de sûreté sont de « simples » précaution de protection destinées à prévenir la récidive d'un délinquant ou à neutraliser un état dangereux » 600 ( * ) , hors le champ d'une condamnation.
Le code pénal de 1992 avait tenté une réunion des deux en supprimant purement et simplement la notion de mesure de sûreté. Selon l'exposé des motifs : « aux fins de simplification, toutes les sanctions pénales relèvent désormais d'une seule catégorie, celle des peines. » mais assez rapidement, la tradition résistant à la nouveauté, l'affirmation a été contredite par le législateur lui-même qui a ressuscité expressément des mesures de sûreté : c'est par exemple loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 601 ( * ) qui institue le Fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes ou FIJAIS, la personne enregistrée étant soumise à diverses obligations pénalement sanctionnées ; c'est surtout la si controversée loi n° 2008-174 du 25 février 2008, qui crée la surveillance et la rétention de sûreté des criminels dangereux ainsi que des mesures de sûreté applicables aux personnes pénalement irresponsables en raison d'un trouble mental. Or face à ce texte, tant le Conseil constitutionnel que la Cour de cassation ont manifesté un certain embarras conceptuel.
Le Conseil constitutionnel, d'abord. Dans sa décision n°2008-562 DC du 21 février 2008 602 ( * ) , au prix d'un raisonnement quelque peu acrobatique, le Conseil a considéré tout à la fois, d'abord que, bien que privative de liberté, dès lors qu'elle reposait non sur la culpabilité d'un individu mais sur sa dangerosité et tendait à prévenir la récidive de personnes souffrant d'un trouble grave de la personnalité, la rétention de sûreté n'était « ni une peine ni une sanction ayant le caractère d'une punition » mais ensuite que, « eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de cette privation, à son caractère renouvelable sans limite et au fait qu'elle (était)prononcée après une condamnation par une juridiction » -tous éléments qui auraient pourtant pu la faire pencher du côté des peines-, elle ne pouvait rétroagir 603 ( * ) . Comme une doctrine quasi unanime l'a fait observer, si la rétention n'est pas une peine tout en suivant le régime des peines du point de vue de son application dans le temps, quelle est-elle exactement ? Nul ne le sait. Une « mesure » assurément mais dont le Conseil ne dit pas qu'elle est de sûreté...
La chambre criminelle ensuite. Dans un arrêt du 21 janvier 2009 604 ( * ) (Bull. n°24), la Cour de cassation a décidé que les mesures de sûreté restrictives de droit applicables aux irresponsables, expressément qualifiées de mesures de sûreté par la loi de 2008 605 ( * ) , étaient en réalité de véritables peines au motif, implicite, qu'on les retrouvait à l'identique dans la partie générale du code pénal, mais sous l'appellation de peines complémentaires; partant, elle a refusé d'appliquer immédiatement aux procès en cours ces dispositions de la loi de 2008 sous peine d'appliquer rétroactivement des sanctions non prévues à la date des faits. C'était sans doute oublier que les « peines complémentaires » supposent une reconnaissance préalable de culpabilité contrairement à la déclaration d'irresponsabilité pénale de la loi de 2008. Si la doctrine a été perplexe, et minoritairement approbative, les remous provoqués dans le monde judiciaire par cet arrêt hétérodoxe ont été tels qu'un « contre arrêt » a été prononcé le 16 décembre 2009 606 ( * ) ; la chambre y rappelle sa jurisprudence selon laquelle le principe de la non-rétroactivité in pejus ne gouvernant que les peines 607 ( * ) , et les dispositions de la loi de 2008 instituant expressément des mesures de sûreté, elles doivent s'appliquer immédiatement aux procédures en cours, y compris pour des faits commis avant leur entrée en vigueur.
Ainsi exprimée, la solution paraît évidente tant elle a le mérite de la simplicité. Pourtant, cette approche classique pourrait faire long feu lorsqu'on la confronte à l'approche européenne.
Certes, même quand elle pose l'autonomie d'une notion, la Cour part toujours de la qualification donnée en droit interne ; puis, au-delà de ce postulat formel, elle passe la mesure au crible d'un certain nombre de paramètres qui vont ou non la faire basculer dans la catégorie des peines au sens de l'article 7. On les trouve récapitulés dans l'arrêt Mc/Allemagne du 17 décembre 2009 608 ( * ) relatif à la détention de sûreté du droit allemand, « mesure d'amendement et de sûreté » selon ce droit, à savoir l'enfermement indéterminé d'un individu réputé dangereux, entre autres, après qu'il a exécuté sa peine. Pour qu'il y ait peine au sens de 7, il faut, en résumé: que la mesure repose sur une condamnation infligée pour une infraction ; qu'elle soit prononcée par une juridiction pénale qui n'est pas nécessairement celle qui a condamné; que sa nature soit punitive, telle une privation de liberté, surtout lorsque les conditions de son exécution sont proches de celles d'une véritable peine; que son but soit principalement punitif, même si un objectif de prévention peut se concilier avec celui de répression ; enfin, la mesure doit être grave pour celui qui la subit, encore que la Cour se hâte de préciser que cette gravité « n'est toutefois pas décisive en soi, puisque de nombreuses mesures non pénales de nature préventive peuvent avoir un impact substantiel sur la personne concernée ». (§120 de l'arrêt précité M. c/Allemagne)). Et la Cour de constater en l'espèce la violation de l'article 7 : malgré son appellation et son régime en droit germanique, la détention de sûreté étant une « peine », une loi plus sévère ne pouvait être appliquée à un individu pour des faits commis antérieurement à son entrée en vigueur.
Face à ce rappel des critères européens de la peine, se trouvent ainsi invités à revoir leur copie, en droit français : le législateur, qui doit se souvenir que la qualification formelle donnée par lui à une mesure, non sans parfois quelques arrière pensées, n'empêchera pas celle-ci d'être qualifiée de peine et donc d'obéir à son régime ; le Conseil constitutionnel qui ne peut plus biaiser et dire qu'une mesure telle que la rétention de sûreté n'est ni une peine ni « une sanction ayant le caractère d'une punition » tout en la soumettant au régime des peines ; la Cour de cassation enfin, qui ne peut plus s'abriter derrière la qualification formelle donnée par le législateur puis approuvée par le Conseil constitutionnel pour décider qu'une mesure n'est pas une peine et, pour ce motif, la faire rétroagir.
Pour autant, le droit européen ne lève pas toutes les incertitudes. On peut en apercevoir trois. D'abord, faut-il considérer, quant à sa nature, comme l'équivalent d'une mesure privative de liberté ab initio , une mesure privative ou restrictive de droit dont la violation est sanctionnée par une peine privative de liberté ? Certains auteurs le proposent 609 ( * ) . A notre sens, l'hésitation est permise. Et si l'on souscrivait à cette analyse, l'inscription au FIJAIS 610 ( * ) changerait de régime et deviendrait une peine alors même qu'elle peut s'appliquer à des personnes non condamnées (mis en examen, pénalement irresponsables, etc...) ce qui est le propre des mesures de sûreté. Deuxième incertitude, il est parfois délicat de percevoir l'objectif principal poursuivi par une mesure tant prévention et répression se voient intriquées. Les exemples abondent. C'est à nouveau l'inscription au FIJAIS qui, à l'égard cette fois des personnes définitivement condamnées, joue le rôle d'une sorte de peine complémentaire qui ne s'avoue pas. On voit donc que cette mesure a assurément un double visage selon les personnes qui la subissent. C'est encore la surveillance judiciaire, instituée par la loi n° 2205-1549 du 12 décembre 2005 sur le traitement de la récidive, qui vise à accompagner la libération de certains condamnés, réputés dangereux, de mesures d'accompagnement et de contrôle tel le placement sous surveillance électronique mobile ou « bracelet ». Le bracelet existait déjà en tant qu'élément du suivi socio-judiciaire, peine complémentaire 611 ( * ) instaurée par la loi n°98-468 du 17 juin 1998 ; en conséquence, il ne pouvait s'appliquer rétroactivement. D'où l'invention de la surveillance judiciaire, qualifiée de mesure de sûreté par le législateur 612 ( * ) et le Conseil constitutionnel 613 ( * ) , pouvant se traduire par un placement sous bracelet électronique, et applicable, elle, rétroactivement. Pourtant, lorsqu'on compare les deux mécanismes du suivi et de la surveillance, leur ressemblance est frappante pour ne pas dire dérangeante. Et si, la qualification française oubliée, la surveillance judiciaire est passée au crible des paramètres européens, elle emprunte à la fois à la peine en ce qu'elle est prononcée par un juge (le juge de l'application des peines) à l'encontre d'une personne condamnée pour certains crimes ou délits, mais aussi à la mesure de sûreté en ce que les obligations qu'elle entraîne, assurément préventives, sont restrictives de droit mais non privatives de liberté. 614 ( * ) Dernière incertitude de ces critères, si l'on admet avec la Cour européenne que la qualification nationale, simple « point de départ » ne la liant pas, et la gravité de la mesure, « pas décisive en soi », apparaissent comme des critères subsidiaires, comment pondérer les autres critères, eux principaux, les uns par rapport aux autres lorsque la mesure conjugue à la fois prévention et répression ?
Enfin, pour corser ce tableau déjà complexe, l'on évoquera brièvement une dernière notion qui ajoute encore au malaise intellectuel éprouvé tant en droit français qu'en droit européen: c'est celle de « modalités d'exécution de la peine » 615 ( * ) . Il est en effet piquant d'observer que, si le code pénal français les soumet au principe de l'application immédiate, sauf lorsqu'elles sont plus sévères, 616 ( * ) la Cour européenne 617 ( * ) , elle, de manière moins protectrice que le code pénal, les fait échapper au jeu de l'article 7, donc à celui de la non-rétroactivité in pejus . Ce qui ne l'empêche pas, dans le même temps, de souligner que « la distinction entre les deux (peine et modalité d'exécution de la peine) n'est peut-être pas toujours nette en pratique » 618 ( * ) . Un exemple bien connu convainc de la vérité de ce constat européen lourd d'incertitude: la période de sûreté 619 ( * ) a été considérée comme une modalité d'exécution d'une peine privative de liberté par la loi de 1978, qui l'a instituée, ainsi que par le Conseil constitutionnel 620 ( * ) ; en 1986 621 ( * ) , une loi l'a aggravée et a édicté son application rétroactive ; mais le Conseil constitutionnel 622 ( * ) l'a censurée sur ce point au motif qu'elle faisait partie intégrante de la peine elle-même dès lors qu'elle était fondée sur une appréciation de la culpabilité du prévenu ou de l'accusé ; et il l'a soumise au principe de la non rétroactivité des peines plus sévères. Autrement dit, le Conseil semble avoir implicitement et par anticipation appliqué les critères européens contemporains. Au point qu'on peut soutenir qu'il n'aurait sans doute pas mené la même analyse d'une modalité d'exécution de la peine moins « punitive » et moins « grave », pour user du vocabulaire européen, que la période de sûreté 623 ( * ) . Au total, il est urgent, au nom de la prévisibilité et de la lisibilité de la loi pénale, et que le législateur repense la notion de peine, et que la Cour européenne clarifie encore sa jurisprudence si elle veut l'assister utilement dans cette tâche délicate.
Pour finir, et comme il n'y a qu'un pas du droit de la peine au droit pénitentiaire, force est de reconnaître que le droit de la Convention a largement influencé la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 624 ( * ) . Sensible aux nombreux constats de violation dressés à l'encontre des lieux de détention français 625 ( * ) , la loi proclame que l'administration pénitentiaire doit garantir non seulement le respect du droit du détenu à l'intégrité physique mais aussi le respect de son droit à la dignité 626 ( * ) . Si bien que désormais, à tous les stades de la privation de liberté, avant comme après jugement et en quelque lieu qu'on la subisse, l'article 5 (droit à liberté et à la sûreté) se voit arrimé à l'article 3, afin que la personne détenue ou même seulement retenue soit traitée dignement, au plan matériel comme au plan psychologique, sans que les impératifs de la sécurité puissent conduire à porter des atteintes disproportionnées à cette exigence.
* 574 Les propos tenus par Renée Koering-Joulin n'engagent qu'elle-même et en aucune manière la Chambre criminelle.
* 575 Dudgeon, Cour plénière, 22 octobre 1981 ; Norris c/Irlande, 26 octobre 1988.
* 576 Crim. 16 janvier 2001, Bull. crim. n°10 ; D. 2001, 516, note J. Pradel ; Dr. pénal 2001, comm. 91, obs. J.-H. Robert ;
* 577 J.H. Robert.
* 578 Sur lequel v. D. 2006, 346, D. Roets; JCP 2005, II, 10142, F. Sudre; RSC 2006, p. 139, F. Massias.
* 579 V . Rapport sous Van Droogenbroeck c/Belgique, 9 juillet 1980, §§78 à 80, cité par la Cour (§123).
* 580 Non seulement, le juge correctionnel, sur le fondement du seul article 225-13, a condamné les prévenus à une peine d'emprisonnement assortie d'un sursis partiel (ainsi qu'à une amende et à réparation) mais la cour d'appel les a relaxés et, faute de pourvoi du ministère public, la chambre criminelle n'a été saisie que des intérêts civils ; elle a néanmoins cassé l'arrêt de la cour d'appel au motif que celle-ci n'avait pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposaient eu regard de l'article 225-13 CP et n'avait pas justifié sa décision au regard de l'article 225-14 (Crim. 11 décembre 2001, B.C. n°256).
* 581 V. sous l'article 225-4-1 CP (Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre et mer, additionnel à la Convention.
* 582 Sur cette problématique v. not. F. Tulkens et M. van de Kerchove, Les droits de l'homme : bonne ou mauvaise conscience du droit pénal ? Strafrecht als roeping, Liber amicorum Lieven Dupont, Louvain, Univ. Pers leuven, coll. Samenleving, Criminaliteit en Strafrechtspleging, 2005, p. 949.
* 583 V. not. M. c/Allemagne, 17 décembre 2009, Dr. pénal 2010, Etudes 9 L. Grégoire et F. Boulan ; AJ pénal 2010, 129, comm J. Leblois-Happe ; Dr. pénal 2010, chron. 2, n°58, obs. V. Peltier .
* 584 Crim. 1 er février 1990, BC n°56 ; 20 octobre 1991, BC n° 386, à propos d'une disposition du code des communes.
* 585 Crim. 20 février 2001, D. 2001, 3001, P. Wachsmann ; Dr. pénal 2001, comm. 86, M. Véron, à propos de l'ancien article 38, alinéa 3 -datant d'un décret-loi du 29 juillet 1939- de la loi du 29 juillet 1881, prohibant la publication « par tous moyens, de photographies, dessins, portraits, ayant pour objet la reproduction de tout ou partie des circonstances d'un crime ou d'un délit » attentatoire aux personnes.
* 586 Adde Mattei c/France, 19 mars 2007.
* 587 Article 121-6 : « Sera puni comme auteur le complice de l'infraction, au sens de l'article 121-7. » En revanche, la Cour a jugé que, la pénalisation des tortures ou actes de barbarie au titre d'une circonstance aggravante étant l'équivalent de sa prévision au titre d'une infraction autonome, la condamnation du requérant n'avait pas méconnu l'article 7§1 (Ould Dah, 17 mars 2009, Dr. pénal 2009, Etudes 23, M. Touillier).
La chambre criminelle a fait de nombreuses applications de cette jurisprudence européenne conduisant à la cassation de l'arrêt attaqué. V. récemment, Crim. 26 octobre 2010, pourvois n° 09-87.671 et 09-87.853.
* 588 V. par ex. l'article L.234-1 du code de la route qui incrimine la conduite sous l'empire d'un état d'imprégnation alcoolique (I) et la conduite en état d'ivresse (II).
* 589 V. not. Kokkinakis c/Grèce, 25 mai 1993 ; S.W. c/Royaume-Uni, 22 novembre 1995, Les Grands arrêts de la Cour EDH, F. Sudre et alii, PUF 5 e éd., 2009, n°37, p. 404 ; Baskaya et Okçuoglu c/Turquie, 8 juillet 1999.
* 590 V. par ex. Crim. 4 février 1898, S.1899, I, 249, Roux.
* 591 Sur l'ensemble de la question, v. le rapport sur les revirements de jurisprudence remis à M. le président Canivet (2 tomes, 2004) et en particulier, D. Rebut, Les revirements de jurisprudence en matière pénale (tome II, p.44).
* 592 V. Crim. 14 novembre 2000, B.C. n° 338.
* 593 V. Crim. 6 mai 2002, pourvoi n° 01-85.826.
* 594 En revanche, la Cour, après avoir conclu que la jurisprudence de la chambre selon laquelle un nouveau régime de récidive, aggravant, est applicable immédiatement dès que le second terme est commis postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, violait l'article 7§1 (Achour c/France 10 novembre 2004), a estimé le contraire, en Grande chambre (29 mars 2006).
* 595 Adde dans le même sens, CJCE, 3 mai 2005, Berlusconi, aff.C-387/02, concl. J. Kokott ; RSC 2006, p. 163, chron. L. Idot; GP 2005, p. 2081, note C. Soulard et CDH de l'ONU, 21 octobre 2010, communication n°1760/2008, Jean-Pierre Cochet c/France, D. 2010, p. 2865, note A. Huet.
* 596 Déc. 80-127 DC 19 et 20 janvier 1981.
* 597 V. déjà G.c/France, 25 septembre 1995.
* 598 Comm. 6 mars 1978, req. n° 7900/77.
* 599 La loi n°2004-204 du 9 mars 2004 lui a substitué la contrainte judiciaire (articles 749 et svts du CPP).
* 600 V. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, tome I, Cujas, 7 e éd. 1997, n°656 p. 826.
* 601 Plusieurs fois modifiée depuis par des lois de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010...
* 602 Sur laquelle v. not. R. Bousta, LPA 2008, n°121 ; J.-Ph. Feldmann, JCP 2008, II, 10077 ; B. de Lamy, RSC 2009, chron. p. 166 ; C. Lazerges, RSC 2008, p. 731 ; B. Mathieu, JCP 2008, Actualités 166 ; Y. Mayaud, D. 2008, 1359.
* 603 C'est-à-dire « être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ou faisant l'objet d'une condamnation postérieure pour des faits commis antérieurement ;... » (cons. 10)
* 604 Bull. crim ; n°24 ; sur cette décision v. not. S. Detraz, JCP 2009, II, 10043 ; H. Matsopoulou, D.2009, p. 1111 ; A. Giudicelli , RSC 2009, p. 136 ; F. Lasserre-Capdeville, AP pénal 2009, p. 178 ; F. Rousseau, Dr. pénal 2009, Etudes n°9 ; X. Pin, Rev. Pénit. 2009, p. 147.
* 605 L'article 706-136 CPP prévoit par ex. l'interdiction professionnelle, de paraître, de port ou de détention d'arme, la suspension ou l'annulation du permis de conduire...
* 606 Bull. crim. n°216 ; sur cette décision v. J. Buisson, Procédures 2010, n°93 ; C. Duparc, AJ pénal 2010, 136 ; D. Guérin, Dr. pénal 2010, chron. 1, n°29 ; M. Léna, D.2010, p. 144 ; P. Mistretta, JCP 2010, 117 ; V. Peltier, Dr. pénal 2010, chron. 2, n°59; J. Pradel, D.2010, 471.
* 607 V. Crim. 26 novembre 1997, Bull. crim. n° 404 ; D. 1998, p. 495, note D. Rebut. (« Attendu que ... l'incapacité attachée à certaines condamnations, édictée par le texte régissant les conditions d'accès à la profession d'agent immobilier, ne constitue pas une peine complémentaire mais une mesure de sûreté qui, dès l'entrée en vigueur de la loi qui l'institue, frappe la personne antérieurement condamnée ;... »
* 608 Sur lequel v. la doctrine citée note 9.
* 609 V. par ex. J. Leblois-Happe, article préc. p.133, 134 ; V. Peltier, Dr. pénal 2010, chronique Un an déjà, n°57 (à propos de la surveillance judiciaire)
* 610 Elle a été qualifiée de mesure de police par le Conseil constitutionnel (déc. n°2004-492 du 2 mars 2004) et de mesure -sous-entendue- de sûreté par la Cour de cassation (Crim. 31 octobre 2006, Bull. crim. n°267).
* 611 Crim. 2 septembre 2004, Bull. crim. n° 197. Il est prévu par les articles 131-36-1 et svts du code pénal.
* 612 D'où sa prévision par l'article 723-29 du CPP.
* 613 Cons. constit. n°2005-527 DC, 8 décembre 2005.
* 614 Leur violation entraîne non le prononcé d'une peine d'emprisonnement mais la révocation des réductions de peine sur la durée desquelles elle aurait dû s'imputer, partant, la réincarcération (art. 723-35 du CPP).
* 615 Par ex. placement à l'extérieur, semi-liberté, permissions de sortir, placement sous surveillance électronique (fixe), libération conditionnelle, etc...
* 616 Article 112-2, 3°, du code pénal.
* 617 V. Kafkaris c/Chypre, 12 février 2008.
* 618 V. Kafkaris précité., §143.
* 619 Elle date de la loi n° 78-1097 du 22 novembre 1978.
* 620 Déc. n° 78-98 DC du 22 novembre 1978.
* 621 Loi n° 86-1019 du 9 septembre 1986.
* 622 Déc. n° 86-215 du 3 septembre 1986 : « ...la période de sûreté qui, bien que relative à l'exécution de la peine, n'en relève pas moins de la décision de la juridiction de jugement qui, dans les conditions déterminées par la loi, peut en faire varier la durée en même temps qu'elle se prononce sur la culpabilité ;... » (cons. 4 et 23).
* 623 Dans le même sens v. F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général, n° 361 p. 326.
* 624 V. sur ce point AJ pénal 2009, dossier p. 473, et not J.-P. Céré, p. 477. On notera que la chambre criminelle (20 janvier 2009, pourvoi n° 08-82.807 ; AJ pénal 2009, 139, comm. M. Herzog-Evans) a refusé l'application de l'article 225-14 CP à une détention contraire à la dignité humaine. Il faut y ajouter les évolutions jurisprudentielles relatives aux recours ouverts aux détenus, qui nous font quitter le champ du droit pénal substantiel pour celui de la procédure pénale.
* 625 Sur les conditions générales de la détention, v. not. J.-F. Renucci, Traité de droit européen des droits de l'homme, LGDJ 2007, n° 95 ; F. Sudre et alii, Les grands arrêts ..., précité, p. 152.
* 626 C'est ce même souci de la dignité du détenu qui a inspiré la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades dans ses dispositions concernant la suspension de peine pour raisons médicales (art. 720-1-1 CPP) afin de permettre au condamné en fin de vie de mourir dans la dignité, partant en liberté. Néanmoins, s'il est permis de mourir libre en France, il n'y a pas de reconnaissance, en Europe, du droit de choisir librement l'heure de sa mort, et ce qu'on soit détenu ou non (CourEDH, Pretty c/Royaume-Uni, 29 avril 2002). Aussi le droit pénal français peut-il continuer à considérer comme relevant de la cour d'assises les comportements de ceux qui aident activement à l'euthanasie. V. cependant la proposition de loi relative à l'aide active à mourir de la Commission des affaires sociales du Sénat du 18 janvier 2011 destinée à assouplir les conditions d'application de la loi n°2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie.