LES
PRÉCÉDENTS EUROPÉENS AU XVIIIE SIÈCLE
DU CODE
PÉNAL DE 1810
Stefano SOLIMANO,
professeur
à l'Université du Sacré-Coeur de Milan
Nous désirons, avant tout, remercier ceux qui nous ont fait l'honneur de nous inviter à cette table pour célébrer devant cette éminente assemblée le code pénal napoléonien, texte appliqué en Italie durant la domination française, puis pris comme modèle pendant une très longue période de l'histoire juridique de ce pays.
Venons-en à notre intervention. On nous a demandé de réfléchir sur les précédents européens du code pénal de 1810 à la fin du XVIII e siècle. Il s'agit d'une tâche à la fois facile et difficile. En effet, depuis une trentaine d'années, la fin des années soixante-dix, l'historiographie juridique européenne s'occupe un peu partout de la question pénale en Europe durant le siècle des réformes. Des chercheurs français, belges, italiens et bien évidemment allemands et autrichiens se sont confrontés à plusieurs reprises sur ce qu'on a défini comme le premier code pénal moderne, c'est-à-dire le code pénal autrichien de Joseph II de 1787 89 ( * ) , ou encore sur le texte antérieur du Grand Duc de Toscane Pierre-Léopold 90 ( * ) et sur le code prussien de 1794 91 ( * ) . Les résultats presque définitifs de ces recherches nous ont poussé à nous interroger sur ce que nous pourrions encore soumettre à l'attention de ceux qui nous écoutent.
Voici le double choix que nous avons fait.
Nous essaierons tout d'abord d'illustrer comment ont été perçus et commentés par les juristes français de l'époque les deux premiers codes habsbourgeois que nous venons de citer. Nous insisterons tout particulièrement sur le passage du système du Ius commune au code. En second lieu, nous voudrions porter notre attention sur un plan plus concret, celui de l'application des textes pénaux, en réfléchissant sur un problème fondamental qui accompagne ce passage du Ius commune au code, c'est-à-dire sur le rapport crucial juge-loi. A ce propos, nous nous occuperons de l'application du code autrichien de 1787 que nous analyserons en parallèle avec le code pénal français de 1791. Dès maintenant, précisons que ce qui nous intéresse, c'est de mettre en lumière les réactions des juges français en regard de celles des juges habsbourgeois, les uns et les autres étant assujettis aux nouvelles règles qui, sous une forme et avec une intensité différentes, ont affecté l' arbitrium iudicis, clef de voûte du système pénal de l'ancien régime européen 92 ( * ) . Bref, il s'agit d'évaluer quel a été l'« effet code ». Et les résultats ne laisseront pas de nous surprendre.
I. Les codes pénaux de la fin du XVIII e siècle dans la perception des juristes français
Commençons par la question de la connaissance en France des codes pénaux de la fin du XVIII e siècle. On le sait, la législation et la doctrine européenne ont très vite été traduites en français et commentées. Une telle production doctrinale et législative n'est pas passée inaperçue aux yeux des experts, de ceux dont la tâche est d'élaborer les codes. Ainsi, au mois de décembre 1787, Lamoignon a-t-il été chargé par Louis XVI de procéder à une révision des lois criminelles. Une commission est nommée au mois de janvier 1788. En fait partie, entre autres, le futur codificateur napoléonien Guy-Jean Baptiste Target (ainsi que ses confrères Homme, Henry, Comeyras) mais les travaux se bloqueront dès le mois de mai, lorsque les membres de la commission donneront leur démission pour protester contre l'énième coup de main aux dépens de la magistrature. Quoi qu'il en soit, pour nous, la donnée intéressante est la suivante : lorsque la commission entreprend sa tâche, elle a dans l'esprit d'amender la législation criminelle en s'inspirant des écrits des criminalistes les plus illustres mais aussi en gardant sous les yeux les textes normatifs étrangers. C'est précisément l'un des membres de la commission qui nous le dit, Pierre-Jean Bonhomme de Comeyras, qui publie l'année suivante un pamphlet intitulé Essai sur les réformes à faire dans notre procédure 93 ( * ) . Une occasion supplémentaire pour réfléchir sur ces codes, principalement sur les codes toscan et autrichien, à travers le prisme des publications françaises contemporaines.
Ayant choisi un critère chronologique, il nous faut partir de la réforme criminelle du Grand Duc Pierre-Léopold qui entra en vigueur en 1786. Les commentaires de ce code toscan, la Leopoldina , publiés en France ne manquent pas, comme a pu le noter Paolo Comanducci il y a vingt ans 94 ( * ) . Nous avons décidé d'en examiner un seul, un texte court qui sort de la plume d'un rédacteur anonyme du Journal de Paris au mois de mars 1787 95 ( * ) . A première vue, il ne semble pas apporter une contribution significative car, pour des raisons éditoriales, il est d'une extrême concision. Son auteur, plutôt que de procéder à un commentaire à vol d'oiseau des 119 normes, préfère le plus souvent reporter la simple traduction des dispositions les plus représentatives. Par exemple, il reproduit celles qui abolissent la torture, la peine de mort, la confiscation générale ou qui introduisent ces garanties intangibles pour le prévenu, comme les normes établissant l'assistance obligatoire d'un avocat ou imposant la confrontation entre les témoins à charge et l'accusé 96 ( * ) . Le fait que le code pénal toscan soit salué comme « un bienfait non seulement en Toscane, mais pour les peuples qui voudront par la suite entreprendre cette importante réforme » n'est pas d'un grand intérêt 97 ( * ) . Où réside alors son originalité ?
Pourquoi alors nous attarder sur le texte de ce rédacteur inconnu? Parce que, malgré l'incontestable concision de son essai, nous croyons que cet auteur a saisi mieux que personne l'esprit de la codification toscane. En premier lieu, il semble s'être rendu compte que la Leopoldina est le fruit d'une médiation qui sort entièrement des mains du Grand Duc Pierre-Léopold. En effet, le jeune Habsbourg, baigné de la culture juridico-philosophique des Lumières, agit en souverain éclairé certes, animé d'une évidente ardeur réformiste, mais en même temps il montre qu'il ne veut pas imposer d'en haut et à tout prix ses desiderata 98 ( * ) . Le Grand Duc a compris que le succès d'un code ne peut pas dépendre seulement de l'apport des juristes. Il dépend aussi de leur plein consensus. S'il est vrai que Pierre-Léopold planifie le contenu de son code sur papier, les Osservazioni generali sulle leggi criminali, la loro natura in genere qui deviendront les fameuses Massime et Vedute ( Maximes et Vues ) qu'il envoie à ses conseillers-juristes, il n'en est pas moins vrai que devant les observations de ces derniers, souvent étonnamment péremptoires, le Grand Duc est disposé à faire marche arrière 99 ( * ) . Il n'impose pas son code comme en revanche essayera de le faire son frère Joseph lorsqu'il s'agira d'appliquer à la Lombardie autrichienne le code de 1787 100 ( * ) . Pour mieux nous expliquer : hoc volo, sic iubeo ne pourrait en aucune façon être la devise de Léopold. Cela ne veut pas dire qu'il n'ait pas conçu son code dans un dessein de centralisation étatique 101 ( * ) . Il reste néanmoins persuadé que le code ne peut fonctionner que s'il repose sur le consensus de ses coassociés, nous tenons à insister sur cet aspect 102 ( * ) . Certes, le risque qu'il ne veut pas courir, c'est que les magistrats et les juristes puissent non seulement faire échouer la réforme mais aussi la bloquer dans son application. Soulignons que l'esprit de conciliation de Léopold est impressionnant. Dans le canevas rédigé par le Grand Duc en personne, lorsqu'on aborde le problème du rapport juge-loi, il agit en émule de Montesquieu et de Beccaria. Il écrit « aucun juge ne peut modifier la loi, par conséquent il ne peut décréter aucune autre peine qui ne soit prescrite par la loi, il ne peut l'interpréter, la modifier ni l'expliquer » 103 ( * ) . Or, dans la Leopoldina nous pouvons noter combien le pouvoir discrétionnaire concédé aux juges est important 104 ( * ) . En cas de lacune, le magistrat est appelé à utiliser les normes existantes appliquées selon l'esprit de la nouvelle législation ; là où sont présents de forts indices mais où la pleine preuve fait défaut, il peut infliger une peine extraordinaire, et enfin pour nombre d'infractions, il peut fixer la peine de façon autonome 105 ( * ) . Nous retombons dans le système bien rodé des peines arbitraires. Comme on peut le voir, nous nous trouvons aux antipodes de la conception première du Grand Duc. Une solution qui sera bien vite stigmatisée par l'un des commentateurs les plus illustres de la Leopoldina , Condorcet. Ce code, écrira le marquis, laisse « aux juges une trop grande autorité dans la fixation de la peine », ajoutant « qu'il est toujours dangereux de donner à un juge aucune autorité que celle d'appliquer littéralement la loi» 106 ( * ) .
Nous disions il y a peu que l'obscur rédacteur du Journal de Paris a saisi plus que tout autre l'esprit du code toscan. Assurément. Il a donc compris qu'une telle législation est le fruit d'un compromis, et de plus il relève un autre grand mérite du législateur, celui de n'avoir jamais perdu de vue « l'accord de la justice et de l'humanité » 107 ( * ) . À ses yeux, le souverain a réalisé un sage équilibre dans lequel le Juste ne se confond pas avec le principe de l'Utile, véritable canon qui guide la main des législateurs et des philosophes du droit européens in criminalibus , et qui inspire également le législateur léopoldien. Un utilitarisme bien tempéré, pourrait-on affirmer. Le libelliste parisien formule-t-il ainsi une critique implicite du code pénal autrichien de 1787, publié quelques mois auparavant à Vienne par Joseph II, le frère de Léopold ? Il n'est pas possible de le savoir avec certitude. En revanche, une critique explicite nous parvient d'un juriste bien connu pour son ardeur réformiste, Brissot de Warville 108 ( * ) . Celui-ci introduit auprès du public français le code pénal autrichien, en publiant une lettre adressée à l'empereur d'Autriche dont le titre est tout à fait significatif : Sur l'atrocité des supplices qu'il a substitués comme adoucissement à la peine de mort 109 ( * ) . Brissot ne conteste certes pas qu'on résolve la question pénale selon les canons de l'utilitarisme, mais c'est un utilitariste modéré. À ses yeux, comme le lui ont enseigné Helvétius 110 ( * ) et Beccaria, l'être humain agit, mû selon sa « sensibilité », entre la fuite de la douleur et la recherche du plaisir. Il écrit : « la plupart des criminels sont ou des misérables ou des fous, ou de mauvais calculateurs. Aux premiers il faut donner propriété et moyens de travail. Il faut guérir les fous et apprendre aux derniers à mieux calculer » 111 ( * ) . C'est là le point névralgique car, exception faite pour les misérables et pour les fous, ce sont les mauvais calculateurs que le législateur doit viser. Il est clair qu'on y sent la griffe de Beccaria. En effet, pour Brissot, Joseph II a commis une faute gravissime en orientant la question pénale dans une perspective radicalement utilitariste, sans tenir en bride l'Utile à l'aide du Juste. Comptant sur l'intimidation, Joseph II a réalisé un code non seulement inhumain mais surtout inutile. Il faut savoir que si Joseph II, d'un côté, a aboli la peine de mort, de l'autre il a accueilli dans un décret ultérieur ce qu'Adriano Cavanna a pertinemment défini comme une peine de mort au ralenti 112 ( * ) , la peine du halage des bateaux sur le Danube 113 ( * ) ; il a en outre introduit des peines corporelles comme la marque au fer rouge ou les coups de bâton et il a prévu un système de détention tout aussi draconien qui, dans les cas les plus graves, se soldait par l'enchaînement avec cercle de fer autour de la poitrine, fers aux pieds, isolement, nutrition au pain et à l'eau, une forme de détention qui, notez bien, ne permettait pas au condamné de s'étendre 114 ( * ) . Il nous faut renoncer ici à la description extrêmement efficace que Brissot fait de toutes ces souffrances 115 ( * ) . Nous avons déjà dit qu'il les considère non seulement comme inhumaines mais surtout inutiles. Et aussi pernicieuses pour l'intérêt public : « on fait des coupables des hommes, on n'en fait que des bêtes féroces, ou des brutes languissantes, en les martyrisant inutilement [...] » 116 ( * ) . Ou encore : « la barbarie ne corrige point les hommes ; elle les aigrit, les indigne ; elle indigne aussi les témoins de leur supplice ; elle familiarise les vengeurs de la société avec les atrocités ; elle n'éloigne pas même du crime ceux que la force des circonstances peut y conduire. Les supplices raffinés [...] exposent plus les sociétés qu'ils ne les défendent » 117 ( * ) . Enfin selon lui les supplices « inspirent de la pitié pour le patient » 118 ( * ) . La solution du problème pénal passe nécessairement par une autre voie. Il faut plutôt « chercher à prévenir qu'à punir et [...] il faut chercher dans la punition, non ce qui tourmente le coupable » 119 ( * ) . Comme on peut le voir, Brissot s'inspire ici de Beccaria.
Or, paradoxalement Joseph II lui aussi puise dans Beccaria. Le remplacement de la peine de mort par la peine du halage des bateaux va exactement dans le sens de Beccaria lorsque, dans un paragraphe contre la peine de mort, il écrit que « ce n'est pas le spectacle terrible mais passager de la mort d'un scélérat, mais le long et pénible exemple d'un homme privé de liberté, qui transformé en bête de somme, rétribue par son labeur la société qu'il a offensée » 120 ( * ) . Ce que nous voulons mettre en lumière, c'est que Joseph II n'hésite pas à s'inspirer des pages de Beccaria qui affichent un utilitarisme radical 121 ( * ) . En voici un autre exemple. Le juriste milanais affirme que si l'accusé durant l'interrogatoire « au cours de l'examen s'obstinerait à ne pas répondre aux questions qu'on lui pose, mérite une peine fixée par les lois et l'une des plus graves qui soient, afin que les hommes n'éludent point ainsi la nécessité de l'exemple qu'ils doivent au public » 122 ( * ) . Eh bien, dans le code de procédure de 1788 une telle suggestion se concrétise puisque le paragraphe 110 établit que l'accusé silencieux sera admonesté à propos de l'obligation qu'il a « de répondre à son juge légitime, comme de la punition qu'il se méritera par son attitude désobéissante ; si l'admonition ne suffit pas à le plier, il devra encourir la peine des coups de bâton et ce moyen se prolongera selon la manière précisée dans le paragraphe précédent concernant les faux fous tant que durera son silence obstiné » 123 ( * ) . Une réactivation sournoise de la torture 124 ( * ) . Quoi qu'il en soit, il faut souligner que Beccaria au cours de son oeuvre, se rendant compte que l'utilitarisme mené à l'extrême mortifierait les principes de la justice, corrige plus d'une fois le tir. En d'autres termes, le marquis se montre toujours capable de comprendre que ce qui est utile n'est pas toujours juste 125 ( * ) . Beccaria n'est pas encore Bentham, tandis que Joseph II serait incapable d'en venir à une telle résipiscence. Son code est conçu pour réaliser une répression très efficace au nom de la défense de l'Etat. Du reste, ce code se place parfaitement dans le contexte de la réforme de l'Etat que Joseph II est en train de réaliser. Un despotisme plus absolu qu'éclairé, a relevé le regretté Mario Alessandro Cattaneo 126 ( * ) . Certes, le code de 1787 accueille le principe de légalité - ce pourquoi il a toujours été salué comme le premier code pénal moderne - néanmoins l'historiographie germanique, puis italienne ont invité à considérer comment, dans le cadre d'un Etat absolutiste, ce même principe peut être parfaitement décliné selon une logique étatique 127 ( * ) . Grâce aux commentaires de Brissot et de l'anonyme rédacteur du Journal de Paris , il est clair que ces deux codes reflètent, pour le meilleur et pour le pire, des politiques du droit différentes. D'ailleurs, il en va de même pour le rapport juge-loi qui affiche des différences tout à fait significatives. Sans en arriver à la solution utopique du juge automate, Joseph II comprime sans aucun doute l' arbitrium iudicis . Le magistrat conserve une certaine marge de pouvoir discrétionnaire mais à l'intérieur d'un ingénieux mécanisme laissant « au législateur le droit d'établir pour chaque délit, le type, la sévérité, la durée et le degré de la peine. Ce n'est qu'à l'intérieur du degré fixé par le code, c'est-à-dire entre le minimum et le maximum des années de détention préétablies, que le juge a le pouvoir d'intervenir en décidant la mesure ultime de la peine », écrit Adriano Cavanna. Un pouvoir discrétionnaire piloté d'en haut, comme il l'affirme à juste titre 128 ( * ) . Ajoutons à cela que le juge est obligé de tenir compte des circonstances minutieusement prévues par le législateur et enfin qu'il est appelé à remplir à la fois la fonction d'instructeur, de juge et de défenseur : juge « factotum », « juge à trois têtes » 129 ( * ) .
Achevons cette courte analyse des codes de la fin du XVIII e siècle par un examen encore plus rapide de la législation prussienne 130 ( * ) . Mirabeau, effleurant la question pénale, l'avait examinée en 1788 lors du processus de formation du corpus normatif prussien que nous pourrions définir comme encore interlocutoire 131 ( * ) . Précisons que cette législation, qui verrait le jour en 1794, serait traduite en français par le Bureau de législation étrangère et publiée en cinq volumes par le ministère de la Justice en 1801 132 ( * ) .
En nous référant aux principaux aspects mis en lumière au cours de l'analyse du code toscan et du code autrichien, nous pouvons remarquer combien l'ALR apparaît comme un produit typique de l'absolutisme germanique, un absolutisme, toutefois, encore plus nettement paternaliste et envahissant que celui de Joseph II. On assiste à une rationalisation et à une mitigation partielle de la discipline de procédure pénale existante, répondant aux enseignements d'un Wolff ou d'un Thomasius, sous le signe de l'étatisation et de la sécularisation du droit pénal qui avaient été accomplies ; néanmoins son législateur ne renonce pas à l'intimidation. Frédéric va dans le même sens que Joseph II : « Imaginez tout ce que vous voudrez, vous ne trouverez de frein pour les méchantes actions que dans les peines afflictives et dans la honte. Voilà ce qui retient quelques personnes, et les empêche de nuire aux devoirs de la société » 133 ( * ) . Et en cela, son successeur Frédéric Guillaume II le suit. Pour les délits les plus graves il prône le châtiment exemplaire. Pour celui qui s'est entaché du délit de trahison (§ 102) ou d'homicide prémédité (§ 826), « après avoir été traîné sur la claie au lieu du supplice, doit être rompu, en commençant par les jambes, et son corps exposé sur la roue » 134 ( * ) . L'empoisonneur est conduit à l'échafaud « sur une claie jusqu'au lieu de l'exécution (§ 856 et §857), le parricide est « publiquement battu de verges, traîné sur une claie au lieu du supplice pour y être rompu, en commençant par les jambes » (§ 873). Exécution identique s'il s'agit d'uxoricide, ou lorsqu'un père ou une mère tue ses enfants (§ 874, pour l'infanticide le discours est beaucoup plus complexe). Au vrai, dans l'esprit du législateur, l'intimidation, tout paradoxal que cela peut sembler, serait conçue comme un remède inéluctable, mais secondaire néanmoins. Celui-ci est persuadé que la sanior pars de la société peut être éduquée et par conséquent détournée du crime. Le paragraphe 1 se présente comme le véritable axiome de la politique paternaliste-pédagogique prussienne : « Tout magistrat, et quiconque est préposé sur le peuple, doit s'appliquer à prévenir les crimes et délits de ses subordonnés » 135 ( * ) . Et l'article qui suit est lui aussi tout à fait révélateur : « Les pères et mères et instituteurs, les pasteurs et maîtres d'école, sont spécialement responsables de l'inobservance de leurs devoirs, en ce qui concerne les personnes confiées à leur surveillance » (§ 2). Bref, une société, cette société prussienne, dont une partie considérable est désignée pour veiller sur ceux dont elle a la charge. Quant aux mendiants, aux vagabonds, qui vivent hors de tout contrôle social, qui pense à eux? L'Etat pédagogue, naturellement, qui se préoccupe de les contraindre au travail.
En ce qui concerne la question du rapport juge-loi, nous nous trouvons devant une solution à mi-chemin entre les solutions retenues par le législateur toscan et par Joseph II. On attribue un pouvoir discrétionnaire important au magistrat prussien. Les sanctions de certains délits, à vrai dire en petit nombre, sont laissés « par la loi à l'arbitraire du juge » qui, quel que soit le cas, ne peut « dépasser six semaines ou une amende de 50 écus » ; en outre, à moins que la loi ne l'interdise expressément, il peut « moduler et aggraver le degré des peines fixées par la loi jusqu'à un maximum légal qu'il ne peut dépasser » 136 ( * ) . Enfin, apanage de la législation prussienne, le magistrat peut infliger la peine selon la classe sociale à laquelle appartient le délinquant. La législation prussienne est pour le moins singulière : c'est un mélange d'absolutisme saupoudré de lumières, parfaitement pensé pour une société hiérarchisée. Alors que nous savons avec certitude que Tocqueville a stigmatisé une telle législation qu'il taxa d'archaïsme 137 ( * ) , nous ne sommes pas certain que Montesquieu en aurait fait autant. En fin de compte on peut se demander si le gouvernement monarchique tel qu'il apparaît dans l'oeuvre de notre baron bordelais est si éloigné de celui de Frédéric le Grand et de son fils Frédéric Guillaume II.
II. Dans la Vienne comme à Vienne.
Nous sommes arrivés à la seconde partie de notre propos, centrée sur la mise en oeuvre du code autrichien de 1787 auquel fait pendant le code français de 1791.
Lorsqu'on analyse l'application du code de Joseph II de 1787 à 1803 - une analyse faite dans les Archives judiciaires de Trieste 138 ( * ) - l'aspect le plus frappant est sans nul doute la répression du vol, plus précisément du vol aggravé. Indépendamment de l'objet volé, cette infraction est punie avec une très grande sévérité. Emprisonnement long et dur en premier degré et travail public allant de huit à douze ans si le vol s'est passé la nuit, ou aux dépens du maître, en cas d'incendie ou d'inondation 139 ( * ) . Si, par contre, il a été commis en lieu clos, ou en compagnie de plusieurs voleurs, ou dans un lieu sacré ; s'il a causé un dommage très sensible en raison soit de sa valeur considérable soit des conditions économiques précaires de la victime, le juge est obligé de condamner l'accusé à l'emprisonnement de second degré et au travail public allant d'un minimum de cinq ans à un maximum de huit ans 140 ( * ) . Eh bien, la sévérité de ce traitement punitif est systématiquement boycottée par les juges. Au début, c'est ouvertement que ces magistrats n'appliquent pas la norme, réprimant le vol aggravé par trois mois de travaux publics. Il s'agit d'une peine arbitraire, infligée en contradiction ouverte avec le principe de légalité de la peine explicitement fixée par le code lui-même 141 ( * ) . Ce comportement ne passe pas inaperçu. Un décret émané au printemps de l'année 1788 met tous les juges en alerte : « Les peines sévères indiquées dans le paragraphe 160 du code criminel [doivent] avoir lieu et [doivent] être infligées même dans les cas où le bien volé est de très faible valeur, ou que le montant est infime et de peu de considération » 142 ( * ) . L'histoire s'arrêterait-elle là ? Ce décret lie-t-il les mains des juges ? Tant s'en faut. L'affaire persiste, on contourne une autre norme, cette fois contenue dans le code de procédure pénale entré en vigueur le 1 er août 1788, grâce auquel on continue à éluder la disposition du code pénal 143 ( * ) . Le paragraphe 171 permet la mitigation de la peine infligée par le Tribunal Supérieur à condition que l'accusé ait un casier judiciaire vierge et que soient réunies les qualités nécessaires énumérées dans ce paragraphe 144 ( * ) . Le juge doit prendre en considération, par exemple, la ténuité du dommage causé par le délit (à condition qu'il ne s'agisse pas d'homicide, de rapine ni d'incendie) ; la vie antérieure honnête, de l'accusé, son jeune âge et son ignorance manifeste par absence d'éducation et d'expérience (sinon une punition trop sévère porterait préjudice à la subsistance d'une famille innocente en portant atteinte à la profession du coupable). Or, les conditions nécessaires indiquées dans les paragraphes 171 et 177 ne sont pas estimées contraignantes par les juges qui demandent la mitigation de la peine, y compris par exemple en faveur des récidivistes ou pour les accusés qui ne peuvent pas jouir du bénéfice de l'âge. Le point de force de cette affaire réside dans le fait que le Tribunal Supérieur prête l'oreille aux demandes des tribunaux inférieurs 145 ( * ) . Même les juges de second degré stigmatisent l'option punitive du législateur de 1787 pour le vol aggravé et détricotent eux aussi les mailles de la loi. Pensez que sur 184 condamnations pour vol, 136 ont été diminuées (paragraphe 171), ce qui correspond à 74%. Et si l'on se réfère aux peines infligées, il faut observer que la condamnation à la détention de six mois et la condamnation à la détention de un an représentent les peines les plus pratiquées. Bien en dessous de la limite minimum des cinq ou des huit ans prévus par le législateur.
Attendu donc que la peine pour le vol aggravé est considérée comme trop sévère, cherchons à reconstruire les raisons et les motivations qui poussent ces magistrats à recourir continûment et subrepticement au paragraphe 171. Les réponses sont multiples.
Avant tout, il faut noter que très souvent il s'agit de vols sans gravité : des oranges (avril 1790) 146 ( * ) , une couverture (décembre 1790) 147 ( * ) , des clous (octobre 1792) 148 ( * ) , une cape (novembre 1792) 149 ( * ) , des choux (décembre 1793) 150 ( * ) , de l'avoine (février 1796) 151 ( * ) , de la corde (avril 1798) 152 ( * ) , des mouchoirs (juillet 1800) 153 ( * ) , du pain (février 1801) 154 ( * ) , du foin (1803) 155 ( * ) ). Des délits commis par de pauvres gens ou par des personnes devenues indigentes à la suite de la perte de leur travail (ouvriers, porteurs). Des vols perpétrés concomitamment avec les famines ou des hivers rigoureux 156 ( * ) . Dans les `rapports' ( referati ) les juges examinent minutieusement le cadre économique et social de la ville. Et les portraits qu'ils font des accusés sont d'une telle crudité qu'ils ne seraient nullement déplacés dans certaines pages de Victor Hugo, si parva licet componere magnis 157 ( * ) . Mais il s'agit aussi de vols accomplis par des personnes qui n'appartiennent pas au petit peuple, ayant gagné Trieste de Turin ou de Livourne pour apprendre l'art mercantile (le plus souvent, ce sont des « scribes ») ; ces personnes sont licenciées en raison des difficultés financières de leur dominus et en conséquence elles volent le strict nécessaire pour leur permettre de rentrer chez elles. À l'égard de ces marchands en herbe, les magistrats se montrent particulièrement sensibles : ils décident de la non publication de la sentence pour éviter de « compromettre leurs progrès dans le commerce » 158 ( * ) . Les juges demandent aussi la mitigation de la peine pour une autre raison qui mérite d'être soulignée. Ils sont conscients que la prison produit des effets criminogènes. Au terme d'un « emprisonnement long en compagnie de scélérats des plus perfides (le condamné) retrouvera la liberté [...] avec une âme plus marquée et plus dépravée, au lieu d'être corrigé », écrivent-ils en 1793 159 ( * ) ; une « longue condamnation le dévoie », répètent-ils six ans plus tard 160 ( * ) . Il vaut donc mieux une courte détention durcie, au besoin, de quelques coups de bâton 161 ( * ) .
Certes, il reste à se demander si, en réalité, l'autorité politique était au courant d'une telle pratique et si, en conséquence, elle l'avait approuvée. Dans les Archives de Trieste, en effet, nous ne retrouvons pas de missive à l'instar de celle de 1788 destinée à reprendre les juges. À vrai dire, il nous semble étrange que ce comportement désinvolte du Tribunal Supérieur soit passé inaperçu. D'autant que le législateur de 1803 s'orientera vers une refonte totale de la discipline du vol, arrivant à proposer des peines qui ne diffèrent en rien de celles infligées par le Tribunal Supérieur 162 ( * ) .
Or, l'aspect le plus intéressant et le plus surprenant de cette question nous vient de la constatation qu'en France, durant la même période, on assiste à un phénomène identique. S'agit-il d'une coïncidence significative? Essayons de le découvrir. Comme le législateur autrichien de 1787, le législateur français de 1791 a lui aussi prévu des peines sévères pour le vol aggravé. Les vols commis la nuit, ou avec escalade, avec fausses clés, ou encore avec port d'armes ou en groupes sont punis par huit ans de fers. Et s'ils sont accompagnés d'autres circonstances prévues par le code, le juge est obligé d'en ajouter deux autres pour chaque circonstance établie. Pourtant, le jury de jugement boycotte systématiquement une telle rigueur répressive. Nous le savons grâce aux travaux de Bernard Schnapper qui s'est penché sur l'application du code pénal dans le département de la Vienne 163 ( * ) . Pour preuve, le tribunal de la Vienne absout à grand bruit la voleuse d'un melon au marché alors que, selon le code, il aurait dû la condamner à huit ans 164 ( * ) . Bien évidemment, les jurés ont contourné les normes. Il est notoire, en effet, que le législateur de 1791 a élaboré un système de peines fixes ; c'est le système le plus proche des prescriptions de Montesquieu et de Beccaria qui ne permet pas au magistrat de moduler la sanction 165 ( * ) . Comme l'écrit Bernard Schnapper, « le jury avait à répondre pour chaque infraction et chaque accusé à trois questions : le fait est-il constant ? L'accusé en est-il l'auteur ? L'a-t-il commis avec l'intention de nuire ? Cette dernière question était essentielle et son défaut un cas de cassation » 166 ( * ) . « Or - continue ce chercheur -, les juges, notamment dans les affaires de vols, trouvèrent en y répondant négativement un moyen facile d'acquitter » 167 ( * ) .
Et donc dans la Vienne comme à Vienne ! Puisque dans le département de la Vienne tout comme dans les territoires héréditaires des souverains viennois, les juges ne sont pas restés inertes devant les peines disproportionnées par rapport au fait préjudiciable.
Nous pouvons achever notre discours en constatant que l'histoire de l'application des premiers codes pénaux, autrichiens et français, a paradoxalement démenti la fameuse affirmation de Beccaria selon laquelle « un désordre qui naît de la rigoureuse observation de la lettre d'une loi pénale ne saurait être mis en balance avec les désordres qui naissent de son interprétation » 168 ( * ) .
* 89 A. CAVANNA, La codificazione penale in Italia , Le origini lombarde, Milano 1975, p. 21 et passim ; G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna , I, Bologna, 1976, p. 515; P. P. BERNARD, The limits of Enlightenment. Joseph II and the law , Urbana 1979, p. 25 et s.; F. CORDERO, Criminalia. Nascita dei sistemi penali , Roma Bari 1985; F. VENTURI, Settecento riformatore , V, L'Italia dei Lumi (1764-1790) , 1, Torino 1990, p. 757 et s.; W. OGRIS, Joseph von Sonnenfels und die Entwicklung des österreichischen Strafrechts , dans La Leopoldina , 10, Illuminismo e dottrine penali , Milano 1990, 459- 482 ; Y. CARTUYVELS, D'où vient le code pénal ? Une approche généalogique des premiers codes pénaux absolutistes au XVIII e siècle , Paris-Bruxelles 1996, pp. 264 et s.; S. TSCHIGG, La formazione del codice penale austriaco del 1803 , dans Codice penale universale austriaco (1803) , Casi fonti e Studi per il diritto penale raccolti da S. Vinciguerra , Serie II, Le Fonti, 18, Padova 2001, pp. LI-LIII; M. SBRICCOLI, Giustizia criminale , dans Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto , a cura di M. Fioravanti, Roma-Bari 2002, p. 187 et s. ; A. CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa , Le fonti e il pensiero giuridico , 2, Milano 2005, p. 295 et s. ; F. COLAO, Brevi considerazioni sulla riforma criminale toscana del 1786, il codice generale sopra i delitti e le pene del 1787, il progetto lombardo di codificazione penale , dans Codice generale austriaco dei delitti e delle pene (1787) , a cura di S. Vinciguerra, Padova 2005, p. LIII et s.; L. GARLATI GIUGNI, `La magnifica ossessione'. Il sistema delle pene nel codice giuseppino: le contraddizioni di un sistema `illuminato' , dans Codice generale austriaco dei delitti e delle pene (1787) , op. cit. , pp. CXLI-CLXX ; M. A. CATTANEO, Il codice giuseppino: più assoluto che illuminato , ibidem , pp. XLIII-LII. V. aussi H. HOEGEL, Geschichte des österreichischen Strafrechtes , Wien 1904, pp. 78-85; H. CONRAD, Zu den geistigen Grundlagen der Strafrechtsreform Josephs II (1780-1788) , dans Festschrift H. von Weber , Bonn, 1963, p. 66 et s. ; E. SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege , ed. Göttingen, 1965, pp. 220 et p. 256 et s. ; R. MOOS, Des Verbrechensbegriff in Österreich im 18 und 19 . Jahrhundert , Bonn 1968, p. 163 et s.
* 90 M. DA PASSANO, Dalla mitigazione delle pene alla protezione che esige l'ordine pubblico , Il diritto penale toscano dai Lorena ai Borbone (1786-1807) , La Leopoldina, criminalità e giustizia criminale nelle riforme del `700 europeo , 3, Milano 1988; G. P. MASSETTO, Osservazioni sulla Leopoldina in Lombardia , dans La Leopoldina nel diritto e nella giustizia in Toscana , a cura di L. Berlinguer, F. Colao, Milano 1989, pp. 355-437; P. BALESTRIERI, La fortuna della Leopoldina in Sassonia: illuminismo e codificazione nell'opera di Christian Danier Erhard , dans La Leopoldina nel diritto , op. cit. , pp. 499-533; H. RüPING, Das Leopoldinische Strafgesetzbuch und die strafrechtliche Aufklärung in Deutschland , dans La Leopoldina nel diritto , op. cit. , pp. 535-560; D. ZULIANI, La riforma penale di Pietro Leopoldo , Milano 1995 ; CARTUYVELS, D'où vient le code pénal ?, op. cit. , pp. 199-246 ; M. SBRICCOLI, Beccaria ou l'avènement de l'ordre. Le philosophe, les juristes et l'émergeance de la question pénale , in Beccaria et la culture juridique des Lumières , a cura di M. Porret, Genève 1997, repr. dans M. SBRICCOLI, Storia del diritto penale e della giustizia, Scritti editi e inediti (1972-2007) , I, Milano 2009, pp. 396-397; H. SCHLOSSER, Das Strafensystem der «Riforma della legislazione criminale toscana» von 1786 , dans Nozione formazione e interpretazione del diritto dall'età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor Gallo , Napoli 1997, III, pp. 337 et s. ; I. BIROCCHI, Alla ricerca dell'ordine. Fonti e cultura giuridica nell'età moderna , Torino 2002, pp. 491-498 ; F. COLAO, Iustitia est anima civitatis. Note sugli studi sulla giustizia criminale toscana in età moderna , dans Amicitiae pignus. Studi in ricordo di Adriano Cavanna , Milano 2003, I, pp. 545 et s. ; EAD., Brevi considerazioni sulla riforma criminale toscana del 1786, il codice generale sopra i delitti e le pene del 1787, il progetto lombardo di codificazione penale , dans Codice generale austriaco dei delitti e delle pene (1787) , a cura di S. Vinciguerra, Padova 2005, p. LIII et s. ; H. SCHLOSSER, Die «Leopoldina» , Berlin 2010 ; J. HAUTEBERT, Nouveau code criminel pour le Grand Duché de Toscane , Présentation , en cours de publication, (2011 : nous remercions vivement l'auteur pour nous avoir permis de lire avant parution cette importante étude). V. aussi S. SALMONOWICZ, La Leopoldina : il codice penale toscano dell'anno 1786 , Rivista italiana per le Scienze giuridiche , 1969, pp. 173-195.
* 91 S. SALMONOWICZ, Das Strafgesetz der Preussischen Landrechts vom Jahre 1794. Versuch einer allgemeinen Bewertung , in Archivium Juridicum Cracoviense , XIII, pp. 78-98 ; P. BALESTRIERI, Sulla codificazione penale alla fine del Settecento : l'Allgemeines Landrecht , Annali dell'Istituto storico italo-germanico in Trento , X (1984), pp. 9-44 ; Aufklärung und Gesetzgebung. 200 Jahre Entwurf eines Allgemeinen Gesetzbuchs fur die Preussischen Staaten. Eine Dokumentation von Walther Gose und Peter Krause , Trier 1988 ; A. SCHWENNICKE, Die Entstehung der Einleitung des Preussischen Allgemeinen Landrechts von 1794 , Frankfurt am main 1993; 200 Jahre Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten, Wirkungsgeschichte und internationaler Kontext , Frankfurt am main 1995; CARTUYVELS, D'où vient le code pénal ?, op. cit. , pp. 329-364.
* 92 J. M. CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle , Paris 2006, p. 226 et s. ; M. MECCARELLI, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto comune , Milano 1998.
* 93 V. S. SOLIMANO, Verso il code Napoléon . Il progetto di codice civile di Guy-Jean Baptiste Target (1798-1799) , Milano 1998, pp. 182-184.
* 94 P. COMANDUCCI, Gli echi delle riforme penali leopoldini in Francia , in La « Leopoldina » nel diritto e nella giustizia in Toscana , La Leopoldina 5, Milano 1989, pp. 463-497 ; B. SCHNAPPER, La diffusion en France des nouvelles conceptions pénales dans la dernière décennie de l'Ancien Régime , in Illuminismo e dottrine penali , Milano 1990.
* 95 Extraits. Sciences, in Journal de Paris , 26 mars 1787, numéro 85, pp. 373-375.
* 96 Ibidem , p. 374.
* 97 Ibid. , pp. 373-374.
* 98 V. A. WANDRUSZKA, Leopold II. Erzherzog von österreich Grossherzog von Toskana König von Ungarn und Böhmen Römischer Kaiser , Wien 1963-65, I et II, passim ; édition italienne réduite, Pietro Leopoldo. Un grande riformatore , Firenze 1968.
* 99 V. infra note 15.
* 100 CAVANNA, La codificazione penale , op. cit. , p. 37 et s., p. 41. Sur l'attitude de Léopold en Lombardie, ibidem , p. 69 et s. Sur Joseph II, F. FEITÖ, Giuseppe II , Un Asburgo rivoluzionario , éd. it., Gorizia 2001.
* 101 C'est dans ce sens qu'il faut lire le paragraphe CXIX: « Nous espérons avec confiance que personne n'abusera de l'indulgence avec laquelle nous avons cru devoir tempérer la sévérité de certaines loix et de certains usages, tant dans la manière de procéder contre les coupables, que dans celle de les punir, assurés d'autre part que si venant à en abuser, il se rendoient coupables d'aucun crime, la peine décernée par la loi et décernée par les juges sera irrémissiblement exécutée. Révoquons en conséquence toute faculté qu'avoit précédemment notre consulte pour l'Etat florentin, et le Lieutenant-Général de Sienne, pour l'Etat Siennois, d'accorder la diminution, la permutation, la compensation ou la condamnation des peines tant pécuniaires qu'afflictives: ordonnons, quant aux peines pécuniaires; qu'on ne puisse plus jamais proposer aucune diminution ou compensation (composition) . Et pour les peines afflictives, confirmant à la dite consulte , et au lieutenant-général du gouvernement de Sienne, la faculté de rejetter toute supplique; entendons qu'ils nous rendent compte des suppliques par lesquelles on demanderoit la diminution et permutation des peines, qui leur paroitroient mériter notre attention [...] » : Nouveau code criminel pour le Grand Duché de Toscane publié par ordre de son Altesse Royale Monseigneur le Grand Duc , traduit de l'italien , Lausanne chez François Grasset, 1787 (mots soulignés par nous). Sur les traductions de la Leopoldina en France v. HAUTEBERT, Présentation , op. cit. , en cours de publication.
* 102 WANDRUSZKA, Pietro Leopoldo , op. cit. , pp. 183-184 ; COMANDUCCI, Gli echi delle riforme penali leopoldini , op. cit. , p. 475 a observé que « la politica leopoldina [...] raramente si espresse con provvedimenti radicali o di portata generale, ma sempre preferì saggiare su scala ridotta l'impatto delle riforme, salvo poi allargarle e approfondirle, ove si fossero rilevate positive » ; HAUTEBERT, Nouveau code criminel pour le Grand Duché de Toscane , Présentation , op. cit .
* 103 P. LEOPOLDO, Osservazioni generali sulle leggi criminali, la loro natura in genere, le cose da aversi in vista nel'esaminarle, cose da aversi in vista nel punire i delitti, e modo di procedere : Archivio di Stato di Firenze, SGA, f. 61, ins.7, texte publié par Mario DA PASSANO, Dalla mitigazione , op. cit. , p. 183. Dans les Vedute sopra le pene e punizione dei delitti Léopold atténue sa conception première parce qu'il maintient la norme citée (art. 9), en l'accompagnant d'une autre : « il faut restreindre, autant que possible, les peines arbitraires, et laisser le moins possible, dans les procès, l'arbitraire aux juges », Archivio di Stato di Firenze, SGA, f. 61, ins. 23, publié par Mario DA PASSANO, Dalla mitigazione , op. cit. , p. 202. V. aussi G. ALESSI, Questione giustizia e nuovi modelli processuali tra '700 e '800. Il caso leopoldino , in La Leopoldina nel diritto e nella giustizia in Toscana , op. cit. , pp. 180-183; MASSETTO, Osservazioni , op. cit. , p. 396 et s. ; Yves Cartuyvels a très pertinemment observé que Léopold « reconnaît la nécessité du maintien de peines arbitraires, tout en marquant ses réticences » : D'où vient le code pénal , op. cit. , p. 238.
* 104 Nous avons remarqué que les observations de ses conseillers-juristes sont souvent étonnamment péremptoires. En se rapportant à l'article 9 des Vedute , le juge Cercignani écrit : « Lo crede pericoloso giacchè vi è dei casi dove il giudice bisogna che moderi la legge medesima e solamente proibirebbe loro di correggere la Legge quando questa abbia una sufficiente chiarezza ». Dans le même sens les magistrats Tosi et Caciotti : DA PASSANO, Dalla mitigazione , op. cit. , p. 221 ; v. aussi ZULIANI, La riforma penale di Pietro Leopoldo , op. cit. , pp. 639-650. Mario Sbriccoli a observé que « le précipité technique du réformisme beccarien est élaboré (par ces juristes) de façon à pouvoir tolérer une interprétation secundum ius commune » (SBRICCOLI, Beccaria , op. cit. , p. 402). Et voilà comment Léopold fait marche arrière : «S.A.R. persuasa della necessità dell'arbitrio nella Giudicatura criminale, moderato a seconda della diversa qualità delle prove, e della notabile varietà delle circostanze, volendo altresì, che sia più conforme al disposto delle Leggi, e più ristretto al Giudice, che resti possibile nelle risoluzioni dei processi, comanda che per l'avvenire allora quando i giudici dovranno proporre una condanna arbitraria, individuino prima di assegnarla solo genericamente i motivi particolari del grado preciso della pena che essi credano proporzionata e conveniente con enunciare puntualmente l'esempio d'altra sentenza, sulla quale siano venuti a fondare il principal motivo della loro arbitraria determinazione » : Biglietto della Segreteria di Gabinetto per limitare l'arbitrio dei giudici nelle cause criminali , Archivio di Stato di Firenze, SGA, f. 61, ins. 29, publié par DA PASSANO, Dalla mitigazione , op. cit. , pp. 233-234; v. CARTUYVELS, D'où vient le code pénal ?, op. cit. , pp. 238-240.
* 105 V. art. CX : « Lorsque l'accusé ne confessera, ni ne pourra être convaincu, quand la preuve de sa transgression ne sera pas entière et parfaite, fut-il chargé par des indices suffisans, le juge pourra le condamner à quelque peine extraordinaire [...] » ; art. CXVI: « Ayant donc établi des maximes générales pour le châtiment de chaque délit, leur adaptation et le soin de les modifier, ou de les mesurer aux différens degrés de transgression, est remis en grande partie à l'arbitrage du juge, comme l'exige la nature même du fait, la variété des circonstances qui peuvent l'avoir accompagné, ou l'imperfection de la preuve, n'étant pas permis de se prévaloir d'une pareille faculté, sans être appuyé de raisons solides et bien fondées; en conséquence obligeons tous nos juges qui pourroient se porter à condamner un coupable à une peine arbitraire déterminée, d'expliquer les motifs qui les y ont décidés, et afin qu'ils soient connus à tous ceux qui y ont quelque intérêt, de les exprimer succinctement dans leur sentence » ; art. CXVIII : « les causes pendantes dans tous les cas desquels il a précédemment été fait mention, se décideront en la forme qui y est prescrite: dans ceux qui y ont été omis les juges auront recours aux autres loix observées dans le Grand Duché, qui en ont particulièrement traité; toujours cependant conformément à l'esprit de la présente reforme, et compatiblement aux dispositions expresses des présentes » : Nouveau code criminel pour le Grand Duché de Toscane publié par ordre de son Altesse Royale Monseigneur le Grand Duc , traduit de l'italien , Lausanne chez François Grasset, 1787, op. cit .
* 106 Nottes remises par Monsieur le Marquis de Condorcet au Comte Louis de Durfort sur le code Criminel publié à Florence le 30 novembre 1786, et traduit à Paris de l'italien par Monsieur Artaire homme des lettres, qui en fit passer dans le tems des exemplaires à Monsieur Favi comme hommage à S.A.R. juillet 1788, manuscrit publié par M. DA PASSANO, La giustizia penale e la riforma Leopoldina in alcuni inediti di Condorcet , Materiali per una storia della cultura giuridica , V (1975), p. 440.
* 107 Extraits. Sciences , in Journal de Paris , op. cit. , p. 373.
* 108 Sur Brissot v. F. MAZZANTI PEPE, Il nuovo mondo di Brissot. Libertà e istituzioni tra antico regime e rivoluzione , Torino 1996.
* 109 Un défenseur du peuple à l'Empereur Joseph II , nouvelle édition , Troisième lettre . Sur l'atrocité des supplices qu'il a substitués comme adoucissement à la peine de mort , Dublin 1788, pp. 3-15. « Cette lettre, où l'on trouve quelques idées utiles et fortement exprimées est de M. Brissot de Warville [...] » : Correspondance littéraire philosophique et critique adressée à un souverain d'Allemagne, pendant une partie des années 1775-1776, et pendant les années 1782 à 1790 inclusivement , par le Baron de Grimm et par Diderot , IV, Paris, éd. 1813, p. 382.
* 110 Sur Helvétius L. GIANFORMAGGIO, Diritto e felicità. La teoria del diritto in Helvétius , Milano 1979; EAD. , Scienza della legislazione e tecniche legislative in Claude-Adrien Helvétius , Materiali per una storia della cultura giuridica , (1984), 1, p. 31 et s. ; A. POSTIGLIOLA, La città della ragione. Per una storia filosofica del Settecento francese , Roma 1992, p. 109 et s., 175 ss. ; X. MARTIN, Nature humaine et Révolution française . Du siècle des lumières au code Napoléon , Bouère 1994.
* 111 [BRISSOT DE WARVILLE], Sur l'atrocité des supplices , op. cit. , p. 14.
* 112 CAVANNA, Storia del diritto , op. cit. , II, p. 308.
* 113 CAVANNA, La codificazione penale in Italia , op. cit. , p. 130 n. 266, v. aussi pour la bibliographie.
* 114 CAVANNA, Storia del diritto , op. cit. , II; CARTUYVELS, D'où vient , op. cit. , p. 278.
* 115 V. aussi la Correspondance littéraire philosophique et critique adressée à un souverain d'Allemagne : « Parmi les supplices que l'Empereur a substitués à la peine de mort, l'auteur attaque spécialement la marque, imprimée sur la joue à certains criminels, la peine de tirer les bateaux sur le Danube, et le supplice du poteau. Ce dernier parait en effet nul plus cruel que la mort la plus violente et n'est-ce pas le terme extrême que des loix criminelles ne devraient jamais outrepasser, que peut être même elles ne devraient jamais se permettre d'atteindre entièrement? » ( Correspondance littéraire philosophique et critique adressée à un souverain d'Allemagne pendant une partie des années 1775-1776, et pendant les annés 1782 à 1790 inclusivement, par le Baron de Grimm et par Diderot , Troisième et dernière partie, IV, éd Paris 1813, p. 382).
* 116 [BRISSOT DE WARVILLE], Sur l'atrocité des supplices , op. cit. , p. 10.
* 117 Ibidem , p. 8.
* 118 Ibid.
* 119 [BRISSOT DE WARVILLE], Sur l'atrocité des supplices , op. cit. , p. 14.
* 120 C. BECCARIA, Des délits et des peines , § XXVIII, édition traduite de l'italien par Philippe Audegean sur le texte italien établi par Gianni Francioni, Lyon 2009, p. 233, traduction très remarquable qui suit l'ordre original de la partition des paragraphes.
* 121 Cfr. M. SBRICCOLI, Beccaria ou l'avènement de l'ordre. Le philosophe, les juristes et l'émergence de la question pénale , in Beccaria et la culture juridique des Lumières , a cura di M. Porret, Genève 1997, maintenant publié dans M. SBRICCOLI, Storia del diritto penale e della giustizia, Scritti editi e inediti (1972-2007) , I, Milano, 2009, pp. 396-397; CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico , 2, cit., pp. 201-202, p. 210 e p. 220. A l'opposé G. FRANCIONI, Beccaria filosofo utilitarista , dans Cesare Beccaria tra Milano e l'Europa , Milano 1990, p. 69 et s. Suggestions intéressantes par PH. AUDEGEAN, Introduction , dans C. BECCARIA, Des délits et des peines , édition traduite de l'italien par Philippe Audegean sur le texte italien établi par Gianni Francioni, Lyon 2009, pp. 98-100 (v. aussi pour la bibliographie).
* 122 BECCARIA, Des délits et des peines , op. cit. ,§ XXXIX, p. 279. V. les observations de Luigi FERRAJOLI, Diritto e ragione . Teoria del garantismo penale , ed. Roma-Bari 2008, p. 701, n. 285 ; V. GREVI, Nemo tenetur se detegere , Milano 1972, pp. 14-19; et récemment le travail de L. GARLATI GIUGNI, Silenzio colpevole, silenzio innocente. L'interrogatorio dell'imputato da mezzo di prova a strumento di difesa nell'esperienza giuridica italiana , dans Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra Otto e Novecento, Atti del Convegno, Foggia, 5-6 maggio 2006 , a cura di M. Nicola Miletti, Milano 2006, p. 293 et s.
* 123 § 110, Allgemeines Kriminalgerichtsordnung, Regolamento generale della procedura nelle cause criminali, Wien, Rovereto, 1788.
* 124 A. CAVANNA, Ragioni del diritto e ragioni del potere nel Codice penale austriaco del 1803 , dans Codice penale universale austriaco (1803) , Casi fonti e Studi per il diritto penale raccolti da S. Vinciguerra , Serie II, Le Fonti, 18, Padova 2001, pp. CCXIX-CCLXV; ID., Storia del diritto , op. cit. , p. 313.
* 125 « Certains ont soutenu que les confiscations ont été un frein aux vengeances et contre les insolences privées, mais ils ne réfléchissent pas que, même si les peines produisent un bien, elles ne sont pas pour autant toujours justes car pour l'être elles doivent être nécessaires, et une utile injustice ne peut être tolérée par le législateur s'il veut fermer toutes les portes à la vigilante tyrannie » : § XXV ( Bannissement et confiscations) , p. 219 ; mots mis en italique par nous. Cf. CAVANNA, Storia del diritto , op. cit. , II, p. 220.
* 126 CATTANEO, Il codice giuseppino: più assoluto che illuminato , op. cit. Et dans le même sens: COLAO, Brevi considerazioni , op. cit. , p. LV ; F. VENTURI, Settecento riformatore , V, Torino 1990, p. 757-759 et s. ; GARLATI GIUGNI, La `magnifica ossessione' . Il sistema delle pene , op. cit. , passim .
* 127 CONRAD, Zu den geistigen Grundlagen der Strafrechtsreform Josephs II , op. cit. , p. 67 et s. ; SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege , op. cit. , § 244 ; W. OGRIS, Joseph von Sonnenfels und die Entwicklung des österreichischen Strafrechts , dans Illuminismo e dottrine penali , Milano 1990, pp. 474-475 ; CARTUYVELS, D'où vient le code pénal? , op. cit. , p. 271 ; TSCHIGG, La formazione del codice penale austriaco del 1803 , op. cit. , p. LIII; CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa , op. cit. , 2, pp. 301 et s.
* 128 CAVANNA, Storia del diritto , op. cit. , 2, p. 299.
* 129 Ibidem , pp. 312-313. Cf. E. DEZZA, Il divieto della difesa tecnica nell'Allgemeine Kriminalgerichtsordnung (1788) , dans Codice generale austriaco , op. cit. , p. CCXI ; ID., Der Feind der Wahrheit. Das Verteidigungsverbot und der Richter als «Faktotum» in der habsburgischen Strafrechtskodifikation (1768-1873) , dans E. DEZZA, L. GARLATI, Beiträge zur Geschichte des habsburgischen Strafgesetzgebung in Italien , Berlin 2010, p. 33.
* 130 Bibliographie supra n. 3 ; abondante bibliographie dans P. CARONI, Saggi sulla storia della codificazione , Milano 1998, pp. 55-56.
* 131 M. DA PASSANO, Un autografo inedito di Honoré-Gabriel Riqueti comte de Mirabeau: l'analyse raisonnée du projet d'un nouveau code prussien» , Materiali per una storia della cultura giuridica , VI (1976), pp. 93-186.
* 132 code général pour les Etats prussiens, traduit par les membres du bureau de Législation étrangère, et publié par ordre du Ministre de la Justice , Imprimerie de la République, Paris an IX.
* 133 Lettre au Prince Henry citée d'après CARTUYVELS, D'où vient le code pénal ? , op. cit. , p. 344.
* 134 code général pour les Etats prussiens, op. cit. , II, troisième partie, Titre XX, Des Délits et des Peines , Sect. XI, Paris an X.
* 135 code général pour les Etats prussiens, op. cit.
* 136 CARTUYVELS, D'où vient le code pénal ? , op.cit. , p. 352.
* 137 A. DE TOCQUEVILLE, L'Ancien Régime et la Révolution , Paris 1856, note à la page 59 ligne 1, p. 372 et s. ; observations valorisées par P. CARONI, Saggi sulla storia della codificazione , op. cit. , pp. 238-243.
* 138 Archivio di Stato di Trieste, Cesareo Regio Governo in Trieste , Giudizio civico e provinciale , Atti penali , buste 983-990 : dorénavant AST, GCP, Atti penali . V. S. SOLIMANO, La codificazione nel vortice della storia. Aspetti della prassi penalistica triestina , dans R. FERRANTE, S. SOLIMANO, Cultura giuridica e amministrazione della giustizia a Trieste: delitti e processi durante la vigenza della codificazione criminale Giuseppina , dans Codice generale austriaco , op. cit. , pp. CCL-CCLXXI.
* 139 Allgemeines Gesetz über Verbrechen und derselben Bestrafung - Codice generale sopra i delitti e le pene , in Vienna e Rovereto 1787, § 160.
* 140 Ibidem .
* 141 § 13.
* 142 Ordine Circolare del Ces. Reg. Governo di Trieste e Gorizia , L'Osservatore triestino, con approvazione del Ces. Reg. Governo, Sabato 24 maggio 1788 , XLII, p. 866.
* 143 Le code de procédure criminelle ( Allgemeines Kriminalgerichtsordnung, Regolamento generale della procedura nelle cause criminali, Wien, Rovereto 1788) n'a été promulgué entièrement que dans le ressort de Steyr, de Trieste et de Gorizia et Gradisca.
* 144 § 171, Allgemeines Kriminalgerichtsordnung, Regolamento generale della procedura nelle cause criminali, op. cit .
* 145 Quoi qu'il en soit, il faut noter que les juges triestins élaborent néanmoins certaines limites: ils ne demandent pas l'acte de clémence lorsque le coupable en a déjà bénéficié une fois ou quand il s'agit d'un criminel pour lequel il n'y a aucun espoir d'amélioration (bref, d'un hyper-récidiviste, si on nous passe l'expression).
* 146 AST, GCP, Atti penali , b. 984, f. 1790, n.11), avril: « 26 oranges [...] le montant du vol est quasi d'aucune considération » lit-on dans le rapport ( referato ).
* 147 AST, GCP, Atti penali , b. 984, f. 1790, n. 27), décembre: « la peine légale semble un peu trop rigoureuse », annote le magistrat.
* 148 AST, GCP, Atti penali , b. 985, f. 1792, n. 33), octobre.
* 149 AST, GCP, Atti penali , b. 985, f. 1792, n. 36), novembre.
* 150 AST, GCP, Atti penali , b. 986, f. 1793, n. 27), décembre.
* 151 AST, GCP, Atti penali , b. 987, f. 1796, n.2), février: vol commis par un « dangereux et récidiviste délinquant (pour) pourvoir à sa femme et à ses enfants ».
* 152 AST, GCP, Atti penali , b. 987, f. 1798, n. 5), avril.
* 153 AST, GCP, Atti penali , b. 988, f. 1800, n. 12), juillet.
* 154 AST, GCP, Atti penali , b. 988, f. 1801, n. 5), février.
* 155 AST, GCP, Atti penali , b. 990, f. 1803, n. 19), avril.
* 156 « L'extrême disette de vivres est trop notoire, non seulement dans cette ville mais dans le Frioul et d'autres régions circonvoisines », rapporte le juge en 1801 (AST, GCP, Atti penali , b. 988, f. 1801, n. 5), février) ; « il est notoire que la période où le vol a eu lieu correspond à la saison tellement rigide qu'on pouvait à peine sortir de la maison ni retrouver quelque travail de porteur, que dans l'introduction qui suit de l'Institution charitable des pauvres les aumônes supplémentaires ont été terriblement rares et qu'il a même été interdit de mendier [...] », souligne-t-on en 1803 (AST, GCP, Atti penali , b. 990, f. 1803, n. 11), mars). Et devant des vols commis par des marins restés sans travail, le juge exhorte la Direction de Police à se prodiguer pour leur trouver une occupation : « l'extrême nécessité (de voler à laquelle) ils étaient exposés durant l'hiver passé si mauvais et aussi par manque de travail de leur profession pour la plupart de marin ; et en raison de ces réflexions ces accusés méritent la meilleure recommandation possible afin que la condamnation qu'ils méritent soit plutôt commuée en coups de bâton si sensibles avec l'avertissement le plus sérieux à leurs parents respectifs de veiller à l'avenir à la bonne morale et à la conduite civile de leurs malheureux fils et grâce à la recherche de cette Direction de Police de procurer leur embarquement dans les nombreux navires nationaux qui naviguent et avec leur prise en charge par les capitaines et les maîtres respectifs de bateau pour un certain temps déterminé où ils doivent s'habituer au travail et s'occuper de leur métier » : AST, GCP, Atti penali , b. 989, f. 1802, n. 11), avril.
* 157 Homme réduit à la « misère, répugnant parce qu'il a actuellement toutes les marques de la teigne sur la tête et qu'à cause du caractère aigu de sa maladie affreusement dégoûtante, impuissant à servir, déguenillé, voire dépourvu des vêtements indispensablement nécessaires » : AST, GCP, Atti penali , b. 984, f. 1790, n. 3), février. « Des corps [...] hâves [...] des visages livides et émaciés [...] des vêtements en haillons [...] (sans) nourriture » : AST, GCP, Atti penali , b. 988, f. 1801, n.5), février.
* 158 AST, GCP, Atti penali , b. 988, f. 1800, n. 11), juillet; AST, GCP, Atti penali , b. 989, f. 1802, n. 24), juillet; ibidem , n.42), novembre; AST, GCP, Atti penali , b. 990, f. 1803, n. 8), février.
* 159 AST, GCP, Atti penali , b. 986, f. 1793, n. 21), septembre.
* 160 AST, GCP, Atti penali , b. 988, f. 1799, n. 1), janvier.
* 161 AST, GCP, Atti penali , b. 985, f. 1791, n. 21), septembre ; AST, GCP, Atti penali , b. 985, f. 1792, n.17), juin: « [...] vu l'ignorance, l'éducation grossière de cet accusé abandonné à lui-même [...] au grand dommage qu'une longue condamnation lui coûterait, consultius esset d'abréger la peine légale en la commuant en une vingtaine de coups de bâton » ; ibidem , n. 30), septembre : « seulement 16 ans et élevé par des parents rustres on ne peut donc pas prétendre qu'il soit capable de réfléchir sérieusement à ses actes mais il faut plutôt supposer en lui une grande ignorance. Enfin je brûle de proposer de vouloir le punir plutôt avec une peine exacerbée qu'une longue détention [...] devant cohabiter avec les pires scélérats il est exposé à être instruit par ces mêmes dans les principes les pires, alors qu'il devrait être rendu avec l'éducation qu'il se doit » ; ibidem , n. 38), novembre ; AST, GCP, Atti penali , b. 990, f. 1803, n. 57), décembre : « le plus considérable préjudice qui proviendrait d'une longue et publique condamnation en compagnie d'autres malfaiteurs raffinés à ce garçon en raison de la séduction et de leur corruption au lieu d'une amélioration et d'un repentir ».
* 162 V. surtout F. E. VON ZEILLER, Vorbereitung zur neuesten Oesterreichischen Gesetzkunde im Straf und Civil Justiz Sache ..., Wien und Triest 1810, I, p. 71 et s. ; cf. §§ 157-160 du code pénal autrichien de 1803. Cf. S. JENULL, Commentario sul codice e sulla processura criminale della monarchia austriaca ossia il diritto criminale austriaco esposto secondo i suoi principj ed il suo spirito, prima versione italiana dal tedesco , Milano 1816, II, p. 284 et s.; L. GARLATI GIUGNI, Nella disuguaglianza la giustizia , Pietro Mantegazza e il codice penale austriaco (1816) , Milano 2002, pp. 164-169.
* 163 B. SCHNAPPER, L'activité du Tribunal criminel de la Vienne (1792-1800) , dans La Révolution et l'orde juridique privé. Rationalité ou scandale ? Actes du colloque d'Orléans, 11-13 septembre 1986, Paris 1988, II, pp. 623-638.
* 164 Ibidem , p. 625.
* 165 CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle , op. cit. , p. 417.
* 166 SCHNAPPER, L'activité du Tribunal criminel de la Vienne, op. cit. , p. 625; sur le jury en France v. A. PADOA SCHIOPPA, La giuria penale all'Assemblea Costituente francese , dans La giuria penale in Francia , Milano 1994, pp. 130-152 ; J.P. ROYER, Histoire de la justice en France , ed. Paris 1995, p. 283 et s.
* 167 Ibid. V. J.- M. CARBASSE, Etat autoritaire et justice répressive : l'évolution de la législation pénale de 1789 au code de 1810 , dans All'ombra dell'aquila imperiale , Atti del convegno di Torino 15-18 ottobre 1990, Roma 1994, I, p. 318.
* 168 BECCARIA, Des délits et des peines , § IV, éd. et trad. Ph. Audegean, op. cit. , p. 155. « J'étonnerais les lecteurs - aurait observé Bentham - si je leur exposais le code pénal d'une Nation célèbre par son humanité et par ses lumières. On s'attendrait à y trouver la plus grande proportion entre les délits et les peines : on y verra cette proportion continuellement oubliée ou renversée [...]. Les Jurés, pour éviter un excès de sévérité, tombent souvent dans un excès d'indulgence. De là résulte un système pénal incohérent, contradictoire, unissant la violence à la faiblesse, dépendant de l'humeur d'un juge, variant de circuit en circuit, quelquefois sanguinaire, quelquefois nul » : J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale , Paris 1802, II, pp. 430-431. Le législateur de 1810, cela est notoire, cherchera à y remédier : cf. Y. JEANCLOS, Droit pénal européen. Dimension historique , Paris 2009, pp. 233-244. Le juge Bourguignon, quand même, vis-à-vis du code en chantier restera perplexe : « Les peines proposées contre divers genres de crimes, particulièrement contre les vols simples, paraissent d'une rigueur excessive. Cette rigueur qui s'était déjà fait sentir dans le code pénal de 1791 avait beaucoup nui à l'institution du jury, par la raison que le jurés préféraient souvent absoudre un coupable à faire appliquer une peine trop sévère » : Paris 21 octobre 1808, Observations d'un magistrat sur le Projet de code criminel, par Bourguignon Juge en la Cour de justice criminelle de la Seine et membre du Conseil des disciplines et d'enseignement de l'Ecole de droit de Paris , Archives Nationales Paris, BB 30 527. Par contre on aurait modifié le règlement des vols sans gravité : « Enfin le projet arrive aux vols simples, aux larcins et filouteries ; et il les punit d'un emprisonnement d'un an au moins ou de cinq ans au plus. La peine, comme vous le voyez, Messieurs, a changé de nature à l'égard du vol ; elle est seulement correctionnelle, et telle qu'elle convient à des vols simples, à des filouteries ; et comme il se rencontre toujours une foule de nuances qui varient et modifient ces actes à l'infini, on a adopté l'utile latitude d'un an à cinq ans, pour que chaque faute pût être punie d'une manière appropriée à ses circonstances. (1 : On doit faire observer que le projet ne se borne pas à cette latitude. Suivant la disposition générale qui le termine, en matière correctionnelle, quand il n'y aura eu qu'un faible dommage et que les circonstances seront atténuantes, l'emprisonnement pourra être descendu même au-dessous de six jours, et l'amende au-dessous de seize francs ; les juges sont même autorisés à ne prononcer que l'une de ces deux peines. Cela s'applique à tous les genres de soustractions compris dans la classe des vols simples et non qualifiés dans les articles précédens, par conséquent aux filouteries, maraudages, larcins de quelques poignées de grains, morceaux de bois, pierres, ailleurs que dans les carrières, etc., etc. ; les juges sont investis du droit de les punir selon leur plus ou moins de gravité) » : Rapport fait au corps législatif dans la séance du 19 février 1810 par M. Louvet, en présentant le voeu d'adoption émis par la commission législative sur le chapitre II du Titre II du Livre III du code pénal , dans LOCRÉ, Législation civile commerciale et criminelle ou commentaire et complément des codes français , éd. Bruxelles 1837, XV, p. 533.