Recueil des notes de synthèse d'avril à septembre 2021 (Résidence alternée - Sport en entreprise - Travailleurs des plateformes numériques (actualisation)

Octobre 2021

- LÉGISLATION COMPARÉE -

Recueil des notes de synthèse

- La résidence alternée des enfants de parents séparés

- Le sport en entreprise

- Le statut des travailleurs des plateformes numériques (actualisation)

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D'AVRIL À SEPTEMBRE 2021

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Entre avril et septembre 2021, la Division de la Législation comparée du Sénat a réalisé trois études portant sur des sujets de droit civil et de droit du travail.

À la demande de Mme Hélène Conway-Mouret, sénatrice, la Division de la Législation comparée s'est intéressée à la résidence alternée égalitaire des enfants de parents séparés. Partant du modèle belge, qui a instauré un examen prioritaire de l'hébergement égalitaire par le juge en cas de désaccord entre les parents, la note analyse les législations en vigueur en Australie, aux États-Unis, en Espagne, aux Pays-Bas et en Italie.

À la demande de M. Michel Savin, sénateur, la Division de la Législation comparée a travaillé sur le thème du sport en entreprise en Allemagne, en Autriche, au Royaume-Uni, en Slovénie et en Suède.

À la demande de M. Bruno Retailleau, président du groupe Les Républicains, la Division de la Législation comparée a procédé à l'actualisation de l'étude publiée en 2019 sur le statut des travailleurs des plateformes numériques en Allemagne, au Royaume-Uni, en Espagne, en Suisse et aux États-Unis. L'échantillon initial a été complété par les modèles danois et suédois où des accords collectifs ont récemment été conclus entre des partenaires sociaux et certaines plateformes numériques.

LA RÉSIDENCE ALTERNÉE
DES ENFANTS DE PARENTS SÉPARÉS

À la demande de Mme Hélène Conway-Mouret, sénatrice, la Division de la Législation comparée a réalisé une étude sur la résidence alternée égalitaire des enfants de parents séparés. Partant du modèle belge, qui a instauré un examen prioritaire de l'hébergement égalitaire par le juge en cas de désaccord entre les parents, la présente note analyse les législations en vigueur en Australie, aux États-Unis, en Espagne, aux Pays-Bas et en Italie.

L'étude se réfère autant que possible à la terminologie du droit civil français qui distingue l'autorité parentale, exercée en commun par les père et mère même en cas de séparation (articles 372 et 373-2 du Code civil), de la résidence de l'enfant, qui peut être organisée en alternance au domicile de chacun des parents (article 372-2-9 du Code civil). Cependant, les législations étrangères utilisent fréquemment le terme de « garde » qui recouvre des réalités juridiques différentes. Le droit anglo-saxon distingue « legal custody » et « physical custody », qui correspondent respectivement aux notions d'autorité parentale et de résidence françaises. Aux États-Unis, le terme « physical custody » tend à être remplacé par l'expression « parenting time ». En Espagne, le terme « guardia y custodia compartida », distinct de l'autorité parentale, inclut les notions de soin, d'hébergement et de droit de visite. À l'inverse, en Italie, l' « affidamento condiviso » signifie que l'enfant est confié aux deux parents mais n'implique pas nécessairement le partage de la résidence.

Ces difficultés terminologiques peuvent rendre les comparaisons malaisées voire induire une certaine confusion, comme dans le cas italien. Il ressort néanmoins de cette étude que la Belgique et l'Australie font figure de précurseurs dans l'instauration d'une priorité en faveur de la résidence alternée égalitaire. Certains États fédérés des États-Unis ont plus récemment opté pour une présomption légale ou une préférence en faveur de la résidence partagée, alors qu'à l'inverse les deux communautés autonomes espagnoles qui appliquaient ce type de préférence l'ont abandonnée.

1. Belgique : une priorité en faveur de l'hébergement égalitaire en cas de désaccord des parents

La Belgique a introduit dans la loi, dès 2006 , le principe de l'examen prioritaire par le juge de l'hébergement égalitaire, en l'absence d'accord entre les parents sur les modalités de garde. Le juge conserve néanmoins une marge d'appréciation importante et cette disposition demeure controversée chez certains pédopsychiatres.

a) Le dispositif législatif

À la suite des élections législatives fédérales de 2003, le gouvernement belge avait mis en place une plateforme populaire - appelée les États généraux des familles - afin de définir les objectifs prioritaires pour soutenir les familles ^{1 ( * )} . Fruit de ce travail citoyen, la loi du 18 juillet 2006 tendant à privilégier l'hébergement égalitaire de l'enfant dont les parents sont séparés et réglementant l'exécution forcée en matière d'hébergement d'enfant ^{2 ( * )} a fait de la résidence alternée la modalité d'hébergement privilégiée de l'enfant, en cas de rupture de vie commune des parents. Constatant les limites de l'approche « au cas par cas » et des décisions souvent prises dans l'urgence par le juge, l'objectif des États généraux des familles était d'instaurer « une norme générale et à tout le moins un modèle qui s'imposerait au juge à défaut d'autres éléments » ^{3 ( * )} .

Aux termes de l'article 374 §1 du code civil ^{4 ( * )} , lorsque les père et mère ne vivent pas ensemble, l'exercice de l'autorité parentale reste conjoint et la présomption selon laquelle le père ou la mère est réputé agir avec l'accord de l'autre s'applique ^{5 ( * )} . Lors de la séparation des parents, le législateur belge a souhaité privilégier les accords parentaux pour déterminer le lieu d'hébergement des enfants, sauf si ces accords sont manifestement contraires à l'intérêt de l'enfant (article 374 §2, alinéa 1, du code civil).

En cas d'autorité parentale conjointe mais de désaccord sur le lieu de résidence, une présomption en faveur de l'hébergement égalitaire s'applique depuis 2006. L'article 374 §2, alinéas 2 et 3, du code civil prévoit en effet qu'« à défaut d'accord, en cas d'autorité parentale conjointe, le tribunal examine prioritairement, à la demande d'un des parents au moins, la possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière égalitaire entre ses parents. Toutefois, si le tribunal estime que l'hébergement égalitaire n'est pas la formule la plus appropriée, il peut décider de fixer un hébergement non-égalitaire. » . Le tribunal doit motiver spécialement sa décision lors de l'examen de la demande d'un régime d'hébergement égalitaire, « en tenant compte des circonstances concrètes de la cause et de l'intérêt de l'enfant et des parents » (article 374 §2 alinéa 5). La loi du 20 mai 2021 ^{6 ( * )} est venue préciser que, lorsque les parents ont plusieurs enfants, le tribunal doit tendre vers l'adoption d'un même régime pour tous les frères et soeurs (article 374 §2 alinéa 4).

L'exposé des motifs de la loi de 2006 évoque certaines contre-indications, qui peuvent être prises en considération par le juge, afin de déroger à la résidence alternée égalitaire :

- « L'éloignement géographique significatif des parents ;

- l'indisponibilité de l'un d'eux mais il devra s'agir d'un déséquilibre sérieux, car ce critère ne peut être d'emblée préjudiciable au parent qui a une activité professionnelle : dans beaucoup de familles, même unies, les deux parents travaillent et doivent prendre les mesures qui s'imposent pour assurer l'accueil de l'enfant ;

- son éventuelle indignité (mais dans ce cas l'autorité ne sera sans doute pas conjointe) ;

- son désintérêt manifeste pour l'enfant pendant la vie commune ou après la séparation: ici encore, la carence devra être sérieuse pour que le juge exclue l'hébergement égalitaire ;

- le jeune âge de l'enfant: la question est controversée, mais de nombreux praticiens semblent préconiser une certaine prudence pour les enfants en bas âge, et en tout cas les nourrissons ;

- le contenu de l'audition de l'enfant ;

- la faveur donnée au maintien de la fratrie . » ^{7 ( * )}

Si l'un des parents refuse d'exécuter la décision relative à l'hébergement de l'enfant, l'autre parent a la possibilité de saisir le juge, qui peut ordonner une mesure de contrainte (article 387 ter du code civil).

b) L'application par le juge

L'application de la loi du 18 juillet 2006 par le juge a permis d'en préciser les modalités.

- Sur la charge de la preuve : la décision Madame G.C. c/ Monsieur B.D. du 18 juin 2007 de la dix-neuvième chambre de la cour d'appel de Mons a rappelé, en s'inspirant de l'exposé des motifs de la loi du 18 juillet 2006, que la charge de la preuve incombe au parent qui s'oppose à la résidence alternée égalitaire ^{8 ( * )} . Toutefois, comme l'a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 20 janvier 2020, c'est au juge qu'il revient d'apprécier si, sur la base de ces faits, l'hébergement égalitaire constitue ou non la formule la plus appropriée ^{9 ( * )} ;

- Sur la prise en compte de la mésentente parentale : dans la décision Madame G.C. c/ Monsieur B.D. précitée, la cour d'appel a également souligné que faire de l'entente entre les parents une condition essentielle et préalable de l'hébergement égalitaire serait inapproprié, « cela pourrait encourager le parent opposé à la demande à se figer dans une attitude par principe hostile et négative ; Au contraire, dès lors qu'il est établi que l'hébergement égalitaire rencontre l'intérêt de l'enfant, il appartient aux parents responsables de mettre tout en oeuvre pour renouer entre eux le dialogue nécessaire à l'épanouissement de leur fils ». C'est donc l'intérêt de l'enfant qui doit prévaloir dans la détermination de la résidence ^{10 ( * )} .

Par ailleurs, dans un arrêt du 4 juin 2013, la cour d'appel de Liège a précisé que des différences de conceptions dans l'éducation des parents (la mère trouvait le père trop laxiste et impulsif) ne s'opposaient pas au maintien d'un hébergement strictement égalitaire ^{11 ( * )} .

- Sur la prise en compte de l'âge de l'enfant : le juge encourage l'adaptation des modalités de la résidence alternée en fonction de l'âge. En effet, le tribunal de la famille de Namur, dans un arrêt du 5 décembre 2014 a considéré que « le jeune âge d'un des enfants, 2 ans, constitue un obstacle à la mise en oeuvre d'un hébergement égalitaire d'une semaine sur deux. L'enfant, à ce stade, a essentiellement besoin d'une référence maternelle, étant encore incapable de penser l'absence de celle-ci », préférant ainsi mettre en place une répartition égalitaire par demi-semaine ^{12 ( * )} .

c) Données statistiques

Les recherches de la Division de la Législation comparée n'ont pas identifié de statistiques officielles sur l'évolution de la proportion des enfants vivant en résidence alternée égalitaire en Belgique. Deux études peuvent néanmoins être mentionnées. Ainsi, selon la Ligue bruxelloise francophone, entre 2004 et 2010, dans les décisions des tribunaux de Charleroi et Bruxelles, une réduction de 10,6 % du nombre d'hébergements exclusifs accordés par le juge a été observée ^{13 ( * )} . Une étude publiée en 2019 par l'Université Catholique de Louvain rapporte que dans la Fédération Wallonie-Bruxelles, parmi les enfants dont les parents étaient séparés, 3 enfants sur 10 vivaient en résidence alternée égalitaire, 4 enfants sur 10 vivaient en hébergement exclusif chez la mère, 2 enfants sur 10 à titre principal chez la mère et 1 enfant sur 10 était hébergé exclusivement chez le père ^{14 ( * )} .

2. Australie : l'examen prioritaire de la résidence partagée égalitaire en cas de recours au juge

De façon similaire à la Belgique, l'Australie applique depuis 2006 une priorité à la résidence partagée égalitaire, en l'absence d'accord amiable des parents. La Commission de réforme du droit australien a toutefois recommandé, en 2019, d'abroger cette disposition.

a) Le dispositif législatif

En droit australien, le Family law Act prévoit, depuis 2006, une présomption réfragable selon laquelle le partage de l'autorité parentale est dans l'intérêt de l'enfant ^{17 ( * )} . Cette présomption peut être renversée par des éléments de preuve démontrant qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant que l'autorité parentale soit partagée par les parents ^{18 ( * )} .

Concernant l'hébergement de l'enfant, il est de la responsabilité des parents de conclure un accord qui soit dans le meilleur intérêt de l'enfant. Cet accord amiable peut être informel ou faire l'objet d'un « plan parental » ( parenting plan ) ^{19 ( * )} . En l'absence d'accord amiable, l'un des parents, l'enfant voire les grands-parents peuvent faire appel au juge et demander une ordonnance parentale ( parenting order ) ^{20 ( * )} , dont les effets sont juridiquement contraignants (contrairement au plan parental). Dans cette hypothèse, la loi australienne prévoit depuis 2006 une analyse en plusieurs temps par le juge : celui-ci doit d'abord examiner l'option de la résidence alternée égalitaire, puis la résidence alternée non égalitaire. L'intention du législateur était alors de promouvoir la participation de chaque parent dans la vie de l'enfant et de fournir un point de départ privilégié en faveur de la résidence partagée égalitaire après la séparation ^{21 ( * )} .

Ainsi, conformément à l'article 65DAA du Family law act , si la présomption d'autorité parentale partagée n'est pas renversée, le juge doit :

- déterminer s'il est dans l'intérêt de l'enfant qu'il dispose d'autant de temps ( equal time ) avec chacun de ses parents ;

- et déterminer s'il est raisonnablement possible que l'enfant dispose d'autant de temps avec chacun de ses parents ;

- et le cas échéant, prendre une décision en faveur de la résidence alternée égalitaire.

Si l'autorité parentale est partagée mais que le tribunal n'ordonne pas la résidence alternée égalitaire, le juge doit :

- déterminer s'il est dans l'intérêt de l'enfant qu'il dispose d'un temps substantiel et significatif ( substantial and significant time ) avec chacun de ses parents ;

- et déterminer s'il est raisonnablement possible que l'enfant dispose de temps substantiel et significatif avec chacun de ses parents ;

- et le cas échéant, ordonner une modalité de résidence permettant que l'enfant dispose d'un temps substantiel et significatif avec chacun de ses parents.

L'article 65DAA précité précise qu'il est considéré que l'enfant dispose de temps « substantiel et significatif » avec l'un de ses parents seulement si le temps qu'il passe avec le parent inclut à la fois des jours de weekends et de vacances et des jours de semaine. Le temps que l'enfant passe avec le parent doit permettre à ce dernier d'être impliqué dans la routine quotidienne de l'enfant et les évènements qui ont une signification particulière pour l'enfant ou pour le parent. Le juge peut prendre en considération d'autres éléments afin de déterminer si l'enfant dispose de temps substantiel et significatif avec ses deux parents.

La loi précise également que, pour déterminer le mode de résidence privilégié, le juge doit prendre en considération les facteurs suivants : (i) la distance entre les habitations des deux parents ; (ii) la capacité actuelle et future des parents à respecter un arrangement permettant à l'enfant de passer un temps égal, ou un temps substantiel et significatif, avec chacun des parents ; (iii) la capacité actuelle et future des parents à communiquer entre eux et à résoudre les difficultés qui pourraient survenir dans la mise en oeuvre d'un tel arrangement ; (iv) l'effet qu'un tel arrangement aurait sur l'enfant et (v) toute autre question que le tribunal juge pertinente ^{22 ( * )} .

En définitive, s'il n'existe pas de droit pour chaque parent à passer un temps égal ou substantiel avec son enfant ^{23 ( * )} et que la résidence alternée égalitaire n'est pas explicitement préférée par le législateur, elle est la première des modalités de résidence que le juge doit examiner en cas de désaccord parental. L'article 60CA du Family law Act souligne cependant que l'intérêt de l'enfant demeure la considération primordiale dans la définition des modalités de garde.

b) L'application par le juge

Dans une contribution transmise à la Commission de réforme du droit australien ^{24 ( * )} , la Cour fédérale aux affaires familiales ( Family Court ) indique que « lorsqu'elle examine les propositions concurrentes des parents ou d'autres personnes exerçant la responsabilité parentale, elle considère la résidence partagée égalitaire ou la modalité d'un temps substantiel et significatif avec chaque parent si l'une des parties en fait la demande (ou de sa propre initiative sous condition d'équité procédurale). Dans le cas contraire, il n'est pas utile d'examiner la résidence partagée égalitaire ou substantielle et significative » ^{25 ( * )} .

Selon une étude de l'Institut australien des études familiales ( Australian Institute of Family Studies - AIFS ) sur les décisions des tribunaux, les ordonnances en faveur de la responsabilité parentale partagée sont très courantes et ont augmenté depuis 2006. S'agissant des modalités de résidence et du temps passé avec chaque parent, la plupart (69,4 %) des enfants de l'échantillon étudié se voyaient appliquer une ordonnance judiciaire définissant une garde majoritaire avec leur mère et 22,2 % une ordonnance en faveur de la résidence partagée (définie comme un partage d'au moins 35 % à 47 % avec un parent et 53 % à 65 % avec l'autre parent) ^{26 ( * )} .

c) Données statistiques

Aucune statistique officielle sur le nombre d'enfants en résidence partagée, égalitaire ou substantielle et significative, n'est publiée à intervalle régulier par les autorités australiennes. Seules des enquêtes ou des études universitaires portant sur des échantillons permettent d'apprécier la situation.

Outre la faible proportion d'ordonnances judiciaires en faveur de la résidence partagée (égalitaire ou non) relevée ci-avant, les modèles les plus courants d'accord parental (amiable) parmi les familles séparées impliquent que les enfants restent la majorité de leur temps avec leur mère mais voient leur père de façon régulière (y compris en passant la nuit chez eux) ^{27 ( * )} .

Des évaluations de la réforme de 2006 - réalisées en 2011 puis en 2015 sur des échantillons de taille différente - montrent une hausse tendancielle de l'hébergement partagé (pas nécessairement égalitaire) mais, selon ces dernières, il s'agirait de la poursuite d'une tendance préexistante plutôt qu'un effet direct de l'amendement législatif adopté en 2006 ^{28 ( * )} .

3. États-Unis : une situation disparate, avec certains États privilégiant la résidence alternée

Selon la Cour suprême des États-Unis, le fait pour un parent d'entretenir une relation avec ses enfants est un droit fondamental ^{30 ( * )} . Cependant, le pouvoir de légiférer en droit de la famille n'ayant pas été attribué à la fédération par la Constitution, il est principalement exercé par les États fédérés ^{31 ( * )} . Dans tous les États, l'intérêt de l'enfant est le critère primordial pour déterminer les modalités de garde ( custody ou parenting time ) en cas de séparation des parents ^{32 ( * )} . Quelques États ont adopté des dispositifs tendant à privilégier la résidence alternée égalitaire ^{33 ( * )} , soit en créant une présomption légale en faveur de celle-ci, comme dans le Kentucky, soit en l'érigeant comme une modalité de garde privilégiée, comme dans le Nevada.

a) Le Kentucky : une présomption légale en faveur de la résidence alternée égalitaire

En 2018, l'État du Kentucky est devenu le premier État à établir une présomption réfragable selon laquelle l'autorité parentale partagée et la résidence alternée égalitaire ( equally shared parenting time ) sont dans l'intérêt de l'enfant ^{34 ( * )} . S'il n'est pas possible que la résidence alternée soit égalitaire, le tribunal établit un calendrier qui maximise le temps passé avec chacun des parents tout en assurant le bien-être de l'enfant.

Pour déterminer s'il est nécessaire de renverser la présomption, le juge doit prendre en considération différents facteurs dont :

- les souhaits du ou des parents de l'enfant, et de tout titulaire de la garde de fait ( de facto custodian ) ^{35 ( * )} , concernant sa garde ;

- les souhaits de l'enfant quant à sa garde, en tenant compte de l'influence qu'un parent ou qu'un titulaire de la garde de fait peut avoir sur l'enfant ;

- l'interaction et l'interrelation de l'enfant avec son ou ses parents, ses frères et soeurs et toute autre personne susceptible d'influer de manière significative sur l'intérêt de l'enfant ;

- la motivation des adultes participant à la procédure de garde ;

- l'adaptation de l'enfant et sa proximité avec son lieu de vie, son école et sa communauté ;

- la santé mentale et physique de toutes les personnes concernées ;

- le fait que des actes de violence ou des abus domestiques aient été commis par l'une des parties contre un enfant ou contre une autre partie. Le tribunal détermine la mesure dans laquelle la violence domestique et les mauvais traitements ont affecté l'enfant et sa relation avec chaque partie, en prenant en considération les efforts réalisés par la partie qui s'est livrée à des actes de violence ou d'abus dans le suivi d'un traitement ou programme de lutte contre la violence domestique ;

- la mesure dans laquelle l'enfant a été pris en charge, nourri et soutenu par tout titulaire de la garde de fait ;

- l'intention du ou des parents de placer l'enfant chez un titulaire de la garde de fait ;

- les circonstances dans lesquelles l'enfant a été placé ou autorisé à rester sous la garde d'un titulaire de la garde de fait, y compris si le parent qui demande maintenant la garde a été précédemment empêché de le faire en raison de violences domestiques et si l'enfant a été placé chez un titulaire de la garde de fait afin de permettre au parent qui demande maintenant la garde de chercher un emploi, de travailler ou de suivre des études ;

- la probabilité qu'une partie permette à l'enfant d'avoir des contacts fréquents, significatifs et continus avec l'autre parent. Le tribunal ne tient pas compte de cette probabilité s'il est établi que l'autre parent s'est livré à des actes de violence et d'abus domestiques, contre son conjoint ou un enfant et que la poursuite de la relation mettra en danger la santé ou la sécurité de la partie ou de l'enfant.

La loi prévoit explicitement que la présomption selon laquelle la résidence partagée égalitaire est dans l'intérêt de l'enfant ne s'applique pas si une ordonnance pour violences domestiques a été prise à l'encontre de l'une des parties ^{36 ( * )} .

Ces dispositions relatives à la présomption réfragable d'autorité parentale partagée et de résidence alternée égalitaire ( equally shared parenting time ) sont entrées en vigueur le 14 juillet 2018 ^{37 ( * )} .

b) Le Nevada : une préférence pour la résidence alternée

Plusieurs États fédérés ont introduit dans leur droit un principe selon lequel le juge doit « considérer » l'option de la résidence alternée - égalitaire ou non - voire en faire l'option privilégiée. C'est notamment le cas de l'État du Nevada.

En effet, le paragraphe 125C.0025 des lois du Nevada dispose que lorsque le tribunal détermine la modalité d'hébergement de l'enfant, la résidence alternée ( joint physical custody ) peut être considérée comme préférable pour l'intérêt de l'enfant si :

- les parents ont choisi d'un commun accord la résidence alternée comme mode d'hébergement de l'enfant ; ou

- si un parent a démontré, ou tenté de démontrer mais a vu ses efforts contrariés par l'autre parent, son intention de développer une relation substantielle ( meaningful ) avec l'enfant.

Pour l'aider à déterminer si le choix de la résidence alternée est approprié, le tribunal peut ordonner qu'une enquête soit menée.

Le paragraphe 125C.0003 précise que la garde exclusive ( primary physical custody ) peut être décidée par le juge lorsqu'il apparaît que la résidence alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. La résidence alternée est ainsi présumée ne pas être dans l'intérêt de l'enfant lorsque :

- le tribunal détermine que l'un des parents est incapable de s'occuper adéquatement d'un enfant mineur pendant au moins 146 jours de l'année ;

- dans certains cas de figure, lorsque l'enfant est né hors-mariage ;

- lorsqu'un parent a commis un ou plusieurs actes de violences domestiques à l'encontre de l'enfant, d'un parent de l'enfant ou de toute autre personne résidant avec l'enfant (cette présomption est réfragable).

La loi elle-même ne définit pas de quotité minimale de temps passé avec chaque parent en cas de résidence alternée ( joint physical custody ). Depuis l'arrêt Rivero de 2009 de la Cour suprême du Nevada, il est toutefois considéré que la résidence alternée concerne les configurations dans lesquelles chacun des parents accueille l'enfant au moins 40 % du temps ^{38 ( * )} .

4. Espagne : des expériences passées de priorité à la « garde partagée » dans deux communautés autonomes

En Espagne, l'État détient la compétence exclusive en matière de droit civil, à l'exception des cas où les communautés autonomes disposaient historiquement d'un droit civil régional (article 149.1.8 ^a de la Constitution de 1978) ^{39 ( * )} . Ainsi, la Constitution espagnole autorise les communautés autonomes concernées à conserver, modifier et développer leur droit civil régional antérieur à la Constitution de 1978. En matière de résidence des enfants à l'issue d'une séparation, il en est résulté la coexistence d'un cadre juridique national et de régimes juridiques privilégiant la « garde partagée » ( guarda y custodia compartida ) ^{40 ( * )} , non strictement égalitaire, en Aragon (de 2011 à 2019) et dans la communauté valencienne (de 2011 à 2016).

a) Le cadre normatif étatique

La procédure de divorce ne fut réintroduite dans le code civil espagnol qu'en 1981. Avant la promulgation de la Constitution de 1978, la dissolution des mariages était décidée à l'aune d'un critère de culpabilité ou d'innocence ^{41 ( * )} . L'institution d'une autorité parentale ou d'une garde partagée des enfants n'était donc nullement envisagée. La loi du 13 mai 1981 ^{42 ( * )} a, tout d'abord, établi le principe de l'autorité parentale ( patria potestad ) conjointe des deux parents, ou d'un seul parent avec le consentement expresse ou tacite de l'autre (article 156 du code civil) et reconnu le droit des deux parents à entretenir une relation avec leur enfant (articles 94 et 160 du code civil).

Puis, la loi du 7 juillet 1981 modifiant le régime matrimonial du code civil ^{43 ( * )} a permis de renforcer la prise en compte de l'intérêt du mineur en matière de garde, à travers la suppression du critère de culpabilité ou d'innocence évoqué plus haut. Cependant, jusqu'en 1990, en cas de désaccord entre les parents séparés, la garde des enfants de moins de sept ans était exclusivement accordée à la mère, sauf pour des raisons spécifiques appréciées par le juge ; la garde partagée n'était possible que d'un commun accord entre les parents (article 159 du code civil). Ce n'est qu'avec la loi du 8 juillet 2005 modifiant le code civil et la loi de procédure civile en matière de séparation et de divorce ^{44 ( * )} que la notion de « garde partagée » ( guarda y custodia compartida ) - qui est distincte de l'autorité parentale ( patria potestad ) et peut être définie comme l'organisation du soin, de la garde et des visites aux enfants adoptée dans l'intérêt des mineurs en cas de rupture de vie commune des parents ^{45 ( * )} - fut pleinement intégrée dans l'ordre juridique espagnol.

Désormais, l'article 92.2 du code civil espagnol ^{46 ( * )} dispose que le juge détermine la garde ( custodia ), le soin et l'éducation des enfants en prenant en considération l'intérêt supérieur de l'enfant ^{47 ( * )} . La garde partagée ( custodia compartida ) est accordée lorsque les parents en font la demande dans le projet d'accord ou lorsque tous deux parviennent à cet accord au cours de la procédure (article 92.5 du code civil). Dans tous les cas, avant de décider du régime de garde, le juge doit obtenir l'avis du ministère public ^{48 ( * )} , entendre les mineurs en âge de raison lorsqu'il l'estime nécessaire ou à la demande du procureur, des parties ou du mineur lui-même, et évaluer les allégations des parties, les preuves recueillies et la relation que les parents entretiennent entre eux et avec leurs enfants (article 92.6 du code civil). La garde partagée ne peut être accordée lorsque l'un des parents est impliqué dans une procédure pénale pour atteinte à la vie, à l'intégrité physique et morale, à la liberté, ou à la liberté sexuelle et à l'indemnisation de l'autre conjoint ou des enfants qui vivent avec les deux, ou lorsque le juge constate l'existence d'indices fondés de violence domestique ou conjugale (article 92.7 du code civil). Aux termes de la loi, la garde partagée n'apparaît pas comme une modalité de garde privilégiée par rapport aux autres et n'est pas nécessairement égalitaire.

La jurisprudence du Tribunal suprême interprète toutefois l'article 92 du code civil comme établissant la garde partagée non pas comme une modalité de garde exceptionnelle mais comme la modalité « la plus normale » car elle permet d'assurer l'effectivité du droit des enfants à avoir des relations avec leurs deux parents ^{49 ( * )} . Le Tribunal a également précisé que les conflits parentaux ne font pas obstacle au choix de la garde partagée car cela nuirait à l'intérêt de l'enfant d'avoir des relations avec ses parents ^{50 ( * )} . Une récente affaire portée devant le tribunal de première instance de Leganés semble même indiquer que la garde partagée pourrait être choisie par le juge alors qu'elle n'était pas souhaitée par le père qui invoquait l'impossibilité d'accueillir sa fille du fait de son travail. En l'espèce, le tribunal a estimé que le père de l'enfant ne pouvait pas refuser la garde partagée si les conditions qui justifient son établissement étaient réunies ^{51 ( * )} .

A contrario , dans les cas où le rapport psychosocial révèle que les enfants devraient partager une chambre avec leur père, qui réside chez ses parents, et que celui-ci ne pourra pas leur consacrer autant de temps que leur mère, le Tribunal suprême a refusé d'accorder la garde partagée ^{52 ( * )} .

b) Des dérogations dans certaines communautés autonomes

Les communautés autonomes ayant des droits civils régionaux antérieurs à la Constitution de 1978 peuvent conserver une compétence en matière de droit civil. S'agissant du droit de la famille, les communautés autonomes d'Aragon et de Valence ont ainsi tenté de privilégier explicitement la garde partagée, avant de revenir par la suite sur leur choix, de façon volontaire ou contrainte.

• La communauté autonome d'Aragon

Selon l'article 35.1.4 du statut d'autonomie d'Aragon de 1982, la communauté autonome est compétente pour conserver, modifier et développer le droit civil aragonais, sans préjudice de la compétence exclusive de l'État ^{53 ( * )} .

Dans un décret-législatif du 29 mars 2011 ^{54 ( * )} , le gouvernement aragonais a ainsi introduit une préférence en faveur de la garde partagée ( custodia compartida ), comprise comme un régime de garde n'impliquant pas nécessairement l'hébergement strictement égalitaire mais une durée de séjour ( convivencia ) suffisante chez chaque parent pour leur permettre d'exercer leurs droits et devoirs de façon égale. L'article 80.2 dudit décret prévoit que le juge doit privilégier ( adoptara de forma preferente ) la garde partagée dans l'intérêt des enfants mineurs, à moins que la garde monoparentale ne convienne davantage, en tenant compte du projet présenté par chaque parent et des éléments suivants : l'âge de l'enfant, leurs origines sociales et familiales, l'avis des enfants s'ils ont une capacité de jugement suffisante (avec une attention particulière à l'avis des enfants de 14 ans et plus), la capacité et la volonté des parents d'assurer une stabilité aux enfants et « toute autre circonstance présentant un intérêt particulier pour le régime de résidence partagée ». Selon l'exposé des motifs, l'introduction de cette disposition répondait à une demande sociale importante, la garde partagée permettant d'assurer l'effectivité du droit de l'enfant à entretenir une relation continue avec ses parents ainsi que le « droit-devoir » des parents d'héberger leurs enfants et de les éduquer.

Le dispositif a cependant été modifié en 2019. Par la loi du 21 mars 2019 ^{55 ( * )} , le législateur aragonais a décidé que la détermination du mode de garde et d'hébergement de l'enfant ne devait être que le fruit de l'analyse des circonstances d'espèce et de la recherche de l'intérêt de l'enfant. Le principe de préférence du juge en faveur de la garde partagée a ainsi été supprimé. Ce changement fait suite, d'une part, aux conclusions de la rencontre entre les juges et les avocats du droit de la famille organisée en 2015, qui avaient estimé qu'aucun mode de garde et d'hébergement ne devait être privilégié car celui-ci devait être établi en fonction de chaque cas concret ^{56 ( * )} et, d'autre part, à l'évolution du droit civil étatique, qui a établi en 2015 des critères pour déterminer l'intérêt de l'enfant ^{57 ( * )} .

• La communauté autonome de Valence

La communauté autonome de Valence s'était estimée compétente pour légiférer en matière de relations familiales lorsque les parents ne vivent pas ensemble.

Le législateur valencien avait ainsi adopté en 2011 une loi qui faisait de la résidence partagée ( convivencia compartida ) la « règle générale », et ce, y compris dans les cas de conflits parentaux ainsi que lorsque l'un des parents s'y oppose (article 5.2) ^{58 ( * )} . Les dispositions ont ensuite été précisées par le juge qui a estimé que le recours à la garde individuelle ne pouvait se justifier qu'en cas de circonstances exceptionnelles (Tribunal supérieur de justice de la communauté autonome de Valence, 6 septembre 2013) ^{59 ( * )} .

Cette loi a cependant été abrogée par le Tribunal suprême en 2016 ^{60 ( * )} . En effet, ce dernier a estimé que la communauté autonome n'avait pas compétence en la matière. La communauté autonome de Valence est donc désormais régie par le droit commun en matière de droit de la famille.

c) Données statistiques

Si le code civil espagnol ne favorise aucun mode de résidence de l'enfant après la rupture de la vie commune des parents, le juge privilégie en pratique la garde partagée (impliquant la résidence partagée, égalitaire ou non) qu'il estime être le mode le plus « normal » d'hébergement de l'enfant et le plus conforme à l'intérêt de ce dernier. Ceci explique l'augmentation de la proportion de garde partagée que constate l'Institut national des statistiques : le nombre d'enfants en garde partagée ( custodia compartida ) à la suite de la rupture de la vie commune de leurs parents est passé de 24,7 % en 2015 ^{61 ( * )} à 37,5 % en 2019 ^{62 ( * )} . Aucune statistique publique n'a été trouvée sur le caractère égalitaire ou non de la résidence partagée.

5. Italie : un principe de « garde partagée » qui n'implique pas la résidence alternée

Depuis 2006, la loi italienne fait de la garde partagée ( affidamento condiviso ) la solution de droit commun en cas de séparation des parents. Cependant, celle-ci n'implique pas de priorité ou de préférence en faveur de la résidence alternée, qui demeure très minoritaire.

a) Le dispositif législatif

Depuis la réforme législative du 28 février 2006 ^{63 ( * )} , le droit italien distingue l' affidamento condiviso , privilégié en cas de rupture de la vie commune des parents, de l' affidamento esclusivo , lorsque l'enfant est confié de manière exclusive à un seul des parents. L' affidamento condiviso remplace l' affidamento congiunto, utilisée par la précédente loi sur le divorce ; ce terme peut être traduit en français par « garde partagée » même s'il n'implique pas nécessairement que l'hébergement de l'enfant soit partagé et recouvre essentiellement une dimension abstraite ^{64 ( * )} .

La notion d' affidamento condiviso , assez large, est distincte mais proche de celle d'autorité parentale ( responsabilita genitoriale définie à l'article 316 c. civ. ^{65 ( * )} ). Elle peut s'appréhender à la lumière de l'alinéa premier de l'article 337 ter du code civil italien : « l'enfant mineur a le droit de maintenir un rapport équilibré et continu avec chacun des parents, de recevoir les soins, l'éducation, l'instruction et l'assistance morale de chacun d'eux et de conserver des relations significatives avec les ascendants et les membres de la famille de chaque branche parentale » ^{66 ( * )} .

L' affidamento condiviso vise ainsi à garantir l'effectivité du droit à maintenir une relation équilibrée et continue avec les deux parents y compris dans les cas de rupture de la vie commune. À cette fin, « [...] le juge adopte les mesures relatives aux enfants en se référant exclusivement à l'intérêt moral et matériel de ces derniers. Il évalue en priorité la possibilité de confier les enfants mineurs aux deux parents ("affidamento condiviso") ou bien il établit auprès duquel ces derniers doivent être confiés, il détermine la durée et les modalités de leur présence chez chacun des parents, en fixant également le montant et la manière dont chacun des parents doit contribuer à l'entretien, aux soins, à l'instruction et à l'éducation des enfants. Il prend acte, s'ils ne sont pas contraires à l'intérêt des enfants, des accords pris par les parents [...]» (art. 337 ter al. 2 c. civ. italien).

L'autorité parentale ( responsabilita genitoriale ,) est exercée conjointement par les deux parents qui doivent prendre d'un commun accord « les décisions de majeur intérêt pour les enfants relatives à l'instruction, à l'éducation, à la santé et au choix de la résidence habituelle du mineur », à défaut d'accord, il appartient au juge d'intervenir (art. 337 ter al. 3 c. civ. italien). Selon l'article 316 du code civil, les titulaires de la responsabilité parentale sont tenus d'établir d'un commun accord la résidence habituelle du mineur.

Depuis 2006, la loi italienne fait donc de la garde partagée la solution de droit commun en cas de séparation des parents. Mais, en l'absence d'accord entre les parties, il revient au juge de décider des modalités d'hébergement du mineur et il n'existe pas de priorité ou de préférence en faveur de l'hébergement partagé, égalitaire ou non.

Le concept d' affidamento alternato (« garde alternée ») a quant à lui été abrogée par le législateur lors de la réforme 2006, qui a considéré que le bien-être du mineur nécessitait d'imposer un hébergement stable ^{67 ( * )} .

b) L'application par le juge

Le juge devant intervenir en cas de désaccord parental, notamment sur les choix de résidence habituelle de l'enfant, il a progressivement précisé les modalités d'application de l'affidamento condiviso .

Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt du 10 février 2017, a défini la résidence habituelle du mineur comme « le lieu où le mineur trouve et reconnaît, notamment grâce à un séjour fondamentalement stable, le centre de ses liens affectifs (pas seulement parentaux), issus du déroulement de la vie relationnelle. En d'autres termes, la résidence habituelle correspond au lieu qui dénote une certaine intégration du mineur dans un environnement social et familial ». ^{68 ( * )}

La Cour de cassation a également rappelé dans une décision du 10 décembre 2018 ^{69 ( * )} que si le principe d' affidamento condiviso implique un droit pour chacun des parents d'être présent de manière significative dans la vie de l'enfant, il n'autorise pas pour autant l'application d'un principe mathématique définissant une stricte égalité de temps de présence de l'enfant au sein de chaque foyer. Le juge a réitéré cette position dans une décision du 16 juin 2021, dans laquelle il rappelle que la régulation des relations avec le parent qui ne cohabite pas avec l'enfant doit être le résultat d'une évaluation pondérée par le juge et ne peut « se faire sur la base d'une répartition symétrique et égale du temps passé avec les deux parents » ^{70 ( * )} .

Sous le régime de l' affidamento condiviso , la résidence alternée (égalitaire ou non) est juridiquement possible mais elle est peu utilisée et soumise à certaines conditions par le juge ^{71 ( * )} . La Cour de cassation estimait, dans une décision du 15 février 2017, que « la garde alternée est restée une solution éducative d'application limitée, ayant été dit à plusieurs reprises qu'elle donne de bons résultats lorsqu'il existe un accord entre les parents et tous les sujets impliqués, y compris l'enfant, qui partagent la solution [...] Il ne fait donc aucun doute que le fait de changer continuellement de domicile peut avoir un effet déstabilisateur pour de nombreux mineurs » ^{72 ( * )} .

Les juges encouragent, a contrario , la fixation d'une résidence principale stable pour l'enfant, surtout lorsqu'il est en bas âge. La Cour de cassation avait par exemple estimé en 2007 que les changements périodiques dans la vie des mineurs leur faisaient perdre leurs repères et leur demandaient de s'adapter à des situations très différentes (Cass. 9 octobre 2007, n°21099) ^{73 ( * )} . Or, estimant que le juge doit prendre en compte les intérêts moraux et matériels des enfants ainsi que la capacité des parents à les élever à la suite de la rupture de la vie commune parentale afin de déterminer le mode d'hébergement de l'enfant, la Cour a parfois pu estimer qu'il était dans l'intérêt de l'enfant de refuser la garde alternée demandée (Cass. civ., 23 septembre 2015, n°18817) ^{74 ( * )} . Dans une décision de 2015, elle a aussi évoqué la nécessité pour le mineur d'avoir une habitation stable ainsi que le droit d'avoir une relation significative et constante chez le parent chez qui il vit ^{75 ( * )} . Ainsi, dans la majorité des cas, l'hébergement principal est prévu chez un parent (généralement la mère), en régulant le contact avec l'autre parent par un droit de visite (week-ends en alternance, visites dans la semaine...) même en cas d' affidamento condiviso ^{76 ( * )} .

Faisant le constat d'un décalage entre l'esprit initial de la loi de 2006 - censée promouvoir la « bi-parentalité » ( bigenitorialità ) - et la pratique, le Tribunal de première instance de Brindisi a publié en 2017 des lignes directrices sur l'application de la loi de 2006 ^{77 ( * )} . Il y est notamment recommandé que la fixation de la résidence ait une valeur purement administrative, sans traduire une différence entre les deux parents, et que les enfants soient domiciliés auprès des deux parents. Les modalités de fréquentation doivent permettre à chaque parent de s'impliquer dans la vie quotidienne des enfants, sans nécessairement passer un temps strictement égal avec chacun d'eux. Ces lignes directrices, complétées en juin 2021 ^{78 ( * )} , ont fait l'objet de vives polémiques et critiques, notamment de la part d'associations d'avocats en droit de la famille ^{79 ( * )} .

c) Données statistiques

Selon l'Institut italien de statistiques, entre 2016 et 2018, la part d'enfants en affidamento condiviso (garde partagée) à l'issue d'une séparation était chaque année d'environ 92 % ^{80 ( * )} . La garde exclusive est donc devenue une situation minoritaire. Il n'existe aucune statistique officielle sur le temps passé avec chaque parent ou les modalités d'hébergement en cas d'affidamento condiviso .

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* ¹ Les États généraux des familles...en quelques mots, compte-rendu des travaux, éd. Luc Pire, 2004.

* ² Loi du 18 juillet 2006 tendant à privilégier l'hébergement égalitaire de l'enfant dont les parents sont séparés et réglementant l'exécution forcée en matière d'hébergement d'enfant

* ³ https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg_2.pl?language=fr&nm=1804032150&la=F

* ⁴ Ibid.

* ⁵ Depuis 1995, l'autorité parentale conjointe est la règle et l'autorité parentale exclusive est devenue une exception.

* ⁶ Loi du 20 mai 2021 modifiant l'ancien Code civil en ce qui concerne les liens personnels entre frères et soeurs.

* ⁷ https://www.lachambre.be/FLWB/pdf/51/1673/51K1673001.pdf

* ⁸ https://juportal.be/content/ECLI:BE:CAMON:2007:ARR.20070618.8/FR?HiLi=eNpLtDKwqq4FAAZPAf4=

* ⁹ https://juportal.be/content/ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200120.3F.2/FR?HiLi=eNpLtDK1qs60MrAutjI0slLKOLwyKbUoPTU3Na9EyTrTyhAkbmildHhlemJOZkliZlEqSNgIqtzj8Eon1yB3V19XvxCQuDFCHMUYE7gx7o4+niGOnkGuSta1AAfFKKE=

* ¹⁰ Ibid.

* ¹¹ Bénédicte Jacobs « Hébergement égalitaire, mise en pratique en Belgique depuis plus de dix ans... » AJ fam. 2018. 283, Dalloz.

* ¹² T. fam. Namur, div. Namur (1re ch. E), 5 déc. 2014, RTD fam. 2/2016, p. 419 s.

* ¹³ « En 2004, les juges y accordaient l'hébergement exclusif à un des deux parents dans 60,8 % des cas. Ce chiffre est tombé à 50,2 % en 2010 et a certainement encore chuté depuis. »

https://www.liberation.fr/france/2017/11/22/en-belgique-deja-onze-ans-de-partage_1611919/

* ¹⁴ https://uclouvain.be/fr/decouvrir/actualites/familles-separees-garde-alternee-presence-du-pere-et-role-des-reseaux-sociaux.html ; l'enquête a été réalisée auprès d'un échantillon de 1 600 jeunes entre 12 ans et 18 ans dont 500 vivaient dans une famille séparée ou divorcée.

* ¹⁵ https://www.yapaka.be/sites/yapaka.be/files/publication/ta-72-gardealternee-frisch-desmarez-web.pdf

* ¹⁶ L'échantillon était de 260 enfants, âgés de 6 à 9 ans, vivant en résidence alternée 65%/35% qui ont été suivis pendant quatre ans.

* ¹⁷ Article 61 DA (1) Family law Act , https://www.legislation.gov.au/Details/C2019C00182

* ¹⁸ La présomption est notamment renversée dans le cas où l'un des parents de l'enfant a été reconnu coupable maltraitance sur mineur ou de violences familiales (art. 61 DA (4) Family law Act).

* ¹⁹ Attorney's general Department, Parenting orders : what you need to know, 2016, https://www.ag.gov.au/families-and-marriage/publications/parenting-orders-what-you-need-know

* ²⁰ Ceci concerne moins de 5 % des cas de séparation (voir Attorney's general Department, Parenting orders : what you need to know, 2016).

* ²¹ House of Representatives Standing Committee on Family and Community Affairs

* ²² Art. 65DAA Family law Act

* ²³ Un guide du Bureau du procureur général australien souligne que le Family Law Act fournit seulement des orientations au juge : « ceci est parfois mal compris et les parents mal informés. Par exemple, il est parfois dit aux parents qu'ils disposent d'un droit à passer un temps égal avec leur enfant ou qu'ils ont un droit à passer un temps minimal avec eux s'ils paient une pension alimentaire. Ceci est fallacieux et ne s'applique pas lorsque les parents sont à la recherche d'un accord amiable ».

* ²⁴ Voir encadré infra.

* ²⁵ https://www.alrc.gov.au/wp-content/uploads/2019/08/alrc_report_135.pdf, p. 181

* ²⁶ https://www.alrc.gov.au/wp-content/uploads/2019/08/alrc_report_135.pdf, p. 178

* ²⁷ Ibid.

* ²⁸ Ibid.

* ²⁹ Australian Law Reform Commission, Family Law for the future - An inquiry into the family law system, mars 2019, https://www.alrc.gov.au/wp-content/uploads/2019/08/alrc_report_135.pdf

* ³⁰ Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923), Santosky v. Kramer, 455 U.S. 745 (1982)

* ³¹ Selon le principe du dixième amendement de la Constitution américaine de 1787 : « Les pouvoirs qui ne sont pas délégués aux États-Unis par la Constitution, ni refusés par elle aux États, sont conservés par les États respectivement ou par le peuple ». Une tendance à la fédéralisation du droit de la famille est cependant observée à travers des interventions du Congrès en cas d'inaction des États, de décisions de la Cour suprême ou des traités internationaux auxquels les États-Unis ont adhéré. Pour plus de précisions, voir :

https://www.americanbar.org/groups/crsj/publications/human_rights_magazine_home/human_rights_vol36_2009/summer2009/the_federalization_of_family_law/

* ³² J. Herbie DiFonzo (FN1), From the Rule of One to Shared Parenting: Custody Presumptions in Law and Policy, 52 Fam. Ct. Rev. 213 (2014)

* ³³ Des tentatives sont également recensées dans de nombreux États mais elles ont, la plupart du temps, été rejetées au cours du processus législatif ou fait l'objet d'un veto (180 projets de loi sur le shared parenting entre 2014 et 2019 dont 13 lois promulguées dans neuf États). Pour plus de détails voir :

https://static1.squarespace.com/static/5e28a95cdc8bed16729b93de/t/5ea995b637516809d1d16152/1588172215751/2019_NPO_Shared_Parenting_Report_Card_v11_10172019.pdf

* ³⁴ Kentucky Revised Statutes Paragraphe 403.270

https://apps.legislature.ky.gov/law/statutes/statute.aspx?id=51299

* ³⁵ Le titulaire de la garde de fait étant défini au paragraphe 403.270 des statuts révisés du Kentucky comme la personne dont il a été démontré qu'elle a été la principale responsable de l'enfant, qui a résidé avec lui pendant une période de six mois ou plus si l'enfant est âgé de moins de trois ans et pendant un an ou plus si l'enfant est âgé de trois ans ou plus.

* ³⁶ Kentucky Revised Statutes Paragraphe 403.315,

https://apps.legislature.ky.gov/law/statutes/statute.aspx?id=48324

* ³⁷ https://apps.legislature.ky.gov/law/statutes/statute.aspx?id=48324

* ³⁸ https://www.willicklawgroup.com/wp-content/uploads/2012/04/000091281.pdf

* ³⁹ https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229

* ⁴⁰ L'expression « résidence alternée » n'est pas utilisée en droit espagnol, ce dernier retenant le terme de « garde partagée » (guarda y custodia compartida) incluant les notions de soin, hébergement et droit de visite aux enfants.

* ⁴¹ https://www.iberley.es/temas/custodia-compartida-evolucion-legislativa-64545

* ⁴² Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio

* ⁴³ Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio

* ⁴⁴ Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio

* ⁴⁵ https://dpej.rae.es/lema/custodia-compartida

* ⁴⁶ Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

* ⁴⁷ La mention de l'« intérêt supérieur de l'enfant » apparaît explicitement dans la nouvelle rédaction de l'article, entrée en vigueur le 25 juin 2021.

* ⁴⁸ En accord avec la décision du Tribunal suprême du 17 octobre 2012, l'avis du ministère public ne doit plus nécessairement être « favorable » (suppression du terme « favorable » par la loi organique du 21 juin 2021).

* ⁴⁹ Tribunal suprême, STS 496/2011 , 7 juillet 2011

* ⁵⁰ Tribunal suprême, STS 22/2018 , 17 janvier 2018

* ⁵¹ https://www.elenacrespolorenzo.com/es/custodia-compartida-si-el-padre-no-quiere/

* ⁵² Tribunal suprême, STS 194/2018 , 6 avril 2018

* ⁵³ https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1982-20819

* ⁵⁴ Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.

* ⁵⁵ https://www.aragon.es/documents/20127/16716525/Ley+6_19%2C+de+21+de+marzo.pdf/58af5dc4-4fb4-7938-f0e0-b4ebce11c287?t=1571132886203

* ⁵⁶ https://loslibrosazules.es/conclusiones-del-encuentro-entre-jueces-y-abogados-de-familia-2/

* ⁵⁷ https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-8222

* ⁵⁸ https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-7329

* ⁵⁹ https://carolinatorremocha.com/blog/custodia-compartida-comunidad-valenciana/

* ⁶⁰ https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2016-12362

* ⁶¹ https://www.ine.es/prensa/ensd_2016.pdf

* ⁶² https://www.ine.es/prensa/ensd_2019.pdf

* ⁶³ Legge n. 54, 8 febbraio 2006 , Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli.

* ⁶⁴ Un article de doctrine italien traduit ainsi l'affidamento condiviso par legal care ou shared legal custody en anglais, par opposition à physical care ou shared physical custody qui désignent la modalité d'hébergement. Voir : Cinzia Valente, « La c.d. shared residence del minore nei casi di affidamento condiviso: prospettive nazionali », Rivista Familia, novembre 2020, https://www.rivistafamilia.it/2020/11/04/la-c-d-shared-residence-del-minore-nei-casi-affidamento-condiviso-prospettive-nazionali/

* ⁶⁵ Selon l'article 316 du code civil italien, « Les deux parents ont la responsabilité parentale qui est exercée d'un commun accord compte tenu des capacités, des inclinations naturelles et des aspirations de l'enfant. Les parents, d'un commun accord, établissent la résidence habituelle de l'enfant ».

* ⁶⁶ À la suite du décret législatif du 28 décembre 2018, les dispositions anciennement contenues aux articles 155 et suivants du code civil italien ont été abrogées et figurent maintenant aux articles 337 et suivants.

* ⁶⁷ Cinzia Valente, « La c.d. shared residence del minore nei casi di affidamento condiviso: prospettive nazionali », op.cit.

* ⁶⁸ Corte di Cassazione, 10 febbraio 2017, n. 3555. https://www.diritto.it/affidamento-condiviso-e-regime-di-frequentazione-con-i-genitori/

* ⁶⁹ Corte di Cassazione, 10 dicembre 2018, n. 31902, https://www.rivistafamilia.it/wp-content/uploads/2018/12/Cass.-civ.-ord.-n.-31902_2018.pdf

* ⁷⁰ Corte di Cassazione, 16 giugno 2021, n. 17222,

https://www.altalex.com/documents/news/2021/07/12/affidamento-condiviso-non-presuppone-la-frequentazione-paritaria

* ⁷¹ Cinzia Valente, op.cit., p. 4.

* ⁷² Corte di cassazione, 15 febbraio 2017, n. 4060

* ⁷³ https://www.miolegale.it/sentenze/cassazione-civile-lavoro-21099-2007/

* ⁷⁴ https://www.miolegale.it/sentenze/cassazione-civile-vi-18817-2015/

* ⁷⁵ http://www.studiolegalemartignetti.it/2015/12/cassazione-17-dicembre-2015-n-25418-va-escluso-laffidamento-alternato-per-la-tutela-dellinteresse-esclusivo-del-figlio-minore-alla-stabilita-dellhabitat-domestico-e-ad-av/

* ⁷⁶ Cinzia Valente, op.cit., p. 3

* ⁷⁷ https://www.tribunale.brindisi.giustizia.it/FileTribunali/17/Sito/News/Tribunale%20di%20Brindisi_Linee%20Guida%20Famiglia.pdf

* ⁷⁸ Ibid.

* ⁷⁹ Voir notamment : https://aiaf-avvocati.it/comunicato-stampa-materia-familiare-le-cosiddette-linee-guida-del-tribunale-di-brindisi-sono-in-evidente-contrasto-con-il-dettato-normativo/

* ⁸⁰ http://dati.istat.it/Index.aspx?QueryId=31392#