Projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE III
LE CONJOINT COLLABORATEUR
ET LES NOUVELLES FORMES D'ACTIVITÉ

Article 10
(section 2 du chapitre 1er du titre II du livre Ier et art. L. 121-4 du code de commerce, art. 46 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002)
Statut professionnel du conjoint du chef d'entreprise

Cet article a pour objet de modifier les règles relatives au statut du conjoint du chef d'entreprise travaillant au sein de l'entreprise familiale .

I. Le droit actuel

Dans de nombreux cas, le conjoint d'un chef d'entreprise, par exemple d'un commerçant, participe à l'activité de l'entreprise familiale. Il dispose dès lors de la possibilité de choisir parmi plusieurs statuts , desquels découlent des droits professionnels et sociaux différents.

L'octroi d'un statut pour les conjoints de commerçants ou d'artisans est issu de plusieurs articles de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise familiale, désormais codifiés au sein du code de commerce.

Ainsi, l'actuel article L. 121-4 du code de commerce pose le principe selon lequel le conjoint du chef d'une entreprise artisanale ou commerciale peut exercer une activité professionnelle au sein de cette entreprise . Il peut dès lors choisir le statut de conjoint collaborateur « mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle », de conjoint salarié ou de conjoint associé . Le second paragraphe de cet article précise que le conjoint bénéficie des droits professionnels et sociaux résultant du statut pour lequel il a opté .

Le statut de conjoint collaborateur

Conditions

Pour bénéficier de ce statut, le conjoint doit être inscrit en tant que collaborateur au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle.

Il doit également être marié avec le chef d'entreprise. Le régime matrimonial n'a pas d'incidence.

Le conjoint collaborateur ne doit recevoir aucune rémunération pour ses fonctions. Il doit collaborer effectivement à l'entreprise et n'exercer aucune autre activité professionnelle. Toutefois, une activité salariée à temps partiel est autorisée (article L. 742-6 du code de la sécurité sociale).

Conséquences

- La présomption légale de représentation

Le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir en son nom les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise (article L. 121-6 du code de commerce). Cette présomption de mandat est irréfragable, dès lors que la collaboration du conjoint est effective et que ce dernier est inscrit au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle.

Les actes effectués par le conjoint collaborateur sont censés l'avoir été par l'exploitant, lequel en assume les conséquences juridiques et pécuniaires.

- S'agissant de sa qualification professionnelle, le conjoint collaborateur peut obtenir la qualité d'artisan, d'artisan d'art ou le titre de « maître artisan » s'il répond aux conditions de diplômes ou de titres .

- Droits sociaux et professionnels

Jusqu'en 1982, le conjoint disposait uniquement de la possibilité d'être électeur et éligible aux élections pour les chambres de commerce et d'industrie ou les chambres des métiers.

Il pouvait également adhérer au régime d'assurance volontaire vieillesse du chef d'entreprise afin d'obtenir, moyennant une cotisation supplémentaire, une pension de retraite personnelle.

Depuis la loi du 10 juillet 1982, le conjoint collaborateur peut désormais obtenir une retraite vieillesse personnelle sans cotisation supplémentaire, en demandant que l'assiette de sa cotisation corresponde à une fraction du revenu professionnel de l'exploitant ^{18 ( * )} , dans la limite du plafond fixé par la sécurité sociale.

En outre, le conjoint collaborateur bénéficie également d'une assurance-maternité. La collaboratrice, épouse de l'exploitant, dispose ainsi, en vertu des articles L. 615-19 et L. 615-19-1 du code de la sécurité sociale :

- d'une allocation forfaitaire de repos maternel, destinée à compenser partiellement la diminution de son activité ;

- d'une indemnité de remplacement lorsqu'elle fait appel à du personnel salarié pour se faire remplacer dans les travaux, professionnels ou ménagers, qu'elle effectue habituellement.

Le statut de conjoint salarié

Conditions

Le statut de conjoint salarié peut être conféré au conjoint qui fournit un travail en ayant une participation effective à l'entreprise, à titre professionnel et habituel, et reçoit un salaire.

Un lien de subordination doit également exister entre le chef d'entreprise et son conjoint. Toutefois, il est présumé exister lorsque les conditions de travail effectif et de rémunération sont déjà remplies.

Conséquences

- sociales : le conjoint salarié bénéficie à titre personnel des prestations du régime général de la sécurité sociale (article L. 311-6 du code de la sécurité sociale). Il dispose de la protection aménagée par le droit du travail au profit des salariés (article L. 784-1 du code du travail) et de la formation professionnelle continue. S'il devient demandeur d'emploi, il peut se voir accorder des allocations chômage et des indemnités complémentaires ainsi que participer aux stages et autres mesures de reconversion proposés.

Le divorce ou la rupture d'un lien conjugal ne saurait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

- fiscales : le salaire du conjoint est déductible des bénéfices imposables. Toutefois, la rémunération ne doit pas être excessive au regard du service rendu. En outre, cette déductibilité est plafonnée si les époux ne sont pas mariés sous le régime de la séparation de biens.

Le statut de conjoint associé

Conditions

En vertu de l'article 1832-1 du code civil, « même s'ils n'emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l'acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d'autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale ».

Lorsque les époux sont soumis au régime de la communauté de biens, la qualité d'associé est en principe reconnue à celui des époux qui fait l'apport ou réalise l'acquisition (premier alinéa de l'article L. 1832-2 du code civil).

Peut également avoir la qualité d'associé, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, le conjoint ayant notifié son intention d'être personnellement associé.

Une société créée de fait entre époux peut être démontrée et constatée par le juge (Cour de cassation, chambre commerciale, 16 décembre 1975).

L'un des époux peut également être associé par le biais d'un apport en industrie dans les SARL.

Conséquences

Le conjoint associé d'un commerçant ou d'un artisan peut prétendre :

- à une protection sociale à titre d'ayant-droit du chef d'entreprise s'il ne participe pas à l'activité de l'entreprise ;

- au régime général de la sécurité sociale s'il travaille dans l'entreprise en qualité de salarié ou de gérant minoritaire de SARL ;

- au régime d'assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales, au régime d'assurance maladie des travailleurs non salariés des professions non agricoles et au régime d'allocations familiales des employeurs et travailleurs indépendants lorsqu'il participe à l'activité de l'entreprise sans être ni salarié ni gérant d'une SARL.

Il peut également obtenir la qualité d'artisan, d'artisan d'art ou le titre de « maître artisan » s'il répond aux conditions de diplômes ou de titres.

Le conjoint n'est nullement obligé de choisir entre ces trois différents statuts, l'article L. 121-4 du code de commerce disposant qu'il peut exercer son activité professionnelle « notamment en qualité de » conjoint collaborateur, de conjoint salarié ou de conjoint associé.

Lorsqu'il n'a pas opté pour l'un de ces trois statuts, le conjoint du commerçant ou de l'artisan peut être qualifié de « conjoint assistant » ou « conjoint auxiliaire » , ces deux notions renvoyant à la même situation : celle où le conjoint, sans être un conjoint collaborateur et au nom de l'entraide familiale ^{19 ( * )} , participe à l'exercice de l'activité de l'entreprise familiale. Sans recevoir la moindre rémunération, il agit dans le cadre d'un mandat, pouvant être tacite, du chef d'entreprise, c'est-à-dire selon les directives, pour le compte et sous le contrôle de ce dernier.

La qualité de mandataire du conjoint doit être prouvée et fait l'objet d'une appréciation souveraine des juges du fond.

S'agissant de ses droits sociaux, le « conjoint assistant » bénéficie des prestations du régime d'assurance maladie-maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles, en tant qu'ayant-droit d'un exploitant assujetti à ce régime. Il ne peut toutefois prétendre à aucune prestation en espèce.

En matière d'assurance vieillesse, il peut jouir d'une pension de réversion et son statut ouvre droit, en faveur du chef d'entreprise assuré, à une majoration pour conjoint. Il peut également s'affilier au régime d'assurance vieillesse des travailleurs non salariés non agricoles, l'assiette des cotisations étant dès lors fondée sur le tiers du plafond des cotisations de la sécurité sociale. En revanche, à la différence du conjoint collaborateur, il ne peut acquérir un droit personnel à la retraite, sans cotisation complémentaire, fondé sur une fraction du revenu professionnel du chef d'entreprise.

Le conjoint n'ayant pas opté pour l'un des trois statuts définis à l'article L. 121-4 du code de commerce peut également avoir la qualité de coexploitant de l'entreprise . Dans ce cas, il a lui-même la qualité de commerçant ou d'artisan. La chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi considéré, dans un arrêt du 15 octobre 1991, que le conjoint d'un commerçant pouvait lui-même être qualifié de commerçant « pour avoir, de manière indépendante, exercé des actes de commerce et en avoir fait sa profession habituelle » .

Il arrive également que les tribunaux, lorsqu'ils sont saisis, considèrent que le conjoint est dans la situation d'un salarié . La reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail oblige alors l'entreprise à acquitter les charges non payées au cours des années concernées.

Les conjoints de professionnels libéraux , peuvent non seulement être salariés dans l'entreprise, mais également y travailler sous le statut de conjoint collaborateur en vertu de l'article 46 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale. Cet article prévoit en effet qu'en choisissant d'être collaborateur, le conjoint ne perçoit pas de rémunération à ce titre, n'exerce par ailleurs aucune activité excédant un mi-temps et en a préalablement fait la déclaration personnelle et volontaire auprès de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF). Il peut recevoir du professionnel libéral des mandats exprès et limitativement définis « pour des actes relatifs à la gestion et au fonctionnement courants de l'entreprise ». Il est alors soumis au secret professionnel. Il peut adhérer volontairement au régime d'assurance vieillesse des travailleurs non-salariés des professions non agricoles.

Le nombre de conjoints travaillant au sein de l'entreprise familiale est difficile à déterminer.

D'après l'enquête annuelle de la fédération des centres de gestion agréés, réalisée sur un panel représentatif, 49 % des entrepreneurs, soit environ 582.000, auraient eu recours à leur conjoint pour l'activité de leur entreprise. 42 % de ces conjoints auraient travaillé sans statut, dans le cadre d'une collaboration ponctuelle, 31 % en tant que conjoint collaborateur, 25 % comme salarié et 2 % sous statut d'associé.

Les centres de formalités des entreprises ont quant à eux enregistré 43.500 déclarations d'activité de conjoints collaborateurs de commerçants ou d'artisans, 9.500 d'entre eux cotisant à l'assurance volontaire.

Le rapport du groupe de travail « Statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et du conjoint » précité, souligne que, « dans de nombreux cas, aucun choix n'est effectué, laissant parfois le conjoint dans une situation difficile en cas d'évolution défavorable de la situation de l'entreprise, voire de la situation matrimoniale. »

En effet, sans statut, le conjoint du chef d'entreprise n'est pas suffisamment protégé . Il ne bénéfice notamment d'aucun droit propre en matière d'assurance vieillesse. En cas de décès du chef d'entreprise, le conjoint doit souvent se contenter de la pension de réversion, malgré les nombreuses années au cours desquelles il a pu lui-même travailler au sein de l'entreprise familiale. Sa situation n'est pas plus aisée en cas de divorce.

Il arrive également que l'entreprise soit condamnée pour travail illégal en raison de l'activité professionnelle qu'y exerce le conjoint du chef d'entreprise.

II. Le projet de loi

Le premier paragraphe (I) du présent article tend à réécrire l'intitulé de la section 2 du chapitre Ier (« De la définition et du statut ») du titre II (« Des commerçants ») du livre Ier (« Du commerce en général ») du code de commerce afin de tenir compte du fait que les dispositions de cette section ne seraient plus uniquement applicables aux conjoints de commerçants et d'artisans mais concerneraient désormais le « conjoint du chef d'entreprise travaillant dans l'entreprise familiale » .

Ce nouvel intitulé vise à tenir compte de l'extension du champ d'application personnel de l'article L. 121-4 du code de commerce , qui fixe les différents statuts professionnels pouvant être choisis par le conjoint d'un chef d'une entreprise artisanale ou commerciale lorsqu'il travaille au sein de cette dernière, opéré par le paragraphe suivant.

• Le deuxième paragraphe (II) a pour objet de modifier l'article L. 121-4 du code de commerce. Il propose de rendre désormais obligatoire le choix de l'un des trois statuts juridiques pour le conjoint « exerçant de manière régulière une activité professionnelle » au sein de l'entreprise .

Le I de l'article L. 121-4 du code de commerce prévoirait par conséquent la nécessité pour le conjoint de choisir entre le statut de collaborateur, de conjoint salarié ou de conjoint associé.

Il s'agit, par cette obligation, de conférer des droits suffisants à toute personne exerçant de façon régulière une activité professionnelle au sein de l'entreprise de son conjoint.

Cette nouvelle obligation faite au conjoint de choisir l'un des trois statuts proposés à l'article L. 121-4 du code de commerce s'accompagne d'un important développement des droits accordés aux personnes ayant choisi le statut de « conjoint collaborateur » , en vertu des articles 12, 13 et 14 du présent projet de loi ^{20 ( * )} .

En effet, s'il offre des droits professionnels et sociaux importants, le recours au statut de collaborateur salarié n'est pas souvent choisi par le chef d'entreprise et son conjoint, dans la mesure où l'entreprise concernée ne pourrait pas supporter le coût supplémentaire, principalement en matière de rémunérations et de charges sociales, qu'engendre ce statut.

En outre, le projet de loi prévoit que ces trois statuts seraient désormais choisis par le conjoint du chef d'une entreprise « artisanale, commerciale ou libérale ». Les conjoints des professionnels libéraux seraient par conséquent soumis aux mêmes dispositions que les conjoints des artisans ou commerçants.

Le II de l'article L. 121-4 du code de commerce préciserait que, s'agissant des sociétés, seuls pourraient opter pour le statut de conjoint collaborateur les conjoints de gérant associé unique ou majoritaire :

- d'une société civile artisanale à responsabilité limitée (SCARL), nouvelle forme sociale créée par l'article 23 du présent projet de loi ^{21 ( * )} .

- d'une société à responsabilité limitée (SARL) ;

- d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée.

En outre, aux termes du V du même article, le conjoint ne pourrait opter pour le statut de conjoint collaborateur que si la société ne dépassait pas certains seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

Il convient, en effet, de réserver le statut de conjoint collaborateur aux plus petites entreprises ne disposant pas des moyens financiers nécessaires pour employer en tant que salarié le conjoint du chef d'entreprise, notamment au regard des charges sociales. En sont également exclus, d'une part, les conjoints d'associés minoritaires, ces derniers n'assurant pas effectivement la gestion de l'entreprise, et, d'autre part, les conjoints des entrepreneurs exerçant en société civile ou en société en nom collectif, ces formes sociales ne protégeant pas suffisamment le chef d'entreprise et ses associés dans le mesure où leur responsabilité n'y est pas limitée.

Le III de l'article L. 121-4 du code de commerce poserait le principe selon lequel les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint découlent du statut pour lequel il a opté .

En vertu du IV , le chef d'entreprise aurait pour obligation de mentionner le statut choisi par son conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise , par exemple les greffes des tribunaux de commerce pour le registre du commerce et des sociétés.

Par conséquent, alors qu'actuellement seuls les conjoints ayant opté pour le statut de conjoint collaborateur sont mentionnés au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers et au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle, tous les conjoints de commerçants, quelque soit leur statut, devraient désormais l'être.

La précision selon laquelle le chef d'entreprise doit mentionner « le statut choisi par le conjoint », met en évidence le choix qui doit être opéré par le conjoint. Le groupe de travail « Statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et du conjoint » précité avait d'ailleurs prescrit, parmi ses propositions, que la « manifestation de la volonté du conjoint [soit] identifiée et matérialisée soit par une déclaration propre, soit par une co-signature ». Votre commission considère que de telles mesures sont nécessaires et doivent être précisées au niveau réglementaire. D'après les informations fournies par le Gouvernement, il est effectivement prévu que le conjoint manifeste sa volonté lors du choix de son statut.

Enfin, le V du texte proposé pour l'article L. 121-4 du code de commerce prévoit l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pour fixer les conditions d'application de cet article, en particulier la définition du conjoint collaborateur et des seuils ne devant pas être dépassés par les sociétés pour lesquelles les conjoints de leurs gérants associés uniques ou majoritaires pourraient bénéficier du statut de conjoint collaborateur, de conjoint salarié ou de conjoint associé.

Votre commission insiste sur le fait que cette importante évolution du droit applicable aux conjoints de chefs d'entreprise devra faire l'objet, une fois la loi adoptée, d'une importante communication auprès des entreprises afin que les personnes exerçant actuellement une activité régulière au sein de l'entreprise de leur conjoint choisissent effectivement l'un de ces trois statuts et bénéficient des droits professionnels et sociaux qui y sont associés . Déjà, le groupe de travail présidé par notre collègue M. Gérard Cornu avait indiqué dans son rapport précité que, pour être opérante, cette réforme « devait s'accompagner d'une large campagne d'information, sans doute relayée par les organismes consulaires. »

• En conséquence de l'extension du champ d'application personnel de l'article L. 121-4 du code de commerce aux conjoints de professionnels libéraux, le troisième paragraphe (III) du présent article vise à abroger le premier paragraphe de l'article 46 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, qui définit le statut de conjoint collaborateur de professionnel libéral .

En revanche, seraient maintenus les deux autres paragraphes de cet article qui posent des règles spécifiques aux professions libérales, en particulier le mandat express et la possibilité d'adhérer volontairement à l'assurance vieillesse des travailleurs non salariés.

Votre commission des affaires économiques a adopté un amendement tendant à améliorer la rédaction du V du texte proposé par le présent article pour l'article L. 121-4, ainsi qu'un amendement tendant à adapter la rédaction de l'article L. 121-6 du code de commerce aux nouvelles dispositions prévues par le projet de loi, en supprimant l'expression « mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers et au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle ». En effet chaque statut choisi par le conjoint d'un chef d'entreprise devrait être mentionné auprès de l'organisme habilité à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise, et non plus seulement celui de conjoint collaborateur.

Votre commission des lois vous propose un amendement ayant pour objet de préciser dès le deuxième paragraphe de l'article L. 121-4 du code de commerce que, pour que les conjoints des chefs d'entreprise puissent bénéficier du statut de conjoint collaborateur, les sociétés ne doivent pas dépasser certains seuils fixés par décret en Conseil d'Etat. Par coordination , elle vous soumet également un amendement tendant à réécrire le V du même article.

Elle vous propose enfin, comme la commission des affaires économiques saisie au fond, un amendement tendant à supprimer la possibilité pour le conjoint d'un associé unique ou d'un gérant associé majoritaire d'une société civile artisanale à responsabilité limitée d'opter pour le statut de conjoint collaborateur, par coordination avec sa proposition de supprimer l'article 23 qui crée cette nouvelle forme sociale ^{22 ( * )} .

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 ainsi modifié .

Article 11
(art. L. 121-7 nouveau du code de commerce)
Clarification de la responsabilité juridique du conjoint collaborateur

Cet article tend à créer un nouvel article L. 121-7 au sein du code de commerce, ayant pour objet de sécuriser le statut du conjoint collaborateur du fait de ses actes et la responsabilité qui en découle.

En vertu de l'article L. 121-6 du code de commerce, le conjoint collaborateur est « réputé avoir reçu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise ». Il dispose ainsi d'un pouvoir légal de représentation en vertu duquel il peut participer à la gestion courante de l'entreprise.

Cette présomption de mandat irréfragable permet au conjoint collaborateur de participer à l'activité de l'entreprise familiale et d'effectuer tout acte d'administration, dans la mesure où ce dernier est nécessaire pour les besoins de l'entreprise. Le conjoint collaborateur peut ainsi prendre des commandes, acheter des marchandises, renouveler les stocks voire même gérer les encaissements courants. Conformément à la théorie du mandat, tous ces actes sont réputés être faits au nom de l'exploitant , lequel, en tant que mandant, doit en assumer les éventuelles conséquences juridiques et financières.

En revanche, s'il peut assurer la gestion normale de l'entreprise, le conjoint collaborateur ne peut en aucun cas se substituer au chef d'entreprise ou passer des actes de gestion engageant le développement de l'entreprise.

Le présent article du projet de loi propose de renforcer la protection juridique du conjoint collaborateur vis à vis des tiers afin d'éviter que ce dernier puisse voir sa responsabilité engagée sur ses biens propres lorsqu'il passe des actes de façon régulière et pour les besoins de l'entreprise mais n'entrant pas dans le champ des actes d'administration concourrant à la gestion courante de l'entreprise.

En effet, comme le met en évidence le compte-rendu d'une réunion du groupe de travail précité, « Statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et du conjoint », présidé par notre collègue M. Gérard Cornu, « même si la jurisprudence accorde un large champ d'intervention au conjoint collaborateur, si les limites de ce mandat sont dépassées, le conjoint risque de voir ses actes, même accomplis de manière régulière, qualifiés d'actes de commerce et sa responsabilité mise en jeu, le cas échéant sur ses biens propres, notamment en cas de difficultés de l'entreprise » .

Au contraire, le patrimoine familial du conjoint collaborateur doit être protégé et la responsabilité des conjoints limitée à leurs seuls biens communs . C'est pourquoi, comme l'indique l'exposé des motifs, il convient de protéger davantage le conjoint collaborateur du risque de mise en cause de sa responsabilité, y compris lorsqu'il agit en dépassant, de façon non intentionnelle, son mandat de gestion.

A cet effet, le présent article pose, dans un nouvel article L. 121-7 du code de commerce, le principe selon lequel dans les rapports avec les tiers, les actes accomplis par le conjoint collaborateur, pour les besoins de l'entreprise, seraient réputés l'être pour le compte du conjoint chef d'entreprise. Ils n'entraîneraient en outre aucune obligation personnelle à la charge du conjoint collaborateur. Ce dernier ne peut en conséquence se voir poursuivi sur ses biens propres par un tiers. Il est à noter qu'il appartiendra toujours au chef d'entreprise de se retourner, s'il le désire, contre son conjoint en intentant une action en responsabilité. Le présent article ne concerne en effet que les rapports des conjoints avec les tiers.

Sous réserve d'un amendement rédactionnel , votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 11 ainsi modifié .

Article 15
(art. 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971)
Statut de collaborateur libéral

Le présent article a pour objet d'étendre à l'ensemble des membres des professions libérales réglementées le bénéfice du statut de collaborateur libéral, limité actuellement aux seuls avocats et, sous des formes proches, à quelques professions. Il propose de définir un socle de règles communes applicables au contrat de collaboration libérale.

Actuellement, le statut de collaborateur libéral constitue un mode d'exercice peu répandu au sein des professions libérales.

- Un statut reconnu pour les avocats

L'exercice de la profession d'avocat en qualité de collaborateur libéral est reconnu par l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ^{23 ( * )} . Le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat apporte des précisions à cet égard ^{24 ( * )} . Le règlement intérieur unifié des barreaux de France définit ce statut comme un « mode d'exercice professionnel exclusif de tout lien de subordination par lequel un avocat consacre une partie de son activité au cabinet d'un autre avocat et peut développer sa clientèle personnelle » (article 14.1).

Ce dispositif se justifie principalement par le souci d'assurer la protection du professionnel dans ses relations avec l'avocat qui l'accueille.

Aussi prévoit-il l'établissement d'un contrat écrit entre les deux professionnels concernés. Doivent y figurer certains éléments tels que les modalités de la rémunération ^{25 ( * )} et les conditions dans lesquelles il est possible de satisfaire aux besoins d'une clientèle personnelle ^{26 ( * )} . En revanche, certaines clauses sont interdites , en particulier celles qui limiteraient la liberté d'établissement ultérieur ou les obligations professionnelles en matière d'aide juridictionnelle et de commission d'office.

Ce statut n'a pas été remis en cause par l'introduction du salariat par la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. En dépit de leurs points communs, ces deux statuts présentent des caractéristiques différentes, notamment la possibilité ou non d'avoir une clientèle personnelle, le mode de rémunération (salaire dans un cas, rétrocession d'honoraires dans l'autre) et la nature des rapports entre les deux professionnels (lien de subordination affirmé entre le salarié et son employeur, ce qui n'est pas le cas pour le collaborateur libéral).

Bien qu'inscrit dans la loi, le statut de collaborateur libéral n'est pas sans soulever des difficultés en raison de certaines imprécisions qui donnent lieu à un abondant contentieux tendant à la requalification du contrat de collaboration en contrat de travail, lourdes de conséquences - notamment financières ^{27 ( * )} - pour les employeurs contraints de régulariser la situation.

Ainsi que l'a souligné le Conseil national des barreaux, « de toute évidence, l'article 7 et les dispositions ultérieures n'ont pas permis à ce jour de sécuriser le bon fonctionnement du contrat de collaboration non salariée en cas de litige devant les juridictions. En effet, on a très nettement constaté un glissement, en particulier sur le critère de la clientèle personnelle. [...] Il apparaît donc que de la possibilité d'avoir de la clientèle personnelle, on est passé à l'obligation d'en avoir une pour que la qualification de collaboration libérale résiste à l'examen des juges. » ^{28 ( * )}

En effet, il ressort de la jurisprudence récente que la possibilité de développer une clientèle personnelle constitue l'unique critère de qualification du contrat de collaboration libérale (Cour de cassation, 7 juillet 2004).

Les représentants de la profession d'avocat ont donc souhaité un renforcement du cadre juridique du contrat de collaborateur libéral, appelant de leurs voeux « une loi détaillant l'ensemble des présomptions susceptibles de qualifier un contrat de collaboration non salariée », qui permettrait « d'aller dans le sens de la sécurité juridique recherchée par la profession et de contraindre ainsi les juridictions à une application plus scrupuleuse de la lettre et de l'esprit de cette forme de contrat » ^{29 ( * )} .

- Des modes d'exercice de certains professionnels inspirés du statut du collaborateur libéral mais peu formalisés

Des modes d'exercice proches du statut de collaborateur libéral se sont développés empiriquement dans d'autres professions. Les chirurgiens-dentistes peuvent ainsi exercer leur activité dans le cadre d'un contrat de convention d'exercice conjoint et les masseurs-kinésithérapeutes ont institué un contrat d'assistant collaborateur. Les architectes rétribuent leurs jeunes collaborateurs par des vacations. De même, le statut de médecin remplaçant permet une certaine forme de collaboration entre deux médecins. Toutefois, pour ce dernier cas, la souplesse offerte trouve ses limites dans le code de déontologie médicale ^{30 ( * )} , qui interdit expressément qu'un médecin soit employé par un autre, sous réserve d'hypothèses particulières (afflux exceptionnel de population, épidémie, état de santé dégradé du médecin).

- Le salariat, unique alternative pour les professionnels libéraux réglementés qui ne souhaitent pas s'installer

Hormis les professions précitées, le salariat constitue donc actuellement la seule alternative à l'installation qui s'offre aux professionnels libéraux. Or, depuis plusieurs années déjà, nombre d'entre eux souhaitent obtenir un statut qui leur permette de mieux concilier l'exercice indépendant et les responsabilités de gestion qui s'y attachent, avec l'impossibilité de disposer des investissements nécessaires à l'installation. Afin de répondre aux attentes fortes des professionnels, le Gouvernement a mis en place, en janvier 2003, une commission nationale de concertation des professions libérales, dont l'un des chantiers prioritaires était la généralisation de ce statut. Cette commission, aux travaux de laquelle le Conseil national des barreaux a été particulièrement associé, a élaboré un projet de contrat de collaboration libérale.

Dans le même esprit, le groupe de travail sur le « statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et du conjoint » précité, présidé par notre collègue M. Gérard Cornu, a également proposé, en octobre 2004, l'extension du contrat de collaborateur libéral prévu pour les avocats aux autres professions libérales et une meilleure protection du statut de l'avocat collaborateur.

Soucieux de répondre aux attentes des professions réglementées, le projet de loi reprend ces propositions.

? Le paragraphe I du présent article propose de définir les professions susceptibles d'exercer leur activité en qualité de collaborateur libéral.

Seraient concernés les membres des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé. Le tableau ci-après présente les principales professions visées, qui peuvent être regroupées dans trois ensembles recouvrant des activités différentes :

Professions juridiques et judiciaires	Professions techniques	Professions médicales
- avocat ; - avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation ; - avoué près une cour d'appel ; - notaire ; - huissier de justice ; - greffier de tribunal de commerce ; - administrateur judiciaire ; - mandataire judiciaire ; - commissaire-priseur ; - commissaire aux comptes	- architecte ; - géomètre expert ; - expert comptable ; - agent d'assurance ; - conseil en propriété industrielle ; - professeur de danse	- médecin ; - chirurgien dentiste ; - pharmacien ; - vétérinaire ; - infirmière ; - sage-femme ; - masseur-kinésithérapeute ; - orthopédiste ; - orthophoniste ; - pédicure-podologue ; - biologiste ; - diététicien ; - psychologue

Source : ministère de la justice

Cette liste s'étoffe régulièrement de professions dites « émergentes », telles que les agents privés de recherche.

Des exclusions seraient toutefois prévues afin de tenir compte de la spécificité de certaines professions, pour lesquelles le statut de collaborateur libéral ne paraît pas adapté :

- les officiers publics ou ministériels (avocat à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat, avoué près une cour d'appel, huissier de justice, notaire, commissaire-priseur judiciaire, greffier des tribunaux de commerce) en raison des prérogatives de puissance publique dont ils disposent  ou de leur participation au service public de la justice ;

- les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires pour lesquels ce mode d'exercice n'est pas approprié compte tenu de leur statut défini au livre VIII du code de commerce : ceux-ci pratiquent leurs activités intuitu personae ; ils sont dépourvus d'une clientèle personnelle et leur rémunération prend la forme d'émoluments tarifés ;

- les commissaires aux comptes, du fait, d'une part, des exigences fixées par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, en particulier s'agissant de la règle de rotation des mandats prévue par l'article L. 822-14 du code de commerce, et d'autre part, de leur régime de nomination et de responsabilité.

? Le paragraphe II du présent article définit le statut de collaborateur libéral par opposition à celui de salarié, précisant que la personne pourrait exercer auprès d'un autre professionnel, personne physique ou personne morale, appartenant à la même profession.

Dans le souci de protéger les professionnels qui choisiraient ce statut, ceux-ci continueraient à jouir de leur indépendance , ce qui aurait pour corollaire l'interdiction de tout lien de subordination avec le professionnel employeur.

Par ailleurs, ce mode d'exercice autoriserait les intéressés à suivre des formations . Comme l'a indiqué le Gouvernement à votre rapporteur, cette référence vise à permettre au collaborateur de bénéficier d'une formation professionnelle, dans le cadre de la formation continue par exemple, comme d'une formation lui permettant de se familiariser à la gestion pratique d'un cabinet en abordant, au quotidien, les aspects fiscaux, comptables et organisationnels de l'exercice libéral, domaines peu abordés au cours des études.

Enfin, les intéressés disposeraient également de la possibilité de se constituer une clientèle personnelle .

Les représentants de la profession d'avocat se sont réjouis de la prochaine inscription dans la loi de plusieurs critères précis permettant de qualifier le contrat de collaboration libérale. Ils ont en particulier fait valoir que cette avancée permettrait d'apporter une plus grande sécurité juridique aux relations entre le collaborateur et le professionnel qui l'emploie et, en cas de contentieux, d'unifier la jurisprudence en distinguant plus nettement ce statut de celui de salarié.

? Le paragraphe III du présent article précise le contenu du contrat de collaboration libérale, tout en imposant le respect des règles professionnelles, c'est-à-dire les dispositions réglementaires et celles élaborées par les instances ordinales ou les autorités professionnelles. Les stipulations suivantes seraient donc obligatoires :

- la durée du contrat, indéterminée ou non, avec mention, le cas échéant, de son terme et des conditions de son renouvellement (1°) ;

- les modalités de rémunération (2°);

- les conditions d'exercice de l'activité (3°);

- les conditions et les modalités de la rupture du contrat avec mention d'un délai de préavis (4°).

En cas de non-respect de ces règles , ce contrat serait frappé de nullité .

? Le paragraphe IV du présent article prévoit que le régime de responsabilité du collaborateur libéral est déterminé par les règles statutaires propres à chaque profession . Ainsi, le décret du 27 novembre 1991 précité prévoit qu'un membre de la profession est civilement responsable des actes accomplis pour son compte par son ou ses collaborateurs. Chaque profession pourra de même déterminer les règles qui lui sont applicables.

? Le paragraphe V du présent article tend à faire bénéficier le collaborateur, qu'il exerce son activité dans un cabinet individuel ou une société, du statut fiscal et social du professionnel indépendant exerçant à titre individuel. Ainsi, le mode d'exercice du professionnel libéral qui accueille le collaborateur serait sans conséquence sur son statut.

? Le paragraphe VI du présent article opère des coordinations avec l'article 7 de la loi précitée du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Le projet de loi propose en effet de supprimer des références redondantes compte tenu de leur reproduction dans le présent projet de loi. Il s'agit notamment de :

- l'obligation d'établir le contrat de collaboration par écrit ;

- l'obligation d'y faire figurer les modalités de rémunération ;

- la possibilité de se constituer une clientèle personnelle.

En revanche, une disposition particulière à la loi de 1971 serait maintenue. Il s'agit de l'interdiction d'inscrire dans le contrat de collaboration une clause limitant la liberté d'établissement ultérieur du collaborateur, qui ne figurerait pas dans les règles générales définies aux termes du présent projet.

Cette absence de précision sur les restrictions possibles à la liberté d'entreprendre dans le présent projet de loi ne résulte pas d'un oubli. En effet, les professions réglementées expriment à cet égard des attentes différentes selon leurs caractéristiques propres. Ainsi, les avocats souhaitent le maintien de l'interdiction d'une clause de non concurrence, compte tenu de leur cadre d'exercice. Au contraire, d'autres professions, comme par exemple les architectes et les géomètres experts, pourraient trouver avantage à une telle clause. Il paraissait donc difficile de prévoir une règle unique, opportune pour toutes les professions.

Votre commission vous soumet un amendement de cohérence visant à permettre une meilleure articulation entre les dispositions de la loi de 1971 applicable aux seuls avocats et celles du présent projet de loi . Dès lors que subsiste une disposition particulière aux avocats dans la loi de 1971 (interdiction d'une clause de non-concurrence), il paraît logique de préciser que les règles générales applicables au contrat de collaboration libérale sont fixées dans les conditions définies par l'article 15 du présent projet de loi.

? Le paragraphe VII du présent article renvoie à des décrets spécifiques à chaque profession le soin de définir les conditions et les modalités d'application du statut de collaborateur libéral . Il est précisé que ces décrets devront respecter les règles déontologiques qui s'imposent à chaque profession et être élaborés après consultation des instances ordinales ou des organisations professionnelles représentatives. Ainsi, pourraient être plus particulièrement définies dans les décrets les règles applicables en cas de litige ou la soumission obligatoire des contrats aux ordres professionnels.

La consécration législative d'un statut de collaborateur libéral commun à l'ensemble des professions libérales a été unanimement saluée par les personnes entendues par votre rapporteur.

Ce mode d'exercice présente de nombreux avantages pour des professionnels présentant un profil très différent. Il constitue un instrument de développement de l'exercice libéral qui mérite d'être développé et, donc, approuvé.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 15 ainsi modifié .

Article 16
(chapitre VI nouveau du titre IV du livre Ier et art.  L. 146-1 à L. 146-4 nouveaux du code de commerce)
Statut du gérant-mandataire

Cet article tend à créer un nouveau chapitre VI au sein du titre IV du livre premier du code de commerce, comprenant quatre nouveaux articles numérotés L. 146-1 à L. 146-4, relatif aux gérants-mandataires .

La reconnaissance juridique de la gérance-mandat par son inscription dans le code de commerce était préconisé par le groupe de travail « Statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et du conjoint » précité.

I. Le droit actuel : la gérance-mandat, le développement d'une pratique régie par la jurisprudence et le droit commun des contrats

Le propriétaire d'un fonds de commerce peut décider de ne pas en assurer l'exploitation et de la confier à un gérant. Plusieurs modalités de gestion s'offrent alors à lui.

Il peut tout d'abord décider de procéder à une location-gérance , auquel cas il « en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls » (article L. 144-1 du code de commerce). Le locataire-gérant est uniquement tenu de payer une redevance au propriétaire auquel il n'a aucun compte à rendre. La location-gérance est régie par le chapitre IV du titre IV du livre Ier du code de commerce (articles L. 144-1 à L. 144-13), reprenant les dispositions de la loi n° 56-277 du 20 mars 1956.

Le propriétaire peut également décider de conserver un certain pouvoir de direction et de contrôle sur l'exploitation du fonds de commerce . Suivant l'intensité des pouvoirs qu'il conserve, peut être instituée une gérance salariée ou une gérance-mandat .

La gérance salariée consiste à employer un gérant qui est tenu de suivre les instructions du propriétaire et soumis à son contrôle. Un véritable lien de subordination peut être démontré entre le gérant et le propriétaire du fonds de commerce. Ce dernier « exerce un contrôle direct sur l'exploitation, donnant des instructions, ou tout au moins surveillant la gestion . » ^{31 ( * )}

La gérance-mandat se distingue de la gérance salariée en ce qu'elle laisse une plus grande indépendance au gérant . Celui-ci est libre des moyens dont il dispose pour exploiter le fonds de commerce. Il doit toutefois rendre compte de ses actes au propriétaire qui conserve un pouvoir de contrôle sur la gestion et continue de supporter les risques y afférant.

Aucune disposition législative ou réglementaire ne traite actuellement de la gérance-mandat qui est en conséquence soumise aux règles de droit commun du contrat prévues dans le code civil ainsi qu'à certaines dispositions du code de commerce.

Toutefois, du fait de l'importance de cette pratique de gestion dans le secteur de l'alimentation de détail, une loi du 3 juillet 1944 est venue réglementer la situation des gérants non salariés des succursales de maisons de l'alimentation de détail et des coopératives de consommation. Ces dispositions sont désormais codifiées aux articles L. 782-1 à L. 782-7 du code du travail.

Les gérants non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail
et des coopératives de consommation

Le développement important de la gérance-mandat au sein des succursales de maisons d'alimentation de détail a conduit à l'adoption de la loi du 3 juillet 1944, dont les dispositions ont été codifiées aux articles L. 782-1 à L. 782-7 du code du travail.

Sont qualifiés de « gérants non salariés » les personnes qui exploitent, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des maisons d'alimentation de détail ou des coopératives de consommation, lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de leur travail et leur laisse toute latitude d'embaucher du personnel ou de se substituer des remplaçants à leurs frais et sous leur entière responsabilité.

Les gérants non salariés sont considérés comme des chefs d'établissements à l'égard du personnel qu'ils emploient.

La réglementation des conditions de travail résultant du livre II du code de travail leur est applicable dès lors qu'elle l'est déjà pour les chefs d'établissements, à l'exception des dispositions relatives aux congés payés.

Des accords collectifs, régis par les dispositions du titre III du livre Ier du code du travail, fixent les conditions que doivent satisfaire les contrats individuels passés entre les entreprises et les gérants de succursales non salariés. Ils déterminent notamment le minimum de la rémunération garantie à ces derniers, en tenant compte de l'importance des modalités d'exploitation de la succursale.

Ces accords collectifs peuvent, sous certaines conditions, être rendues obligatoires par arrêté du ministre chargé du travail à l'ensemble des maisons d'alimentation de détail et des coopératives de consommation comprises dans leur champ d'application.

A défaut d'accords collectifs, le ministre chargé du travail peut également fixer les conditions devant être respectées par ces contrats, pour une région déterminée ou pour l'ensemble du territoire.

Les gérants non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail et de coopératives de consommation bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. Toutefois, en cas d'accord entre les parties, l'octroi d'un repos effectif dans le cadre des congés payés peut être remplacé par le versement d'une indemnité dont le montant est déterminé à 1/12 ^ème des rémunérations perçues pendant la période de référence.

Les tribunaux de commerce sont compétents pour statuer sur les litiges survenus entre une entreprise et un gérant non salarié sur les modalités commerciales d'exploitation des succursales.

Ceux concernant les conditions de travail des gérants non salariés relèvent en revanche des tribunaux habilités à connaître des litiges survenus à l'occasion de louages de services.

La gérance-mandat continue d'être très employée comme mode de gestion dans le secteur alimentaire, dans lequel seraient recensés, d'après les chiffres avancés par le Gouvernement, 5.000 contrats de ce type, dont 4.500 pour le seul groupe Casino. Lors de leur audition par le groupe de travail précité « Statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et du conjoint », Mme Paule Saint-Léger, directrice du service juridique et social de la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution et de M. Christian Gué, directeur des ressources humaines - branche proximité du Groupe Casino, ont indiqué qu'étaient actuellement recensés « 2.300 couples de gérants-mandataires non salariés, dans autant de magasins de proximité « Petit Casino » avec une présence importante en zones rurales . » 600 salariés seraient en outre employés dans ces magasins, parmi lesquels 350 apprentis. 100 à 150 points ventes sont ouverts par le groupe chaque année.

En dehors du secteur alimentaire régi par des dispositions du code du travail, la gérance-mandat s'est également fortement développée dans le secteur de l'hôtellerie ^{32 ( * )} , le secteur du textile et de la chaussure, la gestion de commerces ou encore les stations-service.

En dehors des dispositions spécifiquement établies dans le code du travail pour la gérance non salariée des succursales de maisons d'alimentation de détail et des coopératives de consommation, plusieurs règles se sont développées en pratique en matière de gérance-mandat.

Ainsi, les compétences du gérant-mandataire sont fixées par contrat. Tout acte accompli dans ce cadre par le gérant-mandataire est présumé l'être au nom et pour le compte du propriétaire.

Le gérant-mandataire n'est pas inscrit au registre du commerce et des sociétés. Par conséquent, il n'a pas la qualité de commerçant.

En matière de rémunération, le gérant-mandataire peut bénéficier d'un intéressement aux résultats. Il reçoit une commission proportionnelle au chiffre d'affaires généré par l'exploitation du fonds.

Selon les termes mêmes du rapport « Statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et du conjoint », la gérance-mandat est un « mode d'organisation souple permettant une indépendance du gérant par rapport à son mandant dans la gestion des moyens matériels et humains , étant précisé que le mandant fixe les résultats à obtenir et apporte le soutien logistique. »

La gérance-mandat est intéressante tant pour le propriétaire, qui continue de contrôler l'exploitation de son fonds, que pour le gérant-mandataire qui dispose d'une certaine indépendance dans la gestion de l'établissement, dans la limite toutefois de son mandat, et peut exercer une activité commerciale sans avoir à investir préalablement et en prenant de très faibles risques financiers. Ce mode de gestion facilite en particulier l'entrée dans les secteurs concernés de personnes qui n'avaient pas les moyens financiers pour le faire. Comme l'indique également le rapport précité, il peut s'avérer être une étape vers la création d'entreprises ^{33 ( * )} .

Ce mode d'organisation de la gestion des fonds de commerce est défendu par un nombre important d'acteurs économiques . Toutefois, aucun texte n'a jusqu'à présent consacré son existence juridique et il arrive, parait-il de plus en plus souvent, que des contrats initialement conclus comme des contrats de gérance-mandat soient requalifiés par le juge en contrats de gérance salariée .

Une forte demande s'est manifestée pour consacrer légalement la gérance-mandat comme mode de gestion des fonds de commerce . Elle a été relayée par le groupe de travail mis en place par le ministre chargé des petites et moyennes entreprises dans son rapport précité qui a prévu la reconnaissance légale de la gérance-mandat parmi ses propositions.

II. Le projet de loi : la reconnaissance légale de la gérance-mandat comme modalité de gestion d'une entreprise

L' article 16 du projet de loi propose de consacrer, au niveau législatif, l'existence de la gérance-mandat et de préciser les conditions dans lesquelles de tels contrats pourront être conclus. Comme l'indique l'exposé des motifs, il s'agit ainsi d'encadrer « la relation contractuelle existant entre le mandataire, souvent titulaire d'une enseigne commerciale dans le secteur de la distribution ou des services, et le gérant qui assume la responsabilité de l'exploitation d'une unité économique indépendante ».

Le présent article propose par conséquent de créer un nouveau chapitre VI au sein du titre IV du livre premier du code de commerce relatif aux gérants-mandataires. Il regrouperait quatre nouveaux articles L. 146-1 à L. 146-4 .

• L'article L. 146-1 du code de commerce : définition du gérant-mandataire

Le texte proposé pour l'article L. 141-6 du code de commerce donne une définition des gérants-mandataires. Seraient ainsi qualifiés de gérants-mandataires les personnes physiques ou morales exploitant un fonds de commerce moyennant le versement d'une commission proportionnelle au chiffre d'affaires et ayant conclu un contrat avec le mandant, pour le compte duquel elles exploitent ce fonds, lequel en reste propriétaire, supporte les risques liés à son exploitation et leur fixe une mission en leur laissant toute latitude de déterminer leurs conditions de travail, d'embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans leur activité, à leurs frais et sous leur entière responsabilité.

Le projet de loi prévoit que le gérant-mandataire devrait s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Il convient de noter que, dans la mesure où l'article L. 123-7 du code de commerce dispose que « l'immatriculation d'une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant », le gérant-mandataire, personne physique, devrait en conséquence être présumé commerçant.

Le contrat de gérance-mandat serait également mentionné dans ce registre et devrait faire l'objet d'une publication dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

Cet article exclut les gérants non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail et des coopératives de consommation du présent dispositif. Ces derniers demeureraient en effet soumis aux règles qui leur sont spécifiquement destinées dans le code du travail. Il a été jugé préférable de maintenir en l'état cette forme de gérance non salariée.

Votre commission des affaires économiques a proposé d'étendre à la gestion d'un fonds artisanal la possibilité de recourir à la gérance-mandat.

• L'article L. 146-2 du code de commerce : informations préalables nécessairement fournies par le mandant au gérant-mandataire

Le texte proposé par l'article L. 146-2 du code de commerce tend à prévoir que le mandant devrait, avant la signature du contrat, fournir au gérant-mandataire toutes les « informations nécessaires sur sa mission afin de lui permettre de s'engager en connaissance de cause ».

Il s'agit, par cette disposition inspirée de l'article L. 330-3 du code de commerce applicable en matière de franchise, de permettre au gérant-mandataire d'avoir une parfaite connaissance de ce à quoi il s'engage et des conditions dans lesquelles il devrait assurer la gestion du fonds de commerce.

Ainsi, en matière de franchise, l'article L. 330-3 du code de commerce prévoit que le franchiseur est tenu de fournir à l'éventuel franchisé, avant la signature du contrat, un « document donnant des informations sincères, qui lui permettent de s'engager en connaissance de cause ». En vertu de cet article, ce document doit notamment préciser l'ancienneté, l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités. Les informations devant être contenues dans ce document sont prévues par le décret n° 91-337 du 4 avril 1991 portant application de l'article 1er de la loi no 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social.

D'après les informations fournies à votre rapporteur, un décret pourrait également être pris par le Gouvernement afin de déterminer, les éléments devant nécessairement être fournis aux candidats à la gérance-mandat avant qu'ils ne signent le contrat.

• L'article L. 146-3 du code de commerce : la fixation par des accords collectifs des conditions devant être satisfaites par les contrats des gérants-mandataires

Le présent article prévoit que des accords collectifs devraient être pris afin de fixer les conditions devant être satisfaites par les contrats de gérance-mandat. Ils devraient notamment déterminer le minimum de rémunération devant être garanti par le propriétaire au gérant-mandataire, compte-tenu de l'importance de l'établissement et des modalités de son exploitation.

De tels accords sont déjà prévus à l'article L. 782-3 du code du travail pour les gérants non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail et des coopérations de consommation. Ces derniers sont respectivement régis par l'accord collectif national du 18 juillet 1963 modifié pour les succursales des maisons d'alimentation de détail et par l'accord collectif national du 12 novembre 1951 pour les coopératives de consommation.

Les accords collectifs prévus par le présent article seraient régis, par analogie avec les conventions ou accords collectifs de travail, par les dispositions du titre III du livre premier du code du travail.

Il s'agit par ces dispositions d'équilibrer les relations entre les mandants et les gérants-mandataires et d'assurer certaines garanties à ces derniers, en particulier en matière de rémunération.

Les dispositions de ces accords pourraient en outre être rendues obligatoires, dans les conditions fixées par l'article L. 782-4 du code du travail pour la gérance non salariée des succursales de maisons d'alimentation de détail et des coopératives de consommation. Ainsi, un arrêté du ministre chargé du travail pourrait, après consultation des organisations professionnelles intéressées, rendre ces accords collectifs obligatoires à l'ensemble des contrats de gérance-mandat entrant dans leur champ d'application.

Enfin, le texte proposé pour l'article L. 146-3 du code de commerce prévoit qu'à défaut d'accord collectif, le ministre chargé du travail pourrait fixer lui-même, après avoir consulté les organisations professionnelles intéressées, les conditions auxquelles devraient satisfaire les contrats de gérance-mandat, soit pour une région déterminée, soit pour l'ensemble du territoire national.

Votre commission considère que, si le ministre chargé du travail est en effet compétent pour étendre les dispositions des accords collectifs ou fixer les conditions devant être satisfaites pour passer les contrats de gérance-mandat, du fait de son expérience en matière de négociation d'accords collectifs et de droits sociaux, il semble nécessaire que le ministre chargé des petites et moyennes entreprises puisse également intervenir dans la procédure . Les gérants-mandataires sont en effet des travailleurs indépendants, en aucun cas des salariés, et exercent une activité commerciale. C'est pourquoi votre commission vous soumet deux amendements tendant à prévoir :

- pour l'un, que l'extension du champ d'application des dispositions des accords collectifs devrait être effectuée par arrêté conjoint du ministre chargé du travail et du ministre chargé des petites et moyennes entreprises ;

- pour l'autre, qu' à défaut d'accord collectif, les conditions devant être satisfaites par les contrats de gérance-mandat seraient fixées conjointement par le ministre chargé du travail et le ministre chargé des petites et moyennes entreprises .

Elle vous propose également un amendement rédactionnel .

• L'article L. 146-4 du code de commerce : conditions dans lesquelles le contrat prend fin

Le texte proposé pour l'article L. 146-4 du code de commerce fixe les conditions dans lesquels le contrat de gérance-mandat pourrait prendre fin.

Il pose tout d'abord le principe selon lequel il pourrait être mis fin audit contrat à tout moment et dans les conditions fixées par les parties.

Il prévoit toutefois qu'en cas de résiliation du contrat par le mandant, celui-ci devrait obligatoirement verser au gérant-mandataire, sauf si ce dernier a commis une faute lourde, une indemnité égale au montant des commissions acquises, ou du minimum de rémunération garanti , pendant les six mois précédant la résiliation du contrat ou, si cette dernière est intervenue avant six mois, pendant la durée d'exécution dudit contrat.

Votre commission des affaires économiques a adopté un amendement rédactionnel tendant à remplacer le terme de faute lourde par celui de faute grave.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 16 ainsi modifié .

* ¹⁸ Cette fraction est déduite de l'assiette de cotisation du chef d'entreprise.

* ¹⁹ Le principe d'entraide familiale découle de l'article 212 du code civil en vertu duquel « les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance ».

* ²⁰ Voir les commentaires de ces articles dans le rapport n° 333 (Sénat, 2004-2005) de notre collègue M. Gérard Cornu au nom de votre commission des affaires économiques ainsi que dans le rapport pour avis de notre collègue, Mme Catherine Procaccia, au nom de votre commission des affaires sociales.

* ²¹ Voir le commentaire de l'article 23 du projet de loi dans le présent rapport pour avis.

* ²² Voir le commentaire de l'article 23 du présent projet de loi.

* ²³ Avant cette loi, ce mode d'exercice existait déjà en pratique et était reconnu par les règlements intérieurs de certains barreaux.

* ²⁴ Voir les articles 129 à 135.

* ²⁵ Qui prend le plus souvent la forme d'une rétrocession d'honoraires.

* ²⁶ Ainsi que, aux termes du décret du 27 novembre 1991 précité, la durée de la collaboration, les périodes d'activité et de congés, les conditions dans lesquelles il est mis un terme à la collaboration.

* ²⁷ La requalification d'un contrat de collaborateur libéral en contrat de collaborateur salarié implique que le droit du travail s'applique, ce qui entraîne des conséquences quant au régime de cotisations sociales, à l'indemnité de licenciement, et aux dommages et intérêts.

* ²⁸ Rapport sur le statut du collaborateur libéral non salarié adopté en assemblée générale le 19 septembre 2003, p. 13 et 16.

* ²⁹ Rapport précité, p. 17.

* ³⁰ Voir les articles 87 et 88, repris aux articles R. 4127-87 et suivant.

* ³¹ Fernand Derrida et Charley Hannoun, « Gérance de fonds de commerce » in Dalloz commercial.

* ³² Le groupe ACCOR a à lui seul signé environ 350 contrats de gérance-mandat.

* ³³ La gérance-mandat se distingue de la franchise qui constitue un contrat « en vertu duquel une personne nommée franchiseur s'engage à communiquer un savoir-faire à une autre personne nommée franchisée, à le faire, jouir de sa marque et éventuellement à le fournir, le franchisé s'engageant en retour à exploiter le savoir-faire, utiliser la marque et éventuellement s'approvisionner auprès du franchiseur (avec en général de sa part pour cet approvisionnement un engagement d'exclusivité) » (définition in G. Cornu (dir.), « Vocabulaire juridique », Paris, 2001 - PUF).