CHAPITRE IV BIS - RATIFICATION D'ORDONNANCES
ARTICLE 66 bis (nouveau) - Ratification d'ordonnances
Commentaire : Adopté par la commission des lois, à l'initiative de son rapporteur, le présent article propose la ratification des ordonnances prévues aux anciens articles 55-I et 55 bis de la proposition de loi.
I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR LA COMMISSION DES LOIS DU SÉNAT
La commission des lois du Sénat, lors de son examen de la présente proposition de loi, a adopté et inséré un nouvel article 66 bis dans une nouvelle division « Chapitre IV Bis », intitulée « Ratification d'ordonnances ».
Cet article propose la ratification des ordonnances initialement visées au I de l'article 55 et à l'article 55 bis de la proposition de loi, que la commission des lois a supprimés corrélativement.
Votre commission s'est saisie pour avis des alinéas approuvant la ratification de l'ordonnance de simplification des règles budgétaires et comptables applicables aux collectivités territoriales, visée au 9° du I du présent article, ainsi que celle de l'ordonnance de simplification fiscale visée au 15° du même I.
S'agissant de la ratification des deux ordonnances précitées, la commission des lois n'a pas modifié leur contenu, et s'en est remise à l'avis de votre commission des finances .
Votre commission s'est également saisie pour avis du III de l'article 66 bis tendant à rectifier des erreurs matérielles dans les références d'articles visés.
A. LA RATIFICATION DE L'ORDONNANCE DE SIMPLIFICATION DES RÈGLES BUDGÉTAIRES ET COMPTABLES APPLICABLES AUX COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
L'ordonnance n° 2005-1027 du 26 août 2005 relative à la simplification et à l'amélioration des règles budgétaires et comptables applicables aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux établissements publics locaux qui leur sont rattachés, a été prise sur le fondement de l'article 63 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.
Selon les termes de cet article, le gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnance, « toutes mesures de simplification et d'amélioration des règles budgétaires et comptables applicables aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux établissements publics locaux qui leur sont rattachés ».
Cette ordonnance vise d'une part à simplifier les procédures budgétaires , et d'autre part à renforcer la lisibilité des documents budgétaires .
1. Un assouplissement des procédures
S'agissant de l'assouplissement des procédures budgétaires et comptables , il convient de souligner l'extension aux communes de la procédure des autorisations d'engagement, ce qui ouvre aux communes la possibilité de gérer certaines dépenses de fonctionnement de manière pluriannuelle.
Elle précise également les règles applicables au versement des subventions dès l'adoption du budget.
Les modalités de liquidation et de mandatement des crédits de paiement en début d'année en l'absence de vote du budget, pour l'ensemble des collectivités territoriales - à l'exception des régions - sont clarifiées.
2. Une lisibilité accrue des règles et documents
Concernant la lisibilité des documents et la transparence de l'information , l'ordonnance amende un certain nombre de règles budgétaires et comptables, actuellement transcrites dans la nomenclature M14 , applicables aux communes ainsi qu'à leurs groupements et établissement publics.
Elle allège les règles de présentation des annexes aux documents budgétaires à produire obligatoirement.
Elle procède à des modifications rédactionnelles afin d'homogénéiser les textes afférents à l'ensemble du secteur public local.
A titre d'illustration, l'ordonnance précise que les règles budgétaires et comptables des communes sont également applicables à leurs services publics industriels et commerciaux.
B. LA RATIFICATION DE L'ORDONNANCE DE « SIMPLIFICATION FISCALE »
L'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification a été prise sur le fondement de l'article 24 de la loi précitée du 9 décembre 2004 de simplification du droit.
Applicable depuis le 1 er janvier 2006, elle constitue la troisième ordonnance de simplification depuis 2003.
Elle poursuit un triple objectif :
- réformer le régime des pénalités ;
- simplifier les démarches des usagers et des professionnels ;
- améliorer les relations entre les contribuables et l'administration.
1. Le régime des pénalités fiscales : une réforme majeure
L'avancée majeure de ce texte réside dans la réforme du régime des pénalités fiscales, prévue par le chapitre II de l'ordonnance, en application du 3° de l'article 24 de la loi de 2004. A ce titre, l'ordonnance :
- établit une séparation des intérêts de retard et des sanctions fiscales ;
- clarifie les procédures applicables aux sanctions ;
- harmonise les taux et quotités des pénalités.
Les pénalités en matière fiscale incluent l'ensemble des majorations, amendes et intérêts de retard.
a) La distinction entre intérêt de retard et sanction fiscale
L'intérêt de retard ne constitue pas une sanction fiscale, contrairement aux majorations et amendes. L'article 12 de l'ordonnance regroupe l'ensemble des dispositions relatives au régime de l'intérêt de retard dans un seul endroit, l'article 1727 du code général des impôts (CGI). En tant que « prix du temps », il est clairement distingué des pénalités applicables à des comportements relevant de la sanction fiscale.
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Lexique « Les sanctions comprennent les majorations et les amendes. Les majorations sont des sanctions proportionnelles appliquées sur des droits. Les amendes sont des sanctions forfaitaires ou proportionnelles à un élément autre que les droits. » Source : bulletin officiel des impôts de la direction générale des impôts 13 n-1-07 n° 29 du 19 février 2007 |
L'article 13 de l'ordonnance regroupe les sanctions fiscales en neuf catégories .
Ces sanctions sont déterminées en fonction des infractions. Elles sont relatives :
- à la déclaration (articles 1728, 1728 A, 1729 et 1729 A du CGI) ;
- ou à la production d'autres documents (article 1729 B du même code) ;
- au retard de paiement des impôts (articles 1730, 1731, 1731-0A, 1731 A et 1731 bis ) ;
- à l'obstacle au contrôle de l'impôt (articles 1732, 1733, 1734, 1734 ter et 1734 quater et 1735) ;
- aux infractions commises par les tiers déclarants (article 1736 du CGI) ;
- aux infractions aux règles de facturation (article 1737 du CGI) ;
- au non respect des obligations de déclaration ou paiement par voie électronique (article 1738 du CGI) ;
- au non respect des conditions auxquelles sont subordonnés des avantages fiscaux (articles 1739 et 1740) ;
- à la délivrance irrégulière de documents permettant à un tiers de bénéficier d'un avantage fiscal (article 1740 A).
b) La clarification des procédures
En outre, les procédures applicables ont également été clarifiées à l'article 15 de l'ordonnance :
- les sanctions rattachables à un impôt suivent la procédure applicable à l'impôt concerné ;
- les sanctions non rattachables à un impôt sont appliquées comme en matière de taxe sur la valeur ajoutée.
La notion de « mauvaise foi » a été remplacée par celle de « manquement délibéré ». Il s'agit d'une simple modification formelle. Elle n'emporte aucune conséquence juridique car elle ne modifie pas les éléments constitutifs des infractions. Cependant son impact psychologique est important.
c) L'harmonisation des taux et des quotités
Enfin, l'ordonnance permet une certaine harmonisation des taux et quotités des pénalités en procédant, notamment, à une réduction du nombre de quotités des amendes forfaitaires .
Ainsi s'agissant de l'échelle des sanctions, l'éventail des majorations est réduit : le taux maximum est de 100 % au lieu de 150 %.
De même, les amendes forfaitaires comprennent désormais six quotités au lieu de onze (15 euros, 150 euros, 750 euros, 1.500 euros, 10.000 euros et 25.000 euros).
Douze pénalités fiscales ont été, en outre, supprimées.
2. La simplification des démarches des usagers et des professionnels : la suppression de diverses déclarations
Les chapitres I er et III de l'ordonnance, mettant respectivement en oeuvre les dispositions du 1° et 4° de l'article 24 de la loi d'habilitation du 9 décembre 2004, visent à simplifier les procédures et à alléger les obligations fiscales.
a) La suppression d'obligations déclaratives pour les particuliers
S'agissant des particuliers , l'ordonnance a supprimé certaines obligations déclaratives, telles que :
- l'obligation déclarative pour les successions les plus modestes .
Ainsi, l'article 1 er de l'ordonnance dispense les héritiers en ligne directe ainsi que le conjoint survivant, du dépôt d'une déclaration de succession lorsque l'actif brut successoral est inférieur à 50.000 euros. Cette mesure concerne approximativement 300.000 héritiers par an ;
- l'obligation déclarative de plus-values immobilières des non-résidents .
Aux termes de l'article 2 de l'ordonnance, le contribuable non-résident assujetti à l'impôt sur le revenu est dispensé d'une déclaration de plus-value immobilière, dès lors que le prix de cession est inférieur ou égal à 15.000 euros ou que la cession porte sur un bien détenu depuis plus de quinze ans ;
- l'obligation déclarative des assujettis à la taxe d'habitation afin de bénéficier de la prise en compte des abattements pour personnes à charge.
L'article 3 de l'ordonnance a abrogé l'article 1412 du CGI. L'obligation déclarative prévue à cet article n'est plus justifiée dès lors que la déclaration annuelle des revenus déposée par les contribuables permet de traiter automatiquement la prise en compte des abattements.
De surcroît, l'ordonnance a prévu deux mesures relatives aux droits de timbre dont l'une participe de l'effort de modernisation de l'administration. En effet, l'article 5 de l'ordonnance permet au contribuable d'acquitter tout droit de timbre par la voie électronique .
L'article 4 a également supprimé les droits d'inscription aux concours d'admission des écoles nationales supérieures d'ingénieurs et assimilées. Les étudiants devaient auparavant acquitter un droit d'inscription par apposition de timbres fiscaux sur leur dossier.
b) L'allègement des procédures destinées aux entreprises et aux professionnels
L'ordonnance a également allégé les formalités déclaratives pour les entreprises, sur trois points en particulier :
- l' Etat annexe à la déclaration générale des revenus pour les exploitants individuels.
L'article 7 de l'ordonnance a simplifié les formalités déclaratives des exploitants individuels s'agissant de leur taxe professionnelle. Il supprime le dépôt de l'imprimé n° 2042 P, état annexe à la déclaration de revenus, qui présentait les éléments utiles à l'établissement de leur taxe professionnelle, selon le régime de la micro entreprise. Cette mesure concerne approximativement 500.000 entreprises ;
- La taxe d'apprentissage
L'article 26 de l'ordonnance a permis aux entreprises assujetties à la taxe d'apprentissage d'appliquer directement l'exonération des dépenses qu'elles ont effectuées au titre de la taxe. Cet article a supprimé l'obligation d'établir une demande expresse d'exonération à laquelle il fallait joindre tous les justificatifs nécessaires. La déclaration de taxe d'apprentissage a, depuis, été supprimée par la loi de simplification du droit du 20 décembre 2007 ;
- L'autorisation ministérielle
L'autorisation ministérielle requise pour les personnes morales françaises afin de bénéficier de l'exonération du prélèvement obligatoire pour les emprunts contractés hors de France a été supprimée par l'article 11 de l'ordonnance.
Enfin, l'ordonnance procède à diverses simplifications . Ainsi l'article 8 a supprimé l'obligation d'enregistrer les procès verbaux de ventes aux enchères publiques de meubles lorsque les ventes ne donnent pas lieu à droit d'enregistrement proportionnel ou progressif.
L'article 9 a abrogé l'obligation obsolète des huissiers, de présenter annuellement au visa des comptables des impôts les répertoires des actes inscrits qu'ils détiennent. Une telle mesure devrait inciter les huissiers à conserver leurs actes sur support électronique.
3. Les relations entre les contribuables et l'administration : renforcement de la sécurité juridique
La sécurité juridique a été renforcée à plusieurs égards par l'ordonnance.
Tout d'abord le chapitre IV, pris en application des dispositions du 5° de l'article 24 de la loi d'habilitation du 9 décembre 2004, tend à améliorer les droits et garanties reconnus aux contribuables.
Ainsi, l'article 27 de l'ordonnance prévoit de manière explicite, en insérant un nouvel article L. 76 B dans le livre des procédures fiscales, l'obligation pour l'administration d'informer le contribuable de la teneur et l'origine des documents qui fondent un rehaussement.
Le chapitre V, dans sa mise en oeuvre des dispositions du 6° de l'article 24 de la loi du 9 décembre 2004, introduit un dispositif d'opposabilité de la doctrine administrative en matière douanière. L'article 29 de l'ordonnance a transposé la procédure du rescrit fiscal en matière de droits et taxes perçus et recouvrés selon les modalités du code des douanes. Le contribuable est dorénavant fondé à demander à l'administration une prise de position formelle sur une situation de fait au regard de l'interprétation d'un texte. Cette interprétation est ensuite opposable à l'administration, s'agissant de la situation particulière sur laquelle elle s'était prononcée.
Enfin, le chapitre VI de l'ordonnance, pris en application des dispositions du 7° de l'article 24 de la loi d'habilitation, renforce la lisibilité du dispositif fiscal et donc la sécurité juridique, en adaptant les articles du code général des impôts qui se réfèrent à des dispositions abrogées ou modifiées.
C. LA RECTIFICATION D'UNE ERREUR MATÉRIELLE
Le III du présent article corrige une erreur matérielle à l'article L. 80 H du Livre des procédures fiscales, commises lors de la modification de cet article par l'ordonnance précitée de simplification du 7 décembre 2005.
L'article L. 80 H prévoyait dans sa version antérieure aux modifications apportées par l'ordonnance que « la mise en oeuvre du droit d'enquête ne peut donner lieu à l'application d'amendes hormis celles prévues aux articles 1725 A, 1740 ter et 1740 ter A du code général des impôts . »
Cependant, les dispositions de l'article 1725 A du code général des impôts sont désormais sous l'article 1788 B du même code, celles de l'article 1740 ter sous l'article 1737 I, 1 à 3, et enfin, celles de l'article 1740 ter A sont insérées à l'article 1737 II.
La rédaction actuelle de la dernière phrase de l'article L. 80 H modifiée par l'ordonnance dispose que : « La mise en oeuvre du droit d'enquête ne peut donner lieu à l'application d'amendes hormis celles prévues aux 1 et 3 du I et au II de l'article 1737 et à l'article 1788 B du code général des impôts . »
Il convient donc de corriger cette phrase, afin d'y faire figurer le 2 du I de l'article 1737 afin de rétablir l'exactitude des références au code général des impôts.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. LA RATIFICATION DES ORDONNANCES PRISES SUR LE FONDEMENT DE LA LOI DE SIMPLIFICATION DE 2004
1. L'ordonnance de simplification des règles budgétaires et comptables applicables aux collectivités territoriales
Dans le cadre de l'examen de la présente proposition de loi, votre commission est favorable à la ratification de l'ordonnance du 26 août 2005, pour laquelle un projet de loi de ratification avait déjà été déposé au Sénat, le 14 novembre 2005.
Cette ordonnance, faisant suite aux travaux du groupe de travail du comité des finances locales présidé par notre collègue Jean-Claude Frécon, a renforcé la lisibilité des règles comptables et budgétaires des collectivités territoriales tout en assouplissant leur cadre, dans le respect du délai et du champ d'habilitation.
2. L'ordonnance de simplification fiscale du 7 décembre 2005
Votre commission approuve également la ratification de l'ordonnance du 7 décembre 2005. Cette dernière a été publiée dans le respect du délai et du champ d'habilitation.
Votre rapporteur pour avis relève toutefois que l'ordonnance n'a pas mis en oeuvre le 2° de l'article 24 de la loi du 9 décembre 2004 , qui habilitait le gouvernement à « simplifier les modalités de recouvrement de l'impôt et les règles régissant le contentieux du recouvrement, notamment en ce qui concerne la répartition des compétences juridictionnelles ».
La compétence juridictionnelle varie, aujourd'hui, selon la nature de la demande. Le contentieux du recouvrement comporte, en effet, deux branches distinctes : les revendications d'objet saisis et les oppositions à poursuite. S'agissant des dernières, ce contentieux relève du juge de l'impôt (ou juge administratif) pour les contestations portant sur l'obligation de payer (exigibilité, quotité, existence). En revanche, le juge judiciaire (le juge de l'exécution) est compétent pour les contestations portant sur la régularité des poursuites ainsi que pour les revendications d'objets saisis.
Organiser un transfert de compétences en matière de recouvrement du juge judiciaire vers le juge administratif, ou réciproquement, s'avère particulièrement complexe. Une telle mesure pourrait éventuellement conduire à une remise en cause du bloc de compétence dévolu au juge judiciaire. On peut donc admettre que le gouvernement ait finalement renoncé à mettre en oeuvre ce volet de l'habilitation qu'il avait reçue en 2004.
S'agissant des dispositions de l'ordonnance , celles-ci ont non seulement abrogé 31 articles du code général des impôts devenus caducs, mais également modifié 170 articles afin d'améliorer les relations avec les contribuables et de moderniser le fonctionnement de l'administration fiscale.
La séparation du régime des intérêts de retard du régime applicable aux autres pénalités fiscales que sont les sanctions fiscales telles que les majorations ou les amendes, constitue une avancée majeure dans la clarification du système des pénalités. Votre rapporteur pour avis sera néanmoins vigilant quant à l'harmonisation de ces dispositions fiscales, afin de tenir compte de la nouvelle organisation fiscale issue de la fusion des deux anciennes directions, direction générale des impôts et direction générale de la comptabilité publique.
Votre rapporteur pour avis approuve également les mesures de simplification des diverses formalités exigées des contribuables ou des professionnels. Ces mesures témoignent d'un véritable effort général et concret de moderniser le fonctionnement de l'administration fiscale.
Enfin, votre rapporteur pour avis se félicite des mesures prises visant à accroître la sécurité juridique. De telles dispositions participent également au renforcement de la confiance des administrés dans leur administration.
B. LES PROPOSITIONS DE RATIFICATION D'ORDONNANCES TENDANT À MODERNISER LE DROIT FINANCIER
1. Une habilitation étendue conférée par la loi de modernisation de l'économie
a) Les habilitations de l'article 152
L'article 152 de la loi de modernisation de l'économie (LME) a habilité le gouvernement à prendre par ordonnance de nombreuses mesures législatives tendant à renforcer l'attractivité de la place financière française et à moderniser le droit financier .
Cette habilitation traduisait une prise de conscience , assez nouvelle au plan politique, de la nécessité de disposer d'une régulation et d'un droit financiers compétitifs . Elle faisait également suite à la création d'un Haut comité de place le 4 octobre 2007, sous l'égide de Christine Lagarde, ministre de l'économie, des finances et de l'emploi.
Il s'agissait ainsi, par cette démarche, de conforter une activité importante en termes de valeur ajoutée et d'emplois, d'améliorer les capacités de financement des entreprises et d'attirer les émetteurs étrangers, sans pour autant compromettre la protection des investisseurs profanes ni la sécurité des opérations.
L'habilitation, dont le champ était à l'origine bien circonscrit, portait sur des domaines aussi importants que l'appel public à l'épargne, la gestion collective, les conditions de commercialisation des produits financiers (dont l'assurance vie), les rachats d'actions ou la transposition de quatre directives communautaires.
Le champ de l'habilitation a cependant été étendu lors de l'examen de cet article au Sénat, à l'initiative du gouvernement et de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général et rapporteur pour la commission spéciale constituée sur ce projet de loi.
Le délai ayant été fixé à 6 mois pour la plupart des mesures - à l'exception de l'habilitation portant sur la modernisation des autorités d'agrément et de contrôle du secteur financier, dont le délai est de 18 mois -, les ordonnances correspondantes ont été prises entre novembre 2008 et janvier 2009.
Notre collègue Philippe Marini avait considéré que le principe d'une habilitation sur un champ de réforme aussi vaste était contestable et ne pouvait guère être justifié par le seul caractère « technique » des mesures envisagées.
Il avait cependant souligné que la consultation en amont des parlementaires (en particulier les rapporteurs généraux des deux assemblées), associés au Haut comité de place, et la mise en ligne sur Internet de la plupart des projets d'ordonnance, consultations et commentaires illustraient une volonté louable de transparence et d'implication de toutes les parties prenantes.
b) Les habilitations de l'article 165
Les 3° et 4° de l'article 165 de la loi de modernisation de l'économie ont également habilité le gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de six mois, les mesures législatives permettant de rendre applicables dans cinq collectivités d'outre-mer, avec les adaptations nécessaires mais dans les mêmes conditions qu'en France métropolitaine, diverses règles relatives à la traçabilité et au contrôle des fonds , soit :
- les règles relatives aux informations sur le donneur d'ordre accompagnant les virements de fonds ;
- et les sanctions financières non liées à la lutte contre le financement des activités terroristes, prononcées à l'encontre de certaines entités ou de certains Etats.
Les ordonnances correspondantes ont été prises le 30 janvier 2009 (ordonnances n° 2009-102 et 2009-103).
2. Les ordonnances dont la ratification est proposée
Votre commission, sur proposition de son président, vous propose d'amender le présent article afin de ratifier neuf ordonnances , soit six ordonnances prises en application de l'habilitation conférée par l'article 152 de la LME, deux ordonnances prises en application de l'article 165 de la même loi, et une ordonnance sur la réassurance prise en vertu d'une habilitation antérieure.
Présentées infra par ordre chronologique, elles ne posent pas de difficultés sur le fond et appellent, le cas échéant, quelques rectifications et modifications formelles ou de coordination.
En revanche, votre commission vous proposera de ratifier dans un projet de loi ultérieur quatre autres ordonnances, également prises sur le fondement de l'article 152 de la LME mais qui pourraient faire l'objet de modifications substantielles . Il s'agit de :
- l'ordonnance n° 2008-1081 du 23 octobre 2008 réformant le cadre de la gestion d'actifs pour compte de tiers ;
- l'ordonnance n° 2009-105 du 30 janvier 2009 relative aux rachats d'actions, aux déclarations de franchissement de seuils et aux déclarations d'intentions ;
- l'ordonnance n° 2009-106 du 30 janvier 2009 portant sur la commercialisation des produits d'assurance sur la vie et sur des opérations de prévoyance collective et d'assurance ;
- l'ordonnance n° 2009-107 du 30 janvier 2009 relative aux sociétés d'investissement à capital fixe, aux fonds fermés étrangers et à certains instruments financiers.
a) La modernisation du régime des actions de préférence (ordonnance n° 2008-1145 du 6 novembre 2008)
Les actions de préférence, introduites par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières, sont inspirées du régime anglo-saxon des « preferred shares » et regroupent les anciennes catégories qu'étaient les actions de priorité, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les certificats d'investissement. Elles offrent une grande souplesse pour l'émetteur , qui peut aménager les droits patrimoniaux et politiques qui leur sont attachés : attribution d'un dividende prioritaire, droit de contrôle spécifique, suspension ou suppression du droit de vote, droits dans une filiale non cotée... Elles ne peuvent représenter plus de la moitié du capital des sociétés non cotées et un quart de celui des sociétés cotées.
Ce régime est modifié selon deux axes, conformément aux orientations déjà connues lors de l'examen de la loi de modernisation de l'économie :
- une précision selon laquelle les actions de préférence originellement émises sans droit de vote ni droit préférentiel de souscription ne retrouvent pas ce droit préférentiel , quand bien même elles récupèrent un droit de vote au cours de leur existence ;
- dans un souci de clarification, la suppression de la faculté (qui était demeurée théorique) pour le porteur ou l'émetteur, en cas d'illiquidité du marché, de racheter ou rembourser les actions de préférence cotées . Cette disposition était jugée difficile à interpréter au regard de l'article L. 228-12 du code de commerce, qui fixe déjà le régime général du rachat. Ce dernier doit être prévu par les statuts et décidé par l'assemblée générale extraordinaire ou sur délégation de celle-ci.
b) Les codes de conduite en matière de commercialisation et conventions régissant les rapports producteur/distributeur (ordonnance n° 2008-1271 du 5 décembre 2008)
Cette ordonnance s'inscrit dans la continuité de la directive sur les marchés d'instruments financiers du 21 avril 2004 (dite « directive MIF »), qui a été transposée par une ordonnance du 12 avril 2007, et des recommandations formulées par Jacques Delmas Marsalet dans son rapport sur la commercialisation des produits financiers, remis en novembre 2005.
Un certain nombre de ces dispositions législatives figuraient d'ailleurs dans la version initiale du projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié, dont les articles 39 et 40 portaient sur le devoir de conseil en matière d'assurance-vie et l'introduction et de codes professionnels de bonne conduite dans le secteur financier.
Il s'agit de mettre en oeuvre une approche transversale de la protection du consommateur-épargnant , qui doit bénéficier d'un niveau de protection et de conseil équivalent en matière de produits d'épargne, quel que soit le « guichet » auquel il s'adresse : banque, prestataire de services d'investissement (PSI), intermédiaire en assurance ou assureur.
La commission des finances souscrit pleinement à cette approche et a plaidé, de manière constante, pour une égalité de traitement commercial entre tous les souscripteurs de produits financiers.
L'ordonnance prévoit donc la possibilité pour le ministre de l'économie d'homologuer , après avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF), des codes de bonne conduite en matière de commercialisation , élaborés par les associations professionnelles. Ces codes pourraient notamment promouvoir la formation et l'information des réseaux, et décrire le fonctionnement des structures de vente adéquates.
L'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) sont investies du pouvoir de contrôler que les prestataires de leur champ respectif mettent en oeuvre des moyens adaptés pour se conformer à ces codes.
Afin de garantir la conformité de la communication promotionnelle sur les produits aux documents d'information du public, il est également institué une obligation (des dérogations étant prévues par décret), pour les PSI et intermédiaires d'assurances qui distribuent les produits, de conclure une convention avec les producteurs , responsables de la publication de ces documents. Ces conventions prévoient des obligations réciproques :
- les conditions dans lesquelles le distributeur soumet au producteur, préalablement à leur diffusion, les documents à caractère publicitaire conçus ou non par lui, pour vérifier leur conformité aux documents d'information ;
- les conditions dans lesquelles le producteur met à la disposition du distributeur les informations nécessaires à l'appréciation de l'ensemble des caractéristiques des instruments financiers ou du contrat.
Ces conventions permettront notamment de préciser les responsabilités des acteurs de la chaîne de commercialisation , dont les actuelles zones de flou ont pu donner lieu à des contentieux entre professionnels ou engagés par les investisseurs ou assurés.
c) La modernisation du droit des titres (ordonnance n° 2009-15 du 8 janvier 2009)
Le gouvernement a été habilité à réformer par ordonnance le droit applicable aux instruments financiers et aux infrastructures de marché. Il s'agit de rendre le droit des titres plus cohérent et lisible , et partant, de renforcer la sécurité juridique des acteurs de marché.
(1) La réorganisation du droit des titres et la nouvelle typologie des instruments financiers
Les émetteurs et intermédiaires financiers utilisent quotidiennement ce que l'on appelle communément le « droit des titres », qui regroupe, au sein du code monétaire et financier, diverses mesures relatives aux instruments financiers, à leur inscription en compte, à leur conservation et transmissibilité... En 1984, la France s'était posée en précurseur avec la dématérialisation obligatoire des valeurs mobilières et leur inscription en compte. Néanmoins, de multiples aménagements et le maintien de certaines notions aujourd'hui désuètes (telles que les « titres au porteur ») ont depuis rendu ce droit peu accessible et cohérent.
Une modernisation de ce droit s'imposait d'autant plus que d'importants travaux internationaux ont été initiés sur ce thème, en particulier avec le « Groupe de sécurité juridique » au niveau européen et la négociation d'une convention internationale, sous l'égide d'Unidroit, sur le droit des titres intermédiés.
L'ordonnance rationalise donc les dispositions du code monétaire et financier relatives aux instruments financiers, essentiellement à droit constant, par regroupement au sein du livre II des dispositions figurant dans le livre IV de ce code. Elle introduit en particulier une nouvelle typologie des instruments financiers , prévue par la nouvelle rédaction de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier.
Ces derniers se répartissent désormais entre deux nouvelles catégories génériques :
- celle des « titres financiers », qui regroupent les titres de capital (émis seulement par les sociétés par actions), titres de créance, et les parts ou actions d'organismes de placement collectif ;
- celle des « contrats financiers », qui sont les instruments dérivés et ne sont pas négociables.
La notion de titres financiers permet ainsi de regrouper des instruments présentant des caractéristiques identiques - la dématérialisation, la négociabilité et l'inscription en compte - et donc soumis à un régime unitaire.
Cet effort méritoire de conceptualisation est toutefois limité par le maintien du recours à une « liste » pour définir les instruments financiers , ce qui constituait un écueil du régime antérieur. Ce défaut est certes atténué s'agissant des titres financiers, mais les contrats financiers sont définis comme « les contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret ».
L'ordonnance prévoit également :
- un reclassement de la définition des valeurs mobilières dans le code de commerce, sans changement sur le fond. Les valeurs mobilières sont donc consacrées comme une notion relevant exclusivement du droit des sociétés , le droit financier reposant sur celle de titre financier ;
- le déplacement vers le livre II du code des dispositions du livre IV relatives aux nantissements de comptes-titres (anciens gages), adjudications, prêts et pensions de titres financiers, compensations et cessions de créances, et aux garanties des obligations financières.
Il apparaît cependant nécessaire de modifier l'ordonnance en vue de corriger des erreurs de référence à d'anciens articles du livre IV (L. 431-1 à L. 432-20), désormais placés dans le livre II (articles L. 211-17 à L. 211-35).
(2) Les modifications de fond
Certaines dispositions relatives à la « vie du titre » sont modifiées et contribuent à une meilleure sécurité du détenteur :
- l'insertion d'une base légale aux dispositions du règlement général de l'AMF qui permettent aux teneurs de compte de déléguer tout ou partie de leurs tâches ;
- l'extension des obligations de sauvegarde des titres de la clientèle aux émetteurs et teneurs de compte-conservateurs ;
- une définition des comptes-titres et l'affirmation du droit de propriété du titulaire du compte sur les titres qui y sont inscrits ;
- la mention explicite du caractère négociable des titres financiers, ce qui constitue une de leurs caractéristiques essentielles, avec une exception pour les parts de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) et de sociétés d'exploitation forestière (SEF), qui ne sont pas négociables compte tenu de la nature de sociétés civiles des structures qui les émettent ;
- la protection de l'acquéreur de bonne foi : cette disposition, qui interdit l'action en revendication, anticipe sur les stipulations de la future convention Unidroit et répond à une préoccupation systémique.
En revanche, les propositions formulées dans le rapport du professeur Hervé Synvet, remis en juillet 2008, sur une nouvelle règle de conflit de lois en matière de titres financiers n'ont finalement pas été retenues . Ces règles ont, en effet, reçu un accueil globalement négatif dans le cadre de la consultation publique de la DGTPE.
L'AMF a notamment considéré qu'elles se rapprochaient trop des stipulations de la Convention de La Haye du 13 décembre 2002, qui laisse une grande latitude de choix aux établissements teneurs de comptes-titres et n'a pas été ratifiée par les Etats membres de l'Union européenne. Les associations d'émetteurs et d'intermédiaires ont indiqué que leurs membres étaient divisés à ce sujet. Compte tenu du calendrier de la réforme, il a été décidé de disjoindre ces dispositions et une consultation publique sera probablement rouverte ultérieurement , après réexamen des propositions du rapport d'Hervé Synvet.
(3) Les dispositions relatives au « post-marché » et aux titres de créances
L'ordonnance prévoit enfin une actualisation de certaines caractéristiques des systèmes de règlement-livraison des titres et des titres de créances.
La liste des participants aux systèmes de règlements interbancaires et de règlement-livraison de titres est ainsi étendue aux dépositaires centraux et gestionnaires de systèmes de règlement-livraison , conformément à la pratique et en vue de conforter juridiquement les règles d'Euroclear France. L'objectif de la réforme est aussi de mettre l'article L. 330-1 du code monétaire et financier en conformité avec l'article 2 de la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement, en anticipant pour partie sur la révision en cours de cette directive.
Il est également prévu, dans un souci de compétitivité, une liberté d'indexation des titres de créance et instruments financiers à terme, qui permet donc de déroger à l'obligation antérieure de calculer hors tabac les indices de prix. De même, la suppression de la référence , dans l'article L. 213-1, à une durée déterminée des titres de créances négociables à l'émission a pour objet de mettre fin aux risques juridiques liés à la pratique des émetteurs consistant à modifier la durée initiale de ces titres.
d) La création de l'Autorité des normes comptables (ordonnance n° 2009-79 du 22 janvier 2009)
La nouvelle Autorité des normes comptables (ANC), née de la fusion du Conseil national de la comptabilité (CNC) et du Comité de la réglementation comptable (CRC), s'inspire largement des recommandations du rapport de Jean-François Lepetit , remis en avril 2007.
La réforme permet de rationaliser et simplifier le processus d'adoption des normes, et de doter notre pays d'une autorité plus visible, réactive et capable de peser dans les débats internationaux , en particulier auprès de l'IAS Board , l'organe privé qui préside à la conception des normes internationales, dont la gouvernance est critiquée. Une première étape avait été franchie avec la réorganisation du CNC par le décret n° 2007-629 du 29 avril 2007, qui préfigurait l'architecture de l'ANC.
Outre des modifications et suppressions d'articles par coordination, l'ordonnance (non codifiée) confère à l'ANC les principales caractéristiques suivantes :
- l'absence de personnalité morale , car l'ANC n'est pas une autorité de contrôle ou de sanction et n'a pas à ester en justice. L'autorité de contrôle externe des commissaires aux comptes est en effet le Haut conseil du commissariat aux comptes, et celle de contrôle des informations comptables des sociétés cotées est l'AMF ;
- trois missions que sont l'édiction des prescriptions comptables générales ou sectorielles (homologuées par arrêté du ministre de l'économie), la formulation des avis sur tout projet de texte national ou international comportant des dispositions comptables, et la coordination des travaux théoriques et méthodologiques ;
- trois formations internes : un collège de 16 membres désignés pour 6 ans (dont la moitié à raison de leurs compétences économiques et comptables), des commissions spécialisées (dont une commission des normes comptables internationales et une commission des normes comptables privées), et un comité consultatif composé de représentants du monde économique et social. Les services sont dirigés par un directeur général.
L'ordonnance ne traite pas la question du financement de l'ANC, dont le statut n'est toutefois pas comparable à celui de l'AMF. D'après les informations communiquées à votre commission, ce financement repose sur un programme budgétaire de la mission « Economie », qui assure notamment ses charges de personnels. Un projet de décret prévoit également que ses ressources sont constituées par des crédits ouverts en lois de finances et peuvent être abondées par des versements des sociétés françaises intéressées.
Votre commission, sur proposition de son président, vous propose également de modifier l'ordonnance afin de prévoir que les règlements pris par la nouvelle autorité soient homologués par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie, du garde des sceaux et du ministre chargé du budget. En effet, compte tenu des matières traitées par ces règlements, une telle homologation conjointe s'impose pour garantir la parfaite cohérence et l'efficacité des normes.
e) La refonte du régime de l'appel public à l'épargne (ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009)
(1) Une mutation nécessaire d'un régime distinct des notions communautaires
La notion d'appel public à l'épargne est longtemps demeurée un des pivots de notre droit financier et des sociétés . Le recours par un émetteur à une opération financière par voie d'appel public à l'épargne (APE) emportait en effet une série d'obligations d'information des investisseurs et un contrôle approfondi de l'AMF. Avant l'ordonnance du 22 janvier 2009, le statut de société faisant appel public à l'épargne , sans équivalent dans les autres pays européens, était un critère important de distinction des formes sociales, de gradation des sanctions pénales, et entraînait un régime d'obligations permanentes d'ordre législatif ou réglementaire.
Cette notion spécifiquement française , introduite par la loi sur les sociétés commerciales du 24 juillet 1966 et définie par les articles L. 411-1 et L. 411-2 du code monétaire et financier, comportait deux branches distinctes :
- l'admission d'un instrument financier aux négociations sur un marché réglementé ;
- et l'émission ou la cession d'instruments financiers dans le public en ayant recours à des moyens particuliers : publicité, démarchage, établissements de crédit ou prestataires de services d'investissement (PSI).
L'article L. 411-2 précité prévoyait en outre une liste étendue d'exceptions au régime de l'APE pour la plupart imposées par la législation communautaire, selon la nature de l'émetteur et les caractéristiques de l'offre (montant et destinataires).
Le droit français s'est appuyé sur cette notion pour la transposition des importantes directives « Prospectus », « Abus de marché » et « Transparence ». Or la réglementation européenne , hormis la directive « Prospectus » qui repose sur la notion transversale d'« offre au public » de valeurs mobilières, n'établit pas un régime commun pour les deux situations constitutives de l'APE . Les directives « Abus de marché » et « Transparence » privilégient ainsi l'admission des titres sur un marché réglementé.
La réforme prévue par la loi de modernisation de l'économie répondait donc à une double nécessité : rendre le régime de l'APE plus sûr, lisible et simple en vue de favoriser le développement de la bourse française comme place de cotation d'émetteurs français ou étrangers, et rapprocher le droit français des définitions communautaires comme des normes de référence des autres Etats membres.
Elle permet également d'éviter le risque de requalification en APE sur le marché secondaire , en particulier pour les PME, lorsque les investisseurs initiaux, en nombre restreint, ont ensuite revendu leurs titres à un nombre d'actionnaires supérieur au seuil de cent ou parmi lesquels figurent des investisseurs profanes.
(2) Les principales dispositions de l'ordonnance
Par cohérence avec les directives « Prospectus », « Abus de marché » et « MIF », l'ordonnance n° 2009-80 substitue à l'APE les notions :
- d' offre au public de titres financiers , qui détermine l'obligation de publier un prospectus, et dont la définition est calquée sur la norme communautaire mais demeure très proche de l'ancien APE. Les interdictions de procéder à une offre au public sont énoncées par l'article L. 412-2 du code monétaire et financier, par renvoi à divers articles du code de commerce, la sanction prévue par l'article L. 412-3 étant la nullité des contrats conclus ou des titres financiers émis ;
- et d' admission aux négociations sur un marché réglementé , déjà présente dans le droit antérieur.
Corrélativement, le statut de société faisant APE est abrogé , et partant, certaines obligations récurrentes liées à une offre au public, dans un objectif de sécurité juridique et d'alignement sur le cadre communautaire. Des obligations relevant auparavant du statut d'appel public à l'épargne sont désormais limitées aux sociétés françaises dont les titres sont cotés sur un marché réglementé : le rapport sur le contrôle interne, les déclarations des opérations sur titres des dirigeants, et les relations entre les commissaires aux comptes et l'AMF.
Il résulte de ces dispositions de fond de nombreuses coordinations et modifications de cohérence dans divers codes (code de commerce, code pénal, code des assurances, code du sport, code général des impôts, code rural, article 1844 du code civil) et une redéfinition du champ de supervision de l'AMF (règlement général, contrôle, enquêtes et sanctions).
Votre commission vous proposera néanmoins de clarifier la nouvelle rédaction de l'article 210 E du code général des impôts , relatif au régime dérogatoire d'externalisation d'actifs immobiliers dans une société immobilière faisant appel public à l'épargne, qui a été adaptée pour tenir compte de la réforme de l'APE.
Il importe toutefois de préciser que cette réforme devra à plus ou moins brève échéance tenir compte de la révision en cours de la directive « Prospectus » et d'une probable meilleure prise en compte de l'essor des systèmes multilatéraux de négociation, actuellement mal couverts par des directives dont l'adoption fut antérieure à celle de la directive MIF.
Parmi les autres dispositions liées à cette réforme, il convient de relever :
- la faculté pour l'opérateur de marché de fixer les critères de capital social pour une cotation sur un marché réglementé. Il en résulte le remplacement du seuil plancher de 225.000 euros par celui de 37.000 euros, qui correspond au capital social minimum d'une société par actions ;
- la faculté de procéder à une augmentation de capital sans droit préférentiel de souscription par placement privé , donc de façon plus rapide et moins coûteuse. Ces opérations ne sont toutefois possibles que dans la limite de 20 % du capital social par an, et avec les mêmes contraintes de prix que selon le régime de l'offre au public ;
- une dispense de l'obligation de traduire le résumé du prospectus pour les opérations de placement privé sur le compartiment du marché réglementé Euronext réservé aux professionnels , afin de faciliter le recours des émetteurs étrangers (en particulier des pays émergents) à ce compartiment ;
- des clarifications sur la possibilité pour les banques coopératives et mutualistes de procéder à une offre au public de leurs parts sociales ;
- la possibilité pour une société par actions simplifiée de procéder à une offre au public de titres financiers, dans certaines conditions de montant par investisseur ou de valeur nominale du titre. L'interdiction de cotation demeure néanmoins.
L'ordonnance finalise également la simplification des publications financières des sociétés cotées au Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO), qui avait été amorcée par le décret du 13 mars 2008. Sont ainsi supprimées certaines obligations de publication figurant aux articles L. 228-43 et L. 232-7 et L. 232-8 du code de commerce, qui faisaient double emploi avec celles d'effet équivalent nées de la transposition des directives « Transparence » et « Prospectus », précitées.
Elle désigne enfin la Direction des Journaux officiels comme organisme de stockage de l'information réglementée , conformément à l'obligation prévue par la directive « Transparence » précitée.
f) Les dispositions relatives à la traçabilité des fonds et à certaines sanctions financières, étendues à cinq collectivités d'outre-mer (ordonnances n° 2009-102 et 2009-103 du 30 janvier 2009)
(1) L'ordonnance n° 2009-102 relative aux informations sur le donneur d'ordre
Les 3° et 4° de l'article 165 de la loi de modernisation de l'économie ont autorisé le gouvernement à prendre des mesures ayant pour objet de permettre d'assurer, dans certaines collectivités d'outre-mer, la cohérence de la politique internationale de la France en matière de sanctions financières et de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme , qui se sont traduites par deux ordonnances du 30 janvier 2009.
La recommandation spéciale VII du Groupe d'action financière internationale (GAFI) préconise ainsi l'adoption par les Etats membres de mesures garantissant la traçabilité des virements de fonds. Cette recommandation s'est traduite dans le règlement (CE) n° 1781/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 novembre 2006 relatif aux informations concernant le donneur d'ordre accompagnant les virements de fonds. Or, si ce règlement est d'application directe en France métropolitaine, dans les collectivités territoriales régies par l'article 73 de la Constitution et à Saint-Martin et à Saint-Barthélemy, il n'est pas directement applicable aux cinq pays et territoires d'outre-mer (PTOM) que sont Saint-Pierre-et-Miquelon, Mayotte, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna.
L'ordonnance n° 2009-102 du 30 janvier 2009 propose donc d'instaurer dans ces PTOM des règles équivalentes à celles édictées par le règlement communautaire du 15 novembre 2006 . Elle doit ainsi contribuer à garantir la traçabilité des virements de fonds sur l'ensemble du territoire de la République. Les virements de fonds entre les PTOM et le reste de la France seront traités comme des virements intracommunautaires . En outre, les établissements financiers implantés dans ces territoires ne seront pas tenus, comme c'est le cas pour les virements vers les pays tiers, de fournir des informations complètes sur le donneur d'ordre, mais bénéficieront d'un régime d'équivalence permettant de fournir une information simplifiée , à l'instar de ce qui se pratique dans l'Union européenne.
L'ordonnance, qui comporte deux articles, complète donc le titre premier (« Dispositions communes à plusieurs collectivités territoriales ») du livre sept (« Régime de l'outre-mer ») du code monétaire et financier par un chapitre III intitulé « Dispositions communes à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna en matière d'information sur le donneur d'ordre » qui comporte 7 sections et 12 articles L. 713-1 à L. 713-12.
Ces sections prévoient diverses obligations d'information , et le cas échéant de déclaration à Tracfin, destinées à assurer la traçabilité des virements. Elles incombent au prestataire de services de paiement du donneur d'ordre (en particulier lorsque le prestataire de services de paiement du bénéficiaire est établi hors de France), au prestataire de services de paiement du bénéficiaire et aux prestataires de services de paiement intermédiaires. Les nouvelles dispositions prévoient également des obligations de coopération de l'ensemble de ces prestataires avec la commission bancaire, une obligation de secret professionnel, et des sanctions prononcées par la commission bancaire en cas de méconnaissance de ces obligations.
(2) L'ordonnance n° 2009-103 relative à certaines mesures de gel des avoirs
Le dispositif de sanctions financières - mesures de gel et d'interdiction de mouvement ou de transfert de fonds, d'instruments financiers et de ressources économiques - institué par la loi du 23 janvier 2006 - est applicable sur l'ensemble du territoire de la République.
Comme les mesures relatives à la traçabilité des mouvements de fonds, les sanctions financières non liées à la lutte contre le financement d'activités terroristes, prévues par des règlements communautaires, ont un champ d'application limité à la France métropolitaine, aux départements d'outre-mer, à Saint-Martin et à Saint-Barthélemy qui font partie intégrante de l'Union européenne.
L'ordonnance n° 2009-103 instaure donc, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, un dispositif produisant en la matière des effets identiques à ceux des règlements communautaires , les mesures de gel des avoirs visant les mêmes personnes et entités et ayant la même durée.
Les quatre nouveaux articles L. 714-1 à L. 714-4 du code monétaire et financier prévoient ainsi la faculté pour le ministre chargé de l'économie de décider par arrêté, pour une durée de six mois renouvelable , le gel dans les cinq collectivités précitées de tout ou partie des fonds, instruments financiers et ressources économiques appartenant à des personnes, organismes ou entités à l'encontre desquels de telles mesures sont en vigueur en vertu de règlements communautaires. Le ministre peut également interdire tout mouvement ou transfert de fonds, instruments financiers et ressources économiques au bénéfice de ces personnes et entités. Les conditions de mise en oeuvre de ces mesures sont celles qui prévalent pour le gel des avoirs décidé dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, et sont précisées par un décret en Conseil d'Etat.
g) Les adaptations du régime de la réassurance et la création des organismes de titrisation (ordonnances n°2008-556 du 13 juin 2008 et n°2009-108 du 30 janvier 2009)
Deux ordonnances publiées en juin 2008 et janvier 2009 ont adapté le régime de l'activité de réassurance et modernisé le cadre juridique de la « titrisation à la française » :
- l'article 3 de la loi du 17 décembre 2007 prévoit la transposition de la directive 2005/68/CE du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et la modernisation du cadre juridique des fonds communs de créances , notamment par l'élargissement de leur objet à la titrisation des risques d'assurance ;
- l'article 152 de la loi de modernisation de l'économie, précité, prévoit de « réformer la législation applicable aux entreprises de réassurance, en vue de modifier certaines dispositions des titres Ier et II du livre III du code des assurances qui s'appliquent indistinctement aux entreprises d'assurance et de réassurance pour mieux prendre en compte la spécificité de la réassurance, notamment en matière de notification préalable à l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles pour la libre prestation de services, de sanctions applicables aux entreprises de réassurance et de mesures de sauvegarde applicables par l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles ».
(1) L'ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008
En premier lieu, l'ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 transpose en droit français la directive du 16 novembre 2005 relative à la réassurance, qui a renforcé l'harmonisation des législations nationales relatives à la surveillance des assureurs, en particulier par l'introduction du système de « passeport européen » déjà prévu pour d'autres activités financières, et la définition de la réassurance financière limitée , dite « réassurance finite ».
L'ordonnance, qui est applicable à 31 sociétés françaises, modifie donc les titres I er , II, III et VI du livre III et le titre I er du livre IV du code des assurances, afin de :
- définir les activités de réassurance et de « réssurance finite » ;
- étendre les compétences de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) aux entreprises de réassurance et l'autoriser à échanger des informations avec ses homologues européennes ;
- préciser les compétences et la composition du Comité des entreprises d'assurance en matière d'agrément, de modification d'actionnariat, de transfert de portefeuille, de fusion et de changement des dirigeants ;
- préciser les conditions d'octroi de l'agrément (moyens techniques et financiers suffisants, honorabilité et compétence des dirigeants, actionnariat garantissant une gestion saine et prudente). L'agrément est accordé pour l'activité de réassurance non-vie, la réassurance vie, ou de manière globale pour la réassurance de l'ensemble des opérations ;
- préciser les formes juridiques que peuvent prendre les entreprises de réassurance : société anonyme, société d'assurance mutuelle ou société européenne ;
- étendre aux entreprises de réassurance la procédure applicable aux entreprises d'assurance en cas de modification de l'actionnariat, et instaurer une procédure de transfert de portefeuille sous le contrôle du Comité des entreprises d'assurance ;
- préciser le régime financier de ces entreprises (fonds de garantie minimal, respect d'une marge de solvabilité, surveillance complémentaire exercée par l'ACAM en cas d'appartenance à un conglomérat financier) ;
- et étendre les pouvoirs du Comité des entreprises d'assurance et de l'ACAM aux entreprises de réassurance bénéficiant du passeport européen ;
- enfin, prévoir qu'un retrait total de l'agrément à une entreprise de réassurance n'entraîne pas sa dissolution ou liquidation .
Ce dernier point appelle quelques précisions. D'une part, le droit communautaire de la liquidation ne s'applique pas aux entreprises de réassurance, mais uniquement aux entreprises d'assurance. D'autre part, la clientèle des entreprises de réassurance est constituée d'entreprises d'assurance et ne comporte pas de personnes physiques, à la différence des entreprises d'assurance. Le gouvernement n'a donc pas jugé nécessaire, dans le cadre d'activités entre professionnels, de prévoir un niveau de protection supplémentaire de protection des assurés via la liquidation automatique. Enfin, dans de nombreux pays européens, le retrait d'agrément n'implique pas la mise en liquidation des entreprises d'assurance, mais seulement la mise en gestion extinctive des activités, et a fortiori des entreprises de réassurance. Pour des raisons d'attractivité, il n'a pas été jugé souhaitable de rajouter des contraintes nationales en la matière.
L'ordonnance modifie également le code de la mutualité et le code de la sécurité sociale afin d'y introduire une définition de la réassurance, de permettre aux mutuelles, aux institutions de prévoyance et à leurs unions d'exercer l'activité de réassurance à titre exclusif, de prévoir une procédure de transfert de portefeuille des contrats de réassurance, et de préciser les pouvoirs de l'ACAM à l'égard de ces organismes pratiquant la réassurance.
En second lieu, l'ordonnance du 13 juin 2008 contribue à moderniser le cadre juridique de la titrisation afin de le rendre plus attractif , dans des conditions de sécurité suffisantes pour les investisseurs.
Le véhicule de titrisation de droit français était jusqu'à présent le fonds commun de créances (FCC), copropriété (donc sans personnalité morale) de valeurs mobilières non susceptible de démarchage, dont le régime a été introduit par la loi du 23 décembre 1988. En dépit du caractère précurseur des FCC et des aménagements substantiels apportés par la loi de sécurité financière du 1 er août 2003 puis par l'ordonnance du 6 mai 2005, ces véhicules n'ont jamais vraiment remporté le succès escompté et la plupart des opérations ont été réalisées « offshore » via des structures de droit britannique ou luxembourgeois.
Aux FCC succèdent donc les organismes de titrisation , définis par le nouvel article L. 214-42-1 du code monétaire et financier. Ils peuvent prendre la forme d'une société de titrisation, véhicule doté de la personnalité morale, ou d'un fonds commun de titrisation , régime pour lequel les FCC pourront opter.
Les organismes de titrisation ne peuvent faire l'objet de démarchage , sauf auprès d'investisseurs qualifiés. Leur gestion est désormais ouverte à l'ensemble des sociétés de gestion de portefeuille , sous le contrôle de l'AMF, et non plus aux seules sociétés de gestion de FCC. La nature et les caractéristiques des créances qu'ils pourront acquérir sera fixée par décret.
L'ordonnance prévoit également :
- la faculté pour le règlement ou les statuts de l'organisme de prévoir un ordre spécifique de priorité des droits de ses créanciers ;
- la possibilité de confier le recouvrement des créances à un tiers ;
- l'extension aux créances futures de la procédure de cession par simple bordereau, ce qui répond à une demande ancienne de sécurité des opérations, exprimée par les professionnels ;
- l'approbation par l'AMF d'un programme d'activité spécifique pour la cession de créances non échues ou déchues de leur terme et pour la titrisation synthétique , c'est-à-dire recourant à des dérivés de crédit. Compte tenu de la complexité et des risques inhérents à cette activité, qui fut un des vecteurs de propagation de la crise des subprimes , il est hautement probable et souhaitable que l'AMF fasse preuve d'une vigilance particulière sur les moyens et procédures de ces sociétés de gestion ;
- en application de la directive du 16 novembre 2005 relative à la réassurance, précitée, un élargissement du champ de la titrisation aux risques d'assurance . Les organismes de titrisation supportant de tels risques doivent faire l'objet d'un agrément et d'un contrôle spécifiques de l'ACAM , qui peut également conduire des investigations dans les sociétés de gestion de ces organismes. De même, le code des assurances est modifié afin de préciser que l'assureur demeure seul responsable à l'égard de l'assuré des risques qu'il aura titrisés, et de permettre aux véhicules européens, soumis à agrément préalable, de bénéficier du même traitement prudentiel que les organismes de droit français ;
- enfin, la possibilité pour les mutuelles, institutions de prévoyance et leurs unions de transférer leurs risques d'assurance à un véhicule de titrisation.
Ces dispositions sont conformes aux informations sur les orientations et le contenu du projet d'ordonnance , qui avaient été transmises à votre commission des finances fin 2007.
(2) L'ordonnance n° 2009-108 du 30 janvier 2009
L'ordonnance n° 2009-108 du 30 janvier 2009 portant diverses dispositions relatives aux entreprises de réassurance clarifie et modernise le rôle de l'ACAM à l'égard des entreprises de réassurance . En effet, en l'absence de dispositions particulières régissant les contrats de réassurance, cette autorité n'est pas directement chargée de veiller au respect des engagements contractuels des réassureurs pris à l'égard des entreprises d'assurance. L'ordonnance aménage ainsi les procédures administratives de l'ACAM, ses pouvoirs de sanction et mesures d'urgence, la composition de son collège, et précise le contenu du rapport de solvabilité que l'entreprise de réassurance doit remettre chaque année à l'autorité.
L'ordonnance rapproche également du droit commun les procédures collectives (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires) applicables à la réassurance, tout en prévoyant un avis préalable de l'ACAM, à l'instar de la commission bancaire à l'égard des établissements de crédit.
Deux procédures administratives sont enfin supprimées : l'obligation de demander une autorisation à l'ACAM pour la nomination des commissaires aux comptes, et l'obligation de notifier à l'ACAM l'intention d'ouvrir une succursale ou d'exercer en libre prestation de services dans un autre Etat européen, « en raison du caractère par nature très international de l'activité de réassurance », ainsi que le précise le rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter les 9° et 15° du I de cet article, afin de ratifier les ordonnances correspondantes, et, sur proposition de son président, de le compléter, par voie d'amendement, pour ratifier les neuf ordonnances supplémentaires précitées, éventuellement modifiées. Elle vous demande également d'adopter le III sans modification.