PRÉSENTATION DES ARTICLES
PREMIÈRE PARTIE : RÉGULATION FINANCIÈRE
La première partie du présent projet de loi comprend quatre titres consacrés successivement au déroulement des offres publiques d'achat ou d'échange (titre premier), aux pouvoirs des autorités de régulation (titre II), à la composition et au fonctionnement des autorités de régulation (titre III) ainsi qu'à l'amélioration de la lutte contre le blanchiment d'argent provenant d'activités criminelles organisées (titre IV).
Il convient de relever que si les trois premiers titres de cette première partie figuraient effectivement dans l'avant-projet de loi qui a été transmis par le gouvernement au Conseil d'Etat, le dernier titre, celui concernant la lutte contre le blanchiment, a été introduit après cet examen. Cela ne manque pas de nuire à la qualité et à la précision juridiques de ces dispositions . De ce fait, si votre rapporteur ne peut qu'être favorable dans leur principe à ces dernières dispositions, il doit néanmoins regretter les lacunes juridiques et les nombreuses imprécisions contenues dans les quinze articles qui y sont désormais consacrés. Elles contribueront inévitablement à affaiblir la portée du dispositif préconisé par le gouvernement.
Pour une part le titre premier de ce projet de loi est issu des réflexions sur le déroulement des offres publiques qui se sont passées au cours de l'été 1999, et certains des aménagements proposés par le gouvernement apparaissent à ce titre aller dans la bonne direction.
Il s'agit ainsi de renforcer la transparence des opérations financières. Pour cela, il est désormais fait obligation de transmettre au Conseil des marchés financiers (CMF) qui les publie, toutes les clauses des pactes comportant des conditions préférentielles d'achat ou de vente (article premier). A défaut, ces clauses seront privées d'effet et cela afin d'assurer l'information et la transparence pour tous les acteurs. Votre commission vous propose d'en prévoir la transmission immédiate au CMF. L'ensemble des transactions sur un titre faisant l'objet d'une offre publique devra être réalisé sur un marché réglementé ou sur un marché reconnu (article 2) afin que les investisseurs bénéficient des mêmes conditions et des mêmes prix, sous peine de privation des droits de vote pendant deux ans. Les dispositions de l'article 3 prévoient que la Commission des opérations de bourse (COB) pourra publier elle-même un rectificatif à une publicité aux frais de la société. Il est également prévu que le CMF pourra fixer, lorsque trois mois se sont écoulés depuis le dépôt d'une offre publique, une date de clôture définitive de toutes les offres portant sur la société cible (article 5).
Une des dispositions proposées consiste à associer les salariés au déroulement des offres publiques (article 4). Il y aurait désormais obligation pour le dirigeant d'une société ayant déposé une offre publique d'expliquer son projet industriel et social au comité d'entreprise de la société cible si celui-ci le souhaite, sous peine d'une privation des droits de vote. Une telle mesure qui traduit " l'irruption " du droit social dans le droit boursier semble ne pas obéir qu'à des seules considérations juridiques et a été, à ce titre, présentée comme l'une des " mesures phares " voire emblématiques du présent projet. Compte tenu de l'imprécision au plan juridique des dispositions proposées par le gouvernement (et des risques de débordement jurisprudentiels, notamment de cumul des sanctions), votre commission vous propose de l'encadrer plus rigoureusement .
Le titre II vise à accroître la transparence des régulateurs financiers . L'article 6 A fait du ministre chargé de l'économie le président du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier. Votre commission vous propose de revenir sur ce contresens . S'agissant de l'article 6 qui permet au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) de subordonner les agréments et les autorisations qu'il délivre à des conditions particulières et à des engagements des demandeurs, votre commission vous propose de compléter le dispositif proposé pour remédier aux " oublis " du gouvernement et de supprimer des dispositions ajoutées à l'Assemblée nationale pour lesquelles le CECEI n'a ni compétence ni légitimité. Après l'article 6, votre commission a introduit un article additionnel mettant en conformité la loi de modernisation des activités financières de 1996 avec la directive sur les services d'investissement de 1993. L'article 7 dispose que l'initiateur d'une offre publique portant sur un établissement de crédit devra en avertir le gouverneur de la Banque de France, et cela deux jours avant le dépôt de l'offre. Il s'agit de l'une des suites des épisodes boursiers de l'été 1999. L'Assemblée nationale avait fait passer le délai à huit jours et prévu l'information du ministre chargé de l'économie : votre commission, certes dubitative sur l'utilité de l'article initial mais convaincue des risques - notamment en matière de confidentialité - engendrés par les modifications apportées par l'Assemblée nationale , vous propose de revenir au texte du gouvernement.
Les dispositions suivantes sont relatives aux entreprises d'assurance qu'il s'agisse de l'agrément des sociétés d'assurance (article 9), des règles concernant la qualification des dirigeants d'entreprises (article 10), de l'information du ministre en cas d'offre portant sur une entreprise d'assurance (article 11). Après l'article 10, votre commission a introduit un article additionnel prévoyant la présence au conseil national des assurance du président du conseil de surveilance du fonds de garantie-vie. Au nombre des dispositions communes figurant au sein du chapitre suivant, l'article 12 permet au président du CMF, par analogie avec les pouvoirs du président de la COB, de saisir le président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris statuant dans la forme des référés : la commission des finances du Sénat a proposé de supprimer cette possibilité. Par ailleurs, l'article 13 prévoit que le gouverneur de la Banque de France en sa qualité de président du CECEI ou de la commission bancaire, le président de la Commission de contrôle des assurances (CCA) ou le président du CMF pourront être entendus par les commissions des finances des deux assemblées. Quelle que soit la bonne intention reflétée par une telle disposition, elle apparaît superfétatoire au vu des pouvoirs très larges et généraux d'investigation et d'audition détenus par les commissions des finances. Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de cet article déjà préconisée par l'Assemblée nationale.
Les articles 13 bis et 13 ter font évoluer les règles d'opposabilité du secret professionnel aux rapporteurs des commissions d'enquête : sur ces deux articles, votre commission a décidé de réserver sa position. L'article 13 quater introduit par l'Assemblée nationale vise à lever l'interdiction pour les association dites de " micro-crédit " de réaliser des opérations de crédit.
Les dispositions du titre III ont trait à la composition et au fonctionnement des autorités de régulation . L'article 14 a trait aux règles de composition du CECEI. Par ailleurs, les règles de délégation et de consultation écrite au sein de la COB sont précisées (articles 17 et 18) tandis que, parallèlement, le CECEI sera doté d'un règlement intérieur publié au Journal officiel alors que ses règles de fonctionnement résultent actuellement essentiellement de la pratique (article 16).
Après l'article 17, votre commission a introduit trois articles additionnels visant à fusionner la COB et le CMF pour donner naissance à l'Autorité de régulation des marchés financiers, composée majoritairement de professionnels et qui reprendrait les compétences actuelles de deux organismes auxquels elle se substitue. Votre commission estime en effet que l'annonce par le ministre de cette réforme en juillet 2000 doit trouver sa concrétisation, conformément à ses propres engagements, dans le présent projet de loi. Le report de cette réforme ne semble pas souhaitable pour la crédibilité de la France et la compétitivité de la place de Paris.
La durée de l'interdiction bancaire est réduite à 5 ans par l'article 16 bis : afin de protéger les commerçants qui sont les principales victimes des impayés , votre commission souhaite toutefois qu'elle soit maintenue à 10 ans . L'article 18 bis procède à la réforme des structures nationales du groupe des Banques populaires : votre commission soutient cette initiative.
Après l'article 18 bis, votre commission vous propose diverses améliorations du droit existant :
- transposer une directive communautaire en souffrance depuis plus d'un an, dite " finalité des règlements " ;
- permettre la résiliation et la compensation généralisée des créances par unification de trois régimes existant selon le mécanisme dit du " global netting " ;
- lever les obstacles juridiques à la création d'une entité cotée en bourse par le Crédit agricole et à l'avenir par d'autres groupes bancaires coopératifs ou mutualistes ;
- permettre aux salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes de bénéficier d'émissions d'options d'achat ou de souscription d'actions.
Le titre IV a pour objet de renforcer le dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux. Introduites tardivement dans le présent projet, de telles mesures ne peuvent bien évidemment qu'être approuvées dans leur principe. Votre commission des finances dans un récent rapport a ainsi rappelé l'impérieuse nécessité de combattre la délinquance financière et de réduire pour cela notamment les " trous noirs " que sont " les zones off shore ".
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Les conclusions du groupe de travail de la commission des finances sur la régulation financière et monétaire internationale 5 ( * ) pour un nouvel ordre financier mondial : responsabilité, éthique, efficacité Maîtriser la mondialisation financière, faire en sorte que ses bienfaits excèdent ses inconvénients, la mettre au service des hommes et femmes de la planète : tel est l'enjeu de la régulation financière internationale. Prévenir les crises, mais aussi les gérer et en sortir au mieux : tel est le but de toute action en ce domaine. Très complexe par ses attendus techniques, ce débat est politique au premier chef, c'est pourquoi la commission des Finances du Sénat a souhaité y contribuer. Le groupe de travail qu'elle a mandaté a retenu cinq grands axes de réforme du système financier international pour mettre fin aux incohérences et aux insuffisances des dispositifs actuels : - réformer les organisations internationales, renforcer leur légitimité, mieux les coordonner, favoriser les organisations régionales plutôt que de gigantesques institutions planétaires, lutter contre la pauvreté et la corruption qui s'étendent dans le monde ; - conduire les acteurs financiers privés à mieux maîtriser les risques qu'ils prennent et font prendre à l'ensemble du monde ; - moderniser le contrôle prudentiel externe des institutions financières, en assurant une meilleure coordination des organes nationaux et internationaux de contrôle et faire du FMI un " superviseur des superviseurs "; - combattre la délinquance financière, réduire les " trous noirs " que sont les " zones off shore ", en plaçant ces objectifs au coeur des engagements de la communauté internationale et des dispositifs de régulation ; - réduire le risque d'irresponsabilité des acteurs publics et privés, grâce à l'action de prêteurs en dernier ressort, dont les interventions seraient coûteuses et dissuasives. |
L'examen approfondi de ces dispositions par votre rapporteur le conduit néanmoins à être circonspect quant à la portée et, partant quant à l'efficacité réelle d'un dispositif qui ne peut être, en effet, conçu de façon unilatérale. Qu'il s'agisse d'étendre le système de prévention du blanchiment des capitaux à de nouvelles professions ou de renforcer les obligations de déclaration de certaines sommes tout en développant la possibilité pour TRACFIN de recevoir des pouvoirs publics toutes informations utiles à l'accomplissement de sa mission, de telles dispositions ne produiront en effet pleinement leur effet que si elles s'exercent véritablement dans un cadre multilatéral.
L'article 19 propose d'étendre la liste des professions soumises aux dispositions de la loi " anti-blanchiment " notamment aux représentants légaux et aux directeurs responsable des casinos.
L'efficacité du dispositif de déclaration de soupçon est renforçée (article 20) et il est instauré une communication systématique des opérations pour lesquelles l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire n'est pas clairement établie. Par ailleurs, le pouvoir réglementaire pourra étendre l'obligation de déclaration systématique aux opérations réalisées par des organismes financiers situés dans l'ensemble des Etats ou territoires figurant sur la liste des " juridictions non coopératives " élaborée par le Groupe d'action financière internationale des capitaux (GAFI). Votre commission vous proposera de redéfinir le champ d'application des déclarations automatiques. Elle vous proposera également d'exclure la référence au GAFI, qui n'est pas juridiquement acceptable, et de faire édicter de manière souveraine par le gouvernement la liste des Etats ou territoires non coopératifs, même si cette dernière doit s'inspirer de celle issue des négociations entre les membres du GAFI.
L'article 20 bis vise à créer un comité de liaison réunissant les autorités de contrôle, les services de l'Etat impliqués dans la lutte contre le blanchiment et les professionnels soumis à l'obligation de déclaration de soupçon et les dispositions de l'article 21 autorisent le gouvernement, pour des raisons d'ordre public, à soumettre à des conditions spécifiques, à restreindre ou à interdire tout ou partie des opérations réalisées par des organismes financiers établis en France avec des personnes situées dans des Etats ou territoires non coopératifs, afin d'assurer l'application des recommandations émises par le GAFI. Par cohérence avec la position précisée ci-dessus, votre commission vous proposera de supprimer la référence à cette instance internationale qui n'a pas de personnalité juridique.
L'article 21 bis prévoit le dépôt d'un rapport au Parlement sur les mesures de déclaration automatique ou de restriction des opérations réalisées avec des personnes établies dans un Etat ou territoire non coopératif et l'article 21 ter étend l'obligation pour les banques de communiquer les pièces liées à une opération ayant fait l'objet d'une information transmise par les officiers de police judiciaire, les autorités de contrôle, les administrations de l'Etat, les établissements publics et les collectivités publiques.
L'article 22 autorise les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics à transmettre des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission de TRACFIN tandis que l'article 22 bis vise à inciter le Procureur de la République à transmettre aux agents de TRACFIN les décisions définitives prononcées dans les affaires ayant fait l'objet d'une déclaration de soupçon. De même, à l'article 22 ter , les agents de TRACFIN sont autorisés à indiquer aux organismes financiers ou aux personnes soumises aux obligations de déclaration qui en font la demande, si la déclaration de soupçon qu'ils ont effectuée a donné lieu à une saisine du juge.
Il est par ailleurs réaffirmé explicitement les compétences de la commission de contrôle des assurances pour faire respecter les dispositions de la loi du 12 juillet 1990 contre le blanchiment de capitaux, tandis que l'article 23 bis étend le champ des sanctions administratives encourues en cas de manquement aux obligations imposées par la loi de 1990 précitée aux organismes financiers soumis à l'obligation de déclaration. Votre commission vous proposera un amendement de suppression de cet article dont le dispositif lui apparaît inutile.
Les sociétés civiles créées avant 1978 doivent procéder à leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés dans un délai de dix-huit mois (article 24) et le seuil des peines permettant l'incrimination d'association de malfaiteurs afin de permettre de sanctionner pénalement la participation à des activités financières criminelles, est abaissé de dix à cinq (article 25).
L'article 25 bis crée une nouvelle infraction consistant à ne pouvoir justifier ses ressources tout en étant en relations habituelles avec une personne participant à une association de malfaiteurs. Les sanctions prévues en cas de délit de blanchiment sont complétées par l'ajout à l'article 26 de la possibilité de recourir à la saisie et à la confiscation des biens des personnes condamnées pour ce délit.
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Un rapport du gouvernement sur le blanchiment puisé aux meilleures sources Un rapport sur la taxation des opérations de change, la régulation des mouvements de capitaux et les conséquences de la concurrence fiscale entre les Etats, examinant en particulier les questions soulevées par la taxe Tobin, a été transmis au Parlement par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie au mois d'août 2000, conformément à l'engagement pris dans le projet de loi de finances pour 2000. Votre rapporteur a constaté avec intérêt que les conclusions dégagées par ce rapport coïncident largement avec les propositions du groupe de travail de la commission des finances du Sénat sur la régulation financière et monétaire internationale qu'il a eu l'honneur de présider, et contenues dans le rapport " Pour un nouvel ordre financier mondial : responsabilité, éthique, efficacité ", paru au mois d'avril 2000. Un des axes de réforme du système financier international retenu par le groupe de travail portait sur la lutte contre la délinquance financière et la réduction des " trous noirs " que sont les " zones offshore ", en demandant que ces objectifs figurent au coeur des engagements de la communauté internationale et des dispositifs de régulation. Votre rapporteur s'étonne donc que cet intéressant rapprochement n'ait pas été relevé par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, s'agissant d'un sujet engageant la France sur la scène internationale. |
* 5 " Pour un nouvel ordre financier mondial : responsabilité, éthique, efficacité " rapport n° 284 (1999-2000) du groupe de travail sur la régulation financière et monétaire internationale.