Projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques

CHAPITRE VIII :

DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES

ARTICLE 69

Sanction des comportements fautifs des dirigeants d'une société par actions simplifiée

Commentaire : le présent article vise à sanctionner les dirigeants des sociétés par actions simplifiées (SAS) lorsqu'ils ne consultent pas leurs associés sur des questions qui relèvent de leurs attributions.

I. LA SOUPLESSE DU RÉGIME DES SAS

Jusqu'à l'adoption de la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche, l'accès aux SAS était réservé aux seules sociétés dans une acception large du terme ^{172 ( * )} . En outre, le capital social minimum de la SAS devait s'élever à 1,5 million de francs et devait être entièrement libérable.

L'adoption de cette loi a modifié le régime de la SAS puisque ce type de société peut être créé aussi bien par une personne physique que par une personne morale.

En outre, l'apport de capital minimum a été abaissé à 250.000 francs et les créateurs d'une SAS ont la faculté de libérer immédiatement seulement la moitié du capital social, la libération du surplus étant échelonnée sur cinq ans.

En outre, le régime des SAS se caractérise par une grande liberté laissée aux statuts pour fixer l'organisation du pouvoir.

Le président est le seul organe obligatoire, mais les modalités de sa désignation sont libres.

De même, les conditions dans lesquelles les décisions sont prises sont déterminées par les statuts.

Toutefois, le second alinéa de l'article 262-10 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales dispose que " les attributions dévolues aux assemblées extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfice sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés. ".

II. LA PROTECTION DES ASSOCIÉS

Le présent article vise à garantir le respect de cette disposition par le président ou, le cas échéant, le dirigeant.

C'est la raison pour laquelle il prévoit de compléter l'article 464-2 ^{173 ( * )} de la même loi afin de sanctionner de six mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende le fait, pour un président ou un dirigeant de SAS, de ne pas consulter les associés, dans les conditions prévues par les statuts, sur les opérations mentionnées à l'article 262-10 de la même loi.

Une sanction similaire est prévue pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme (article 441) et les gérants (article 427) qui n'auront pas réuni l'assemblée générale et fait approuver les comptes annuels et le rapport de gestion.

III. POSITION DE LA COMMISSION

La commission a approuvé le dispositif présenté par le présent article. Elle a cependant adopté un amendement rédactionnel qui tient compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

ARTICLE 69 bis (nouveau)

Délai accordé aux conseils d'administration et aux conseils de surveillance pour diminuer le nombre de leurs membres

Commentaire : le présent article vise à accorder un délai de trois ans aux conseils d'administration et aux conseils de surveillance pour diminuer le nombre de leurs membres.

L'article 56 A du présent projet de loi propose de faire passer le nombre des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance de vingt-quatre à dix-huit.

Par ailleurs, il propose qu'en cas de fusion de sociétés anonymes, le nombre des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance, qui pouvait s'élever à trente pendant trois ans, soit ramené à vingt-quatre.

Le présent article propose d'accorder aux conseils d'administration et aux conseils de surveillance un délai de trois ans pour se conformer aux dispositions de l'article 56 A.

Votre commission a supprimé l'article 56 A, estimant qu'il revenait aux statuts de fixer le nombre des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance.

En conséquence, le présent article devient superflu.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 70

Délai d'application des dispositions relatives aux cumuls de mandats et au mandat de directeur général délégué

Commentaire : le présent article vise à introduire un délai spécifique d'entrée en vigueur des dispositions relatives d'une part à la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général et, d'autre part, à la limitation des cumuls des mandats.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Dans le projet de loi initial, le président du conseil d'administration pouvait également assumer la direction générale de la société si les statuts prévoyaient un tel cumul.

Le paragraphe I du présent article accorde un délai de 18 mois à l'assemblée générale extraordinaire pour modifier ses statuts et, le cas échéant, autoriser le cumul des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général.

Si les statuts n'ont pas été modifiés, le premier paragraphe de cet article oblige les présidents des conseils d'administration qui cumulent les fonctions de directeur général à cesser de présider le conseil d'administration.

Il s'agit donc d'une sanction radicale, qui devrait inciter les conseils d'administration à convoquer l'assemblée générale extraordinaire dans les délais prévus.

Cette disposition ne concerne que les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé. Les sociétés non cotées sont autorisées à conserver leurs statuts pour la partie relative à la présidence et à la direction de la société, sans délibération particulière de leur assemblée générale.

Le paragraphe II du présent article accorde également un délai de 18 mois aux administrateurs, aux présidents du conseil d'administration, aux directeurs généraux, aux membres du directoire et aux membres du conseil de surveillance pour se mettre en conformité aux dispositions contenues dans le présent projet de loi sur les limitations au cumul des mandats.

Au-delà de ce délai, les intéressés dont le nombre des mandats est supérieur au nombre maximum autorisé par la loi sont réputés démissionnaires d'office de tous leurs mandats.

Le dernier paragraphe du présent article prévoit que les personnes qui, à la date de publication de la présente loi, avaient reçu du conseil d'administration mandat d'assister le président avec le titre de directeur général, prennent le titre de directeur général délégué.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission ne peut souscrire aux dispositions prévues au premier paragraphe du présent article. En effet, la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général doit être une faculté donnée aux sociétés. Cette liberté apparaît peu compatible avec la démission d'office des présidents du conseil d'administration si les statuts n'ont pas été modifiés dans les délais accordés par la loi.

En outre, cette sanction pourrait désorganiser fortement le fonctionnement des sociétés, qui seraient privées brutalement de leur président du conseil d'administration.

Votre commission vous proposera un amendement visant à introduire une injonction de faire pour s'assurer que l'assemblée générale extraordinaire sera convoquée.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 70 bis (nouveau)

Renforcement des règles de transparence visant les plans de souscription et d'achat d'actions par les salariés

Commentaire : le présent article vise à renforcer la transparence des plans de souscription et d'achat d'actions par les salariés à travers trois mesures : l'amélioration du contrôle de l'assemblée générale sur la politique d'attribution des options, la définition précise des critères utilisés pour l'évaluation des actions non cotées, la détermination de " fenêtres négatives ". En outre, il interdit, au sein d'un groupe, la distribution de stock options d'une société non cotée à d'autres salariés que ceux qui sont employés par cette société. Enfin, il autorise les salariés à débloquer une partie de leur plan d'épargne d'entreprise afin de lever des options qui leur ont été consenties.

I. LE DISPOSITIF ACTUEL : LE MANQUE DE TRANSPARENCE

Le régime des plans de souscription et d'achat d'actions souffre d'un manque de transparence évident.

Conformément à l'article 208-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, il revient à l'assemblée générale extraordinaire de décider si elle autorise le conseil d'administration ou le directoire à consentir au bénéfice des salariés de la société des options donnant droit à la souscription d'actions.

Toutefois, dans la mesure où cette habilitation peut être donnée pour une durée de cinq ans, le contrôle de l'assemblée générale est en réalité très formel.

Par ailleurs, la loi ne définit aucun critère pour l'évaluation des actions de sociétés non cotées. Ce vide juridique est source d'abus puisqu'il peut inciter le conseil d'administration ou le directoire à sous-évaluer le prix de souscription desdites actions.

En 1996, sur l'initiative de votre commission des finances, l'article 208-1 précité avait été complété afin de fixer une période pendant laquelle les options ne pouvaient pas être consenties. Il s'agissait alors de prévenir les délits d'initiés.

Avaient été jugées particulièrement sensibles les périodes précédant et suivant l'arrêté et la publication des comptes sociaux ainsi que tout événement de nature à affecter significativement la situation et les perspectives de la société.

Toutefois, ce dispositif n'a jamais pu entrer en vigueur en l'absence de parution du décret d'application.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Devant ce constat, l'Assemblée nationale a adopté un amendement sur proposition de notre collègue député Jean-Pierre Balligand visant à renforcer la transparence du régime des plans de souscription et d'achat d'actions. Les mesures proposées s'inspirent en grande partie des conclusions que ce dernier avaient tirées dans son rapport au Premier ministre sur l'épargne salariale ^{174 ( * )} .

Le présent article vise d'abord à améliorer le contrôle exercé par l'assemblée générale extraordinaire sur la politique d'attribution des options. Ainsi, la durée de validité de la délégation que cette dernière donne au conseil d'administration ou au directoire pour consentir à des options donnant droit à la souscription d'actions est réduite de cinq ans à trente-huit mois.

Ce chiffre correspond à trois ans et tient compte du délai de deux mois pour la convocation de l'assemblée générale extraordinaire.

Par ailleurs, le présent article propose de compléter l'article 208-1 de la loi précité afin de fixer des critères d'évaluation des actions de sociétés non cotées. Jusqu'à présent, seul le prix de souscription des actions de sociétés cotées est encadré, tout en laissant à l'assemblée générale extraordinaire le soin d'en fixer les modalités. Ce prix ne peut pas être inférieur à 80 % de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour où l'option est consentie.

Désormais, le prix de souscription des actions de sociétés non cotées doit être déterminé " conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activités de l'entreprise ".

Ainsi, trois critères sont retenus pour fixer le prix de souscription des actions de sociétés non cotées : la situation nette comptable de l'entreprise, sa rentabilité et ses perspectives d'avenir. Si l'entreprise est la mère d'un groupe, ces éléments sont appréciés à partir des comptes consolidés ou, s'il n'en existe pas, en tenant compte des éléments financiers issus des filiales significatives.

Si l'utilisation de ces critères n'est pas opportune, le prix de souscription est déterminé en divisant par le nombre de titres existants le montant de l'actif net réévalué, calculé d'après le bilan le plus récent.

Le présent article tire les conséquences du caractère non opérationnel du dispositif actuel de " fenêtres négatives ". La référence au décret est supprimée et il est interdit de consentir des options dans un délai de dix séances de bourse, précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut, les comptes annuels, sont rendus publics.

Cette interdiction court également dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

La prévention des délits d'initiés est donc renforcée.

Le paragraphe II du présent article précise que dispositions présentées précédemment (renforcement du contrôle de l'assemblée générale extraordinaire sur la politique d'attribution des options, évaluation précise des actions des sociétés non cotées, définition des " fenêtres négatives ") s'appliquent également pour les options donnant droit à l'achat d'actions.

Le paragraphe III est une mesure de coordination. L'article 208-8 (qui résulte de l'article 1 ^er de la loi n ° 70-1322 du 31 décembre 1970) de la loi précitée porte sur l'information de l'assemblée générale sur les opérations de souscription et d'achat d'actions visées aux articles 208-1 à 208-7. Or, ce dispositif a été complété par un article 208-8-1 depuis la loi n°  84-578 du 9 juillet 1984. Il convient donc de remplacer la référence à l'article 208-7 par celle de l'article 208-8-1.

Le paragraphe IV du présent article tend à assimiler les attributions de souscription ou d'achat d'actions à des conventions réglementées visées à l'article 101 de la loi précitée et à les soumettre aux mêmes formalités que ces dernières ^{175 ( * )} qui peuvent être résumées brièvement de la manière suivante : autorisation préalable par le conseil d'administration, communication de ces conventions aux commissaires aux comptes, présentation par ces derniers d'un rapport spécial à l'assemblée générale qui statue sur celui-ci.

Le paragraphe V tend à abroger le troisième alinéa de l'article 208-8-1 qui dispose que les mandataires sociaux, qui, à la date de leur nomination en qualité de président-directeur général, directeur général, membre du directoire ou gérant d'une société par actions ou d'une autre société qui lui est liée dans les conditions prévues à l'article 208-4 ^{176 ( * )} justifient d'une activité salariée d'au moins cinq ans dans cette société ou dans une autre société qui lui est liée, peuvent bénéficier d'options de souscription ou d'achat d'actions consenties à compter de cette date.

Cet alinéa a été jugé redondant avec le dernier alinéa du même article qui précise que des options peuvent être consenties, dans les conditions fixées aux articles 208-1 à 208-8, au président-directeur général, aux directeurs généraux, aux membres du directoire ou aux gérants d'une société par actions.

Par ailleurs, l'article 208-8-1 a été complété afin de réduire le champ de distribution de stock options au sein d'un groupe. Désormais, lorsqu'une société du groupe n'est pas cotée (il peut s'agir aussi bien de la " mère " que d'une filiale), cette société ne peut consentir d'options donnant droit à la souscription ou à l'achat de titres qu'à ses salariés et à ses mandataires sociaux.

Selon les explications de notre collègue député Jean-Pierre Balligand, " ce dispositif permettra d'éviter les abus flagrants aujourd'hui répertoriés d'auto-attributions de stock options dans des filiales où il n'y a aucune sanction possible ".

Enfin, le paragraphe VI du présent article autorise les salariés à liquider les avoirs acquis dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise avant l'expiration du délai minimum de cinq ans à compter de la date d'acquisition des titres afin de pouvoir lever les options qui leur ont été consenties. Il est cependant prévu que les actions ainsi souscrites ou achetées doivent être versées dans le plan d'épargne. En outre, elles sont indisponibles pendant le même délai que celui prévu pour le plan d'épargne d'entreprise, soit cinq ans à compter de leur versement dans le plan.

Une disposition pratiquement similaire avait été adoptée par le Sénat le 16 décembre dernier.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission ne peut que souscrire à l'exigence d'une plus grande transparence qui permet d'éviter les fantasmes et les abus et d'obtenir une plus grande cohésion au sein de l'entreprise.

A cet égard, il convient de rappeler que votre commission avait introduit dans le DDOEF de 1996 une obligation de consolidation de l'information des actionnaires au sein des groupes de sociétés ainsi que l'interdiction d'attribuer des options pendant certaines périodes sensibles au regard du délit d'initié.

En ce qui concerne le renforcement du pouvoir de contrôle de l'assemblée générale extraordinaire sur la politique d'attribution des options par le conseil d'administration et le directoire, votre commission approuve également la réduction de la durée d'habilitation à 38 mois.

Si votre commission est globalement satisfaite par cet article, elle tient cependant à supprimer certaines dispositions.

D'abord, la référence à un décret pour définir les critères d'évaluation du prix de souscription des actions de sociétés non cotées apparaît inutile. En effet, ces derniers semblent suffisamment précisés par le texte proposé par cet article. Votre commission vous proposera donc un amendement de suppression de cette référence au décret.

Ensuite, l'assimilation des options de souscription ou d'achat d'actions à des conventions apparaît erronée. En outre, si elle vise à soumettre les options aux formalités réservées aux conventions réglementées, cette disposition est inutile car lesdites options sont encadrées dans une procédure au moins aussi stricte que celle des conventions réglementées.

Ainsi, le conseil d'administration autorise de facto les options puisque c'est lui qui les consent. Par ailleurs, le commissaire aux comptes est informé de toutes les options de souscription et d'achat d'actions qui sont consenties. Enfin, l'assemblée générale est informée chaque année du nombre et du prix des options consenties et de leurs bénéficiaires ainsi que du nombre des actions souscrites ou achetées.

Votre commission vous proposera donc un amendement de suppression du paragraphe assimilant les options de souscription ou d'achat d'actions aux conventions réglementées.

Le présent projet de loi a encore renforcé la transparence visant les plans de souscription et d'achat d'actions puisqu'il prévoit que l'assemblée générale disposera désormais d'informations nominatives, d'une part sur les options consenties aux mandataires sociaux et aux dix plus importants bénéficiaires salariés et, d'autre part, sur les options levées par ces mandataires et salariés. Ces dispositions se trouvent actuellement à l'article 64 du présent projet de loi. Or, ce dernier concerne la transparence des rémunérations. Dans la mesure où le présent article traite des stock-options, votre commission vous propose d'y intégrer les dispositions visant à donner des informations à l'assemblée générale sur les options nominatives consenties et sur celles qui ont été levées. Votre commission a cependant tenu à exclure de ce dispositif d'information nominative les options qui concernent les dix plus importants bénéficiaires salariés.

Par ailleurs, votre commission comprend la volonté de combattre certaines pratiques abusives en limitant, au sein d'un groupe, aux seuls mandataires sociaux d'une société non cotée la faculté de bénéficier d'options donnant droit à la souscription ou à l'achat de titres.

En revanche, il apparaît excessif de ne pouvoir étendre la possibilité de consentir de telles options aux salariés des autres sociétés constituant le groupe. Votre commission vous proposera donc un amendement qui limitera cette interdiction aux seuls mandataires sociaux des autres sociétés du groupe.

L'article 208-8 de la loi du 24 juillet 1966 précitée dispose que " l'assemblée générale ordinaire est informée, chaque année, dans des conditions déterminées par décret, des opérations réalisées en vertu des dispositions prévues aux article 208-1 à 208-8-2 ".

Toutefois, le décret ne précise pas que ces informations doivent être contenues dans un rapport.

Votre commission vous proposera donc un amendement qui clarifie l'article 208-8 précité en disposant que " le conseil d'administration ou le directoire présente chaque année à l'assemblée générale ordinaire un rapport spécial qui l'informe, dans des conditions déterminées par décret, des opérations réalisées en vertu des dispositions prévues aux articles 208-4 à 208-8-2 ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 70 ter (nouveau)

Modification du régime fiscal des stock options

Commentaire : le présent article vise à alourdir la fiscalité portant sur la fraction des plus-values d'acquisition supérieures à un million de francs, à inciter fiscalement la conservation des actions pendant un délai de deux ans au-delà de la période d'indisponibilité et à réduire cette dernière à trois ans.

I. LE NOUVEAU RÉGIME FISCAL DES STOCK-OPTIONS

A. LE DISPOSITIF ACTUEL

En principe, la plus-value d'acquisition réalisée par le bénéficiaire d'une option est considérée comme un complément de salaire et soumise comme tel à l'impôt sur le revenu (article 80 bis I du code général des impôts). La taxation de cet avantage n'a pas lieu lors de la levée de l'option, mais lors de la cession des actions. Il est alors fait application d'un système de quotient destiné à atténuer les effets de la progressivité de l'impôt, qui prend en compte le nombre d'années entières écoulées entre la date d'attribution de l'option et la date de cession des titres (article 163 bis C II du CGI).

Toutefois, l'avantage peut être soumis à un régime d'imposition plus favorable, sous réserve de deux conditions (article 163 bis C I du CGI) :

- les actions acquises doivent revêtir la forme nominative ;

- elles doivent demeurer indisponibles pendant une période de cinq années à compter de la date d'attribution de l'option (et non de sa levée).

Si ces deux conditions sont remplies, la plus-value d'acquisition était taxée antérieurement à 1996, toujours lors de la cession des titres, selon le régime des plus-values mobilières, au taux de 16 %.

La plus-value d'acquisition est désormais taxée, pour les options attribuées à compter du 20 septembre 1995, à un taux spécifique majoré de 30 %.

Il est prévu par ailleurs un certain nombre de cas de force majeure où le possesseur d'actions acquises sur options peut exceptionnellement disposer de ses titres avant l'expiration du délai d'indisponibilité de cinq ans, sans perdre pour autant le bénéfice de ce régime d'imposition conditionné.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article modifie le régime fiscal applicable aux plus-values d'acquisition dans le cadre d'un plan de stock-options.

Le paragraphe I du présent article modifie le premier alinéa du I de l'article 163 bis C du code général des impôts afin d'abaisser la période d'indisponibilité des actions acquises à quatre ans.

Le paragraphe II modifie le régime fiscal des stock options sur deux points.

D'une part, la fiscalité sur les plus-values d'acquisition est alourdie pour la fraction annuelle qui excède un million de francs. Désormais, celle-ci est taxée à 40 % (auxquels il faut ajouter les 10 % de prélèvements sociaux).

En-deçà d'un million de francs, la plus-value d'acquisition reste taxée au taux actuel, soit 30 % (hors prélèvements sociaux).

D'autre part, la fiscalité sur les plus-values d'acquisition est assouplie si le bénéficiaire, après avoir respecté le délai d'indisponibilité de quatre années avant de lever l'option, se soumet à un délai de portage de deux ans avant de céder ses titres :

- s'il les garde au moins deux ans, les plus-values d'acquisition seront taxées à 16 % (hors prélèvements sociaux de 10 %) jusqu'à un million de francs, et à 30 % (hors prélèvements sociaux de 10 %) au-delà de cette somme ;

- s'il les cède avant deux ans, les plus-values d'acquisition seront taxées à 30 % (hors prélèvements sociaux de 10 %) jusqu'à un million de francs, et à 40 % (hors prélèvements sociaux de 10 %) au-delà de cette somme.

Il résulte de ces dispositions que le régime des stock-options n'est allégé qu'à trois conditions :

- le bénéficiaire doit avoir respecté le délai d'indisponibilité de quatre années avant de lever l'option ;

- il doit s'être soumis à un délai de portage de deux ans ;

- le montant des plus-values d'acquisition doit être inférieur à un million de francs.

Dans tous les autres cas, le régime de taxation est soit le même, soit alourdi.

Enfin, le paragraphe IV fixe l'entrée en application de ces dispositions aux options attribuées à compter du 27 avril 2000, soit la date d'examen de cet article par l'Assemblée nationale.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission s'étonne des conditions dans lesquelles ont été introduites ces dispositions qui figurent, nonobstant leur portée économique et leur contenu " politique ", au sein du chapitre relatif aux " dispositions diverses et transitoires " du présent projet de loi !

Depuis le rapport d'information du groupe de travail composé, outre votre rapporteur, de vos collègues Jean Arthuis et Paul Loridant, votre commission a adopté une position constante en matière de stock options qui diffère de celle proposée par le gouvernement.

Il s'agit pour votre commission de concilier les exigences de :

- la morale qui nécessite la transparence (prévention du délit d'initiés et obligation de publication d'informations nominatives) ;

- l'efficacité économique qui suppose que le régime des stocks-options soit suffisamment attractif , eu égard au niveau atteint par le taux marginal de notre impôt sur le revenu, et compétitif compte tenu de la mondialisation du recrutement des dirigeants d'entreprises (d'où nos propositions d'application du droit commun d'imposition des plus-values de valeurs mobilières et d'exonération, comme à l'étranger, de cotisations sociales) ;

- la légitimation fiscale des allégements préconisés (achat et portage des titres pendant un an).

Dans l'article 70 bis du présent projet de loi, votre commission vous a proposé de renforcer la transparence du régime des stocks-options et d'améliorer la qualité des informations fournies aux actionnaires.

Dans le présent article, elle vous propose de modifier le régime fiscal des stocks-options afin de le rendre efficace et compétitif au regard des régimes instaurés par nos principaux concurrents économiques.

Le régime proposé se caractérise par trois idées fortes :

- le raccourcissement de cinq à trois ans du délai d'indisponibilité fiscal entre l'attribution des options et la cession des actions, qui doit être respecté afin de bénéficier des règles d'imposition les plus favorables ;

- le rétablissement du taux d'imposition de droit commun de 16 % lorsqu'un délai de portage d'un an est respecté entre la levée de l'option et la cession des actions. A défaut, le taux majoré de 30 % instauré en 1996 reste applicable ;

- le retour à la situation d'exonération de cotisations sociales antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 1997, les diverses contributions sociales de droit commun restant dues à hauteur de 10 % (CSG, CRDS, prélèvement de 2 % sur les revenus du patrimoine).

A. RACCOURCISSEMENT DU DÉLAI FISCAL D'INDISPONIBILITÉ DES OPTIONS DE SOUSCRIPTION OU D'ACHAT D'ACTIONS

Votre commission des finances vous propose de réduire de cinq à trois ans le délai fiscal d'indisponibilité, pour trois raisons.

Premièrement, le deuxième alinéa de l'article 208-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales autorise le conseil d'administration ou le directoire à fixer des clauses d'interdiction de revente immédiate de tout ou partie des actions, sans que le délai imposé pour la conservation des titres puisse excéder trois ans à compter de la levée de l'option.

Or, depuis la loi de financement de la sécurité sociale pour 1997, l'assujettissement aux cotisations sociales de la plus-value d'acquisition lorsque le bénéficiaire ne respecte pas le délai fiscal d'indisponibilité fait peser sur les sociétés qui mettent en place des plans d'options sur actions un risque financier non maîtrisable.

Pour s'en prémunir, les sociétés attributrices d'options les assortissent désormais systématiquement d'un délai contractuel d'indisponibilité, qui ne peut être rompu par le bénéficiaire. Toutefois, ce délai ne peut être supérieur à trois ans alors que le délai fiscal reste de cinq ans, ce qui laisse une " fenêtre " de deux ans pour le risque d'assujettissement aux cotisations sociales.

Dès lors, il semble logique d'aligner le délai fiscal d'indisponibilité des actions, à compter de l'attribution des options, sur le délai contractuel prévu par l'article 208-1 de la loi du 24 juillet 1966.

Deuxièmement, votre commission estime opportun de rapprocher sur ce point les options de souscription ou d'achat d'actions des BSPCE, pour lesquels il n'existe aucun délai fiscal d'indisponibilité.

En effet, la distinction en fonction de l'ancienneté des bénéficiaires des bons, selon qu'elle est supérieure ou inférieure à trois ans, conditionne uniquement l'application du taux de 16 % ou celle du taux de 30 %. Mais le barème progressif de l'impôt sur le revenu n'est applicable dans aucune hypothèse, tandis que les bons peuvent être exercés le jour même de leur attribution.

Troisièmement, le raccourcissement du délai fiscal d'indisponibilité atténue la rigueur du rétablissement d'un délai de portage d'un an que votre commission des finances vous propose par ailleurs.

B. RETOUR AU TAUX D'IMPOSITION DE DROIT COMMUN POUR LES GAINS SUR OPTIONS CONDITIONNÉ PAR LE RESPECT D'UN DÉLAI DE PORTAGE D'UN AN

Votre commission des finances vous propose de revenir sur l'aggravation récente de la fiscalité des options de souscription ou d'achat d'actions.

La loi de finances pour 1996 a prévu pour l'imposition des gains réalisés sur options de souscription ou d'achat d'actions un taux spécifique de 30 %, soit un taux presque double du taux de 16 % applicable aux plus-values sur cession de valeurs mobilières.

Votre commission des finances avait alors admis que ce taux majoré correspondait à la réalité des plans d'options sur actions qui, dans les faits, sont trop souvent utilisés comme un substitut de rémunération, même si les plans d'options présentent des caractéristiques qui interdisent de les assimiler purement et simplement à une rémunération.

Toutefois, deux éléments nouveaux sont intervenus depuis :

- d'une part, la loi de financement de la sécurité sociale pour 1997 a soumis à cotisations sociales les gains sur options de souscription ou d'achat d'actions, lorsque le délai d'indisponibilité de cinq ans n'est pas respecté ;

- d'autre part, la loi de financement de la sécurité sociale pour 1998 a porté à 10 % le total des prélèvements sociaux sur les revenus de placement (CSG + CRDS + prélèvement spécifique de 2 %). Comme pour tous les revenus soumis à prélèvement libératoire, la CSG n'est pas déductible.

Le taux d'imposition total des gains sur options de souscription ou d'achat d'action est ainsi de 40 %, hors cotisations sociales éventuelles.

Le régime fiscal et social des plans d'options de souscription ou d'achat d'actions apparaît désormais exagérément restrictif au regard des objectifs de ce mécanisme et de son intérêt pour les entreprises. Votre commission des finances estime donc opportun de revenir au régime antérieur à 1996.

En outre, le rétablissement d'un meilleur équilibre entre les contraintes et les avantages du mécanisme peut seul mettre un terme à la tentation permanente de le remettre en cause. Cet équilibre justifie que le régime des stock options puisse être globalement plus favorable que les autres formes de rémunération et d'intéressement, qui ne comportent pas la même part d'incertitude et ne supposent pas le même investissement personnel.

Ce souci d'un régime plus équilibré conduit également votre commission des finances à imposer un " délai de portage " d'un an, délai supprimé en 1993.

En effet, seul le portage effectif des actions par le bénéficiaire pendant une certaine durée après la levée des options peut justifier, en pure logique fiscale, le traitement fiscal du gain ainsi réalisé comme une plus-value sur valeur mobilière ordinaire.

L'investissement personnel concret et le risque afférent de moins-value ultérieure justifie alors que ce gain soit considéré comme une plus-value sur valeurs mobilières, soumise à l'impôt sur le revenu à un taux proportionnel et exonérée de cotisations sociales, et non pas comme une rémunération. Or, la suppression du délai de portage permet aujourd'hui de revendre les actions le jour même où l'option est levée, sans aucune sortie effective de trésorerie, ni risque réel en capital pour le bénéficiaire.

Le délai de portage, qui était initialement de cinq ans, a été réduit à un an en 1984, avant d'être totalement supprimé en 1993.

Or, l'assouplissement accordé en 1993 a vraisemblablement beaucoup contribué à ce que les gains sur options de souscription ou d'achat d'actions aient été depuis traités fiscalement et socialement comme une quasi-rémunération.

Techniquement, le dispositif proposé par votre commission complète l'article 200 A du code général des impôts afin de réserver le taux d'imposition aggravé de 30 % instauré par la loi de finances pour 1996 au cas où les titres sont cédés moins d'un an après la levée de l'option.

A contrario , on revient au taux d'imposition des plus-values de droit commun, soit 16 %, lorsqu'un délai de portage d'un an est respecté entre la levée de l'option et la cession des titres.

Ainsi, les bénéficiaires d'options resteront libres de s'affranchir du délai de portage d'un an. Simplement, ils seront alors soumis à un taux de prélèvement supérieur de 14 points au taux d'imposition de droit commun. Cet écart de taux peut être considéré comme le prix du risque financier qu'ils refusent, ou ne peuvent, assumer.

C. RÉTABLISSEMENT DE L'EXONÉRATION DE COTISATIONS SOCIALES DES PLUS-VALUES SUR OPTIONS DE SOUSCRIPTION OU D'ACHAT D'ACTIONS

Votre commission des finances, qui n'a pas eu à connaître de l'article 11 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 1997, estime nécessaire de revenir à une situation d'exonération totale de cotisations sociales pour les gains sur options de souscription ou d'achat d'actions.

Sa position est motivée par des considérations de principe, par des considérations pratiques, et par des considérations de stabilité juridique.

Sur le plan des principes , un gain sur options de souscription ou d'achat d'actions est une plus-value sur valeurs mobilières, et doit être fiscalement traité comme tel. Cette qualification fiscale est renforcée par le délai de portage d'un an que la commission des finances vous demande de rétablir par ailleurs.

D'autre part, on conçoit mal pourquoi le plan sur options serait le seul instrument de participation et d'intéressement soumis à cotisations sociales. En revanche, la CSG et la CRDS sont normalement dues, comme pour les autres formes de participation.

Sur le plan pratique , le paiement des cotisations sociales est très délicat à gérer pour la société qui attribue les options. En effet, celle-ci choisit le moment où elle attribue l'option, mais elle ne décide ni du moment où le bénéficiaire lève l'option en achetant les titres, ni du moment où celui-ci revend les titres. Il lui est même difficile d'en être simplement informée. Les URSSAF et les services du Trésor ont dû mettre en place un circuit ad hoc de recoupement des informations, avec un retour vers l'entreprise concernée.

La société qui a attribué les options peut ainsi se retrouver redevable de la part patronale des cotisations sociales plusieurs années après avoir attribué les options. Ce risque inhérent au simple fait de mettre en place un plan d'options sur actions doit être obligatoirement provisionné, cette provision n'étant pas fiscalement déductible.

Pour l'ensemble des raisons développées ci-dessus, votre commission vous propose de rétablir complètement l'exonération de cotisations sociales dont bénéficiaient les plans d'options sur actions antérieurement au 1er janvier 1997. Cette mesure s'applique à toutes les sociétés, sans distinction selon leur âge, et à toutes les options déjà attribuées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 70 quater (nouveau)

Mesures en faveur des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise

Commentaire : le présent article vise d'une part à étendre le régime des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise (BSPCE) à l'ensemble des jeunes entreprises de croissance, quelle que soit la nature de leur activité et, d'autre part, à pérenniser ce régime.

I. LE RÉGIME ACTUEL DES BONS DE SOUSCRIPTION DE PARTS DE CRÉATEURS D'ENTREPRISES

A. DES AVANCÉES SUCCESSIVES

Plus ou moins inspirés des " stock-options " (plans d'options de souscription ou d'achat d'actions d'une entreprise par ses propres dirigeants ou salariés), mais bénéficiant d'un régime fiscal nettement plus avantageux, les bons de souscription de parts de créateurs d'entreprises (BSPCE) permettent à la fois d'attirer vers les jeunes sociétés à fort potentiel de croissance les talents dont elles ont besoin et de leur procurer des fonds propres. Pour les personnels concernés, qui croient au projet fondateur de leur société, l'espérance d'une forte plus-value constitue un instrument à la fois de motivation, de fidélisation et de compensation d'une moindre rémunération immédiate.

La récompense ainsi obtenue, dans le meilleur des cas, est aussi la contrepartie d'un risque réel car le succès n'est pas toujours au bout du chemin.

Les BSPCE, que l'on peut désigner par l'appellation résumée de " bons de création " ou de " bons de créateurs d'entreprises " ont été institués par l'article 76 de la loi de finances pour 1998.

Ce mécanisme a été réservé à des sociétés :

- non cotées, créées depuis sept ans, passibles de l'impôt sur les sociétés,

- entièrement nouvelles, c'est-à-dire non issues de concentrations, de restructurations, d'extensions ou de reprises d'activités préexistantes,

- détenues, directement ou indirectement, pour 75 % au moins par des personnes physiques (sans tenir compte des participations d'organismes de capital risque).

Ainsi, les sociétés autorisées à émettre ces bons fiscalement avantageux devaient être de vraies PME, entièrement nouvelles et indépendantes. En revanche, faute de pouvoir définir juridiquement cette notion, il n'était pas exigé qu'elles soient innovantes, bien que le mécanisme considéré soit particulièrement bien adapté aux entreprises de ce type.

Les bénéficiaires des BSPCE étaient et demeurent les salariés de la société ainsi que ses mandataires sociaux soumis au régime fiscal des salariés.

Comme pour les reports d'imposition de plus-values, l'article 5 de la loi de finances pour 1999 a étendu le régime de ces bons aux sociétés de moins, non plus de sept, mais de quinze ans.

Le même texte a, par ailleurs, autorisé leur émission par des sociétés issues d'essaimage, bien qu'elles résultent de l'extension, par ailleurs interdite, d'activités préexistantes.

Par la suite, la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche a encore substantiellement élargi le champ d'application du dispositif.

Celui-ci s'applique, en effet, désormais :

- aux sociétés cotées sur les marchés de valeur de croissance en France (nouveau marché) et au sein de l'espace économique européen ;

- à celles détenues par des personnes physiques à hauteur non plus de 75 % mais de 25 % (pour tenir compte de la dilution inévitable de la part de capital détenu par les fondateurs d'une société en croissance rapide ainsi que de l'insuffisance de fonds propres de chercheurs qui créent leurs entreprises).

La loi précitée a enfin prorogé le régime des BSPCE jusqu'au 31 décembre 2001, alors qu'il devait être expérimenté, initialement, pendant une période de deux ans, seulement, allant du 1 ^er janvier 1998 au 31 décembre 1999.

B. UN RÉGIME FISCAL AVANTAGEUX

Le régime d'imposition des BSPCE (ou BCE) est précisé par une instruction du 16 juillet 1998 du service de la législation fiscale de la Direction Générale des Impôts.

Ils sont émis dans les conditions prévues par l'article 339-5 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, relatif aux bons de souscription dits " autonomes " ^{177 ( * )} .

Réservés aux membres du personnel salarié de la société ainsi qu'à ses dirigeants soumis au régime fiscal des salariés (à l'exclusion donc des administrateurs, membres du conseil de surveillance, mandataires, etc... qui ne sont pas dans ce cas), ces bons confèrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres (actions ou certificats d'investissement) représentant une quote-part du capital de la société émettrice, à un prix fixé de manière intangible à la date de leur attribution.

Attribués " intuitu personnae " et donc rigoureusement incessibles, les BSPCE sont soumis aux dispositions qui régissent les valeurs mobilières (autorisation par les actionnaires réunis en assemblée générale extraordinaire etc...).

Les titres sont émis au fur et à mesure de l'exercice des bons, c'est à dire lorsque les bénéficiaires font une demande de souscription accompagnée du versement du prix correspondant. Le prix d'acquisition est fixé au jour de l'attribution par l'assemblée générale des actionnaires. Les bons doivent être exercés par leurs titulaires dans les cinq ans qui suivent.

Le gain net réalisé lors de la cession des titres souscrits en exercice des BCE est imposé selon le taux de droit commun, particulièrement avantageux, du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux, qui est de 16 %, (26 % compte tenu des prélèvements sociaux additionnels ^{178 ( * )} ), lorsque le bénéficiaire, à la date de la cession, est, ou a été, pendant au moins trois ans, salarié de la société émettrice.

Si cette dernière condition d'ancienneté n'est pas respectée, la plus value est taxable à un taux majoré de 30 % (soit 40 % en incluant les prélèvements sociaux).

Ces modalités d'imposition paraissent particulièrement attrayantes, eu égard au niveau très élevé du taux marginal de l'impôt sur le revenu en France (54 %) et en comparaison du régime des stock-options, du fait, principalement de l'absence de cumul entre plus-value d'acquisition (plus sévèrement taxée) et plus-value de cession.

Le régime fiscal des BCE est également beaucoup plus simple (notamment du fait qu'il n'a pas eu encore à subir de modifications) et nettement plus souple (mis à part le respect d'une condition d'ancienneté dans l'entreprise, aucun délai de conservation des titres n'est exigé).

Du point de vue de la dépense fiscale, il est vrai que les inconvénients des BCE sont bien moindres : soit la nouvelle société échouera et la perte de recettes sera minime, soit elle réussira et les pouvoirs publics bénéficieront de ressources supplémentaires d'autant plus abondantes que sa croissance sera soutenue. Or, ce sont les entreprises présentant le meilleur potentiel à cet égard qui sont visées par le dispositif des BCE.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. L'EXTENSION DU CHAMP D'APPLICATION

Le présent article propose d'étendre la possibilité d'émettre des BCE à des entreprises qui n'y étaient auparavant pas autorisées, à raison de la nature de leurs activités.

En effet, les avantages fiscaux dont bénéficient les entreprises nouvelles ainsi que les subventions qui leur sont octroyées, sont généralement réservés à celles qui exercent à titre exclusif une activité industrielle, commerciale ou artisanale, à l'exception notable des activités financières et immobilières.

Ces activités paraissent ainsi jugées plus créatrices d'emplois et sont estimées nécessiter des investissements plus importants.

L'aide publique est donc destinée en priorité à assurer la pérennité d'entreprises nouvelles censées être plus particulièrement fragilisées durant leurs premières années d'exploitation par le volume de leurs investissements et leurs charges de personnels.

L'article 44 sexies du code général des impôts dispose ainsi (dans la partie relative aux bénéfices des professions non commerciales) que les dispositions particulières à certaines entreprises nouvelles " ne s'appliquent pas aux entreprises qui exercent une activité bancaire, financière, d'assurances, de gestion ou de location d'immeubles ni aux entreprises exerçant une activité de pêche maritime créées à compter du 1er janvier 1997 ".

Or, jusqu'à présent, les sociétés nouvelles susceptibles d'émettre des BCE (comme celles pouvant bénéficier de ré-emplois de plus-values de cession) doivent, elles aussi, selon l'article 163 bis G, exercer une activité autre que celles exclues du bénéfice des exonérations d'impôts sur le revenu et les sociétés accordées par l'article 44 sexies susvisé.

Le 1° du paragraphe I du présent article propose de supprimer cette restriction et modifie, en ce sens, la rédaction de l'article 163 bis G.

Il tend ainsi à autoriser les sociétés bancaires, financières, immobilières, d'assurance ou de pêche maritime à émettre des BCE.

Il est indéniable que dans la nouvelle économie, ces activités (hormis le cas un peu particulier de la pêche maritime) peuvent présenter, elles aussi, un fort potentiel de croissance et de créations d'emplois, du fait de l'apparition de nouveaux services aux entreprises et aux particuliers (comme le courtage électronique), liée à l'essor des nouvelles technologies d'information et de communication.

Les entreprises concernées doivent financer des investissements immatériels et des dépenses d'équipement importantes pour se moderniser et se mettre en réseau. Il serait paradoxal d'aider, d'un côté, en amont, le développement de ces technologies nouvelles et d'ignorer, en aval, les applications qui en sont faites et en constituent l'un des principaux débouchés.

Au demeurant, l'exclusion de certaines activités ne se justifie aucunement si le but essentiel de la mesure est d'encourager l'esprit d'entreprise et la prise de risques : on ne voit pas les raisons pour lesquelles les domaines financier et immobilier devraient faire l'objet d'un tel ostracisme.

B. LA PÉRENNISATION DES BONS

Le dispositif incitatif de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise semblait présenter, à l'origine, un caractère expérimental, puisque la loi de finances pour 1998 l'avait instauré pour une durée allant du 1 ^er janvier 1998 au 31 décembre 1999.

Or, l'expérience des stock options montre qu'il faut un certain temps pour que ce type de mécanisme se diffuse dans les entreprises, même si les sociétés sont sans doute aujourd'hui plus réactives que dans les années soixante-dix, notamment celles plus particulièrement visées par les BCE.

La loi précitée du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche a donc prorogé jusqu'au 31 décembre 2001 la date d'expiration du régime provisoire des BCE.

Le 2° du paragraphe I du présent article propose de pérenniser ces bons et de supprimer, à cet effet, le V de l'article 163 bis G du code général des impôts qui les soumet, actuellement, à l'échéance du 31 décembre 2001.

Le paragraphe II du présent article précise que l'extension du champ d'application des BCE à des entreprises qui n'y étaient pour l'instant pas autorisées s'applique à compter du 27 avril 2000, date de présentation de cette disposition à l'Assemblée nationale.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission tient à rappeler que cette disposition avait déjà été proposée par le gouvernement lors de la discussion de la loi de finances pour 2000. Toutefois, l'Assemblée nationale avait rejeté cette mesure. Le Sénat l'avait rétablie mais l'Assemblée nationale l'avait de nouveau rejetée.

Votre commission se félicite donc de ce que l'Assemblée nationale ait modifié son attitude et ainsi rejoint l'attitude de sagesse du Sénat en adoptant ces dispositions intéressantes et utiles.

Elle tient cependant à proposer un amendement qu'elle avait déjà défendu lors de la discussion du projet de loi sur l'innovation et la recherche.

A l'heure actuelle, le seuil minimal de détention par des personnes physiques est de 25 %. Votre commission vous propose que cette condition soit appréciée à la date d'attribution des bons et non plus de manière continue.

Cette consolidation de la condition de participation des personnes physiques est indispensable à la bonne gestion des BSPCE. Actuellement, si une société tombe en-dessous du seuil de 25 %, les bons déjà attribués deviennent " illégaux ". Il est d'ailleurs permis de s'interroger sur la portée juridique exacte de la rupture d'une condition ainsi appréciée de manière continue. La seule certitude est que les bons déjà attribués ne pourront plus être exercés par leurs bénéficiaires, même si ceux-ci n'ont par ailleurs aucune maîtrise de l'évolution du tour de table de leur entreprise.

La règle actuelle ignore manifestement les étapes classiques de l'évolution d'une entreprise de création récente et en croissance rapide, qui ne peut soutenir son développement qu'en ouvrant son capital. Cette ouverture du capital se traduit dans l'immense majorité des cas par une dilution de la participation des personnes physiques qui ont été à l'origine de la création de l'entreprise.

En réalité, l'appréciation de la condition en continu a pour objectif de prévenir certains montages dans lesquels les dirigeants de la société feraient transitoirement passer le pourcentage de participation des personnes physiques au-delà du seuil requis, à seule fin de pouvoir distribuer des BSPCE, avant de revenir à un contrôle de fait par une personne morale.

Votre rapporteur estime difficile d'évaluer la réalité du risque de tels montages. En tout état de cause, il considère qu'ils tomberaient sous le coup des procédures de droit commun prévues pour sanctionner fiscalement les abus de droit.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 70 QUATER

Extension des modifications de la présente loi à la Nouvelle-Calédonie, aux territoires d'outre-mer et à Mayotte

Commentaire : le présent article additionnel vise à étendre les modifications de la présente loi à la Nouvelle-Calédonie, aux territoires d'outre-mer et à Mayotte.

Le gouvernement avait déclaré l'urgence sur le présent projet de loi. En conséquence, après son examen par l'Assemblée nationale en avril dernier, ce texte aurait dû venir en discussion devant le Sénat à compter du 23 mai.

Toutefois, à la veille du passage dudit texte en commission des finances, le gouvernement a décidé de suspendre son examen jusqu'au mois d'octobre.

Or, entre-temps, la loi n °66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a été codifiée dans le livre II du code de commerce publié le 21 septembre 2000 au Journal officiel.

Certes, le code de commerce, dans sa partie relative aux dispositions consacrées à l'outre-mer, procède à une actualisation du droit applicable en Nouvelle-Calédonie et dans les territoires d'outre-mer ainsi qu'à Mayotte en matière de régime juridique des sociétés commerciales.

Toutefois, il ne tient pas compte des dispositions nouvelles que le législateur instaurera suite à l'examen du présent projet de loi. Il existera donc de nouveau un décalage entre les mesures applicables en métropole et celles applicables en outre-mer.

Pour remédier à cet inconvénient, le présent article additionnel propose d'étendre à l'outre-mer l'ensemble des dispositions qui seront introduites par le présent projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 70 QUATER

Relèvement des plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence

Commentaire : le présent article additionnel vise à relever les plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence versés aux membres du conseil d'administration et du conseil de surveillance.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article 210 sexies du code général des impôts définit les modalités de déductibilité des jetons de présence alloués au titre d'un exercice aux membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance des sociétés anonymes.

Il précise ainsi que lesdits jetons sont déductibles de l'assiette de l'impôt sur les sociétés dans la limite de 5 % du produit obtenu en multipliant la moyenne des rémunérations déductibles attribuées au cours de cet exercice aux salariés les mieux rémunérés de l'entreprise par le nombre des membres composant le conseil.

Si l'entreprise a plus de 200 salariés, il s'agit des dix personnes dont les rémunérations directes ou indirectes ont été les plus importantes au cours de l'exercice.

Si l'entreprise a moins de 200 salariés, il est tenu compte des cinq personnes les mieux rémunérées.

Si l'entreprise emploie moins de cinq personnes, les jetons de présence sont déductibles dans la limite de 3.000 francs par membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le respect des principes du gouvernement d'entreprise implique la présence, au sein des conseils d'administration et des conseils de surveillance, de mandataires sociaux qualifiés et engagés dans la mission qu'il leur incombe. Les rémunérations qu'ils reçoivent doivent donc être adaptées à cet enjeu. Or, les entreprises peuvent être freinées dans leur politique de rémunération en raison de la faiblesse des plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence versés aux membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

C'est la raison pour laquelle votre commission vous propose le présent article additionnel qui relève lesdits plafonds.

Désormais, pour les entreprises de plus de cinq salariés, les jetons de présence seront déductibles de l'assiette de l'impôt sur les sociétés dans la limite de 10 %.

Par ailleurs, si l'entreprise emploie moins de cinq salariés, les jetons de présences seront déductibles dans la limite de 10.000 francs par membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 70 QUATER

Renforcement du contrôle de l'Etat sur les entreprises de réassurance

Commentaire : le présent article additionnel vise à renforcer le contrôle de l'Etat sur les entreprises de réassurance ayant leur siège social en France. D'abord, il crée une autorisation de pratiquer la réassurance délivrée par le ministre chargé de l'économie et des finances sous certaines conditions. Cette autorisation peut également être retirée. Ensuite, il développe les pouvoirs de contrôle et de sanction de la commission de contrôle des assurances vis-à-vis des entreprises de réassurance. Enfin, il transpose au cas des entreprises de réassurance une partie des procédures de redressement et de sauvegarde dont la commission de contrôle des assurance dispose à l'égard des sociétés d'assurance.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT : UN CONTRÔLE INSUFFISANT

L'article L. 310-1-1 du code des assurances précise que les entreprises pratiquant la réassurance et dont le siège social est en France sont soumises au contrôle de l'Etat.

Toutefois, il s'avère beaucoup moins contraignant que le contrôle exercé sur l'activité des entreprises d'assurance.

D'abord, les entreprises de réassurance n'ont pas à demander un agrément pour exercer leurs activités. Elles se contentent, conformément à l'article R. 310-7 du code des assurances, de notifier à la commission de contrôle des assurances leur constitution et de lui adresser le dossier correspondant.

En outre, les sanctions que peut prendre la commission de contrôle des assurances à l'égard des entreprises de réassurance qui enfreindraient une disposition législative ou réglementaire qui leur est applicable sont trop limitées. L'article L. 310-18-1 ne prévoit que deux types de sanctions :

- les sanctions morales (la mise en garde ; l'injonction à l'effet de prendre, dans un délai déterminé, toutes mesures destinées à se mettre en conformité avec les règles applicables ; l'avertissement ; le blâme) ;

- les sanctions pécuniaires.

Ces pouvoirs de sanction paraissent insuffisants au regard de ceux que peut exercer la commission de contrôle des assurances vis-à-vis des entreprises d'assurance et qui comprennent notamment la suspension d'un ou plusieurs dirigeants ou encore le retrait partiel ou total d'agrément.

Or, l'inadaptation du contrôle exercé actuellement sur les entreprises de réassurance ne permet pas de conforter leur position dans la concurrence internationale.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article additionnel vise à renforcer le contrôle de l'Etat sur les entreprises de réassurance tout en tenant compte des spécificités de leur activité. En effet, en raison de la nature spécifique de leurs métiers et de leurs risques et en l'état actuel des moyens de contrôle de la commission de contrôle des assurances, le dispositif de contrôle applicable aux entreprises d'assurance ne peut pas être complètement transposé aux entreprises de réassurance. C'est pourquoi la commission de contrôle des assurances ne peut leur octroyer un agrément identique à celui délivré aux entreprises d'assurance.

Toutefois, le dispositif imaginé par votre commission s'inspire largement des dispositions relatives aux entreprises d'assurance.

Le premier paragraphe du présent article additionnel étend les dispositions de l'article L. 310-7 du code des assurances applicables jusqu'à présent aux entreprises d'assurance aux entreprises de réassurance. Cet article précise que ces premières doivent respecter certains critères de solvabilité, présenter des garanties et constituer des réserves et provisions techniques pour pouvoir se constituer.

Le deuxième paragraphe étend les pouvoirs de la commission de contrôle des assurances en matière de droit de suite vis-à-vis des filiales des entreprises de réassurance et, en cas de difficulté de ces entreprises, aux personnes morales qui les contrôlent.

Le troisième paragraphe réécrit l'article L. 310-18-1 du code des assurances afin de distinguer le dispositif de sanctions des sociétés de participations d'assurance d'une part et des entreprises de réassurance d'autre part. Désormais, seul ce premier type de sociétés sera soumis à des sanctions seulement morales ou financières.

Le quatrième paragraphe crée un dispositif de sanctions exercées par la commission de contrôle vis-à-vis des entreprises de réassurance si ces dernières ne respectent pas les règles législatives et réglementaires qui leur sont applicables. Désormais, outre les sanctions morales et financières déjà existantes, la commission de contrôle des assurances pourra prononcer :

- l'interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité ;

- la suspension temporaire d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise ;

- le retrait de l'autorisation de pratiquer la réassurance.

Le cinquième paragraphe soumet l'exercice par les entreprises de réassurance de leurs activités à l'octroi préalable d'une autorisation de pratiquer la réassurance. En outre, il est prévu que les entreprises de réassurance déjà constituées seront également soumises à cette obligation. En effet, actuellement, une entreprise de réassurance est confrontée à une situation financière telle que sa solvabilité est compromise. Lui accorder automatiquement l'autorisation d'exercer la réassurance sous prétexte qu'elle a déjà notifié son existence auprès de la commission de contrôle des assurances présenterait deux inconvénients majeurs : d'une part faire perdurer une situation à laquelle au contraire il faut mettre un terme au plus vite et, d'autre part, engager la responsabilité de l'Etat qui accorderait l'autorisation de pratiquer à une entreprise de réassurance qui ne remplit en réalité plus les critères de solvabilité requis.

Le sixième paragraphe énumère les éléments que doit prendre en compte le ministre pour accorder ou refuser l'autorisation de pratiquer la réassurance. Certains sont identiques à ceux retenus pour octroyer l'agrément aux entreprises d'assurance. C'est le cas de la répartition du capital et la qualité des actionnaires ainsi que de l'honorabilité et de la qualification des personnes chargées de conduire l'entreprise.

En revanche, le caractère international de la réassurance, la multiplicité des risques et la diversité des formules de réassurance ne permettent pas à la commission de contrôle des assurances par elle-même de vérifier si les moyens techniques et financiers mis en oeuvre par les entreprises de réassurance sont adaptés au programme d'activité. Le quatrième alinéa de ce paragraphe prévoit donc qu'il reviendra auxdites entreprises de démontrer que leurs moyens techniques et financiers sont suffisants pour garantir leur solvabilité compte tenu de leur programme d'activité.

Le septième paragraphe autorise la commission de contrôle des assurances, lorsque la situation financière d'une entreprise de réassurance est compromise ou susceptible de l'être, de mettre cette dernière sous surveillance spéciale. Elle peut également restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des actifs de l'entreprise ou désigner un administrateur provisoire à qui sont transférés les pouvoirs nécessaires à l'administration et à la direction de l'entreprise.

Enfin, le huitième paragraphe autorise le ministre à retirer l'autorisation de pratiquer la réassurance.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

* ¹⁷² Ainsi, sont habilités à participer au capital d'une SAS les sociétés civiles ainsi que les établissements publics de l'Etat ayant une activité industrielle et commerciale.

* ¹⁷³ L'article 464-2 punit d'une amende de 25.000 francs le fait, pour le président d'une société par actions simplifiée, d'omettre de mentionner, sur tous actes ou sur tous documents émanant de la société et destinés aux tiers, l'indication de la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement des mots : " société par actions simplifiée " ou des initiales " SAS " et de l'énonciation du capital social.

* ¹⁷⁴ Jean-Pierre Balligand, Jean-Baptiste de Foucauld : rapport au Premier ministre sur l'épargne salariale, janvier 2000.

* ¹⁷⁵ L'article 61 du présent projet de loi renforce les formalités qui accompagnent les conventions réglementées. Il convient donc de se reporter au commentaire de cet article pour plus d'informations sur ces dernières.

* ¹⁷⁶ L'article 208-4 prévoit que des options peuvent être consenties :

- soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont 10 % au moins du capital ou des droits sont détenus, directement ou indirectement, par la société consentant les options ;

- soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique détenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de la société consentant les options ;

- soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont 50 % au moins du capital ou des droits sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins 50 % du capital de la société consentant les options.

* ¹⁷⁷ Contrairement à d'autres, ces bons de souscription sont émis indépendamment de l'émission de toute autre valeur mobilière.

* ¹⁷⁸ CSG (contribution sociale généralisée) : 7,5 % ;

CRDS (contribution pour le remboursement de la dette sociale) : 0,5 % ;

Prélèvement social sur les revenus du patrimoine : 2 %.