Projet de loi de sauvegarde des entreprises

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS RELATIVES À LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

Le chapitre IV du titre premier du présent projet de loi, comportant les articles 107 à 141, tend à déterminer le régime applicable au débiteur dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire . Celle-ci serait organisée par les dispositions du titre IV du livre VI du code de commerce, entièrement réécrites par le présent chapitre.

Les articles L. 640-1 à L. 644-6 du code de commerce, créés par le présent chapitre du projet de loi, reprendraient de nombreuses dispositions actuellement applicables dans le cadre de la procédure de liquidation telle qu'elle est prévue par les articles L. 622-1 à L. 622-34 du même code. Toutefois, deux différences majeures peuvent être notées :

- la possibilité de procéder désormais à la cession totale ou partielle d'une entreprise faisant l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ;

- la création d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée . Celle-ci devrait s'appliquer aux entreprises ayant, d'une part, un effectif salarié et un chiffre d'affaires assez faibles et, d'autre part, uniquement des actifs mobiliers à céder. Elle diffère en particulier de la procédure de droit commun en ce qu'elle est enserrée dans des délais plus courts (un an avec une prolongation possible de trois mois par un jugement spécialement motivé du tribunal) et prévoit la vérification des créances salariales et des seules créances venant en rang utile dans les répartitions.

En outre, nombre des dispositions du présent chapitre tendent à accélérer la procédure de liquidation judiciaire, souvent critiquée pour sa longueur actuellement, et à la rendre plus transparente, notamment dans le cadre de la cession d'entreprise et de la réalisation des actifs du débiteur.

Sur un plan formel, la procédure de liquidation judiciaire se définirait, dans certaines hypothèses, par des renvois exprès aux dispositions applicables à la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Dispositions relatives à la liquidation judiciaire renvoyant à la procédure de sauvegarde ou de redressement		Dispositions relatives à la procédure de sauvegarde ou de redressement applicables à la liquidation judiciaire
L. 641-1 (article 110 du projet de loi)		L. 621-1 (modalités procédurales d'ouverture de la procédure), L. 621-2 (compétence juridictionnelle)
	L. 631-8 (fixation de la date de la cessation des paiements)
L. 641-2 (article 111 du projet de loi)		L. 621-8 (mission du juge-commissaire)
L. 641-3 (article 112 du projet de loi)	Premier et quatrième alinéa de l'article L. 622-7 (interdiction du paiement des créances nées antérieurement au jugement de liquidation judiciaire), L. 622-19 (interruption ou interdiction des actions en justice des créanciers), L. 622-20 (arrêt des poursuites et reprise des instances en cours), L. 622-26, L. 622-28 (arrêt du cours des inscriptions et des intérêts), L. 622-22 à L. 622-25 et L. 622-29 à L. 622-31 (modalités de déclaration des créances)
L. 641-4 (article 113 du projet de loi)	L. 622-6 (établissement d'un inventaire des actifs du débiteur), L. 622-18 (action du liquidateur dans l'intérêt collectif des créanciers et obligation d'information du juge-commissaire et du procureur de la République), L. 622-20 et L. 622-21 (intervention lors de la poursuite ou de la reprise des instances en cours), L. 624-17 (demande en revendication ou en restitution d'un bien), L. 625-3 (présence du liquidateur aux instances en cours devant les juridictions prud'homales), L. 625-4 (information des représentants des salariés et du salarié ayant reçu un refus par l'AGS de régler une créance salariale), L. 625-8 (paiement des créances salariales bénéficiant d'un privilège)
L. 641-10 (article 117 du projet de loi)	L. 622-11 (exigence de l'exécution des contrats en cours), L. 622-4 (conservation des droits de l'entreprise et préservation des capacités de production) et L. 624-6 (réunion à l'actif des biens acquis par le conjoint du débiteur avec des valeurs fournies par ce dernier)
L. 641-11 (article 118 du projet de loi)	L. 621-8 (veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence), L. 621-9 (nomination des contrôleurs), L. 623-2 (information du juge-commissaire sur la situation du débiteur), L. 631-11 (fixation des rémunérations afférentes aux fonctions exercées par le débiteur ou les dirigeants de la personne morale), premier alinéa de l'article L. 622-11 (exigence de l'exécution des contrats en cours) et quatrième alinéa de l'article L. 622-14 (vente de certains meubles garnissant les lieux loués par l'entreprise)
L. 641-12 (article 119 du projet de loi)	L. 622-13 (clause d'un contrat de bail prévoyant une solidarité entre le cédant et le cessionnaire réputée non écrite)

Article 107
Création d'un titre IV du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un titre IV dans le livre VI du code de commerce intitulé « De la liquidation judiciaire ».

Cet article a été supprimé en première lecture par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Ce tableau ne modifierait ni l'objet ni l'intitulé du titre IV qui comprendrait les articles L. 640-1 à L. 644-6 du code de commerce. Il prévoit toutefois la création d'un chapitre préliminaire relatif à l'ouverture et au déroulement de la liquidation judiciaire et regroupant les articles L. 640-1 à L. 640-6 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 107.

Article 108
(art. L. 640-1 à L. 640-6 nouveaux du code de commerce)
Champ d'application et conditions d'ouverture
de la procédure de liquidation judiciaire

Cet article tend à définir le champ d'application et les conditions d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire . Les dispositions applicables seraient calquées sur celles prévues pour la procédure de redressement , devant figurer aux articles L. 631-1 à L. 631-6 du code de commerce, dans leur rédaction issue des articles 99 et 100 du présent projet de loi. Six nouveaux articles, numérotés L. 640-1 à L. 640-6, seraient créés à cet effet.

Article L. 640-1 nouveau du code de commerce
Objet et critères d'ouverture de la procédure de liquidation

L'article L. 640-1 du code de commerce déterminerait l'objet de la procédure de liquidation judiciaire. Son critère d'ouverture, la cessation des paiements, serait identique à celui existant dans le cadre du redressement judiciaire tel qu'il résulterait de l'article L. 631-1 dans sa rédaction issue de l'article 99 du présent projet de loi.

1. L'objet de la procédure de liquidation judiciaire

Contrairement aux dispositions actuelles, l'objet de la procédure de liquidation judiciaire serait désormais expressément défini par l'article L. 640-1 du code de commerce.

L'objet de la procédure de liquidation judiciaire serait :

- de mettre fin à l'activité de l'entreprise ;

- ou de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens .

Cette procédure tend donc à mettre un terme à une activité économique à ce point détériorée qu'elle est insusceptible d'un redressement quelconque.

C'est d'ailleurs l'acception la plus courante de la liquidation, celle-ci constituant « l'opération par laquelle on apure, règle et solde des comptes après en avoir déterminé le montant de manière définitive » ^{208 ( * )} . Toutefois, la liquidation ouvre également la possibilité de conserver l'activité de l'entreprise, au sens économique du terme, ou tout au moins certaines de ses activités, dans le cadre d'une cession des actifs de l'entreprise à des tiers par rapport au débiteur. Sur ce point, le présent projet de loi prévoit d'ailleurs un régime de « liquidation-cession » qui serait défini aux articles L. 642-1 à L. 642-5 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de son article 124 ^{209 ( * )} .

2. Le critère d'ouverture de la procédure : l'état de cessation des paiements et l'absence manifeste de redressement

Le critère d'ouverture actuel de la procédure de liquidation judiciaire, à savoir l'état de cessation des paiements du débiteur , serait conservé.

En conséquence, seul le débiteur qui serait, selon les termes retenus par l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 99 du présent projet de loi, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible pourrait faire l'objet d'une procédure de liquidation ^{210 ( * )} .

Pour différencier la liquidation judiciaire de la procédure de redressement, le texte instituerait une seconde condition cumulative : l'absence manifeste de redressement .

Cette exigence figure actuellement dans l'article L. 620-1 du code de commerce. Elle a été substituée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, à celle, prévue par le texte initial du projet de loi, qui conduisait à n'ouvrir la procédure de liquidation qu'au débiteur « dans l'impossibilité d'assurer, par l'élaboration du plan de redressement, la continuation de son entreprise ». Elle se justifie par le fait que la procédure de redressement pourrait désormais conduire à une cession de l'entreprise, en vertu de l'article L. 631-18 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 640-2 nouveau du code de commerce
Champ d'application personnel et temporel
de la procédure de liquidation

L'article L. 640-2 du code de commerce définirait, en premier lieu, le champ d'application personnel de la procédure de liquidation judiciaire. Il serait identique à celui qui serait retenu , d'une part, par l'article L. 620-2 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 13 du présent projet de loi, dans le cadre de la procédure de sauvegarde , et, d'autre part, par l'article L. 631-2 du même code, tel qu'issu de l'article 99 du présent projet de loi, au cours de la procédure de redressement judiciaire.

La rédaction proposée marquerait donc l'extension de la procédure de liquidation judiciaire aux personnes physiques exerçant une activité indépendante , cette catégorie incluant notamment les professionnels libéraux dont l'activité est réglementée ou dont le titre est protégé. Comme à l'heure actuelle, la procédure resterait applicable aux commerçants, aux personnes inscrites au répertoire des métiers, aux agriculteurs ainsi qu'aux personnes morales de droit privé.

Le champ d'application rationae temporae de la procédure de redressement judiciaire serait défini afin de rendre impossible l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'encontre du débiteur qui ferait l'objet d'une procédure de liquidation, sans que cette dernière ait été préalablement clôturée. Comme dans le cadre de la procédure de sauvegarde ou de redressement, cette interdiction se justifie par le principe de l'unicité du patrimoine du débiteur.

L'ouverture d'une procédure de liquidation demeurerait toutefois possible, dans le silence du texte proposé, en présence d'une procédure ouverte, dans un autre pays membre de la Communauté européenne, en application des dispositions du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité. En outre, l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire par conversion de la procédure de sauvegarde serait toujours possible, en application de l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 29 du présent projet de loi ^{211 ( * )} .

Article L. 640-3 nouveau du code de commerce
Application au débiteur décédé ou ayant cessé son activité

A l'instar de la procédure de redressement judiciaire, la procédure de liquidation judiciaire pourrait être ouverte à l'encontre d'un débiteur décédé ou ayant cessé son activité. L'article L. 640-3 du code de commerce reprendrait ainsi, avec les coordinations nécessaires, les dispositions de l'article L. 631-3 qui, dans leur rédaction issue de l'article 99 du présent projet de loi, prévoiraient ces cas d'ouverture spécifiques.

Le débiteur personne physique ayant cessé son activité pourrait donc demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, à la condition que tout ou partie de son passif provienne de son activité ^{212 ( * )} . Il ne serait soumis à aucun délai.

Par cohérence avec l'amendement qu'elle vous a présenté à l'article 99, votre commission vous propose de préciser également, par amendement , que l'activité visée est l'activité professionnelle du débiteur retiré des affaires.

La possibilité d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire à l'égard d'un débiteur personne physique décédé serait aussi instituée, dans des conditions identiques à celles prévues pour le redressement judiciaire. Les héritiers pourraient donc solliciter l'ouverture de la procédure sans condition de délai, tandis que les créanciers, le ministère public et le tribunal ne pourraient agir que dans le délai d'un an à compter du décès .

Par cohérence avec les amendements qu'elle vous a proposés à l'article 99, votre commission vous propose, par amendement , d'améliorer la rédaction de cet article et de préciser que sont notamment concernés par ce cas d'ouverture les professionnels libéraux décédés.

Article L. 640-4 nouveau du code de commerce
Ouverture de la procédure dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements - Cas d'ouverture en cas d'échec
d'une procédure de conciliation

A l'instar de la procédure de redressement judiciaire, et tout comme le prévoit le droit positif, l'article L. 640-4 imposerait au débiteur de saisir lui-même le tribunal aux fins d'ouverture de la procédure de liquidation.

Le premier alinéa de l'article L. 640-4 prévoirait ainsi que le débiteur aurait l'obligation de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la survenance de la cessation des paiements. Le choix de ce délai, identique à celui prévu par l'article L. 631-4 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 100 du présent projet de loi, dans le cadre de la procédure de redressement, se justifierait également par la possibilité de solliciter l'ouverture d'une procédure de conciliation.

Cette obligation de saisine ne s'appliquerait au débiteur que dans la mesure où il n'aurait pas sollicité l'ouverture, avant le terme du délai de quarante-cinq jours, d'une procédure de conciliation . Rappelons que le non respect de l'obligation de déclaration par le débiteur serait puni d'une sanction de faillite personnelle, en application du 5° de l'article L. 653-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 152 du présent projet de loi ^{213 ( * )} .

Le second alinéa de l'article L. 640-4 définirait les règles applicables dans l'hypothèse où, le débiteur ayant opté pour la procédure de conciliation, celle-ci se solderait par un « échec », le laissant ainsi en état de cessation des paiements. Cette disposition viserait à la fois le cas où la procédure de conciliation n'aurait pu conduire à une constatation ou une homologation en application de l'article L. 611-8, tel que rédigé par l'article 7 du projet de loi et celui dans lequel, malgré l'homologation, l'accord ne parvient pas à éviter la résurgence d'une cessation des paiements du débiteur.

Sur ce point, le dispositif proposé divergerait de celui qui s'appliquerait pour l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ^{214 ( * )} . Le débiteur devrait solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement dans les huit jours suivant :

- soit la notification de la décision mettant fin, en application du dernier alinéa de l'article L. 611-7 dans sa rédaction issue de l'article 6 du présent projet de loi, à la mission du conciliateur ;

- soit de la notification de la décision, devenue définitive, refusant l'homologation de l'accord amiable, en application de l'article L. 611-8, tel que rédigé par l'article 7 du projet de loi.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité préciser que cette ouverture ne pouvait être demandée que si « les conditions mentionnées à l'article L. 640-1 » étaient remplies, c'est-à-dire si le débiteur se trouve en cessation des paiements et que tout redressement est manifestement impossible.

Article L. 640-5 nouveau du code de commerce
Ouverture de la procédure à la demande d'un créancier, du ministère public ou d'office par le tribunal - Cas particulier des agriculteurs

A l'instar du dispositif prévu dans le cadre du redressement judiciaire par l'article L. 631-5 dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, l'article L. 640-5 prévoirait l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire à l'initiative d'autres personnes que le débiteur . Cet article donnerait ainsi à tout créancier et au ministère public la possibilité de demander l'ouverture de la procédure.

Le tribunal conserverait également la possibilité de se saisir d'office à cette fin. Toutefois, la rédaction retenue, différente de celle devant figurer à l'article L. 631-5 fait naître une certaine ambiguïté, dans la mesure où elle pourrait sembler réserver l'intervention du tribunal et du ministère public au seul cas dans lequel le débiteur serait un agriculteur.

Les limitations qui seraient prévues par l'article L. 631-5 seraient reprises.

Ainsi, l'ouverture d'une procédure à l'initiative du tribunal, d'un créancier ou du ministère public ne serait pas possible si le débiteur est déjà engagé dans le cadre d'une procédure de conciliation. Par ailleurs, la procédure ne pourrait être ouverte à l'encontre d'un agriculteur n'exerçant pas sous la forme d'une société commerciale que dans la mesure où le président du tribunal de grande instance aurait été préalablement saisi d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du code rural.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à reprendre la formulation qu'elle vous a proposée par amendement à l'article 100 du présent projet de loi, afin de préciser que les personnes autres que le débiteur ne peuvent demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire que dans le délai d'un an à compter de sa cessation d'activité ^{215 ( * )} .

Article L. 640-6 nouveau du code de commerce
Information du président du tribunal ou du ministère public
par les représentants des salariés sur la cessation
des paiements du débiteur

L'article L. 640-6 du code de commerce reprendrait, sans modification, les dispositions devant figurer à l'article L. 631-6 en vertu de l'article 100 du présent projet de loi.

Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel se verraient donc dotés, dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, du pouvoir de communiquer au président du tribunal ou au ministère public tout fait « révélant la cessation des paiements du débiteur ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 108 ainsi modifié .

Article 109
Création d'un chapitre premier du titre IV
du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un chapitre premier intitulé « Du jugement de liquidation judiciaire » au sein du titre IV du livre VI du code de commerce .

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Ce tableau ne devrait remettre en cause ni le titre, ni le contenu de ce chapitre , composé des articles L. 641-1 à L. 641-15 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 109.

Article 110
(art. L. 641-1 nouveau du code de commerce)
Jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire

Cet article tend à reprendre, à l'article L. 641-1 du code de commerce, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 622-2 du même code, relatives aux modalités d'ouverture de la liquidation judiciaire .

Le premier paragraphe (I) de l'article L. 641-1 prévoirait tout d'abord que la procédure de liquidation judiciaire serait ouverte selon les mêmes modalités que la procédure de sauvegarde , fixées à l'article L. 621-1 du code de commerce ^{216 ( * )} . Elle suivrait également des règles identiques en matière de compétence juridictionnelle , établies à l'article L. 621-2 du même code ^{217 ( * )} , et pourrait, en vertu du même article, être étendue, au-delà du débiteur, à une ou plusieurs personnes en cas, soit de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur, soit de fictivité de la personne morale.

Le second paragraphe (II) reprendrait l'essentiel des dispositions actuellement prévues à l'article L. 622-2 du code de commerce, en disposant qu'au cours du jugement d'ouverture, le tribunal devrait désigner un juge-commissaire et un liquidateur, lequel serait soit un mandataire judiciaire inscrit, soit « une personne choisie sur le fondement du premier alinéa du II de l'article L. 812-2 du même code » ^{218 ( * )} .

Les modalités de remplacement et d' adjonction d'un ou plusieurs liquidateurs sont quelque peu modifiées, en particulier pour améliorer la rédaction actuelle.

Ainsi, il est prévu que le tribunal puisse procéder au remplacement du liquidateur ou lui adjoindre un ou plusieurs liquidateurs, soit sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du ministère public, soit d'office. Quant au débiteur ou au créancier, il pourrait demander au juge-commissaire de saisir le tribunal pour obtenir le remplacement du liquidateur ou l'adjonction d'un ou plusieurs liquidateurs.

Un représentant des salariés devrait également être désigné dans les mêmes conditions que celles fixées dans le cadre de la procédure de sauvegarde à l'article L. 621-4 du code de commerce, à savoir, au regard de l'article 18 du projet de loi, par le comité d'entreprise ou, à défaut, par les délégués du personnel. En l'absence de comité d'entreprise ou de délégués du personnel, il serait élu par les salariés de l'entreprise. Si aucun représentant des salariés ne peut être désigné ou élu, le chef d'entreprise établirait un procès-verbal de carence ^{219 ( * )} . Il peut également être remplacé, selon les modalités fixées à l'article L. 621-6 du code de commerce tel que modifié par l'article 19 du projet de loi ^{220 ( * )} .

Le représentant des salariés aurait pour mission , comme en matière de sauvegarde ou de redressement judiciaire, la vérification des relevés de créances résultant des contrats de travail (article L. 625-2 du code de commerce).

Des contrôleurs seraient également désignés et exerceraient les mêmes compétences que dans le cadre de la procédure de sauvegarde ^{221 ( * )} .

Le troisième paragraphe (III) de l'article L. 641-1 du code de commerce prévoit enfin que la date de la cessation des paiements serait fixée dans les conditions établies pour l'ouverture du redressement judiciaire à l'article L. 631-8 du code de commerce tel que modifié par l'article 100 du projet de loi.

Ainsi, la date de la cessation des paiements serait par principe fixée par le tribunal et réputée être établie à la date du jugement qui la constate. Elle pourrait être reportée , une ou plusieurs fois par le tribunal, sans pouvoir toutefois être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ni être antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable. ^{222 ( * )}

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté quatre amendements sur cet article, présentés par la commission des lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, trois d'entre eux visant à en améliorer la rédaction, et le quatrième tendant à corriger une erreur de référence et à tirer les conséquences de la création d'un nouvel alinéa à l'article L. 621-6 du code de commerce.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à étendre à la procédure de liquidation judiciaire ouverte sans période d'observation une règle actuellement prévue à l'article L. 642-5 du code de commerce, tel qu'issu du présent projet de loi, et réservée à la procédure de liquidation judiciaire prononcée au cours d'une période d'observation. Ainsi, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire, ou dont le titre est protégé, cet amendement autoriserait l'ordre professionnel ou l'autorité professionnelle dont il relève à saisir le ministère public pour obtenir que le liquidateur désigné soit remplacé ou que lui soit adjoint un ou plusieurs liquidateurs.

Par un second amendement , votre commission vous propose d'améliorer la lisibilité du chapitre premier du titre IV du livre VI du code de commerce, relatif au jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire. En effet, d'après la nouvelle numérotation du livre VI du code de commerce opérée par le présent projet de loi, l'ensemble des dispositions applicables lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire sont prévues à l'article L. 641-5 nouveau du code de commerce. Afin d'améliorer la compréhension de l'ensemble du chapitre, votre commission considère qu'il est préférable de regrouper au sein d'une même article toutes les règles de nomination et de remplacement du liquidateur ainsi que celles permettant de lui adjoindre un ou plusieurs liquidateurs, que la procédure ait été prononcée ou non au cours d'une période d'observation . En conséquence, elle vous propose de créer un nouveau paragraphe au sein de l'article L. 641-1 nouveau du code de commerce afin d'y reprendre les modalités prévues en la matière à l'article L. 641-5 nouveau du même code.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 110 ainsi modifié .

Article 111
(art. L. 641-2 nouveau du code de commerce)
Etablissement d'un rapport sur la situation du débiteur
Conditions d'application de la procédure
de liquidation judiciaire simplifiée

Cet article tend à prévoir, à l'article L. 641-2 nouveau du code de commerce, l'établissement d'un rapport sur la situation du débiteur par le liquidateur, excepté lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours d'une période d'observation ^{223 ( * )} . Ce rapport permettrait au tribunal de décider si la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est applicable ou non.

Il s'agit d'une innovation du présent projet de loi. Jusqu'à présent, le liquidateur procédait directement aux opérations de liquidation en même temps qu'il vérifiait ou achevait de vérifier les créances.

Un technicien pourrait être désigné par le juge-commissaire pour l'exercice d'une mission qu'il détermine dans le cadre de l'établissement de ce rapport, dans les mêmes conditions que celles prévues pour la sauvegarde à l'article L. 621-8 du code de commerce ^{224 ( * )} . Des investigations nécessitant une compétence spécifique peuvent en effet s'avérer utiles, notamment en matière comptable.

En revanche, l'Assemblée nationale a supprimé en première lecture, sur proposition de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, la référence à l'article L. 621-9 du code de commerce, relatif à la désignation de contrôleurs par le juge-commissaire en matière de sauvegarde, dans la mesure où l'application de cette disposition est déjà prévue pour la liquidation judiciaire à l'article L. 641-1 du même code.

En outre, le rapport sur la situation du débiteur n'aurait pas à être établi si la procédure de liquidation judiciaire a été prononcée au cours d'une période d'observation. Dans ce cas, la situation du débiteur est suffisamment connue pour déterminer si la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est applicable.

Enfin, le présent article pose les conditions dans lesquelles il peut être recouru à la procédure de liquidation judiciaire simplifiée prévue au chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce ^{225 ( * )} . Ainsi, cette procédure est applicable lorsqu'il apparaît que :

- l'actif du débiteur ne comprend pas de bien immobilier ;

- le nombre de salariés au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure et le chiffre d'affaires hors taxe sont égaux ou inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

Selon les informations fournies à votre rapporteur, ces seuils devraient être fixés entre 1 et 5 salariés pour l'effectif salarié et entre 150.000 et 300.000 euros pour le chiffre d'affaires.

Un nombre important d'entreprises en liquidation pourrait être concerné. En effet, d'après les informations obtenues par votre rapporteur, environ la moitié des liquidations judiciaires devraient pouvoir bénéficier de la procédure simplifiée , 70 % des procédures étant des liquidations immédiates qui concernent essentiellement des TPE, l'AGS n'intervenant que dans la moitié des procédures, ce qui signifie que l'autre moitié correspond à des entreprises n'employant aucun salarié, et qu'environ 78 % des 20.000 procédures de liquidation concernent des entreprises de moins de 10 salariés.

D'après les chiffres de l'INSEE, plus de 92 % des entreprises emploient moins de 10 salariés, dont environ 51 % d'entreprises n'ayant aucun salarié (1.280 entreprises) et 41 % d'entreprises comptant entre 1 et 9 salariés (1.028 entreprises) ^{226 ( * )} .

En tout état de cause, l'application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait une simple faculté pour le tribunal qui doit pouvoir tenir compte d'autres éléments de nature à la rendre difficile. Ainsi, certains dossiers peuvent contenir des difficultés propres, telles que des contentieux en cours, des créances longues à recouvrer, des actifs difficiles à céder, des investigations complexes, qui justifieraient le recours à la procédure de droit commun, même si les conditions prévues par le présent article sont remplies.

Outre un amendement de précision , votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la précision selon laquelle le choix d'appliquer la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait pris au vu du rapport sur la situation du débiteur , dans la mesure où le présent article prévoit que ledit rapport n'aurait pas à être établi pour tous les cas où la liquidation judiciaire est prononcée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Par un troisième amendement , elle vous propose également de prévoir que le rapport sur la situation du débiteur devrait être établi lorsque, non seulement la procédure liquidative aurait été prononcée mais également qu'un bilan économique, social et environnemental aurait été établi au cours de cette période. En effet, il n'est pas certain qu'en l'absence de ce bilan le tribunal puisse disposer des éléments nécessaires pour juger que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée pourrait s'appliquer efficacement.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 111 ainsi modifié .

Article 112
(art. L. 641-3 nouveau du code de commerce)
Effets du jugement d'ouverture
de la procédure de liquidation judiciaire

Cet article a pour objet de réécrire l'article L. 641-3 , en reprenant, tout en les adaptant aux innovations apportées par le présent projet de loi, les dispositions de l'actuel article L. 622-3 du code de commerce tendant à définir les effets du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire .

Ainsi, le présent article dispose que le jugement de liquidation judiciaire aurait des effets identiques aux jugements ouvrant une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Ainsi, le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire conduirait à :

- interdire le paiement des créances nées antérieurement audit jugement et à annuler tout acte passé en violation de cette interdiction à la demande de tout intéressé ou du ministère public (alinéas premier et quatre de l'article L. 622-7 reprenant les alinéas premier et quatre de l'actuel article L. 621-24 du code de commerce et tel que modifié par l'article 26 du présent projet de loi) ^{227 ( * )} ;

- interrompre ou interdire les actions en justice des créanciers dont la créance est née antérieurement à ce jugement ou n'est pas visée par le I de l'article L. 622-15, c'est-à-dire celle qui n'est pas née « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période » (article L. 622-19 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-41 du code de commerce et tel que modifié par l'article 36 du présent projet de loi) ^{228 ( * )} ;

- interrompre les instances en cours, à l'exception des instances prud'homales, jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles seraient ensuite reprises de plein droit et tendraient alors uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant et non à la condamnation du débiteur (article L. 622-20 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-41 du code de commerce et tel que modifié par l'article 37 du présent projet de loi) ^{229 ( * )} ;

- arrêter le cours des intérêts légaux ou conventionnels, des intérêts de retard ainsi que des majorations applicables aux créances antérieures au jugement d'ouverture, et suspendre les actions contre les personnes physiques cautions, coobligées ou ayant souscrit une garantie autonome (article L. 622-26 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-48 du code de commerce et modifié par l'article 42 du présent projet de loi) ^{230 ( * )} ;

- interdire après le jugement d'ouverture les inscriptions, d'une part, d'hypothèques, de nantissement ou de privilèges et, d'autre part, des actes et décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels « à moins que ces actes n'aient acquis date certaine ou que ces décisions ne soient devenues exécutoires avant le jugement d'ouverture » (article L. 622-28 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-50 du code de commerce et modifié par l'article 44 du présent projet de loi) ^{231 ( * )} .

S'agissant des déclarations de créances auprès du liquidateur, le présent article, reprenant les dispositions de l'actuel article L. 622-3 du code de commerce, dispose qu'elles devront être effectuées selon les mêmes modalités que celles prévues pour la procédure de sauvegarde aux articles L. 622-22 à L. 622-25 et, en vertu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative de la commission des Lois et avec un avis favorable du Gouvernement, aux articles L. 622-29 à L. 622-31.

Ainsi, les créanciers titulaires de créances antérieures au jugement d'ouverture, sauf les salariés, auraient pour obligation de déclarer lesdites créances dans les conditions prévues par l'article L. 622-22 du code de commerce ^{232 ( * )} , le contenu des déclarations étant indiqué par l'article L. 622-23 ^{233 ( * )} .

L'article L. 622-24 prévoit quant à lui les effets de l'absence de déclaration de créances dans les conditions prévues par l'article précité L. 622-22 ainsi qu'un mécanisme de relevé de forclusion pour le créancier n'ayant pas déclaré ses créances dans le délai légal et qui établirait que sa défaillance n'est pas due à son fait ou qu'elle est « due à une omission volontaire du débiteur » ^{234 ( * )} .

L'article L. 622-25 reprend quant à lui les dispositions actuellement prévues à l'article L. 621-47 du code de commerce et qui sont applicables lorsque s'engage une discussion sur tout ou partie d'une créance, sauf celle des salariés. Le liquidateur doit en aviser le créancier en l'invitant à faire connaître ses explications. A défaut de réponse dans les trente jours, toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire par le créancier est interdite.

Enfin, les articles L. 622-29 à L. 622-31, tels que reprenant respectivement les dispositions des actuels articles L. 621-51 à L. 621-53 du code de commerce et modifiés par l'article 45 du présent projet de loi, fixent les modalités de déclaration des créances en présence de coobligés ^{235 ( * )} .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer une mention inutile et vous propose d'adopter l'article 112 ainsi modifié .

Article 113
(art. L. 641-4 nouveau du code de commerce)
Missions du liquidateur

Cet article a pour objet de reprendre dans un nouvel article L. 641-4 , tout en les modifiant, les dispositions de l'actuel article L. 622-4 du code de commerce qui fixe les missions du liquidateur .

Tout d'abord, le liquidateur serait chargé, conformément aux dispositions actuelles, de procéder à la liquidation des créances en même temps qu'il les vérifie et pourrait également introduire , voire désormais poursuivre, les actions relevant de la compétence du mandataire judiciaire .

Reprenant les dispositions actuellement prévues par l'article L. 621-102 du code de commerce, le second alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 641-4 pose le principe selon lequel le liquidateur n'aurait pas à procéder à la vérification des créances chirographaires s'il apparait que le produit de la réalisation de l'actif serait entièrement « absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées » . Cette disposition assouplit le dispositif proposé en matière de liquidation, constitue un gain de temps pour le déroulement de la procédure et réduit également les frais de procédure. Il semble en effet inutile, dans bon nombre de cas, de vérifier des créances chirographaires qui ne devraient, en tout état de cause, manifestement pas pouvoir être réglées ^{236 ( * )} . Toutefois, les créances chirographaires dont le débiteur est une personne morale devraient tout de même être vérifiées si elles doivent être supportées par tout ou partie de ses dirigeants du fait :

- d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif (article L. 651-2 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 624-3 du code de commerce telles que modifiées par l'article 143 du présent projet de loi) ^{237 ( * )} ;

- d'une action en paiement des dettes sociales (article L. 652-1 tel qu'issu de l'article 146 du présent projet de loi) ^{238 ( * )} .

Au troisième alinéa, le liquidateur se verrait confier , conformément aux dispositions actuellement prévues au deuxième alinéa de l'article L. 622-4 du code de commerce, les missions qu'exercent les administrateurs et les mandataires judiciaires dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire .

Ainsi, il est chargé d'établir un inventaire permettant de déterminer le patrimoine du débiteur, dans les conditions prévues par le nouvel article L. 622-6 ^{239 ( * )} .

Conformément à l'article L. 622-18, il devrait également agir dans l'intérêt collectif des créanciers et communiquer au juge-commissaire et au ministère public toute observation qui lui serait transmise au cours de la procédure.

Il devrait aussi intervenir lors de la poursuite ou de la reprise des instances en cours, conformément aux articles L. 622-20 et 622-21 du code de commerce ^{240 ( * )} .

En vertu de l'article L. 624-17, le liquidateur pourrait être amené à accepter ou non une demande en revendication ou en restitution d'un bien.

S'agissant des créances résultant des contrats de travail, le liquidateur devrait, en vertu de l'article L. 625-3 du code de commerce ^{241 ( * )} , être présent aux instances en cours devant les juridictions prud'homales, informer, dans un délai de dix jours, la juridiction saisie et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et mettre en cause, dans le même délai, l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS). Conformément à l'article L. 625-4 du même code, le liquidateur serait également chargé d'informer le représentant des salariés et le salarié concerné du refus de l'AGS de régler une créance salariale. Il serait en outre mis en cause si le salarié décidait de saisir le conseil de prud'hommes de ce litige.

Enfin, en application de l'article L. 625-8 du même code, le liquidateur devrait payer les créances salariales qui bénéficient d'un privilège, sur ordonnance du juge-commissaire et dans un délai de dix jours à compter du prononcé du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, une somme égale à un mois de salaire ayant déjà dû être immédiatement versée par lui aux salariés à titre provisionnel.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 641-4 du code de commerce reprend, en les simplifiant, les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 622-4 du même code. Ainsi, le liquidateur procèderait aux licenciements pour motif économique des salariés selon les modalités définies par les articles L. 321-8 et 321-9 du code du travail, prévoyant, pour le premier, l'information de l'autorité administrative compétente et, pour le second, la réunion et la consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel avant tout licenciement.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, outre un amendement rédactionnel, un amendement de M. Philippe Houillon, avec l'avis favorable de la commission des Lois et du Gouvernement, tendant à prévoir que le tribunal devrait désigner un commissaire-priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté pour réaliser l'inventaire du patrimoine du débiteur, par coordination avec un amendement identique présenté par le même auteur à l'article 18 du présent projet de loi modifiant l'article L. 621-4 du code de commerce. ^{242 ( * )}

Votre commission considère qu'il convient de connaître rapidement et précisément la valeur des actifs du débiteur en liquidation judiciaire, en particulier pour permettre au liquidateur de décider, en tout connaissance de cause, s'il est nécessaire ou non de vérifier les créances chirographaires. Par conséquent, elle vous soumet un amendement tendant à prévoir qu'une prisée de tous les actifs du débiteur en liquidation judiciaire devrait être dressée par les personnes désignées pour faire l'inventaire, à savoir un commissaire-priseur, un notaire, un huissier ou un courtier en marchandises assermenté .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 113 ainsi modifié .

Article 114
(art. L. 641-5 nouveau du code de commerce)
Dispositions particulières en cas de liquidation
au cours de la période d'observation

Cet article tend à modifier et compléter l'article L. 641-5 du code de commerce, lequel reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-5 du même code fixant les conditions dans lesquelles la liquidation judiciaire est prononcée lorsqu'elle est décidée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire .

Le premier alinéa de l'article L. 641-5 reprenant le principe actuellement établi selon lequel le liquidateur nommé serait le mandataire judiciaire, le 1° du présent article du projet de loi préciserait que cette disposition s'applique lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Cette précision s'avère en effet utile dans la mesure où la nouvelle structure du livre VI du code de commerce ne reprendrait pas les divisions actuelles qui distinguent le cas de la liquidation judiciaire ouverte immédiatement de celui où elle a été prononcée au cours d'une période d'observation ^{243 ( * )} .

Le 2° viserait à modifier la rédaction du deuxième alinéa du même article, afin de l'adapter aux nouvelles dispositions prévues à l'article L. 641-1 du code de commerce. Ainsi, le liquidateur pourrait être remplacé ou se voir adjoindre un ou plusieurs liquidateurs dans les mêmes conditions que celles prévues au II de l'article L. 641-1 précité. Il convient de noter que, si le remplacement du liquidateur est déjà prévu par l'actuel article L. 622-5 du code de commerce, celui-ci n'offre en revanche pas la possibilité de lui adjoindre un ou plusieurs liquidateurs.

Le 3° de cet article simplifie la rédaction du quatrième alinéa de l'article L. 641-5 du code de commerce relatif aux conditions dans lesquels doivent être effectués les licenciements en cas de liquidation judiciaire. Les termes choisis sont identiques à ceux prévus à l'article L. 641-4 du même code tel que modifié par l'article 113 du présent projet de loi ^{244 ( * )} .

Enfin, en vertu du 4° du présent article, l'article L. 641-5 du code de commerce serait complété d'un alinéa tendant à prévoir la possibilité pour l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève le débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, de saisir le ministère public afin qu'une autre personne que le mandataire judiciaire soit nommé liquidateur ou que ce dernier soit remplacé ou se voit adjoindre un ou plusieurs liquidateurs, conformément aux deux premiers alinéas de cet article.

Afin de clarifier et d'améliorer la lisibilité du chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce, relatif au jugement de liquidation judiciaire, et par coordination avec l'amendement présenté à l'article 110 du projet de loi, tendant à déplacer certaines des dispositions initialement prévues à l'article L. 641-5 vers l'article L. 641-1, votre commission vous propose un amendement visant à réécrire le présent article afin que l'article L. 641-5 ne contienne désormais plus que les compétences spécifiques du liquidateur nommé dans le cadre d'une procédure de liquidation prononcée au cours d'une période d'observation .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 114 ainsi modifié .

Article 115
(art. L. 641-7 nouveau du code de commerce)
Information sur le déroulement des opérations

Cet article a pour objet de reprendre , à l'article L. 641-7 du code de commerce, tout en les complétant , les dispositions figurant actuellement à l'article L. 622-7 du même code, relatives à l'obligation d'information devant être assurée par le liquidateur sur le déroulement des opérations de liquidation.

En vertu du droit actuel, le liquidateur doit tenir informé le juge-commissaire et le procureur de la République du déroulement des opérations de la liquidation judiciaire au moins tous les trois mois ^{245 ( * )} .

Le présent article propose, outre de remplacer, par coordination avec le reste du projet de loi, les termes de « procureur de la République » par ceux de « ministère public », d'étendre au débiteur l'obligation d'information incombant au liquidateur, dans les mêmes conditions que pour le juge-commissaire et le ministère public .

Cette information devrait permettre au débiteur, déjà dessaisi de l'administration de tous ses droits patrimoniaux, de ne pas se sentir davantage exclu de la procédure de liquidation judiciaire ayant pour finalité de réaliser son patrimoine par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 115 sans modification .

Article 116
(art. L. 641-9 nouveau du code de commerce)
Situation du débiteur au cours de la liquidation judiciaire

Cet article tend à modifier l'article L. 641-9 du code de commerce qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-9 du même code, ayant pour objet de fixer la situation du débiteur au cours de la procédure de liquidation judiciaire .

• En droit actuel , l'article L. 622-9 du code de commerce dispose que le jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire emporte, de plein droit et à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens , quel que soit le titre en vertu duquel il les a acquis et tant que la liquidation judiciaire n'a pas été clôturée.

En effet, le liquidateur exerce les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine pendant toute la durée de la liquidation judiciaire. Les pouvoirs des dirigeants d'une société prennent fin à la date de la décision ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société. Un liquidateur est alors désigné par le jugement de liquidation afin d'exercer les droits et actions de la société concernant son patrimoine.

La société en liquidation ou faisant l'objet d'une cession totale conserve la possibilité d'exercer elle-même certains droits propres, notamment pour formuler des réclamations sur l'état des créances, demander le remplacement du liquidateur, ou former un recours contre les décisions statuant sur la liquidation judiciaire. Néanmoins, les dirigeants n'étant plus en fonction, un liquidateur amiable doit être désigné, selon la procédure prévue par les statuts de la société ou, à défaut, par l'article L. 237-19 du code de commerce, le liquidateur amiable étant alors désigné par le président du tribunal de commerce à la requête de tout intéressé. Cette dernière procédure est toutefois rarement utilisée.

L'article L. 622-9 du code de commerce prévoit en outre que le débiteur peut se constituer partie civile afin d'établir la culpabilité de l'auteur d'un crime ou d'un délit dont il serait victime, à condition qu'il limite son action à la poursuite de l'action publique sans solliciter de réparation civile. En effet, l'action civile étant de nature patrimoniale, elle relève des attributions du liquidateur, en vertu du principe du dessaisissement du débiteur.

• Le présent article du projet de loi propose tout d'abord de reprendre dans un premier paragraphe, au sein de l'article L. 641-9, les dispositions actuellement prévues au sein de l'article L. 622-9 du code de commerce, tout en leur apportant quelques modifications .

Serait ainsi supprimée la condition selon laquelle le débiteur ne devrait pouvoir se constituer partie civile dans le cadre d'un contentieux relatif à un crime ou un délit dont il serait la victime, que s'il limite son action à la poursuite de l'action publique, sans solliciter de réparation civile. Il s'agit ainsi de favoriser le débiteur victime d'une infraction pénale en prévoyant, dans cette hypothèse, une exception au dessaisissement.

Outre la possibilité de se constituer partie civile, il est proposé que le débiteur puisse également accomplir les actes et exercer les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission du liquidateur ou de l'administrateur désigné ^{246 ( * )} . Il pourrait ainsi continuer d'exercer certains droits propres.

Ensuite, l'article L. 641-9 du code de commerce serait complété par deux nouveaux paragraphes .

Le second paragraphe de l'article L. 641-9 disposerait que, lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux conserveraient leurs fonctions, « sauf disposition contraire des statuts ou décision de l'assemblée générale . » En cas de nécessité, ils pourraient être remplacés par un mandataire désigné par ordonnance du président du tribunal statuant sur requête de tout intéressé, du liquidateur ou du ministère public.

Cette nouvelle disposition vise à éviter l'intervention à la fois d'un liquidateur désigné pour mener à bien la liquidation judiciaire et d'un liquidateur amiable. La procédure serait plus simple et plus efficace.

Le même paragraphe prévoit que le siège social de l'entreprise serait réputé être le domicile de son représentant légal ou du mandataire désigné. Actuellement, le siège social demeure celui fixé par les statuts de l'entreprise. Le dispositif proposé permettrait de faciliter l'arrivée du courrier relatif à l'entreprise chez le représentant légal ou le mandataire, notamment lorsque les locaux retenus comme siège social ont été libérés.

Le troisième paragraphe de l'article L. 641-9 du code de commerce interdirait enfin aux débiteurs personnes physiques d'exercer , au cours de la liquidation judiciaire, une activité professionnelle pour laquelle ils seraient susceptibles de bénéficier d'une procédure collective ^{247 ( * )} , à savoir : tout commerçant, toute « personne immatriculée au répertoire des métiers », tout agriculteur, toute « autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé ainsi qu'à toute personne morale de droit privé » ou toute « personne morale de droit privé ».

Cette disposition vise à protéger le débiteur. En effet, l'article L. 640-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 108 du présent projet de loi, pose l'impossibilité d'ouvrir une nouvelle procédure de liquidation judiciaire à l'égard d'une personne déjà soumise à une telle procédure tant que cette dernière n'a pas été clôturée. Par conséquent, le débiteur ne pourrait plus demander de suspension des poursuites s'il était de nouveau en cessation des paiements.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 116 ainsi modifié .

Article 117
(art. L. 641-10 nouveau du code de commerce)
Maintien provisoire de l'activité

Cet article a pour objet de modifier l'article L. 641-10 du code de commerce qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-10 du même code relatives au maintien provisoire de l'activité .

1. Le droit en vigueur

En vertu de l'actuel article L. 622-10 du code de commerce, le tribunal peut autoriser le maintien de l'activité de l'entreprise au cours de la procédure de liquidation judiciaire. Interprétée a contrario , cette possibilité met en évidence la règle selon laquelle le jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire met en principe fin à l'activité de l'entreprise . En effet, il est généralement nécessaire de faire cesser au plus vite l'exploitation.

Autorisé exceptionnellement, le maintien de l'activité de l'entreprise peut uniquement être décidé si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige . L'intérêt public peut notamment être justifié par la volonté de procéder au licenciement progressif de l'ensemble du personnel, le maintien d'une activité économique dans un secteur géographique fragile ou encore la nécessité de trouver des solutions de reprise pour une activité industrielle stratégique.

En outre, le maintien de l'activité ne peut excéder une durée fixée par décret en Conseil d'Etat, à savoir trois mois en vertu de l'article 119-2 du décret précité du 27 décembre 1985. Elle peut toutefois, selon la même disposition, être prolongée à la demande du procureur de la République, pour une durée maximale de deux mois et être directement fixée par le tribunal, lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions concernées.

Le privilège accordé par l'article L. 621-32 du code de commerce à certaines créances postérieures au jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire bénéficie également aux créances nées pendant la période de maintien de l'activité.

Il est prévu que l'administrateur reste en fonction et assure l'administration de l'entreprise. Il procède également aux licenciements pour motif économique des salariés dans le respect des dispositions prévues aux articles L. 321-8 et L. 321-9 du code du travail ^{248 ( * )} .

Enfin, l'administrateur peut, sur autorisation du juge-commissaire, se faire remettre par le liquidateur les sommes nécessaires à la poursuite de l'activité lorsqu'il n'en dispose pas.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

• S'agissant des cas dans lesquels l'activité de l'entreprise peut être maintenue , le présent article propose tout d'abord d'en prévoir un troisième, à savoir « lorsque la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable » .

Cette mesure paraît en effet indispensable dès lors que le projet de loi propose, à l'article 124, de permettre une cession, globale ou partielle, de l'entreprise au cours de la liquidation judiciaire, possibilité qui n'est jusqu'à présent offerte que dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire ^{249 ( * )} .

L'entreprise pouvant être cédée au cours de sa liquidation, il convient de maintenir son activité, par dérogation aux principes selon lesquels, l'entreprise cesse son activité (article 641-10 du code de commerce) et prend fin « par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société . » (article 1844-7 du code civil).

En outre, le présent article propose, par coordination avec le reste du texte, de remplacer :

- l'expression « procureur de la République » par celle de « ministère public » ;

- la référence à l'article « L. 621-32 » par la référence à l'article « L. 641-13 ». En effet, alors que l'actuel article L. 621-32 du code de commerce intéresse le sort des créances postérieures au jugement qui ouvre ou prononce le redressement ou la liquidation judiciaires, le présent projet de loi prévoit deux articles distincts pour les créances nées postérieurement à l'ouverture ou au prononcé de chacune de ces deux procédures : l'article L. 622-15 pour le redressement judiciaire et l'article L. 641-13 s'agissant de la liquidation judiciaire.

• D'importantes modifications sont également proposées par le présent article s'agissant des conditions dans lesquelles l'entreprise est gérée lorsque son activité est maintenue au cours de la liquidation .

Il est prévu que ce soit désormais le liquidateur qui administre en principe l'entreprise et non plus l'administrateur. Le présent article détaille les compétences qui lui seraient dès lors confiées pour accomplir cette mission.

Le liquidateur disposerait de la possibilité :

- d'exiger l'exécution des contrats en cours. Lui seraient en conséquence conférées les mêmes prérogatives que l'administrateur dans le cadre d'un redressement judiciaire pour permettre l'exécution de ces contrats (article L. 622-11 du code de commerce) ^{250 ( * )} ;

- de procéder à des licenciements dans les mêmes conditions que celles prévues en cas de redressement judiciaire au III de l'article L. 631-14 du code de commerce, créé par l'article 102 du projet de loi ^{251 ( * )} . Il pourrait ainsi mettre en oeuvre un régime de licenciement pour motif économique simplifié lorsque les licenciements présentent un caractère « urgent, inévitable et indispensable » ;

- de préparer le plan de cession, passer les actes nécessaires à cette cession et d'en recevoir et distribuer le prix entre les créanciers.

Toutefois, lorsque le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires est supérieur à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ou que cela apparaît nécessaire, un administrateur judiciaire serait désigné par le tribunal pour administrer l'entreprise. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, les seuils choisis devraient demeurer ceux du régime général actuel : cinquante salariés ou 3,1 millions d'euros (qui pourraient être arrondis à 3 millions d'euros).

Comme le liquidateur, l'administrateur pourrait alors exiger l'exécution des contrats en cours dans les conditions fixées par l'article L. 622-1 du code de commerce, préparerait le plan de cession et passerait les actes nécessaires à sa réalisation, et serait habilité à licencier des salariés de l'entreprise selon les règles du licenciement pour motif économique simplifié. En revanche, le liquidateur demeurerait compétent, dans cette hypothèse, pour recevoir le prix de la cession et le distribuer entre les créanciers.

Reprenant une disposition déjà prévue dans l'actuel article L. 622-10 du code de commerce, l'administrateur pourrait également, sur autorisation du juge-commissaire, se faire remettre par le liquidateur les sommes nécessaires à la poursuite de l'activité lorsqu'il n'en dispose pas.

Enfin, le présent article prévoit que le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur serait tenu d'accomplir un certain nombre de missions confiées à l'administrateur ou au mandataire judiciaire au cours d'une période de redressement judiciaire.

Ainsi, le liquidateur ou l'administrateur devrait requérir du chef d'entreprise ou, à défaut, effectuer de lui-même « les actes nécessaires à la conservation des droits de l'entreprise contre les débiteurs de celle-ci et à la préservation des capacités de production » (article L. 622-4 du code de commerce). Il aurait également qualité pour inscrire au nom de l'entreprise les hypothèques, nantissements, gages ou privilèges qui n'auraient pas été pris ou renouvelés par le chef d'entreprise.

Il pourrait enfin demander la réunion à l'actif du débiteur des biens qui auraient été acquis par son conjoint avec des valeurs fournies par ce dernier (article L. 624-6).

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels.

Sous réserve d'un amendement rédactionnel , votre commission vous propose d'adopter l'article 117 ainsi modifié .

Article 118
(art. L. 641-11 nouveau du code de commerce)
Missions du juge-commissaire

Cet article a pour objet de reprendre les dispositions de l'actuel article L. 622-11 du code de commerce au sein d'un nouvel article L. 641-11 du même code, déterminant les missions du juge-commissaire dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire.

Le juge-commissaire devrait exercer des missions proches de celles qui lui sont actuellement déjà dévolues en matière de liquidation judiciaire. Toutefois, dans la mesure où l'actuel article L. 622-11 du code de commerce renvoie aux compétences détenues par le juge-commissaire dans le cadre de la procédure de redressement, le présent projet de loi modifie les références afin de tenir compte de la création de la procédure de sauvegarde et des éventuelles modifications apportées aux dispositions concernées.

Ainsi, conformément à l'article L. 621-8 du code de commerce, le juge-commissaire devrait veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Lui serait également réservée la possibilité de désigner un technicien en cas de nécessité ^{252 ( * )} .

Il serait compétent pour nommer un à cinq contrôleurs parmi les créanciers du débiteur (article L. 621-9 du code de commerce) ^{253 ( * )} .

En vertu de l'article L. 623-2 du code de commerce, le juge-commissaire pourrait, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication de tout renseignement de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur. Ces informations devraient lui être fournies par les commissaires aux comptes, les experts-comptables, les membres et représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociales, les établissements de crédit et les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement ^{254 ( * )} .

Comme en matière de redressement judiciaire, le juge-commissaire devrait fixer la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur personne physique ou les dirigeants de la personne morale ou, à défaut, les subsides qu'ils peuvent obtenir sur l'actif, pour eux et leurs familles (article L. 631-11 du code de commerce) ^{255 ( * )} .

Le juge-commissaire aurait la possibilité d'exiger l'exécution des contrats en cours (premier alinéa de l'article L. 622-11 du code de commerce) et d'autoriser le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur à vendre des meubles garnissant les lieux loués, qui seraient soumis à dépérissement prochain, à dépréciation imminente ou dispendieux à conserver, ou dont la réalisation ne mettrait pas en cause l'existence du fonds ou le maintien de garanties suffisantes pour le bailleur (article L. 622-14 du code de commerce).

Il devrait, en outre, recevoir communication des renseignements détenus par le ministère public selon les règles déjà prévues pour la procédure de sauvegarde à l'article L. 621-7 du code de commerce. Lui serait ainsi communiqués, sur demande ou d'office, tous renseignements détenus ou pouvant être utiles à la procédure.

Enfin, le présent article prévoit que le juge-commissaire devrait désormais tenir le liquidateur et, le cas échéant, l'administrateur, informé de tout renseignement utile à l'accomplissement de leur mission. Cette nouvelle disposition devrait favoriser la circulation de l'information entre les différents organes participant au déroulement de la procédure de liquidation judiciaire.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par la commission des Lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, tendant à corriger une erreur matérielle.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer un renvoi redondant . En effet, l'article L. 641-1 nouveau du code de commerce dispose déjà que les contrôleurs sont désignés par le juge-commissaire, en renvoyant au titre II du le livre VI du code de commerce, qui comprend l'article L. 621-9, référence qu'il convient par conséquent de supprimer à l'article L. 641-11.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 118 ainsi modifié .

Article 119
(art. L. 641-12 nouveau du code de commerce)
Sort du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise

Cet article, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale en première lecture, tend à modifier l'article L. 641-12 du code de commerce qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-13 du même code fixant le sort du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise .

Conformément au droit actuel, l'article L. 641-12 pose le principe selon lequel « la liquidation judiciaire n'entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise ». En effet, le liquidateur ou l'administrateur peut décider de continuer ou de céder le bail. En cas de cession, il est précisé que les termes du contrat sont respectés, avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent.

Le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur peut également décider de ne pas continuer le contrat, auquel cas ce dernier est résilié à sa demande. La résiliation prend alors effet au jour de cette demande.

Le bailleur peut également demander ou faire constater la résiliation « pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire », sa demande devant dès lors être faite dans les trois mois du jugement.

En outre, sont applicables les dispositions de l'article L. 622-12 nouveau du code de commerce, tel qu'issu de l'article 31 du présent projet de loi, qui reprend, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-29 du même code ^{256 ( * )} . Le présent article du projet de loi procède au renvoi à l'article L. 622-12 plutôt qu'à l'article L. 621-29, par coordination avec la nouvelle numérotation prévue par l'article premier du projet de loi et au tableau I annexé ^{257 ( * )} .

En vertu de l'article L. 622-12, le bailleur peut, à compter du jugement d'ouverture, demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure audit jugement. L'action tendant à demander ou faire constater la résiliation ne peut être introduite moins de deux mois après la publication dudit jugement. En outre, le bail ne peut être résilié si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration du délai précédemment précité, le défaut d'exploitation ne pouvant par ailleurs entraîner la résiliation du bail, nonobstant toute clause contraire.

Le bailleur bénéficie, en outre, d'un privilège pour les paiements des loyers, défini par les trois premiers alinéas de l'article L. 622-14 du code de commerce, tel que modifié par l'article 33 du projet de loi ^{258 ( * )} . Ainsi, ce privilège est prévu pour les deux dernières années de loyers avant le jugement d'ouverture de la procédure et, si le bail est résilié, pour l'année courante, pour tout ce qui concerne l'exécution du bail et pour les dommages et intérêts qui pourront lui être alloués par les tribunaux. En revanche, si le bail n'est pas résilié, le bailleur ne peut exiger le paiement des loyers à échoir lorsque les sûretés lui ayant été données lors du contrat sont maintenues ou lorsque celles qui lui ont été fournies depuis le jugement d'ouverture sont jugées insuffisantes.

En première lecture, l'Assemblée nationale a opportunément supprimé le remplacement de la référence à l'article L. 621-31 par celle à l'article L. 622-14, dans la mesure où il était déjà effectué en vertu du II de l'article premier du projet de loi qui prévoit le remplacement des références faites aux articles du livre VI du code de commerce par les références aux articles correspondants figurant dans le tableau I annexé à la présente loi.

Sur proposition de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement procédant à la réécriture complète du présent article afin de compléter le premier alinéa de l'article L. 641-12 pour étendre à la cession de bail effectuée dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire l'application du principe posé, pour la procédure de sauvegarde, à l'article L. 622-13 du code de commerce, selon lequel serait réputée non écrite toute clause du contrat de bail imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire afin d'assurer au bailleur le paiement des loyers ^{259 ( * )} . Le fait que cette disposition ne s'appliquait jusqu'à présent pas aux cessions de bail réalisées au cours de la liquidation judiciaire pouvait conduire à faire peser sur le cédant, en plus des siennes, les éventuelles difficultés du cessionnaire.

Tout en partageant le souhait d'éviter l'application de toute clause solidaire entre le cédant et le cessionnaire d'un bail, votre commission vous propose toutefois un amendement tendant à déplacer cette nouvelle disposition du premier au second alinéa de l'article L. 641-12 , son insertion paraissant plus adéquate à la suite des dispositions relatives à la poursuite ou à la cession du bail plutôt qu'après qu'ait été posé le principe en vertu duquel la liquidation judiciaire n'entraîne pas nécessairement résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise.

Par un second amendement , votre commission vous propose également de clarifier les règles prévues par le présent article en matière de résiliation du bail à la demande du bailleur.

En effet, le dispositif de l'article L. 642-19 suscite quelques difficultés d'interprétation, en particulier du fait de son renvoi à l'article L. 622-12. Il n'est actuellement pas aisé de définir quelles sont les dispositions de cet article effectivement applicables en cas de résiliation d'un bail au cours d'une liquidation judiciaire. La résiliation pour causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire doit-elle être demandée plus de deux mois après la publication du jugement d'ouverture ? Le bailleur peut-il demander la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire ? Dans l'affirmative, dans quelles conditions cette demande peut-elle être introduite ?

Votre commission considère que le présent projet de loi constitue l'occasion de clarifier ces dispositions et de les rendre plus lisibles.

En conséquence, s'agissant de la résiliation du bail pour cause antérieures au jugement de liquidation judiciaire, votre commission vous propose de prévoir que le bailleur peut demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour des causes qui sont antérieures, soit au jugement de liquidation judiciaire, soit au jugement d'ouverture de la procédure qui a précédé la liquidation judiciaire lorsque cette dernière a été prononcée au cours d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Serait maintenu le principe selon lequel le demande de résiliation devrait être introduite dans les trois mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire, conservant ainsi un délai au-delà duquel le bail serait « purgé » de tout risque de résiliation pour causes antérieures. En revanche, le bailleur n'aurait pas à attendre deux mois pour demander cette résiliation à compter du jugement d'ouverture.

Votre commission vous propose également de poser explicitement, dans un nouvel alinéa, le principe selon lequel le bailleur pourrait demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement en loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire . Cette demande s'effectuerait dans les conditions fixées par les alinéas 2 à 4 de l'article L. 622-12 :

- l'action devrait être introduite plus de deux mois après la publication du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et ne pourrait être recevable si les sommes dues ont été payés avant l'expiration de ces deux mois ; toutefois, votre commission des Lois vous a proposé un amendement à l'article 31 du présent projet de loi, tendant à porter à trois mois ce délai afin de l'harmoniser avec celui qui s'applique aux actions en revendication exercées par les créanciers du débiteur ;

- le défaut d'exploitation n'entraînerait pas résiliation du bail, nonobstant toute clause contraire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 119 ainsi modifié .

Article 120
(art. L. 641-13 nouveau du code de commerce)
Ordre de paiement des créances

Cet article tend à créer un article L. 641-13 au sein de code de commerce afin de définir l'ordre des paiements des créanciers dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire . Il reprendrait, avec certaines modifications liées à l'institution d'un nouveau privilège, dans le cadre de la procédure de conciliation, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-32 du code de commerce relatives à l'ordre de paiement des créanciers dans le cadre de la procédure de liquidation.

1. Le droit positif

Depuis la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, l'ordre des paiements entre les créances est différent dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire par rapport à ce qu'il est dans la procédure de redressement judiciaire.

Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le principe du paiement, à leur échéance, des créances nées régulièrement, après le jugement d'ouverture, et résultant de la continuation de l'activité est maintenu. Lorsqu'il est impossible de régler ces créances à l'échéance, celles-ci sont alors payées par priorité par rapport aux autres créances, qu'elles soient ou non assorties de sûretés ou de privilèges.

Comme dans le cadre d'un redressement judiciaire, l'efficacité de cette priorité de paiement n'est cependant pas absolue.

D'une part, elle n'a pas d'incidence sur les droits des créanciers rétenteurs ou bénéficiant d'une clause de réserve de propriété sur certains meubles du débiteur.

D'autre part, le règlement des créances postérieures au jugement d'ouverture ne peut intervenir qu'après le paiement des créances antérieures au jugement d'ouverture :

- bénéficiant du « super-privilège » des salaires, défini par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail ;

- couvertes par le privilège des frais de justice ;

- ou « garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V » du code de commerce . Cette priorité donnée à cette catégorie de créances est destinée, au stade de la liquidation judiciaire, à restaurer l'efficacité de certaines sûretés que les créanciers auront prises, avant l'ouverture d'une procédure collective, dans le but de se protéger contre la défaillance de leur débiteur. La formulation retenue vise notamment les nantissements de l'outillage et du matériel d'équipement, prévus par l'article L. 525-1 du code de commerce ^{260 ( * )} , l'ensemble des gages mobiliers (sur marchandises, sur véhicules, sur valeurs mobilières) et certains privilèges mobiliers spéciaux, tels que ceux du transporteur ou du commissionnaire de transport.

En cas de concours entre créances postérieures non payées à l'échéance, l'ordre de paiement au sein de cette catégorie est identique à celui qui s'applique dans le cadre de la procédure de redressement ^{261 ( * )} .

2. Les modifications apportées par le projet de loi

L'article L. 622-15, dans sa rédaction issue de l'article 34 du présent projet de loi, ne définissant que le régime du paiement des créances dans le cadre de la procédure de sauvegarde, l'article L. 641-13, créé par le présent article, réglerait de manière autonome l'ordre de paiement des créances au cours de la procédure de liquidation judiciaire .

? Aux termes du I de l'article L. 641-13 du code de commerce, le principe du paiement à l'échéance, jusqu'alors réservé aux créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture lorsque l'activité du débiteur est poursuivie, serait réduit à deux catégories de créances :

- d'une part, celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « pour les besoins du déroulement de la procédure ou, le cas échéant, de la période d'observation antérieure ». Cette catégorie serait quasi-identique à celle qui serait visée par l'article L. 622-15, sa formulation étant toutefois légèrement différente afin de prendre en considération le fait que la procédure de liquidation judiciaire pourrait s'ouvrir immédiatement, sans période d'observation préalable ;

- d'autre part, celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « en raison d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, postérieurement au jugement » . Cette seconde catégorie serait également similaire à celle qui serait prévue à l'article L. 622-15, la différence de rédaction s'expliquant par l'absence de période d'observation après le jugement prononçant la liquidation judiciaire.

Votre commission estime qu'il convient de faire bénéficier de la règle du paiement à l'échéance les créances qui seraient nées antérieurement au jugement prononçant la liquidation judiciaire mais après le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire qui l'aurait précédée. Il s'agit en effet de viser le cas du prononcé de la liquidation judiciaire, en application de l'article L. 622-10-1 du code de commerce dans la rédaction proposée par l'article 29 du présent projet de loi, au cours de la période d'observation ouverte par le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Elle vous soumet en conséquence un amendement en ce sens.

Par le même amendement, elle vous propose, comme à l'article 34 du présent projet de loi, de limiter le bénéfice du paiement à l'échéance aux créances fournies pour l'activité professionnelle du débiteur postérieure au jugement.

? Le II de l'article L. 641-13, modifié à la suite d'un amendement rédactionnel de la commission des lois de l'Assemblée nationale, déterminerait la priorité de paiement applicable aux créances postérieures bénéficiant du principe du paiement à l'échéance , lorsqu'elles n'ont pu être payées à l'échéance.

Sur ce point, la rédaction proposée reprendrait les dispositions figurant actuellement au II de l'article L. 621-32 du code de commerce. Toutefois, comme dans le cadre de la procédure de sauvegarde, le terme de « priorité » serait remplacé par le terme de « privilège », ce qui devrait ainsi permettre au créancier titulaire d'un privilège visé par la présente disposition de s'en prévaloir dans le cadre d'une autre procédure que celle au cours de laquelle il l'a acquis .

Surtout, le dispositif proposé introduirait un paiement prioritaire des créances bénéficiant du privilège de la « new money », établi par l'article L. 611-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 8 du présent projet de loi ^{262 ( * )} .

Les créances bénéficiant de la règle du paiement à l'échéance seraient donc payées après les créances :

- couvertes par le super-privilège des salaires , établi par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail ;

- garanties par le privilège des frais de justice ;

- bénéficiant du privilège de la « new money » ;

- ou garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V du code de commerce .

Ce nouveau classement resterait également inapplicable tant aux créanciers titulaires d'un droit de rétention qu'aux créanciers titulaires de clauses de réserve de propriété.

Ordre de paiement des créances dans le cadre
d'une procédure de liquidation judiciaire
(article L. 641-13 nouveau du code de commerce)

Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, les créances seraient payées dans l'ordre suivant :

1. les créances salariales bénéficiant du super-privilège institué par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail ;

2. les créances de frais de justice antérieures au jugement d'ouverture ;

3. les créances garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 8 du présent projet de loi ;

4. les créances garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou faisant l'objet d'un nantissement sur matériel et outillage ;

5. si elles n'ont pas été payées à leur échéance, les créances nées régulièrement après le jugement pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation ou encore une partie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité durant cette période, dans l'ordre suivant :

- les créances salariales non avancées par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) ;

- les créances de frais de justice (frais de greffe, frais et honoraires des mandataires de justice, honoraires des avocats engagés après le jugement d'ouverture) ;

- les créances résultant de prêts conclus après le jugement d'ouverture avec l'autorisation du juge-commissaire, ainsi que les créances résultant de la continuation des contrats en cours pour lesquels le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ;

- les créances salariales avancées par l'AGS postérieurement à l'ouverture de la procédure ;

- les autres créances postérieures selon leur rang, à commencer par les créances assorties de privilèges généraux, puis celles assorties de privilèges spéciaux, puis les créances non privilégiées ;

6. les créances antérieures au jugement d'ouverture assorties de sûretés générales ou de sûretés spéciales autres que celles visées au 3, selon leur rang ;

7. les créances antérieures au jugement d'ouverture non privilégiées.

Votre commission vous propose de lever une ambiguïté, présente depuis 1994 et relevée par la doctrine. Il s'agit de savoir si la formule concernant les créances « garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V » doit s'entendre comme visant les sûretés immobilières spéciales et les sûretés mobilières spéciales, ou bien les sûretés immobilières et les seules sûretés mobilières spéciales. L'interprétation est, de facto , laissée à l'entière discrétion du mandataire judiciaire et est donc variable d'une liquidation judiciaire à l'autre. Cette situation n'est pas acceptable.

Afin d'assurer une application uniforme des règles relatives au paiement des créanciers privilégiés, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que le privilège en cause s'applique aux créances garanties par des sûretés immobilières ainsi que celles garanties par les seules sûretés mobilières spéciales. Cette précision aura notamment pour effet d'améliorer la situation des créanciers titulaires de sûretés mobilières générales, dont fait en particulier partie l'AGS. Par le même amendement, votre commission vous proposera de procéder à la correction de deux erreurs rédactionnelles.

? Le III de l'article L. 641-13 définirait, en cas de concours, l'ordre de paiement des créances bénéficiant d'un paiement à l'échéance . Il reprendrait, avec deux modifications, l'une d'ordre rédactionnel, l'autre de cohérence, les dispositions figurant actuellement au III de l'article L. 621-32 du code de commerce, qui seraient d'ailleurs également reprises au III de l'article L. 622-15, dans sa rédaction issue de l'article 34 du présent projet de loi.

Par cohérence avec l'amendement qu'elle vous a présenté à l'article 34, votre commission vous soumet un amendement tendant à élargir la catégorie des créances qui seraient visées au 3° de ce paragraphe à l'ensemble des prêts consentis, quelle que soit la qualité du prêteur .

? Le IV de l'article L. 641-13 reprendrait, avec quelques adaptions liées au régime de la liquidation judiciaire, le texte devant figurer au IV l'article L. 622-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 34 du présent projet de loi. Il instaurerait une péremption des privilèges prévus par cette disposition.

Les créances postérieures au jugement d'ouverture non payées à l'échéance par le débiteur perdraient ainsi le privilège résultant de l'application de l'article L. 641-13 si, dans un délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation, elles n'ont pas été portées à la connaissance de certains organes de la procédure : le mandataire judiciaire, l'administrateur judicaire s'il en a été désigné un, ou le liquidateur.

Cette disposition aurait donc pour conséquence de soumettre les créanciers postérieurs à une obligation de déclaration des créances , à l'instar de ce qu'exige le droit positif à l'égard des créances antérieures au jugement, et qui serait maintenu par l'article L. 622-22 dans sa rédaction issue de l'article 39 du présent projet de loi. L'absence de déclaration étant sanctionnée par la perte du privilège, les créances concernées seraient alors traitées comme des créances antérieures au jugement d'ouverture et seraient alors payées selon leur nature privilégiée ou chirographaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 120 ainsi modifié .

Article 121
(art. L. 641-14 nouveau du code de commerce)
Application des dispositions relatives à la détermination du patrimoine et aux créances résultant du contrat de travail en procédure de sauvegarde - Application des dispositions relatives aux nullités de la période suspecte en procédure de redressement

Cet article tend à modifier l'article L. 641-14 du code de commerce relatif à la détermination du patrimoine du débiteur et au règlement des créances résultant du contrat de travail . Cet article reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-14 du même code, en procédant pour seul changement au remplacement des références aux articles auxquels il renvoie afin de tenir compte de la nouvelle numérotation du livre VI du même code prévue à l'article premier du présent projet de loi ^{263 ( * )} .

Ainsi, conformément au droit actuel, il prévoit que les dispositions applicables pour la détermination du patrimoine du débiteur et le règlement des créances salariales au cours d'une procédure de liquidation judiciaire seraient celles prévues pour la procédure de sauvegarde aux chapitres IV et V du titre II du livre VI du code de commerce.

De même, seraient applicables à la liquidation judiciaire les dispositions prévues en matière de nullité de certains actes dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire (chapitre II du titre III du livre VI du code de commerce).

L'ensemble des dispositions auxquelles le présent article opère des renvois correspondent aux actuels articles L. 621-103 à L. 621-129 du code de commerce auxquelles fait référence l'actuel article L. 622-14 du même code.

En revanche, contrairement à ce dernier article, l'article L. 641-14 nouveau du même code n'étendrait pas à la procédure de liquidation judiciaire les modalités de déclaration de créances en présence de coobligés prévues pour la procédure de sauvegarde (articles L. 622-29 à 622-31 du code de commerce). En effet, ce renvoi serait désormais prévu à l'article L. 641-3 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 112 du présent projet de loi ^{264 ( * )} .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à maintenir la mise en cause systématique de l'AGS dans le cadre des procédures en cours devant le conseil de prud'hommes à la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire. En effet, faute d'une disposition spécifique dans le cadre du présent article, la mise en cause de l'AGS ne serait pas possible puisque celle-ci serait supprimée dans le cadre de la procédure de sauvegarde ^{265 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 121 ainsi modifié .

Article 122
(art. L. 641-15 nouveau du code de commerce)
Sort du courrier du débiteur

Cet article tend à proposer une rédaction pour l'article L. 641-15 du code de commerce, en reprenant, tout en les modifiant, les dispositions de l'actuel article L. 622-15 du même code afin de permettre la remise du courrier du débiteur au liquidateur.

• L'actuel article L. 622-15 du code de commerce dispose que le liquidateur est le destinataire du courrier adressé au débiteur. Ce principe se justifie par le fait que le jugement ouvrant ou prononçant la procédure de liquidation judiciaire emporte dessaisissement du débiteur. Le liquidateur administrant l'entreprise doit par conséquent prendre connaissance des informations contenues dans le courrier adressé au débiteur. Il le reçoit directement à son domicile.

En vertu des deuxième et troisième alinéas de l'article L. 621-20 du code de commerce, initialement prévus pour la procédure de redressement judiciaire mais s'appliquant également à la procédure de liquidation judiciaire, le débiteur, informé, peut assister à l'ouverture du courrier et doit se voir immédiatement restituer par le liquidateur toute lettre ayant un caractère personnel.

• Le projet de loi propose de modifier les règles fixant le sort du courrier du débiteur dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, dans le sens d'une plus grande souplesse et d'un meilleur respect du débiteur.

En effet, le juge-commissaire disposerait désormais de la faculté d'ordonner la remise au liquidateur ou, le cas échant, à l'administrateur , du courrier adressé au débiteur. Il s'agirait donc d'une simple possibilité offerte au juge-commissaire et non plus d'une conséquence nécessaire et automatique du dessaisissement du débiteur . Outre le fait que l'obligation de détournement du courrier du débiteur pouvait porter atteinte au principe de protection de la vie privée, elle constituait une mesure lourde dans sa gestion et ayant un intérêt souvent très limité.

Le présent article prévoit que le courrier du débiteur serait « remis » au liquidateur alors que le droit actuel dispose que ce dernier en est le « destinataire ». Ce changement de terminologie pourrait être interprété comme conduisant en pratique à une situation différente de celle connue actuellement, le débiteur continuant de recevoir le courrier et devant le remettre, avec plus ou moins de diligence, au liquidateur. Afin de lever cette ambiguïté et d'éviter toute difficulté d'application du présent dispositif, votre commission vous soumet un amendement tendant à rétablir l'expression selon laquelle le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, serait « destinataire du courrier du débiteur ».

Reprenant, tout en les complétant, les dispositions initialement prévues à l'actuel article L. 621-20 du code de commerce, le présent article du projet de loi encadre le détournement du courrier du débiteur vers le liquidateur en prévoyant que :

- préalablement informé, le débiteur puisse assister à l'ouverture du courrier. Il convient en effet de maintenir la possibilité pour celui-ci de se tenir informé du courrier qui lui est adressé ;

- tout courrier ayant un caractère personnel lui soit immédiatement restitué ou remis. Le présent article précise qu'une convocation du débiteur devant une juridiction ou une notification de décisions constitue un courrier personnel.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel .

Afin de s'adapter au développement du courrier électronique, est également prévue la possibilité pour le juge-commissaire d'autoriser l'accès du liquidateur aux courriels reçus par le débiteur. Les conditions dans lesquelles cet accès pourrait être assuré seraient déterminées par un décret en Conseil d'Etat, un dispositif spécifique devant être mis en place afin de ne pas détourner vers le liquidateur tous les courriers reçus sur le serveur de l'entreprise, notamment ceux qui seraient destinés à d'autres personnes que le débiteur.

Enfin, tenant compte de l'ouverture aux professions libérales du bénéfice des procédures collectives, et plus particulièrement de la liquidation judiciaire, le présent article exclut l'application de ces articles dans le cadre d'une procédure ouverte à l'égard d'un débiteur exerçant une activité pour laquelle il est soumis au secret professionnel.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 122 ainsi modifié .

Article 123
Création d'un chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un chapitre II intitulé « De la réalisation de l'actif » au sein du titre IV dans le livre VI du code de commerce relatif à la liquidation judiciaire .

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Ce tableau ne modifierait ni l'objet ni l'intitulé du chapitre II qui comprendrait les articles L. 642-1 à L. 642-24 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 123.

Article 124
(art. L. 642-1 à L. 642-17 nouveaux du code de commerce)
Cession de l'entreprise

Cet article regroupe les dix-sept nouveaux articles de la section 1 du chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, c'est-à-dire les articles L. 642-1 à L. 642-17 relatifs à la cession de l'entreprise dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire .

Alors qu'en vertu du droit actuel, la cession de l'entreprise ne pouvait être effectuée qu'au cours d'un redressement judiciaire, le présent projet de loi n'autorisait plus, avant son examen par l'Assemblée nationale, la cession d'entreprise que dans le cadre d'une procédure purement liquidative . Elle constituerait en effet la meilleure solution pour la réalisation des actifs du débiteur, permettant en particulier de maintenir l'activité et l'emploi de l'entreprise.

Cependant, l'Assemblée nationale a, en adoptant à la quasi-unanimité un amendement présenté par sa commission des Lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, restauré la possibilité de prononcer la cession de l'entreprise au cours de la procédure de redressement judiciaire, tout en la maintenant également en cas de liquidation judiciaire (article L. 631-18 du code de commerce). Cette modification répond à une importante demande, notamment fondée sur le fait que la cession de l'entreprise ne remet pas en cause ses facultés de redressement et que psychologiquement il est toujours difficile pour un chef d'entreprise de se retrouver en liquidation judiciaire ^{266 ( * )} .

Les dix-sept articles consacrés à la cession d'entreprise reprennent pour une grande part les dispositions déjà prévues actuellement pour la cession effectuée dans le cadre d'un redressement judiciaire.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des Lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, tendant à supprimer à cet article la création de la section 1 relative à la cession de l'entreprise au sein du chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Article L. 642-1 nouveau du code de commerce
Définition de la cession

Cet article tend à définir la notion de cession d'entreprise.

Reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-83 du code de commerce applicables à la cession intervenant dans le cadre d'un redressement judiciaire, le présent article prévoit que cette cession vise à « assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. »

Par conséquent, même si la cession de l'entreprise peut être effectuée dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, elle n'a pas pour unique objectif de garantir le désintéressement des créanciers et l'apurement du passif. Elle doit également assurer le maintien de l'activité et des emplois au sein de l'entreprise. Le tribunal doit choisir l'offre globalement la plus intéressante .

La cession de l'entreprise peut être totale ou partielle . Dans le cas d'une cession partielle, elle doit porter sur « un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités. »

L'article L. 642-1 reprendrait également les dispositions actuellement prévues au troisième alinéa de l'article L. 621-84, tendant à permettre que, dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire et par dérogation au principe selon lequel un bail rural ne peut être cédé, le tribunal puisse, pour un ensemble essentiellement constitué d'un bail rural :

- soit autoriser le bailleur, son conjoint ou l'un de ses descendants à reprendre le fonds pour l'exploiter ;

- soit attribuer le bail rural à un autre preneur proposé par le bailleur ou, à défaut, à tout repreneur dont l'offre a été recueillie dans le respect des règles imposées en matière d'offre de cession d'une entreprise par les articles L. 642-2, L. 642-4 et L. 642-5 du code de commerce ^{267 ( * )} .

Cette procédure dérogatoire de cession des baux ruraux devrait s'effectuer sous réserve des droits à indemnité du preneur sortant et nonobstant les autres dispositions du statut du fermage.

Il est précisé que les dispositions relatives au contrôle des structures agricoles, prévues au livre IV du code rural, ne sont pas applicables aux cessions de baux ruraux décidées dans le cadre d'une procédure liquidative.

Toutefois, lorsque plusieurs offres de cession ont été recueillies, le tribunal prend en compte les critères posés par les 1° à 8° de l'article L. 331-3 du code rural, lesquels s'imposent initialement à l'autorité administrative chargée de se prononcer sur une demande d'autorisation préalable pour des installations, des agrandissements ou des réunions d'exploitations agricoles.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par sa commission des Lois, tendant à corriger une erreur de référence, le texte initial renvoyant à l'article L. 331-7 au lieu de l'article L. 331-3 du code rural.

Le présent article précise enfin que la cession de l'entreprise ne peut porter que sur des éléments corporels lorsque le débiteur personne physique exerce une profession libérale . Lorsque le débiteur est un officier public ou ministériel, le liquidateur pourrait exercer le droit de présenter son successeur au garde des Sceaux, ministre de la Justice.

S'agissant de la limitation de la cession aux éléments corporels pour les professions libérales, la Cour de cassation a certes consacré l'existence du fonds libéral et permis, à condition que la liberté du client soit assurée, la cession de la clientèle d'une personne exerçant une profession libérale ^{268 ( * )} . Pour autant, il semble peu opportun de rendre possible la cession de clientèle dans le cadre d'une liquidation judiciaire, dans la mesure où cette cession serait conduite par le liquidateur et s'effectuerait de façon forcée pour le débiteur.

Votre commission vous propose un amendement tendant, d'une part, à clarifier la rédaction du dispositif relatif à la cession d'un bail rural et, d'autre part, à exclure des critères devant être retenus lorsque plusieurs offres ont été recueillies, la participation du demandeur ou, lorsque celui-ci est une personne morale, de ses associés à l'exploitation directe de la structure agricole . En effet, ce critère n'a pas vocation à s'appliquer dans cette hypothèse. Il serait susceptible de contraindre le tribunal à céder à un proche du débiteur par préférence à d'autres candidats.

Article L. 642-2 nouveau du code de commerce
Présentation des offres de reprise

Cet article a pour objet de prévoir les conditions dans lesquelles devraient être présentées les offres de reprise au liquidateur. Il reprend pour une large part, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-85.

• En vertu du I , lorsque le tribunal estimera que la cession de l'entreprise est envisageable, il devrait autoriser la poursuite de son activité et fixer le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et, le cas échéant, à l'administrateur.

La poursuite de l'activité s'effectuerait dans les conditions prévues par l'article L. 641-10 nouveau du code de commerce, tel que modifié par l'article 117 du présent projet de loi ^{269 ( * )} .

Il convient de signaler que le présent article ne reprend pas la règle actuellement posée à l'article L. 621-85 du code de commerce selon laquelle un délai minimum de quinze jours doit être respecté entre la réception de l'offre et l'audience au cours de laquelle le tribunal examine cette offre. Un délai pourrait être prévu par décret. Toutefois, il convient de préciser qu'en pratique, le délai de quinze jours n'a actuellement plus de portée, dans la mesure où, en vertu de l'article 103-2 du décret précité du 27 décembre 1985, il « ne fait pas obstacle aux modifications des offres déposées dans un sens plus favorable [...] ». En pratique, des offres sans contenu réél sont donc déposées dans les quinze jours et sont ensuite modifiées et complétées, parfois même après l'audience d'examen des offres par le tribunal au moyen de notes en délibéré. Il n'est donc par certain que le rétablissement de ce délai soit opportun.

Ce premier paragraphe dispose également que lorsque les offres de reprise totale ou partielle auront été présentées par des tiers lors du redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-13 du code de commerce, qu'elles rempliront les conditions de forme et de fond posées au deuxième paragraphe du présent article et seront considérées comme satisfaisantes par le tribunal, ce dernier pourrait décider de ne pas prévoir de délai pendant lequel de nouvelles offres de reprise pourrait lui parvenir.

Votre commission vous propose un amendement tendant, d'une part, à corriger une erreur de référence au premier paragraphe, les offres de reprise reçues dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire pouvant l'être en vertu de l'article L. 631-13 du code de commerce et non l'article L. 631-10 du même code, et, d'autre part, à apporter une clarification rédactionnelle.

• Le II de cet article prévoit les conditions auxquelles devraient satisfaire les offres d'acquisition , en reprenant pour une large part celles actuellement posées à l'article L. 621-85 du code de commerce.

Du point de vue formel, les offres devraient être écrites. S'agissant du fond, elles devraient obligatoirement contenir certaines indications .

Ainsi, conformément au droit en vigueur, chaque offre devrait comporter :

- des prévisions d'activité et de financement ;

- le prix offert et ses modalités de règlement. Le projet de loi complète cette mention en précisant que devraient en particulier être indiquées la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants ainsi que, lorsque l'offre propose un recours à l'emprunt, les conditions, notamment de durée, dans lesquelles il serait contracté ;

- la date de réalisation de la cession ;

- le niveau et les perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée ;

- les garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre ;

- les prévisions de cession d'actifs aux cours des deux années suivant la cession.

Deux nouvelles indications seraient également nécessaires en vertu du présent article. L'offre devrait en effet comporter une désignation précise des biens, des droits et des contrats qui y sont inclus et fixer une durée de chacun des engagements pris par son auteur.

S'agissant de la durée des engagements pris par son auteur, elle devrait permettre de connaître la date à laquelle la liquidation pourrait être clôturée. Les engagements visés seraient principalement le maintien de l'emploi, la poursuite de l'exploitation, les investissements, le développement de l'activité et la dépollution du site. Ils correspondent aux éléments pouvant justifier la faiblesse du prix offert.

Toutes ces indications, anciennes ou nouvelles, visent à garantir la rigueur du plan de cession et le caractère sérieux de la reprise proposée . Elles devraient permettre au tribunal de choisir l'offre globalement la plus intéressante.

En revanche, le présent article ne reprend pas la disposition prévue au deuxième paragraphe de l'actuel article L. 621-85 selon laquelle des informations complémentaires pourraient en outre être demandées.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à améliorer la rédaction du 3° de cet article relatif à l'indication du prix de cession et à ses modalités de règlement.

• Nouveauté du projet de loi, le III de cet article ajoute une indication supplémentaire pour les offres de reprise lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé. Dans ce cas, elles devront également préciser la qualification professionnelle du cessionnaire . Cette information devrait ainsi conduire le cessionnaire à garantir qu'il dispose des qualifications nécessaires pour reprendre l'activité et succéder au débiteur.

• Aux termes du IV de cet article, le liquidateur ou l'administrateur, dès lors qu'il en est désigné un, se voit imposer l' obligation d'informer le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs du contenu de toutes les offres reçues .

Si cette obligation est déjà prévue au III de l'actuel article L. 621-85 du code de commerce, le projet de loi en ajoute en revanche une nouvelle en exigeant que ces offres soient également déposées au greffe afin que tout intéressé puisse en prendre connaissance . Les offres de reprise sont actuellement soumises au principe de confidentialité.

Cette nouvelle mesure devrait permettre, par une publicité plus large des offres, d'améliorer encore davantage la rigueur et la transparence des plans de cession, conformément à l'esprit du projet de loi. Elle constituait l'une des propositions formulées par la chambre de commerce et d'industrie de Paris dans son rapport de 1997 relatif aux cessions d'actifs dans le cadre des procédures collectives. Après avoir constaté que les offres ne restaient en réalité jamais complètement secrètes jusqu'à ce que le tribunal statue, la chambre de commerce et d'industrie de Paris considérait, en effet, que seule une transparence totale des offres de reprise permettrait de « favoriser le jeu de la concurrence entre les différents candidats » en respectant l'égalité des chances entre ces derniers, en instaurant une saine concurrence et en améliorant les conditions de la cession « pour le cédant comme pour les créanciers ».

Si votre rapporteur salue ces efforts de « moralisation » des procédures de liquidation judiciaire, il espère que la mise à mal du principe de confidentialité ne conduira ni à une surenchère entre les différentes offres de reprise ni à dissuader certains de présenter une offre.

Tenant également compte de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire aux professions libérales, le présent paragraphe prévoit que les offres devraient être notifiées à l'ordre professionnel ou autorité compétente dont le débiteur relève éventuellement .

• Enfin, l'Assemblée nationale a, par un amendement présenté par la commission des Lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, complété le présent article d'un cinquième paragraphe ( V ) ayant pour objet de rétablir l'irrévocabilité et l'intangibilité des offres de reprises actuellement prévues à l'article L. 621-57 du code de commerce et non reprises dans le projet de loi initial.

Cette disposition, à ce jour applicable dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire, interdit de modifier ou retirer l'offre de reprise après la date de dépôt du rapport de l'administrateur. L'auteur de l'offre reste lié par elle jusqu'à la décision du tribunal arrêtant le plan de cession, à condition que cette dernière intervienne dans le mois du dépôt du rapport. Au delà, notamment en cas d'appel, il n'en demeure lié que s'il y consent.

Toutefois, une modification peut être apportée à l'offre avant que le plan de cession soit arrêté si elle va dans un sens plus favorable au regard des objectifs de la cession fixés par l'article L. 642-1 tel que rédigé par le présent article du projet de loi, à savoir assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois et apurer le passif.

Le paragraphe V, tel qu'issu de l'amendement de l'Assemblée nationale reprend ces dispositions à l'identique, en corrigeant les renvois aux autres articles du livre VI du code de commerce pour tenir compte de la nouvelle numérotation prévue par l'article premier et les tableaux annexés au projet de loi.

Votre commission vous propose un amendement afin d'adapter davantage ce dispositif à la procédure de liquidation judiciaire . En effet, il convient de remplacer le point de départ à partir duquel l'offre de reprise ne peut plus être modifiée et à compter duquel le plan de cession doit être arrêté pour que son auteur reste lié . Ce point de départ étant actuellement le rapport de l'administrateur qui n'est pas prévu en procédure liquidative, votre commission vous propose de le remplacer par le dépôt de l'offre . Une fois déposée par son auteur, cette dernière ne pourrait plus être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs fixés par l'article L. 642-2, ni retirée. En outre, cet amendement prévoirait qu' en cas d'appel, seul le cessionnaire resterait lié par son offre . En effet, s'il n'est pas souhaitable que les auteurs des offres refusées restent liés au cours de l'appel, en revanche il convient de s'assurer que le cessionnaire est prêt à exécuter le plan de cession, conformément à la jurisprudence développée par la Cour de cassation ^{270 ( * )} .

Article L. 642-3 nouveau du code de commerce
Interdiction de présentation d'une offre de reprise

Cet article a pour objet d' interdire à certaines personnes de se porter acquéreur d'une entreprise . Il s'agit ainsi de moraliser l'adoption des plans de cession et de répondre aux importantes critiques ayant pu être formulées au vu de certaines pratiques abusives.

Par une lecture a contrario de cet article, tout tiers est autorisé à présenter une offre de reprise de l'entreprise .

Tout d'abord, le présent article reprend les interdictions posées au quatrième alinéa de l'actuel article L. 621-57 du code de commerce et introduites par la loi précitée du 10 juin 1994.

Ainsi, ne peuvent présenter une offre de reprise, directement ou par personne interposée, les dirigeants de la personne morale en liquidation judiciaire, leurs parents ou alliés jusqu'au deuxième degré.

Le présent article propose de renforcer cette interdiction en l'étendant au débiteur ainsi qu'aux contrôleurs et en précisant que seraient visés les dirigeants, de droit ou de fait, de la personne morale.

En outre, il prévoit d'interdire à ces mêmes personnes la possibilité d'acquérir, dans un délai de cinq ans suivant la cession, soit des biens dépendant de la liquidation, soit des parts ou actions de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens .

Ces interdictions ne seraient toutefois pas absolues .

D'une part, le présent projet de loi introduit la possibilité pour le tribunal d' autoriser la cession de l'entreprise à un parent ou allié du débiteur, par un jugement spécialement motivé et après avoir recueilli l'avis du ministère public et demandé celui des contrôleurs . En effet, il peut apparaître des cas dans lesquels la reprise de l'entreprise par un parent ou un allié du débiteur est la seule ou la meilleure solution envisageable pour garantir le maintien de son activité et permettre d'apurer le passif.

D'autre part, l'Assemblée nationale a, par un amendement de la commission des Lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, rétabli la possibilité pour le tribunal d'autoriser toutes les personnes en principe visées par l'interdiction de présenter une offre de reprise, à l'exception des contrôleurs, d'être acquéreur d'une exploitation agricole en liquidation judiciaire.

Enfin, tout acte passé en violation des dispositions de cet article pourraient être annulé par le tribunal, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois mois à compter de la conclusion de l'acte ou de sa publicité s'il y est soumis.

Par coordination avec les modifications qu'elle vous a proposées à l'article 71 et après l'article 100 du présent projet de loi, votre commission vous soumet un amendement tendant à étendre l'interdiction d'acquérir des parts sociales ou actions à l'ensemble des titres de capital et aux valeurs mobilières donnant accès au capital de la société .

Outre un amendement rédactionnel, par un autre amendement, elle vous propose d'étendre la possibilité, par un jugement du tribunal spécialement motivé, de se porter acquéreur de l'entreprise en liquidation judiciaire à toutes les personnes visées par l'interdiction, exceptés les contrôleurs. En effet, il peut être utile de céder l'entreprise à un ancien dirigeant, notamment à l'administrateur provisoire d'un office ministériel. En outre, cette autorisation ne devrait pas donner lieu à des abus, dans la mesure où, d'une part, l'avis du ministère public devrait être préalablement recueilli et celui des contrôleurs demandé, et, d'autre part, un recours pourrait toujours être exercé contre elle.

Article L. 642-4 nouveau du code de commerce
Information du tribunal par le liquidateur ou l'administrateur

Cet article a pour objet de définir les éléments devant être fournis au tribunal par le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur au cours de la procédure de cession de l'entreprise , afin qu'il puisse retenir la meilleure offre de reprise.

Tout d'abord, reprenant pour partie les dispositions de l'article L. 621-86 du code de commerce, le présent article prévoit que le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, doit donner au tribunal « tous éléments permettant de vérifier le caractère sérieux de l'offre ainsi que la qualité de tiers de son auteur ».

Afin d'analyser le caractère sérieux de l'offre , le liquidateur pourrait en particulier donner des éléments permettant de juger de la suffisance ou non du prix proposé. En effet, un prix jugé trop faible aboutit généralement à la conclusion que l'offre n'est pas assez sérieuse.

Le caractère sérieux de l'offre peut également être vérifié avec la démonstration de la capacité réelle du candidat cessionnaire à reprendre l'entreprise. Ce dernier devrait préciser son identité et présenter une analyse crédible sur la pérennité de l'entreprise et de l'emploi. Il faut éviter qu'il masque une intention limitée à la prise de plus-values à très court terme.

S'agissant de la qualité de tiers de l'auteur de l'offre, elle sera reconnue dès lors qu'il n'entre pas dans les cas d'interdiction prévus à l'article L. 642-3 nouveau, à savoir s'il n'est ni le débiteur, ni un dirigeant de fait ou de droit de la personne morale, ni un parent ou allié jusqu'au deuxième degré du débiteur ou d'un des dirigeants, ni un contrôleur au cours de la procédure ^{271 ( * )} .

En outre, le présent article introduit l'obligation pour le liquidateur ou l'administrateur de donner également au tribunal tous les éléments permettant d'apprécier les conditions d'apurement du passif . Cette nouvelle obligation d'information correspond au fait que, désormais effectuée dans le cadre des dispositions relatives à la procédure de liquidation judiciaire, la cession de l'entreprise devrait prendre davantage en compte le désintéressement des créanciers.

Les conditions d'apurement du passif seraient, en particulier, appréciées au regard du prix offert, des actifs résiduels à recouvrer ou à réaliser, des dettes de la période de poursuite d'activité et des éventuelles autres dettes restant à la charge du débiteur.

Article L. 642-5 nouveau du code de commerce
Choix de l'offre de reprise par le tribunal

Cet article tend à prévoir les conditions dans lesquelles le tribunal serait amené à choisir l'offre de reprise la plus globalement satisfaisante .

Reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-87 du code de commerce, le présent article prévoit que le tribunal devrait retenir l'offre de reprise qui permettrait d' assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé et le paiement des créanciers . Il introduit également un troisième critère consistant à tenir compte des garanties présentées par les auteurs des différentes offres pour l'exécution de leurs engagements.

Avant de choisir l'offre retenue et d'arrêter le plan de cession, le tribunal devrait entendre ou dûment appeler le débiteur, le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ainsi que les contrôleurs. Ces conditions sont déjà prévues dans le droit actuel à l'article L. 621-62 du code de commerce. Le présent article ajoute également la nécessité pour le tribunal de recueillir l'avis du ministère public.

Afin de tenir compte du fait que les cessions d'entreprises peuvent être totales ou partielles, il est également précisé que le tribunal devrait arrêter un ou plusieurs plans de cession.

En vertu du second alinéa, la présence du ministère public serait obligatoire au cours des débats lorsque seraient concernées des entreprises employant au moins cinquante salariés et ayant un chiffre d'affaires important, le seuil devant être fixé par décret en Conseil d'Etat.

Le troisième alinéa prévoit que le jugement arrêtant le plan rendrait les dispositions contenues par ce dernier applicables à tous, et non seulement aux parties.

Enfin, l'Assemblée nationale a, par un amendement de la commission des Lois adopté avec l'avis favorable du gouvernement, créé un dernier alinéa à cet article afin de reprendre les dispositions de l'actuel article L. 621-64 du code de commerce, relatives aux licenciements économiques dans le cadre d'un plan de cession.

Ainsi, les licenciements pour motif économique prévus par un plan de cession devraient respecter les obligations de consultation et d'information fixées par les articles L. 321-8 et L. 321-9 du code de travail. L'autorité administrative compétente serait informée, et le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, seraient consultés avant tout licenciement.

En outre, le plan de cession déterminerait les licenciements devant intervenir dans le délai d'un mois après le jugement. Ces derniers seraient effectués sur simple notification du liquidateur ou, le cas échéant, de l'administrateur. Devraient toutefois être respectés les droits en matière de préavis ainsi que les conventions ou accords collectifs du travail.

Outre un amendement rédactionnel , votre commission vous soumet un amendement renvoyant à un décret en Conseil d'Etat la fixation des seuils de chiffre d'affaires ou d'effectif au-delà desquels la présence du ministère public est exigée lors de l'audience au cours de laquelle le tribunal doit choisir la meilleure offre de reprise.

Article L. 642-6 nouveau du code de commerce
Modification substantielle du plan de cession en cours d'exécution

Cet article reprend, tout en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-69 du code de commerce, portant sur la possibilité de modifier le plan de cession en cours d'exécution .

Le premier alinéa de cet article réaffirme ainsi le principe selon lequel une modification substantielle dans les objectifs et les moyens du plan pourrait uniquement être décidée par le tribunal, et à la demande du cessionnaire .

A contrario , toute autre modification non substantielle du plan pourrait être effectuée sans avoir été ni demandée ni autorisée.

Sont notamment considérées comme des modifications substantielles du plan la substitution d'une personne à une autre pour son exécution, le licenciement de plusieurs salariés quelques mois après l'arrêté du plan ou encore l'ajout d'autres biens.

Les juges du fond considèrent en principe que la modification substantielle d'un plan de cession doit se fonder sur des causes postérieures au jugement d'arrêté du plan. Il s'agit en effet de ne pas porter atteinte, par cette modification, à l'autorité de chose jugée de l'arrêté du plan de cession.

Alors que l'actuel article L. 621-63 du code de commerce est relatif aux modifications apportées à tout plan, de cession ou de continuation, auquel aboutit une procédure de redressement, le présent article ne concerne que les plans de cession pouvant désormais être pris au cours d'une procédure liquidative. En effet, c'est désormais l'article L. 626-23 du code de commerce, tel que modifié par l'article 89 du présent projet de loi qui devrait prévoir les conditions dans lesquelles les plans de continuation peuvent être modifiés au cours de leur exécution ^{272 ( * )} .

Avant d'autoriser ou non la modification substantielle du plan de cession, le tribunal doit entendre ou appeler les parties, les représentants du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, toute personne intéressée et, au terme de la nouvelle rédaction proposée par le présent article, les contrôleurs.

Le présent article introduit également la nécessité pour le tribunal de recueillir l'avis du ministère public.

Il est à noter que des modifications identiques ont été apportées à l'article L. 626-23 du code de commerce, par l'article 89 du présent projet de loi.

Enfin, alors qu'en vertu du droit actuel, il est impossible de modifier le prix de cession fixé par le jugement arrêtant le plan, l'article L. 642-6 du code de commerce, tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, ne reprend pas cette exception. Il s'agirait ainsi de laisser davantage de souplesse au tribunal pour permettre une bonne exécution du plan.

Considérant que l'impossible modification du prix de cession au cours de l'exécution du plan constitue une garantie essentielle pour les créanciers, votre commission vous soumet un amendement tendant à rétablir cette exception . Les créanciers, qui souvent ne recouvrent qu'une faible part du montant de leurs créances, sont ainsi assurés de la stabilité du prix de cession. En effet, il pourrait être étonnant d'autoriser la modification du prix de cession fixé par le jugement alors même que les autres offres de reprises auraient pu ne pas avoir été retenues en raison du trop faible prix de cession proposé.

Article L. 642-7 nouveau du code de commerce
Cession des contrats en cours

Cet article tend à reprendre, tout en leur apportant quelques modification, les dispositions relatives à la cession des contrats figurant à l'actuel article L. 621-88 du code de commerce.

L'article L. 642-7 prévoit ainsi que le jugement arrêtant le plan emporte également cession des contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services s'avérant nécessaires au maintien de l'activité.

A contrario , les autres contrats ne sont pas cédés et prennent fin à partir du jugement.

Portant atteinte à la liberté contractuelle des parties, dans la mesure où la cession s'impose aux cocontractants du débiteur, la cession de certains contrats s'avère indispensable pour la poursuite de l'activité et la réussite de la reprise de l'entreprise par le cessionnaire. Comme l'indique M. Yves Guyon, « ces contrats constituent souvent la force vive de l'entreprise . » ^{273 ( * )}

Les contrats cédés à la suite de l'arrêté du plan de cession de l'entreprise sont déterminés par le tribunal, au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au liquidateur ou, le cas échéant, à l'administrateur.

Le contrat doit être transmis tel qu'il existait lors de l'ouverture de la procédure, sous les conditions éventuellement prévues au contrat et avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent, nonobstant toute disposition contraire ^{274 ( * )} .

En outre, en vertu d'un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 avril 1999, ne peuvent être cédés que les contrats en cours d'exécution.

Les contrats nécessaires au maintien de l'activité sont également transmis au cessionnaire lorsque la cession de l'entreprise est précédée d'une location-gérance.

Enfin, conformément au droit actuel, s'agissant de la cession d'un crédit-bail, l'option d'achat ne pourrait être levée par le crédit-preneur qu'après paiement des sommes dues, c'est-à-dire des sommes laissées impayées par le débiteur, dans la limite de la valeur du bien, laquelle est fixée d'un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal lors de la cession. Il s'agit ainsi, sans peser trop lourd pour le crédit-preneur, d'assurer le paiement des sommes dues au crédit-bailleur.

En revanche, le présent article ne reprend pas le troisième alinéa de l'actuel article L. 621-88 du code de commerce, tendant à prévoir que le tribunal peut imposer, après que le cocontractant a été entendu ou dûment appelé, des délais de paiement pour assurer la poursuite de l'activité. La suppression de ces délais semblait souhaitée, en particulier par une partie de la doctrine qui considère que ces délais permettent au tribunal « d'étaler à sa guise les échéances futures du contrat cédé, dont le cocontractant est prisonnier jusqu'à ce qu'il prenne fin » et, surtout, qu'il s'agit d'une « mesure-anti-économique et incompatible avec l'exigence d'un plan sérieux » ^{275 ( * )} . En effet, le cessionnaire qui demanderait des délais de paiement serait suspecté de connaître une situation financière insuffisante pour reprendre l'entreprise, et de risquer d'être à son tour en cessation des paiements.

Le projet de loi modifie enfin formellement les dispositions reprises à cet article. Il tient tout d'abord compte du fait que le plan de cession est désormais possible au cours d'une procédure liquidative, le liquidateur étant par conséquent amené à intervenir, un administrateur ne pouvant être qu'exceptionnellement désigné alors qu'il est actuellement pleinement compétent. Il modifie également les renvois aux autres articles du code de commerce dans la mesure où l'article 1 ^er et les tableaux I et II annexés au projet de loi propose une nouvelle numérotation du livre VI de ce code.

Article L. 642-8 nouveau du code de commerce
Réalisation de la cession

Cet article reprend, tout en les modifiant et en les complétant les dispositions de l'actuel article L. 621-89 du code de commerce, relatif à la réalisation de la cession de l'entreprise .

En premier lieu, le liquidateur ou l'administrateur , s'il en a été désigné un, doit passer tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession . Il s'agit d'actes authentiques ou sous-seing privé permettant d'exécuter la décision de cession. Par exemple, un acte devra être dressé par un notaire si le plan de cession inclut un immeuble parmi les biens cédés.

Mesures d'exécution, ces actes ne sauraient en aucun cas réduire la portée du jugement arrêtant le plan de cession ni prévoir des clauses qui en modifient le dispositif, comme l'affirment respectivement les arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 janvier 1996 et du 23 mai 2000.

En vertu du droit actuel, ces actes sont dressés par l'administrateur, dans la mesure où il est responsable de l'entreprise au cours de la procédure de redressement judiciaire. Ils devraient désormais être passés par le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, la cession intervenant désormais au cours de la liquidation judiciaire de l'entreprise.

En second lieu, anticipant sur la conclusion définitive de la cession et en attendant l'accomplissement des actes nécessaires, la gestion de l'entreprise peut être confiée au cessionnaire . Cette décision devrait désormais être prise par le tribunal, contrairement au droit actuel qui prévoit que cette compétence relève de l'administrateur.

Seul le cessionnaire peut demander de gérer de façon anticipée l'entreprise. Il devient dès lors le chef de l'entreprise cédée, en étant à la fois l'exploitant et l'employeur.

En outre, alors qu'actuellement il est prévu que le cessionnaire agisse au cours de cette période sous la responsabilité de l'administrateur, par cohérence avec le fait que ce dernier lui ait lui-même confié la gestion de l'entreprise, le projet de loi prévoit que le cessionnaire gèrerait désormais l'entreprise sous sa propre responsabilité. La solution actuelle pouvait en effet paraitre surprenante et parfois dangereuse, l'administrateur étant responsable des actes passés par le cessionnaire, celui-ci se trouvant quant à lui entièrement déresponsabilisé.

Le projet de loi prévoit que le cessionnaire devrait désormais justifier de la consignation du prix de cession ou d'une garantie équivalente pour se voir confier la gestion anticipée de l'entreprise cédée . Il convient de noter qu'en pratique l'administrateur s'assure déjà généralement que le prix de cession a été intégralement payé ou qu'il dispose d'une caution bancaire.

Enfin, le projet de loi introduit une nouvelle disposition visant à exclure , au cours de la procédure de liquidation, la possibilité pour les créanciers de surenchérir sur les offres de cession lorsqu'elles concernent le fonds de commerce de l'un de leur débiteur.

Ce droit de surenchère leur est en principe octroyé à l'article L. 141-19 du code de commerce pour les cessions de fonds de commerce de droit commun, dans la limite d'un sixième du prix de cession initialement proposé. Il n'est pas retenu dans le cas d'une cession d'entreprise dans la mesure où il s'agit d'une cession globale et pas seulement d'un fonds de commerce. En outre, la cession découlant d'une décision de justice, le prix de vente ne devrait pas être très faible et ne devrait pas être remis en cause. Enfin, il convient d'éviter qu'un trop grand nombre de recours soit engagés afin de permettre une accélération de la procédure de liquidation judiciaire.

Article L. 642-9 nouveau du code de commerce
Pouvoirs du cessionnaire sur les biens acquis par lui
tant que le prix de cession n'a pas été intégralement payé

Cet article limite les pouvoirs du cessionnaire sur les biens qu'il a acquis, tant que le prix de cession n'a pas été intégralement payé . Il reprend à cette fin les dispositions de l'actuel article L. 621-91 du code de commerce, tout en les adaptant au fait que désormais la cession de l'entreprise s'effectue au cours de la liquidation judiciaire et en les complétant.

L'article pose tout d'abord le principe selon lequel le cessionnaire ne peut , tant que le prix de cession n'a pas été intégralement payé, aliéner ou donner en location-gérance les biens qu'il a acquis , qu'ils soient corporels ou incorporels, à l'exception des stocks.

Il s'agit de protéger les créanciers et d'éviter que le cessionnaire ne vende des actifs de l'entreprise pour payer le prix de cession. Toutefois, l'indisponibilité des biens cédés peut être levée . En effet, le tribunal peut autoriser l'aliénation totale ou partielle de ces biens, leur affectation à titre de sûreté, leur location ou leur location gérance.

Le liquidateur, qui remplace le commissaire à l'exécution du plan dans le projet de loi, ce dernier n'intervenant plus dans la procédure, doit alors avoir rendu son rapport, après avoir consulté le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel. En outre, le tribunal doit tenir compte des garanties offertes par le cessionnaire.

La méconnaissance du principe d'indisponibilité et le non respect de ces dispositions conduisent à la nullité de l'acte passé, à la demande de tout intéressé ou, comme le prévoit désormais le présent projet de loi, du ministère public. Cette demande doit être présentée dans les trois ans suivant la conclusion de l'acte ou, si l'acte est soumis à publicité, à compter de la mesure de publicité.

Enfin, le projet de loi créée un nouvel alinéa à cet article, tendant à autoriser la substitution de cessionnaire . Celle-ci devrait alors avoir été autorisée par le tribunal dans le jugement arrêtant le plan de cession.

Seraient également applicables les dispositions de l'article L. 642-6 du code de commerce relatives aux conditions dans lesquelles un plan de cession pourrait être substantiellement modifié dans ses objectifs et ses moyens.

Le premier cessionnaire, c'est-à-dire l'auteur de l'offre ayant été choisi par le tribunal resterait solidairement garant de l'exécution des engagements qu'il a souscrits, à la différence du droit actuel en vertu duquel l'auteur de l'offre n'est pas déchargé de ses obligations mais ne supportent pas un engagement solidaire.

Ces nouvelles dispositions relatives à la substitution du cessionnaire vont dans le sens de la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle a jugé que « si une offre de cession est assortie d'une faculté de substitution, celle-ci [...] ne peut être exercée qu'avec l'accord du tribunal [et] ne décharge pas son auteur de ses obligations ^{»276 ( * )} .

Toutefois, le projet de loi va plus loin que cette jurisprudence dans la mesure où il ne limite pas la responsabilité du cessionnaire aux seules obligations contenues dans le plan et l'étendrait à tous ses engagements, y compris ceux résultant des contrats cédés.

En première lecture, l'Assemblée nationale a supprimé le dernier alinéa de cet article ayant pour objet de prévoir que le cessionnaire devrait rendre compte de l'application des dispositions prévues par le plan de cession au liquidateur. En effet, elle a déplacé cette disposition pour la reprendre au premier alinéa de l'article L. 642-11 nouveau du code de commerce ^{277 ( * )} .

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement rédactionnel.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel .

Article L. 642-10 nouveau du code de commerce
Clause d'inaliénabilité de tout ou partie des biens cédés

Cet article reprend dans son intégralité et sans modification les dispositions de l'actuel article L. 621-92 du code de commerce.

Il vise à permettre au tribunal d'assortir le plan de cession d'une clause d'inaliénabilité de tout ou partie des biens cédés, pour une durée qu'il fixe .

Cette faculté de prévoir une clause d'inaliénabilité dans les plans de cession a été introduite par le Sénat lors de l'examen de la loi du 10 juin 1994. Elle contribue à garantir une véritable poursuite de l'activité de l'entreprise sans que la cession soit immédiatement suivie d'un démantèlement de l'entreprise par le cessionnaire.

La clause d'inaliénabilité peut toucher tout ou partie des biens cédés. Elle ne peut en revanche empêcher la résiliation d'un bail commercial ^{278 ( * )} . Sa publicité devrait être établie par décret en Conseil d'Etat.

Actuellement, en vertu de l'article 87-1 du décret précité du 27 décembre 1985, la clause d'inaliénabilité est mentionnée aux registres publics sur lesquels les biens déclarés inaliénables et les droits qui le grèvent sont inscrits, à la diligence du commissaire à l'exécution du plan.

Une publicité identique, assurée par le liquidateur, devrait être prévue.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir les conséquences du non respect de cette clause d'inaliénabilité . Ainsi, tout acte contraire serait annulé, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans le délai de trois mois à compter de la conclusion de l'acte ou, si celui-ci est soumis à publicité, à compter de la mesure de publicité.

Article L. 642-11 nouveau du code de commerce
Contrôle de l'exécution du plan - Résolution du plan

Tel qu'adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, le présent article reprend, tout en les complétant, certaines dispositions de l'actuel article L. 621-91 du code de commerce, relatif au suivi de l'exécution du plan de cession et à sa résolution en cas d'inexécution par le cessionnaire de ses engagements .

En premier lieu, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des Lois, avec l'avis du Gouvernement, tendant à déplacer de l'article L 642-9 du code de commerce au présent article la disposition selon laquelle le cessionnaire doit rendre compte de l'application des dispositions prévues par le plan de cession au liquidateur .

Si cette exigence existe déjà en droit actuel à l'article L. 621-11 du code de commerce, elle a également dû être adaptée au fait que le plan de cession est, dans le présent chapitre, prévu pour intervenir dans le cadre d'une liquidation judiciaire, le commissaire à l'exécution du plan initialement compétent étant par conséquent remplacé par le liquidateur. Ce dernier opère par conséquent une surveillance sur la bonne exécution du plan de cession par le cessionnaire.

Le présent article indique en second lieu quel est le sort du plan de cession en cas d'inexécution.

La résolution du plan peut être demandée par le liquidateur, qui remplace le représentant des créanciers et le commissaire à l'exécution du plan prévus dans l'actuel article L. 621-91 du code de commerce, un créancier ou, désormais, toute personne intéressée par l'inexécution des engagements du cessionnaire. Elle peut également être prononcée d'office par le tribunal.

Tout défaut d'exécution d'un engagement par le cessionnaire peut fonder la demande de résolution du plan. Ainsi en est-il notamment de l'absence des apports financiers prévus, du non-paiement du prix de cession ou encore de l'inexécution d'engagements sociaux.

Le projet de loi introduit une nouvelle exigence, à savoir que le tribunal devrait désormais recueillir l'avis du ministère public avant de statuer.

En outre, le présent article prévoit que le tribunal pourrait désormais assortir la résolution du plan de cession de dommages et intérêts pour toute personne ayant subi un préjudice.

La loi du 10 juin 1994 a instauré le principe de la résolution du plan de cession, le droit étant jusque-là resté muet sur les conséquences de l'inexécution de ses engagements par le cessionnaire. Le projet de loi poursuit dans cette voie et complète le dispositif en indiquant le sort des actes passés en exécution du plan résolu.

Ainsi, le présent article prévoit que le tribunal pourrait prononcer la résolution ou la résiliation de ces actes. Le choix de la résolution ou de la résiliation serait à la discrétion du tribunal, selon la nature des actes affectés par la résolution du plan.

Les deux possibilités doivent être offertes au tribunal. Il convient de rappeler que le caractère rétroactif de la résolution place les intéressés dans une situation particulièrement difficile.

Quelle que soit la solution choisie, il est prévu que le cessionnaire serait toujours tenu des engagements qu'il a souscrit. Le prix de cession payé par le cessionnaire resterait acquis, ce dernier ne pouvant par conséquent en demander le remboursement. Ces dispositions s'avèrent particulièrement dures pour le repreneur.

Tout en comprenant la démarche et en soutenant l'objectif de moralisation et d'efficacité de la cession d'entreprise, votre commission considère qu' il est difficilement concevable de prévoir que le cessionnaire serait toujours tenu des engagements qu'il a souscrits malgré la résolution du plan . C'est pourquoi elle vous soumet un amendement tendant à supprimer cette disposition .

Elle vous propose également un amendement visant à corriger une erreur matérielle .

Article L. 642-12 nouveau du code de commerce
Cession des biens grevés d'une sûreté spéciale

Cet article, relatif à la cession des biens grevés d'une sûreté spéciale , reprend, avec très peu de modifications, les dispositions actuellement prévues à l'actuel article L. 621-96 du code de commerce.

En principe, lorsque la cession porte sur des biens assortis d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, le tribunal affecte une quote-part du prix de cession à chacun de ces biens pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence.

De plus, les créanciers ne peuvent en aucun cas exercer leurs droits à l'encontre du cessionnaire une fois le prix de cession payé qui emporte « purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession ».

Au cours de la procédure de cession, tant que le prix n'a pas été complètement payé, les créanciers bénéficiant d'un droit de suite ne peuvent pas non plus exercer leur droit, excepté en cas d'aliénation par le cessionnaire du bien grevé de cette sûreté.

La loi précitée du 10 juin 1994 a quelque peu atténué la portée de ces dispositions, pouvant s'avérer particulièrement pénalisantes pour les créanciers tout en étant nécessaires pour la réussite de la poursuite de l'activité par le cessionnaire. En effet, afin de rétablir un certain équilibre, cette loi a prévu que désormais le créancier ayant consenti un prêt à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien grevé d'une sûreté verrait la charge de cette sûreté, immobilière ou mobilière, transmise au cessionnaire. Ce dernier ne peut par conséquent plus se voir céder un bien sans que le créancier bénéficiant d'une sûreté spéciale ne soit payé. Il doit au contraire payer le créancier en fonction d'échéances convenues entre eux et restant dues, à compter du transfert de propriété ou, en cas de location gérance, de la jouissance du bien sur lequel porte la garantie.

Le présent projet de loi a apporté pour seules modifications aux dispositions reprises à cet article et actuellement prévues à l'article L. 621-96 :

- l'inversion des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 621-96 par souci de clarification ;

- le fait de ne pas maintenir, au quatrième alinéa de cet article, la possibilité pour le tribunal d'autoriser des délais de paiements au cessionnaire.

Article L. 642-13 nouveau du code de commerce
Autorisation d'une location-gérance
d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal

Cet article a pour objet de permettre au tribunal d'autoriser dans le plan de cession une période de location-gérance du fonds de commerce ou d'un établissement artisanal au profit du cessionnaire . Il reprend, tout en le complétant, les dispositions de l'article L. 621-97 du code de commerce.

Le contrat de location-gérance ne peut être conclu qu'avec le cessionnaire, c'est-à-dire « la personne qui a présenté l'offre d'acquisition permettant dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi et le paiement des créanciers ». La location-gérance constitue dans ce cas un préalable à l'acquisition de l'entreprise, le contrat prévoyant dès lors le transfert de propriété à son terme. Il s'agit d'une particularité de la location-gérance prévue dans le cadre d'un plan de cession. En effet, en principe la location-gérance n'aboutit pas à l'acquisition du fonds de commerce par le gérant.

Il convient de préciser également que la location-gérance est en outre réservée au fonds de commerce ou à un établissement artisanal. Elle peut être prévue même si une clause contractuelle interdit cette faculté, notamment un bail d'un immeuble.

Enfin, le projet de loi introduit la nécessité pour le tribunal de ne statuer sur cette location-gérance qu'après avoir, d'une part, entendu ou dûment appelé le liquidateur, le cas échéant l'administrateur, les contrôleurs, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et toute personne intéressée et, d'autre part, recueilli l'avis du ministère public.

Article L. 642-14 nouveau du code de commerce
Inapplication de certaines conditions en principe exigées
du bailleur pour conclure un contrat de location-gérance

Cet article reprend in extenso les dispositions de l'actuel article L. 621-99 du code de commerce. Il tend à rendre inapplicables à la location-gérance prévue dans le cadre d'un plan de cession certaines conditions en principe exigées du bailleur pour la conclusion d'un contrat de location-gérance .

Tout d'abord n'a pas à être remplie la condition prévue à l'article L. 144-3 du code de commerce selon laquelle le bailleur doit, d'une part, avoir été commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers pendant sept ans, ou avoir été pendant une durée équivalente gérant ou directeur commercial et, d'autre part, avoir exploité pendant deux ans au moins le fonds de commerce ou l'établissement artisanal mis en gérance.

Ensuite, dans la mesure où ces exigences concernant le bailleur ne sont pas retenues lorsque la location-gérance est prévue par un plan de cession, les exceptions et aménagements établis aux articles L. 144-4 et L. 144-5 du code de commerce sont inutiles et en conséquence également inapplicables.

Article L. 642-15 nouveau du code de commerce
Obligation de cession effective dans les deux ans
en cas de location-gérance

Cet article reprend, sans modification, les dispositions de l'actuel article L. 621-100 du code de commerce. Il pose l'obligation selon laquelle, en cas de location-gérance, la cession de l'entreprise doit être effective dans les deux ans du jugement arrêtant le plan.

Ainsi une location-gérance décidée dans le cadre d'un plan de cession ne peut excéder deux années.

Si l'entreprise n'a pas été effectivement cédée au bout de ces deux années, les dispositions de l'article L. 642-17 du code de commerce s'appliquent. Ainsi, le tribunal peut ordonner la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan de cession si le locataire-gérant ne respecte pas son obligation d'acquérir ^{279 ( * )} .

Article L. 642-16 nouveau du code de commerce
Exécution du contrat de location-gérance

Cet article, relatif à l'exécution du contrat de location-gérance , reprend, sous réserve de légers aménagements, certaines des dispositions de l'actuel article L. 621-98 du code de commerce.

Il dispose tout d'abord que le locataire-gérant doit fournir au liquidateur tous les documents et informations que ce dernier considère comme utiles à sa mission.

En effet, le projet de loi prévoit que ce serait désormais le liquidateur qui serait chargé de surveiller la bonne exécution du contrat de location-gérance, en remplacement du commissaire à l'exécution du plan actuellement compétent. Il devrait rendre compte au tribunal « de toute atteinte aux éléments pris en location-gérance ainsi que de l'inexécution des obligations incombant au locataire-gérant ».

Ensuite, le présent article dispose qu'en cas d'inexécution du contrat de location-gérance, le tribunal peut ordonner la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan. Il peut à cet effet statuer d'office ou à la demande du liquidateur ou du ministère public ^{280 ( * )} .

Article L. 642-17 nouveau du code de commerce
Inexécution de l'obligation d'acquérir
à l'issue de la location-gérance

Comme l'actuel article L. 621-201 du code de commerce, l'article L. 642-17 du même code prévoit le sort du locataire-gérant qui, au terme de la location-gérance, refuserait d'acquérir l'entreprise.

En vertu du droit actuel, lorsque cette situation se présente, une procédure de redressement judiciaire est ouverte par le tribunal à l'encontre du locataire-gérant, à la demande du commissaire à l'exécution du plan, du procureur de la République ou de tout intéressé. L'article L. 621-201 dispose, en outre, que le redressement judiciaire est alors ouvert, que le locataire-gérant soit ou non en état de cessation des paiements.

Le projet de loi ne reprend pas ce dispositif. Il propose que désormais, en cas d'inexécution de son obligation d'acquérir par le locataire-gérant, le tribunal, statuant d'office ou à la demande du liquidateur ou du ministère public, décide la résiliation du contrat et la résolution du plan. Il pourrait également prévoir le paiement de dommages et intérêts par le locataire-gérant.

Conformément au droit actuel, le présent article dispose enfin que, lorsque le locataire-gérant justifie que l'inexécution de son obligation d'acquérir dans les conditions initiales est due à une cause ne lui étant pas imputable, le tribunal peut, à sa demande, modifier les conditions d'acquisition prévues dans le plan de cession. Le tribunal doit alors statuer avant l'expiration du contrat de location et après avoir recueilli l'avis du liquidateur.

Toutefois, les modifications apportées aux conditions d'acquisition de l'entreprise ne sauraient concerner ni le montant du prix de cession ni, nouvelle exception introduite par le projet de loi, le délai de deux ans à l'expiration duquel la cession doit être effective.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que, pour les modifications apportées aux conditions d'acquisition de l'entreprise à l'issue d'une location-gérance, le tribunal ne puisse statuer qu'après avoir, d'une part, entendu ou dûment appelé, non seulement le liquidateur, mais également l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, les contrôleurs, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et toute personne intéressée et, d'autre part, recueilli l'avis du ministère public .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 124 ainsi modifié .

Article 125
Création d'une section 2 au chapitre II
du titre IV du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer une section 2 dans le chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, intitulée « De la cession des actifs du débiteur ». Une section 1 relative à la cession de l'entreprise et une section 3 regroupant les dispositions communes aux cessions d'entreprise et des actifs du débiteur devaient également être créées en vertu respectivement des articles 124 et 129 du présent projet de loi.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Ce tableau ne remet pas en cause la création de cette section 2 qui conserverait des objet et intitulé identiques et serait composée des articles L. 642-18 à L. 642-20-1 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 125.

Article 126
(art. L. 642-18 nouveau du code de commerce)
Réalisation des immeubles du débiteur

Cet article a pour objet d'apporter deux améliorations formelles à l'article L. 642-18 du code de commerce, qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-16 du même code, relatif à la réalisation des biens immeubles du débiteur .

En vertu du droit actuel, les immeubles du débiteur peuvent être vendus selon la procédure de la saisie immobilière, de la vente par adjudication amiable ou de la vente de gré à gré.

En principe, les immeubles sont cédés par saisies immobilières. Ainsi, les formes prescrites en matière de saisie immobilière sont applicables, le juge-commissaire devant toutefois, d'une part, fixer la mise à prix et les conditions essentielles de la vente et, d'autre part, déterminer les modalités de la publicité, après avoir recueilli les observations des contrôleurs et entendu ou dûment appelé le débiteur et le liquidateur. Dans le cadre de cette procédure, l'immeuble est en conséquence vendu aux enchères à la barre du tribunal de grande instance.

La loi du 10 juin 1994 a complété cet article par un alinéa tendant à prévoir que le liquidateur peut reprendre à son compte la saisie engagée par un créancier avant l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La saisie immobilière, suspendue du fait même du redressement ou de la liquidation judiciaire, peut alors, par la subrogation du liquidateur dans les droits du créancier par le liquidateur, reprendre son cours au stade où le jugement d'ouverture de la procédure collective l'a interrompue.

Le projet de loi propose, dans le 1° du présent article, que le liquidateur puisse également être subrogé dans les droits du créancier lorsqu'une procédure de saisie immobilière aurait été engagée avant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde et suspendue du fait même de cette procédure. Il étend par conséquent à la procédure de sauvegarde les effets actuellement prévus pour les procédures de redressement et de liquidation judiciaires.

En vertu de l'article L. 642-18 du code de commerce, le juge-commissaire peut également autoriser qu'un immeuble fasse l'objet d'une cession amiable. Cette possibilité lui est ouverte « si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleurs conditions . » Le juge-commissaire dispose alors du choix entre une vente par adjudication amiable ou une vente de gré à gré.

L'article précise que la procédure d'adjudication amiable permet la surenchère.

Si la saisie immobilière a pour avantage de garantir une certaine transparence et donc l'absence de favoritisme en faveur de l'un ou l'autre des acquéreurs, les ventes par adjudication amiable ou de gré à gré permettent quant à elle d'obtenir généralement un meilleur prix de vente.

En vertu du quatrième alinéa de l'article L. 642-18, les adjudications amiables ou judiciaires emportent purge des hypothèques. En revanche, la vente de gré à gré oblige l'acquéreur à accomplir les formalités de purge s'il souhaite s'assurer que les créanciers inscrits accepteront d'être payés sur le prix convenu pour la cession.

Le 2° du présent article du projet de loi propose une précision terminologique à cet article, afin de distinguer le fait que le juge-commissaire ordonne la vente par adjudication amiable du fait qu'il autorise la vente de gré à gré . La rédaction actuelle prévoit que le juge-commissaire doit « autoriser » ces deux types de ventes. La proposition du projet de loi est plus correcte et en parfaite cohérence avec la modification formelle apportée à l'article L. 642-19 du code de commerce par l'article 127 du projet de loi, concernant la cession des biens meubles du débiteur. En effet, alors qu'en vertu du droit actuel le « juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou de gré à gré des autres biens de l'entreprise », le présent projet de loi propose que le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou autorise la vente de gré à gré de ces biens ^{281 ( * )} .

Enfin, l'article L. 642-18 du code de commerce prévoit, d'une part, que le liquidateur doit régler l'ordre entre les créanciers et répartir le prix de vente, sous réserve des contestations portées devant le tribunal de grande instance, et, d'autre part, la possibilité pour le tribunal d'octroyer un délai à un agriculteur en liquidation judiciaire pour quitter son habitation principale, en considération de sa situation personnelle et familiale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 126 sans modification .

Article 127
(art. L. 642-19 nouveau du code de commerce)
Réalisation des biens mobiliers du débiteur

Cet article tend à modifier l'article L. 642-19 du code de commerce relatif à la réalisation des biens mobiliers du débiteur et qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-18 du même code.

En vertu du droit actuel, « le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou de gré à gré des autres biens de l'entreprise, le débiteur dûment appelé, et après avoir recueilli les observations des contrôleurs ».

Il est précisé que le juge-commissaire peut également demander que le projet de vente amiable lui soit soumis afin qu'il puisse vérifier le respect des conditions qu'il avait fixées.

Le projet de loi propose tout d'abord d'apporter une modification terminologique au premier alinéa de cet article.

En effet, la rédaction actuelle prévoit que pour les deux types de vente envisageables, le juge-commissaire doit les ordonner . Or, ce verbe n'était pas adapté à la vente de gré à gré et a conduit à d'importants débats sur la portée de l'ordonnance du juge-commissaire dans le cadre de cette vente. En effet, une incertitude existe actuellement quant à la portée de cette ordonnance qui, tout en signifiant la vente - l'éventuel cessionnaire désigné étant dans l'obligation de ne pas se rétracter - ne la matérialise pas puisque la vente n'est réalisée qu'à la passation de l'acte.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré, au regard de l'actuelle rédaction, que « si la vente de gré à gré d'un élément de l'actif mobilier du débiteur en liquidation judiciaire n'est réalisée que par l'accomplissement d'actes postérieurs à la décision du juge-commissaire qui ordonne [...] la cession du bien, celle-ci n'en est pas moins parfaite dès l'ordonnance , sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée, dès lors que le cessionnaire ne peut ensuite refuser de procéder à la vente ordonnée en retirant l'offre d'achat retenue par le juge-commissaire , sauf à justifier, le cas échéant, d'un motif légitime tiré de la non-réalisation des conditions dont il avait pu l'assortir . » ^{282 ( * )} Le projet de loi propose par conséquent de revenir en partie sur cette jurisprudence en précisant que le juge-commissaire ne fait qu'autoriser le liquidateur à procéder à la vente . Cette dernière ne serait par conséquent pas parfaite dès l'autorisation du juge-commissaire mais serait toujours matérialisée par l'acte de vente.

La précision terminologique proposée par le présent article a également été prévue à l'article 126 du projet de loi qui tend à modifier l'article L. 642-18 du code de commerce ^{283 ( * )} .

Par ailleurs, le présent article du projet de loi prévoit de compléter l'article L. 642-19 du code de commerce afin de préciser que les ventes aux enchères publiques décidées en vertu de cet article , dans le cadre d'une liquidation judiciaire, devraient respecter certaines conditions généralement applicables en matière d'enchères publiques , à savoir :

- que le mobilier peut uniquement être vendu aux enchères par le ministère des commissaires-priseurs judiciaires, notaires ou huissiers suivant leurs attributions respectives (alinéa 2 de l'article L. 322-2 du code de commerce) ;

- que les marchandises en gros ne peuvent être vendus que par des courtiers en marchandises assermentés (article L. 322-4 du code de commerce) ;

- qu'en l'absence de courtiers de commerce, les commissaires-priseurs, les notaires et les huissiers procèdent aux ventes, selon les droits qui leur sont respectivement attribués tout en étant toutefois soumis aux formes, conditions et tarifs imposés aux courtiers (article L. 322-7 du code de commerce).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 127 sans modification .

Article 128
(art. L. 642-20 et L. 642-20-1 nouveaux du code de commerce)
Interdiction de se présenter acquéreur des actifs du débiteur -
Aménagements dans l'hypothèse d'un plan de cession
établi dans le cadre d'un redressement judiciaire

Initialement, le présent article visait uniquement à prévoir, au sein d'un nouvel article L. 642-20 du code de commerce, que les interdictions pour certaines personnes d'être auteur d'une offre de reprise d'une entreprise, énumérées à l'article L. 642-3 du code de commerce, seraient également applicables en matière de cessions d'actifs du débiteur ^{284 ( * )} . De même, les dérogations prévues pour les cessions d'entreprises seraient étendues aux cessions d'actifs.

En première lecture, l'Assemblée nationale a modifié le présent article afin d'y insérer la création d'un nouvel article L. 642-20-1 du code de commerce , ayant pour objet de proposer certains aménagements rendus nécessaires du fait du rétablissement , par cette même assemblée, de la possibilité d'établir un plan de cession dans le cadre d'un redressement judiciaire ^{285 ( * )} .

Article L. 642-20 nouveau du code de commerce
Interdiction de se porter acquéreur des actifs du débiteur

Cet article étend aux cessions d'actifs les dispositions prévues pour les cessions d'entreprises à l'article L. 642-3 du code de commerce, afin d' interdire à certaines personnes de s'en porter acquéreur, du fait de leurs liens avec le débiteur ou les dirigeants de la personne morale en liquidation .

Alors qu'actuellement aucune interdiction n'existe, ne pourraient désormais faire, directement ou par personne interposée, une offre d'achat d'un bien :

- le débiteur ;

- les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale ;

- les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur ;

- les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleurs au cours de la procédure.

En outre, ces personnes ne pourraient ni acquérir dans les cinq années suivant la cession tout ou partie des biens dépendant de la liquidation, directement ou indirectement, ni acquérir des parts ou actions de toute société ayant tout ou partie de ces biens.

Les mêmes dérogations que celles prévues en matière de cession d'entreprise seraient également applicables aux cessions d'actifs. Les biens d'une exploitation agricole pourraient ainsi être achetés par ces personnes, à l'exception des contrôleurs, de même que tous les autres biens si le juge-commissaire, qui remplacerait le tribunal dans le cas d'une cession d'actifs, l'autorise par une décision spécialement motivée.

Enfin, tout acte passé en violation de ces dispositions serait déclaré nul, dans les mêmes conditions qu'à l'article L. 642-3 du code de commerce.

Article L. 642-20-1 nouveau du code de commerce
Situation du débiteur après l'établissement d'un plan de cession
au cours de redressement judiciaire et l'absence d'un plan de redressement Application des règles de liquidation judiciaire

Introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois avec l'accord du Gouvernement, cet article a pour objet de prévoir l'application des dispositions du titre IV du livre VI du code de commerce, relatif à la liquidation judiciaire, aux cas dans lesquels un plan de cession d'une entreprise a été établi au cours d'un redressement judiciaire et que le débiteur ne peut obtenir du tribunal l'arrêté d'un plan de redressement.

Ainsi, l'ensemble des règles prévues en matière de liquidation judiciaire seraient applicables à ce débiteur pour lequel certains biens demeureraient « hors plan de cession » et certaines dettes lui incomberaient toujours car non transmises au cessionnaire.

Par conséquent, le débiteur serait mis en liquidation judiciaire. Le présent article prévoit que, ses biens non compris dans le plan de cession, seraient alors cédés dans les conditions prévues aux articles L. 642-18 et L. 642-19 du code de commerce pour les cessions d'actifs effectuées dans le cadre d'une procédure de liquidation ^{286 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 128 sans modification .

Article 129
(art. L. 642-21 nouveau du code de commerce)
Modalités de publicité des cessions d'entreprise et des réalisations d'actifs

Avant l'examen du présent projet de loi par l'Assemblée nationale, cet article avait pour objet de :

- créer une section 3 au sein du chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, intitulée « dispositions communes », corrélativement à la création d'une section 1 relative à la cession de l'entreprise et d'une section 2 relative à la cession des actifs du débiteur respectivement prévues aux articles 124 et 125 du présent projet de loi ;

- poser une obligation de publicité des cessions d'entreprises et des réalisations d'actifs au sein d'un nouvel article L. 642-21 du code de commerce.

Toutefois, le I de cet article, qui créait cette nouvelle section 3 a été supprimé en première lecture par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce. Ce tableau ne remet pas en cause la création de cette section 3 qui conserverait un intitulé et un contenu identiques et serait composée des articles L. 642-21 à L. 642-24 du code de commerce.

En revanche, l'Assemblée nationale a maintenu la création du nouvel article L. 642-21 du code de commerce, au sein duquel serait inscrite l'obligation de faire précéder d'une publicité toute cession d'entreprise ou toute réalisation d'actif.

A la demande de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que cette publicité devrait se faire au niveau national ou international et que le décret en Conseil d'Etat prévu pour déterminer les modalités de cette publicité devrait tenir compte de la taille de l'entreprise et de la nature des actifs à vendre. Il s'agit ainsi d'attirer le plus d'acquéreurs possible et d'obtenir la meilleure offre pour l'entreprise ou l'actif devant être cédé.

D'après les informations fournies à votre rapporteur, la publicité devrait être assurée par des annonces par voie de presse ou par support télématique.

S'agissant des actifs de faible importance, une publicité minimale devrait être choisie, avec une annonce dans la presse régionale et l'accessibilité des biens à vendre sur un site Internet dédié à cette fin.

Au delà, pour tous les autres biens de valeur plus importante, la publicité serait toujours assurée par le site Internet ainsi que par une annonce dans la presse nationale.

Par souci d'efficacité et de rationalisation, il est envisagé de regrouper sur un site unique au niveau national, tenu par le Conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires, l'ensemble des ventes d'entreprises et des actifs à forte valeur. Cela faciliterait l'accès à l'information des investisseurs étrangers.

Il convient enfin de rappeler qu'actuellement les cessions d'entreprises ou de leurs actifs au cours d'une liquidation judiciaire font déjà l'objet d'une publicité. En pratique, celle-ci est en effet assez développée par voie de presse et les administrateurs et mandataires judiciaires ont déjà créé des sites Internet sur lesquels sont présentés les biens à céder.

S'agissant des textes juridiques, le 2° de l'article 125 du décret du 27 décembre 1985 prévoit que le juge-commissaire doit déterminer, pour la vente des immeubles par voie de saisie immobilière ou d'adjonction amiable, « les modalités de la publicité compte tenu de la valeur, de la nature et de la situation des biens ». En revanche, rien n'est prévu ni pour la vente de gré à gré des immeubles ni pour la vente des biens meubles du débiteur.

Les nouvelles dispositions proposées par le présent article favorisent la transparence des opérations de cession effectuées dans le cadre de la liquidation judiciaire, en développant une plus grande information et publicité sur les biens à vendre.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la précision selon laquelle la publicité devrait être faite au niveau national ou international . En effet, s'agissant de la publicité par voie de presse, les annonces peuvent, suivant l'importance des biens, être publiées dans un journal régional ou national. En outre, tous les biens seront de facto assurés d'une publicité internationale du fait de leur inscription sur un site Internet dédié à la cession de ces actifs. Il semble, de plus, difficile d'imaginer un autre moyen que le support télématique pour offrir une publicité internationale à ces ventes. En conséquence, il parait inutile de préciser que la publicité devra être nationale ou internationale. En revanche, il est tout à fait justifié de prévoir que le décret devra déterminer des modalités de publicité différentes suivant la taille de l'entreprise et la nature des biens à vendre.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 129 ainsi modifié .

Article 130
(art. L. 642-22 nouveau du code de commerce)
Sort des archives du débiteur soumis au secret professionnel

Cet article a pour objet de compléter l'article L. 642-22 du code de commerce , lequel reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-19 du code de commerce relatives au sort des archives du débiteur en liquidation judiciaire .

Le droit actuel prévoit qu'« avant toute vente ou toute destruction des archives du débiteur, le liquidateur en informe l'autorité administrative compétente pour la conservation des archives . » L'autorité compétente est la direction des Archives de France rattachée au ministère de la culture et de la communication. Elle dispose d'un droit de préemption sur ces archives.

Le présent article propose de compléter l'article L. 622-19 du code de commerce afin de prévoir des modalités particulières pour le sort des archives d'un débiteur soumis au secret professionnel . Il s'agit de tenir compte du fait que, désormais, les professionnels libéraux, parmi lesquels certains sont soumis au secret professionnel, peuvent bénéficier des procédures collectives.

Le liquidateur devrait en conséquence déterminer la destination des archives de ce débiteur en accord avec l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève ce dernier.

La commission vous propose d'adopter l'article 130 sans modification .

Article 131
(art. L. 642-24 nouveau du code de commerce)
Clarification de la procédure d'attribution judiciaire du bien gagé

Cet article a pour objet de préciser au sein de l'article L. 642-24 du code de commerce, qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-21 du même code, que c'est au juge-commissaire que le créancier gagiste peut demander l'attribution judiciaire avant la réalisation de l'actif, même s'il n'est pas encore admis .

L'article L. 642-24 du code de commerce pose les conditions particulières dans lesquelles sont réalisés les actifs gagés . En effet, le créancier gagiste dispose d'un droit de rétention sur un bien du débiteur qu'il ne devra lui restituer que lorsque ce dernier lui aura payé ce qui lui est dû.

Ainsi, il est prévu que, sur autorisation du juge-commissaire, le liquidateur puisse retirer les biens constitués en gage ou la chose retenue, à condition qu'il paie la dette due au créancier. Il peut ainsi récupérer le bien afin d'organiser sa vente dans le cadre de la réalisation des actifs du débiteur.

A défaut de retrait, le liquidateur doit demander, dans les six mois suivant le jugement de liquidation judiciaire, l'autorisation de procéder à la réalisation de l'actif concerné. Une fois le bien gagé vendu, le droit de rétention du créancier est reporté sur le prix. En outre, le liquidateur procède si nécessaire, à la radiation de l'inscription prise pour la conservation du gage ^{287 ( * )} .

Le troisième alinéa de l'article L. 642-24 du code de commerce prévoit enfin que le créancier gagiste, même s'il n'est pas admis, peut demander l'attribution judiciaire du bien avant qu'il ne soit procédé à sa réalisation. L'article 2078 du code civil dispose en effet que, si le créancier ne peut disposer du gage à défaut de paiement, il peut toutefois « faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu'à due concurrence, d'après une estimation faite par experts, ou qu'il sera vendu aux enchères ». L'attribution judiciaire ne peut concerner que les créanciers gagistes et en aucun cas les créanciers rétenteurs non-gagistes.

Le présent article tend à préciser que la demande d'attribution judiciaire doit être adressée au juge-commissaire qui devra statuer sur son bien-fondé . Il apporte ainsi une clarification utile au dispositif établi. En effet, semblait exister actuellement une compétence concurrente entre le juge-commissaire et le tribunal. Si la Cour de cassation a affirmé la compétence du juge-commissaire en matière d'attribution judiciaire, elle n'a pour autant jamais exclu celle du tribunal. Le projet de loi propose ainsi de trancher en faveur du juge-commissaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 131 sans modification .

Article 132
Création d'un chapitre III du titre IV du livre VI
du code de commerce et d'une section 1 à ce chapitre

Avant sa suppression, cet article tendait à créer , d'une part, un chapitre III au sein du titre IV du livre VI du code de commerce, intitulée « De l'apurement du passif », et , d'autre part, une section 1 dans de ce chapitre, relative au règlement des créanciers.

En première lecture, cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, pour tenir compte de l'introduction d'un tableau II en annexe du projet de loi, indiquant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce ^{288 ( * )} .

Les intitulés et le contenu du chapitre III et de sa section 1 ne seraient pas être remis en cause par ce tableau.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 132.

Article 132 bis (nouveau)
(art. L. 643-1 nouveau du code de commerce)
Exigibilité des créances non échues

Inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, par un amendement de la commission des Lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, cet article tend à compléter le nouvel article L. 643-1 du code de commerce relatif à la déchéance du terme des créances non échues à la date du jugement de liquidation et reprenant in extenso les dispositions de l'actuel article L. 622-22 du code de commerce.

L'article L. 643-1 nouveau du code de commerce dispose que les créances non échues sont en principe exigibles à la date du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire. En effet, afin de permettre l'apurement du passif, il convient que toutes les créances soient exigibles au cours de la liquidation judiciaire ^{289 ( * )} .

Le présent article du projet de loi propose toutefois que lorsque le tribunal autorise la poursuite de l'activité du fait que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, les créances non échues soient exigibles à la date du jugement prononçant la cession et non à la date du jugement de liquidation judiciaire.

Il s'agit, par cette dérogation, de tenir compte de la possibilité désormais offerte par le présent projet de loi de procéder à la cession d'une entreprise en liquidation judiciaire. Elle correspond à la reprise de l'actuel article L. 621-94 du code de commerce, applicable lors d'une cession d'entreprise en phase de redressement judiciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 132 bis sans modification .

Article 133
(art. L. 643-2 nouveau du code de commerce)
Reprise des poursuites par les créanciers
titulaires de certaines sûretés en cas de carence du liquidateur

Cet article tend à créer un nouvel alinéa à l'article L. 643-2 nouveau du code de commerce , lequel reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-23 du même code et concerne le droit de poursuite individuelle de créanciers titulaires de sûretés spéciales et du Trésor public en cas de carence du liquidateur . La disposition proposée vise à prévoir un nouveau dispositif prenant en compte le fait qu'une entreprise peut désormais être cédée au cours d'une procédure de liquidation judiciaire.

En vertu du droit actuel, « les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque ou le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent , dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont pas encore admis, exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire . »

Ainsi, si le liquidateur est en principe compétent pour la réalisation des actifs et le paiement des créanciers, en vertu de l'article L. 641-4 du code de commerce ^{290 ( * )} , en cas de défaillance de ce dernier, c'est-à-dire s'il n'a pas engagé les démarches pour la vente des biens grevés de sûretés dans un délai légal de trois mois, les créanciers titulaires de ces sûretés spéciales et le Trésor public recouvrent leur droit de poursuite individuelle. Ils doivent toutefois avoir déclaré leurs créances. La vente des immeubles s'effectuerait, conformément aux dispositions de l'article L. 642-18 du code de commerce, soit par la voie d'une saisie immobilière soit par une vente par adjudication amiable ou de gré à gré. Il est également prévu que, lorsqu'une saisie immobilière a été engagée avant le jugement de liquidation judiciaire, le créancier titulaire d'une hypothèque est dispensé des actes et formalités effectués avant ledit jugement lors de la reprise des poursuites.

Le présent article propose de compléter ce mécanisme afin de tenir compte du fait que, désormais, l'entreprise en liquidation judiciaire peut faire l'objet d'une cession totale ou partielle . En conséquence, il prévoit que, dans une telle hypothèse, ces créanciers ne pourraient exercer leur droit de poursuite individuelle qu'à l'expiration du délai au cours duquel les offres de reprise doivent être parvenues au liquidateur et à condition qu'aucune de ces offres n'inclue le bien grevé d'une sûreté dont ils sont titulaires . Il s'agit ainsi d'éviter que les poursuites individuelles de ces créanciers ne portent atteinte à la réussite de la cession de l'entreprise en procédant à la réalisation des biens du débiteur.

Initialement, le présent article avait également pour objet de modifier un renvoi à un article du code de commerce, afin de tenir compte de la nouvelle numérotation des articles du livre VI de ce code. Toutefois, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des Lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, tendant à supprimer cette disposition, la renumérotation du livre VI du code de commerce étant désormais opérée par le tableau I annexé au présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 133 sans modification .

Article 134
(art. L. 643-3 nouveau du code de commerce)
Paiement provisionnel des créanciers

Cet article a pour objet de compléter, par un nouvel alinéa, l'article L. 643-3 du code de commerce relatif au paiement provisionnel des créanciers et qui reprend les dispositions actuellement prévues à l'article L. 622-24 du même code.

En vertu du droit actuel, le juge-commissaire peut ordonner le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise. Il statue d'office ou à la demande du représentant des créanciers, du liquidateur, du commissaire à l'exécution du plan ou d'un créancier.

Cette disposition vise à éviter que les difficultés rencontrées par une entreprise ne se répercutent en cascade sur d'autres, en particulier ses fournisseurs. Elle permet d'accélérer le paiement des créanciers.

Lorsqu'un créancier demande le paiement provisionnel d'une quote-part de sa créance, il doit présenter une garantie émanant d'un établissement de crédit afin d'assurer sa faculté à rembourser les sommes nécessaires si la quote-part versée s'avérait finalement supérieure à la part lui revenant au terme de la répartition entre créanciers du produit de la liquidation judiciaire de l'entreprise.

Le présent article du projet de loi tend à exonérer les créanciers publics (administrations financières, organismes de sécurité sociale, institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail, institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale) de l'obligation de présenter une garantie pour un paiement provisionnel de leurs créances privilégiées ^{291 ( * )} . La solvabilité de ces organismes ne saurait en effet être mise en cause.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à restreindre aux seuls liquidateur et créanciers la possibilité de saisir le juge-commissaire pour ordonner le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise . Il exclut ainsi :

- le représentant des créanciers, qui serait devenu le mandataire judiciaire mais qui n'a a priori pas à intervenir dans une procédure de liquidation judiciaire ;

- le commissaire à l'exécution du plan, fonction que le projet de loi supprime dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 134 ainsi modifié .

Article 135
(art. 643-7 nouveau du code de commerce)
Créanciers titulaires d'une sûreté mobilière spéciale
Coordination

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article avait pour objet de modifier l'article L. 643-7 du code de commerce, qui reprendrait l'article L. 622-28 du même code, afin d'apporter des coordinations rendues nécessaires par la renumérotation de l'ensemble du livre VI du code de commerce.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 622-28 dispose que « sous réserve du troisième alinéa de l'article L. 622-21, les dispositions des articles L. 622-25 à L. 622-27 s'appliquent aux créanciers bénéficiaires d'une sûreté mobilière spéciale . » Cela signifie que les règles établies en matière de répartition du produit de la liquidation judiciaire pour les créanciers titulaires de sûretés immobilières seraient également applicables aux créanciers titulaires de sûretés mobilières spéciales, excepté si ces derniers ont demandé l'attribution judiciaire du bien grevé.

Or, les dispositions relatives à la répartition du produit de la liquidation judiciaire pour les créanciers titulaires de sûretés immobilières et celle permettant de demander l'attribution judiciaire du bien grevé par le créancier gagiste devant désormais respectivement figurer aux articles L. 643-4 à L. 643-6 et L. 642-24 du code de commerce, le présent article modifiait en ce sens l'article L. 643-7 du même code.

Il a toutefois été supprimé à l'initiative de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion du tableau I, à l'annexe du projet de loi, opérant la nouvelle numérotation des dispositions du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 135.

Article 136
Création d'une section 2 du chapitre III du titre IV
du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article visait à créer une section 2 au sein du chapitre III du titre IV du livre VI du code de commerce, intitulée « De la clôture des opérations de liquidation judiciaire ».

Cet article a été supprimé en première lecture , par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'introduction d'un tableau II placé en annexe du projet de loi, présentant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Le tableau ne modifierait ni l'intitulé ni l'objet de cette section, composée des articles L. 643-9 à L. 643-13 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 136.

Article 137
(art. L. 643-9 nouveau du code de commerce)
Jugement de clôture de la liquidation judiciaire

Cet article tend à reprendre, tout en leur apportant quelques modifications et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 622-30 du code de commerce dans l'article L. 643-9 du même code. Il fixe les conditions dans lesquelles la clôture de la liquidation judiciaire doit être prononcée .

• Conformément au droit actuel, il est prévu que la clôture de la liquidation judiciaire peut être prononcée :

- lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers. Il s'agit de la clôture pour extinction du passif ;

- lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l'insuffisance de l'actif. Cette hypothèse correspond à la clôture pour insuffisance d'actif . Elle recouvre également la situation qualifiée par la doctrine de clôture avec insuffisance d'actif, dans laquelle le produit de la liquidation judiciaire est distribué jusqu'au dernier centime aux créanciers, la procédure allant jusqu'à son terme, sans que le passif puisse être entièrement apuré.

Le tribunal rend son jugement après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

Il convient de préciser que la plupart du temps, la liquidation est clôturée pour insuffisance d'actif.

• Le présent article du projet de loi propose de compléter et de modifier le dispositif actuel.

Tout d'abord, il prévoit de fixer des délais de clôture pour les liquidations judiciaires, afin d'en accélérer la procédure. En effet, d'après les chiffres recueillis par votre rapporteur auprès du ministère de la justice, 5% des procédures sont clôturées au terme d'une année, 20% au cours des deux années qui suivent et 20% d'entre elles ne sont pas clôturées après 7 ans. Il semble qu'existe une très importante disparité à ce sujet entre les juridictions. En outre, la durée moyenne entre le jugement de liquidation judiciaire et la clôture de la procédure s'élève actuellement à 45,4 mois. La France a également déjà fait l'objet d'une condamnation par la Cour européenne des droits de l'Homme pour durée excessive de la procédure de liquidation judiciaire, en vertu de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales garantissant le « délai raisonnable » des procédures judiciaires ^{292 ( * )} .

Le présent article prévoit ainsi que le tribunal devrait déterminer, dans le jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, le délai au terme duquel la clôture de la procédure devrait être examinée et, en principe, prononcée . Le tribunal pourrait décider d'en proroger le terme par une décision motivée s'il constatait que la clôture ne peut être prononcée le jour prévu.

Le présent article précise également que le tribunal peut, outre se saisir d'office, être saisi à tout moment de la procédure par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public. Jusqu'à présent, l'article L. 622-30 ne précisait pas qui pouvait saisir le tribunal. La saisine du débiteur a été ajoutée par l'Assemblée nationale, à la demande de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, consacrant ainsi au niveau législatif la jurisprudence de la Cour de cassation ^{293 ( * )} . Le débiteur peut en effet être intéressé par le prononcé de la clôture de la liquidation judiciaire afin de pouvoir exercer une nouvelle activité commerciale, ce qui lui est interdit au cours de la procédure de liquidation judiciaire.

Enfin, le projet de loi prend en compte le fait que, désormais, une entreprise en liquidation judiciaire peut faire l'objet d'une cession totale ou partielle . Il prévoit en conséquence que, dans ce cas, le tribunal ne pourrait prononcer la clôture de la liquidation judiciaire qu'après avoir constaté que le cessionnaire a respecté les obligations lui incombant en vertu du plan de cession .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par le tribunal .

Par un second amendement , elle vous propose d'améliorer la cohérence rédactionnelle de cet article, en excluant notamment le ministère public et le débiteur de la possibilité de saisir le tribunal pour la clôture de la liquidation judiciaire au terme d'un délai de deux ans, dans la mesure où ces derniers sont, au même titre que le liquidateur, déjà autorisés à saisir à cet effet le tribunal à tout moment de la procédure.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 137 ainsi modifié .

Article 138
(art. L. 643-11 nouveau du code de commerce)
Reprise des poursuites individuelles
en cas de clôture pour insuffisance d'actif

Cet article a pour objet de reprendre à l'article L. 643-11 du code de commerce, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 622-32 du même code, relatives à la reprise des poursuites individuelles en cas de clôture pour insuffisance d'actif .

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel présenté par sa commission des Lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement.

1. Le maintien du principe : l'absence de reprise des poursuites individuelles

Au I de l'article L. 643-11 du code de commerce, est repris le principe actuellement applicable selon lequel le jugement de clôture pour insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions.

Etabli par la loi du 25 janvier 1985, ce principe inversait la solution jusqu'ici établie par la loi du 13 juillet 1967. En effet, une fois la clôture de la procédure prononcée pour insuffisance d'actif, il était auparavant établi que les créanciers pouvaient reprendre leurs poursuites, que les créances aient été ou non vérifiées et admises. Leurs actions pouvaient être exercées tant que le délai de prescription n'était pas écoulé ^{294 ( * )} .

Depuis 1985, les créanciers ne peuvent en principe plus agir en paiement contre le débiteur après le jugement de clôture pour insuffisance d'actif. Le débiteur n'est dont pas tenu de payer l'intégralité de ses dettes.

Toutefois, plusieurs exceptions au principe de non reprise des poursuites ont également été prévues par la loi du 25 janvier 1985 puis par la loi du 10 juin 1994.

2. Les exceptions

• Après avoir posé le principe, le premier paragraphe de l'article L. 643-11 du code de commerce reprendrait les deux exceptions actuellement prévues au premier paragraphe de l'article L. 622-32 du code de commerce et fondées sur les caractéristiques propres de certaines créances.

Ainsi, les créanciers pourraient recouvrer l'exercice individuel de leurs actions si la créance résulte d'une condamnation pénale du débiteur . Le droit actuel prévoyait que le créancier doit avoir été condamné pour des faits étrangers à son activité professionnelle ou pour fraude fiscale, seul le Trésor public recouvrant dans ce dernier cas son droit de poursuite. Le présent projet de loi propose de supprimer ces deux hypothèses afin d'étendre l'exception à l'ensemble des créances nées d'une condamnation pénale du débiteur. Il s'agit ainsi de mettre un terme à une situation paradoxale issue du fait que le débiteur condamné pour des délits liés à son activité professionnelle est protégé de toute poursuite exercée par le titulaire de la créance en résultant, à la différence de celui qui avait commis un acte délictueux étranger à son activité professionnelle.

Ensuite, les créanciers pourraient toujours reprendre leurs poursuites individuelles lorsque la créance résulte de droits attachés à la personne du créancier . Ainsi, entrent notamment dans le champ de cette exception les créances alimentaires, par coordination avec l'interprétation faite des créances « exclusivement attachés à la personne » prévues à l'article 1166 du code de civil. En revanche, la Cour de cassation en a exclu les créances sociales ^{295 ( * )} .

• Le II de l'article L. 643-11 du code de commerce devrait reprendre à l'identique l'actuel deuxième paragraphe de l'article L. 622-32 qui prévoit que les cautions et les coobligés ayant payé en lieu et place du débiteur peuvent exercer des poursuites contre ce dernier .

Il s'agit ainsi de protéger les cautions et coobligés qui auraient payé les dettes du débiteur. En effet, si la clôture de la procédure de liquidation pour insuffisance d'actif ne fait en principe pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs poursuites, elle n'éteint pas pour autant les créances. Par conséquent, les créanciers peuvent poursuivre les coobligés ou les cautions du débiteur, lesquels, sans la présente exception introduite par la loi du 10 juin 1994, ne pourraient à leur tour se retourner contre le débiteur.

• Les III et IV de l'article L. 643-11 nouveau du code de commerce posent également des exceptions au principe de non reprise des poursuites individuelles, qui concerneraient tous les créanciers, quelle que soit leur créance, et seraient fondées sur la situation ou le comportement du débiteur .

Au troisième paragraphe, trois des exceptions actuellement prévues au troisième paragraphe de l'article L. 622-32 du code de commerce seraient reprises.

Les créanciers recouvreraient ainsi leur droit de poursuite individuelle lorsque la faillite personnelle du débiteur a été prononcée ou lorsque le débiteur a été reconnu coupable de banqueroute .

Ils pourraient également reprendre les poursuites contre un « débiteur récidiviste ». Le droit actuel prévoit en effet l'hypothèse où le débiteur ou la personne morale dont il a été le dirigeant a été déclaré en état de cessation des paiements et que la procédure a été clôturée pour insuffisance d'actif. Le présent projet de loi propose de modifier le dispositif de cette exception afin qu'elle s'applique lorsque le débiteur ou la personne morale dont il a été le dirigeant a été soumis à une procédure de liquidation judiciaire antérieure clôturée pour insuffisance d'actif moins de cinq ans avant l'ouverture de la procédure à laquelle il est pour l'heure soumis . Cette nouvelle rédaction précise, d'une part, que la clôture pour insuffisance d'actif concerne une liquidation judiciaire antérieure à l'actuelle procédure dont le débiteur fait l'objet, conformément à l'interprétation de la Cour de cassation sur le texte actuel ^{296 ( * )} , et, d'autre part, que serait limité à cinq ans le délai pendant lequel la « récidive » du débiteur serait prise en compte.

Le présent article introduit, en outre, une nouvelle exception liée à la situation du débiteur, en prévoyant que le droit de poursuite individuel pourrait être exercé par un créancier lorsque la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte en tant que « procédure territoriale au sens du paragraphe 2 de l'article 3 du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000, relatif aux procédures d'insolvabilité » . ^{297 ( * )} En effet, le paragraphe 2 de l'article 3 de ce règlement européen dispose que les juridictions d'un Etat membre peuvent ouvrir une procédure d'insolvabilité à l'égard d'un débiteur dont le centre des intérêts principaux est situé sur le territoire d'un Etat membre mais à condition qu'il possède un établissement sur le territoire de cet autre Etat membre ^{298 ( * )} . Il précise que les effets de cette procédure sont limités aux seuls biens du débiteur se trouvant sur ce dernier territoire. En conséquence, une procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte pour un débiteur ayant un établissement sur le territoire français et dont le centre des intérêts principaux est situé sur le territoire d'un autre Etat membre. En appliquant le principe de l'absence de reprise des actions individuelles des créanciers, le débiteur pourrait dès lors profiter de cette procédure pour retirer son établissement de France et l'installer ailleurs, sans avoir à garantir le paiement de ses créanciers. Afin d'éviter de telles dérives, il convient de prévoir une exception en ce sens au principe de non exercice de leur droit de poursuite individuel par les créanciers.

En revanche, le projet de loi supprime la possibilité de reprendre les poursuites dans le cas où le débiteur a subi une interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise commerciale ou une personne morale . Cette suppression s'inscrit dans la volonté de distinguer clairement l'interdiction de gérer de la faillite personnelle. L'interdiction de gérer serait sans conséquence patrimoniale et réservée au débiteur qui, sans être malhonnête, n'apparaît pas compétent pour gérer une société.

• Le IV de l'article L. 643-11 propose de reprendre l'exception permettant aux créanciers d'exercer leur droit de poursuite individuelle en cas de fraude du débiteur , actuellement prévue au troisième paragraphe de l'article L. 622-32 du code de commerce. La fraude est entendue au sens large, dès lors que le débiteur a eu « conscience de causer un préjudice » ^{299 ( * )} . En pratique, la fraude tient souvent à la dissimulation par le débiteur de l'existence de certains créanciers ou de certains actifs.

Le projet de loi propose de préciser que le tribunal statuerait dans ce cas lors de la clôture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur et les contrôleurs. A défaut, il peut également intervenir postérieurement dans les mêmes conditions, à la demande de tout intéressé.

• Enfin, le V de cette disposition reprend, tout en leur apportant quelques précisions rédactionnelles, les dispositions du quatrième paragraphe de l'actuel article L. 622-32 du code de commerce. Il détermine les modalités de procédure applicables en matière de reprise des poursuites individuelles par les créanciers à l'encontre du débiteur . Il dispose que tout créancier dont les créances ont été admises et recouvrant son droit de poursuite individuelle du fait du présent article obtient un titre exécutoire par une ordonnance du président du tribunal . En vertu du troisième alinéa de l'article 154 du décret du 27 décembre 1985, « l'ordonnance vise l'admission définitive de ce créancier et le jugement de clôture pour insuffisance d'actif ; elle contient l'injonction de payer et est revêtue par le greffier de la forme exécutoire . »

Votre commission constate, conformément au droit actuel, que le présent article ne confère qu'aux seuls créanciers ayant eu leurs créances précédemment admises la faculté de recouvrer l'exercice individuel de leurs actions. Dans la mesure où, dans un souci d'efficacité et d'accélération de la procédure, un nombre plus important de créances ne devrait désormais plus être vérifiées, en particulier dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée, votre commission considère qu'il convient de permettre à ces créanciers de recouvrer leur droit de poursuites individuelles dans les conditions de droit commun et vous propose un amendement en ce sens.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 138 ainsi modifié .

Article 139
(art. L. 643-12 nouveau du code de commerce)
Interdiction d'émettre des chèques - Correction de renvois

Cet article tend à apporter à l'article L. 643-12 du même code, qui reprend les dispositions de l'article L. 622-33, certaines coordinations liées à la renumérotation du livre VI du code de commerce opérée par l'article premier du présent projet de loi.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 622-33 du code de commerce prévoit que la clôture de la liquidation judiciaire a pour effet de suspendre les effets de la mesure d'interdiction d'émettre des chèques mise en oeuvre à l'occasion du rejet d'un chèque émis avant le jugement d'ouverture de la procédure . Cette interdiction d'émettre des chèques est une mesure dont fait l'objet le débiteur au titre de l'article L. 131-73 du code monétaire et financier.

Le second alinéa de cet article prévoit néanmoins une exception à la suspension de cette mesure d'interdiction. Cette dernière reprend effet si les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle , dès lors qu'ils se voient délivrer un titre exécutoire conformément au dernier alinéa de l'article L. 622-32 du code de commerce.

L'obtention d'un titre exécutoire pour les créanciers étant désormais prévue à l'article L. 643-11 du code de commerce, avec certaines modifications en vertu de l'article 138 du projet de loi, le présent article tend à modifier l'article L. 643-12 en ce sens, en substituant l'ancien renvoi à la nouvelle numérotation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 139 sans modification.

Article 140
(art. 643-13 nouveau du code de commerce)
Reprise de la procédure de liquidation judiciaire

Cet article a pour objet de modifier et de compléter l'article L. 643-13 nouveau du code de commerce qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-34 du même code .

Conformément au droit actuel, l'article L. 643-13 du code de commerce prévoit la possibilité de reprendre la procédure de liquidation judiciaire lorsque sa clôture a été prononcée pour insuffisance d'actif alors qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées . Ce dispositif est repris de l'article L. 622-34 du code de commerce, tel qu'issu de la loi du 10 juin 1994. En effet, la loi du 25 janvier 1985 exigeait la fraude du débiteur ou la dissimulation d'actifs pour permettre la réouverture d'une procédure de liquidation antérieurement clôturée.

La non réalisation de certains actifs peut être caractérisée par un oubli du liquidateur ou par la dissimulation d'un actif par le débiteur. S'agissant des actions dans l'intérêt des créanciers qui n'auraient pas été engagées, elles peuvent notamment concerner des actions en recouvrement contre des tiers, des actions en responsabilité, voire des actions en comblement de passif. En revanche, il convient de préciser que le retour à meilleure fortune ne constitue pas un cas de reprise de la procédure.

Le présent article modifie les modalités de reprise de la procédure de liquidation judiciaire. Il étend tout d'abord la possibilité de saisine du tribunal au liquidateur et au ministère public . Jusqu'à présent cette faculté était réservée aux seuls créanciers intéressés. Il prévoit également que le tribunal pourrait se saisir d'office.

Ensuite, alors que le tribunal doit statuer par un jugement spécialement motivé en vertu du dispositif actuel, le présent projet de loi propose de supprimer cette exigence .

Serait maintenue l'obligation pour les créanciers de consigner les frais des opérations de réouverture de la procédure, qui lui seraient remboursés par priorité sur les sommes recouvrées à la suite de la reprise de la procédure. En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de M. Philippe Houillon, avec l'accord de la commission des Lois et du Gouvernement, tendant à prévoir que les frais seraient désormais consignés au greffe du tribunal plutôt qu'à la Caisse des dépôts et consignations.

Enfin, le projet de loi prévoit que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait applicable de droit lorsque les actifs non réalisés du débiteur consistent en une somme d'argent. Elle devrait ainsi permettre un désintéressement rapide des créanciers.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 140 sans modification .

Article 141
(art. L. 644-1 à L. 644-6 nouveaux du code de commerce)
Procédure de liquidation judiciaire simplifiée

Cet article tend à prévoir la création d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée au sein de six nouveaux articles numérotés L. 644-1 à L. 644-6, regroupés dans un nouveau chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce.

En vertu de l'article L. 641-2 nouveau du code de commerce, tel qu'issu de l'article 111 du présent projet de loi, le tribunal pourrait décider de l'application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée dès lors, d'une part, que le débiteur ne détient pas d'actifs immobiliers et, d'autre part, que le nombre de ses salariés et son chiffre d'affaires hors taxe ne sont pas supérieurs à certaines seuils fixés par décret en Conseil d'Etat. ^{300 ( * )}

En outre, l'article L. 643-13 du code de commerce, tel qu'issu de l'article 140 du présent projet de loi, prévoit que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait également applicable lorsque les actifs non réalisés du débiteur consistent en un somme d'argent ^{301 ( * )} .

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, cette nouvelle procédure simplifiée devrait permettre un traitement rapide des liquidations judiciaires des petites entreprises ayant de faibles actifs facilement réalisables , « donnant au chef d'entreprise la chance de rebondir plus vite ». Elle devrait également conduire à la réduction des frais engendrés par ces procédures, ces derniers absorbant souvent la quasi-totalité du produit de la réalisation des actifs de ces entreprises.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-1 : articulation de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée avec la procédure de droit commun

Cet article tend à poser le principe selon lequel les règles de droit commun en matière de liquidation judiciaire seraient applicables, sous réserve des dispositions spécifiques prévues aux articles L. 644-2 à L. 644-6 du code de commerce. Par souci de simplification, le présent article renvoie par conséquent aux articles du code de commerce relatifs à liquidation judiciaire de droit commun lorsque le chapitre IV du titre IV du livre VI du même code ne prévoit pas de règle particulière à la procédure de liquidation judiciaire simplifiée.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-2 : réalisation des actifs du débiteur

L'article L. 644-2 a pour objet de prévoir que le liquidateur procèderait à la vente des biens du débiteur sans que l'intervention du juge-commissaire soit nécessaire ni que l'avis des contrôleurs ait été recueilli et le débiteur entendu ou dûment appelé, par dérogation aux dispositions de l'article L. 642-19 applicable dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire de droit commun. La vente pourrait s'effectuer de gré à gré ou aux enchères publiques, selon le choix du liquidateur, dans les trois mois suivant la publication du jugement d'ouverture de la procédure simplifiée . Au terme de ce délai, les actifs subsistants seraient vendus aux enchères publiques par le liquidateur.

Votre commission partage le souci d'accélérer le déroulement de la procédure de liquidation judiciaire. Toutefois, elle considère qu'un certain contrôle doit être maintenu sur les ventes de gré à gré effectuées par le liquidateur, même si les actifs du débiteur sont uniquement des biens mobiliers. Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à prévoir que, lorsque le tribunal décide d'appliquer la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, il détermine les biens du débiteur pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré pendant le délai de trois mois à compter de la publication du jugement. A contrario , la vente aux enchères publiques des biens serait quant à elle toujours possible. Par ce même amendement, elle vous propose également quelques améliorations rédactionnelles.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-3 : vérification des créances

En vertu de l'article L. 641-4 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 113 du présent projet de loi, le liquidateur doit procéder à la vérification de toutes les créances, à l'exception des créances chirographaires lorsqu'il apparaît que le produit de la réalisation de l'actif devrait être entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées et, dans le cas où le débiteur est une personne morale, que le passif ne devrait pas être supporté par les dirigeants du fait d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif ou d'une action en paiement des dettes sociales.

L'article L. 644-3 nouveau du code de commerce prévoit un dispositif allégé en matière de vérification des créances, par dérogation avec les règles de droit commun.

Ainsi, le liquidateur ne vérifierait que les seuls créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions et les créances salariales .

Cette procédure de vérification des créances serait par conséquent plus simple et plus rapide.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-4 : établissement d'un projet de répartition du produit de la liquidation

Par dérogation aux dispositions de droit commun établies aux articles L. 643-1 à L. 643-8 ^{302 ( * )} , l'article L. 644-4 du code de commerce prévoit des dispositions spécifiques à la procédure simplifiée pour le règlement des créanciers .

Une fois les créances vérifiées et admises et la réalisation des biens effectuée, le liquidateur devrait établir un projet de répartition de l'actif entre les créanciers .

Le projet de répartition ferait également l'objet d'une mesure de publicité et serait déposé au greffe où tout intéressé pourrait en prendre connaissance. Il pourrait ensuite, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, être contesté par toute personne intéressée devant le juge-commissaire qui statuerait par une décision faisant l'objet d'une mesure de publicité et d'une notification aux créanciers intéressés. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le délai retenu pour exercer un recours devrait être fixé à un mois. Il convient de parvenir à un équilibre entre le droit de recours des personnes intéressées à la procédure et la recherche d'une procédure plus rapide.

Un recours pourrait ensuite être formé contre la décision du juge-commissaire dans un délai également fixé par décret en Conseil d'Etat.

Le liquidateur procèderait ensuite à la répartition suivant le projet de répartition ou la décision judiciaire rendue.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-5 : clôture de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée

Le présent article prévoit que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée devrait être clôturée dans le délai d'un an à compter de son jugement d'ouverture . Le débiteur devrait préalablement être entendu ou dûment appelé. Le tribunal pourrait également décider, par un jugement spécialement motivé, de proroger la procédure pour une durée ne pouvant excéder trois mois .

Cette mesure permet de figer la liquidation judiciaire des petites entreprises ayant de faibles actifs dans un délai assez court au regard de la durée actuelle des procédures de liquidation judiciaire.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-6 : retour à la procédure de droit commun

L'article L. 644-6 du code de commerce pose le principe selon lequel le tribunal pourrait à tout moment décider de revenir à l'application de la procédure de droit commun. Il devrait alors statuer par un jugement spécialement motivé .

Cette possibilité de retour vers la procédure de droit commun vise à prévoir les cas où la liquidation judiciaire apparaît plus complexe qu'elle ne le semblait à l'origine ou ne pourrait pas être clôturée dans le délai imparti par l'article L. 644-5 (un an avec possible prorogation de trois mois).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 141 ainsi modifié .

* ²⁰⁸ Vocabulaire juridique, par G. Cornu, Paris, PUF.

* ²⁰⁹ Voir infra, le commentaire de l'article 124 du présent projet de loi.

* ²¹⁰ Voir supra, le commentaire de l'article 99 du présent projet de loi.

* ²¹¹ Voir supra, le commentaire de l'article 29 du présent projet de loi.

* ²¹² Voir supra, le commentaire de l'article 99 du présent projet de loi.

* ²¹³ Voir infra, le commentaire de l'article 152 du présent projet de loi.

* ²¹⁴ Voir supra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.

* ²¹⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.

* ²¹⁶ Voir le commentaire de l'article 15 du présent projet de loi.

* ²¹⁷ Voir le commentaire de l'article 16 du présent projet de loi.

* ²¹⁸ II de l'article L. 812-2 du code de commerce : « Toutefois, à titre exceptionnel, le tribunal peut, par décision spécialement motivée et après avis du procureur de la République, désigner un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises une personne physique justifiant d'une expérience ou d'une qualification particulière au regard de la nature de l'affaire et remplissant les conditions définies aux 1° à 4° de l'article L. 812-3.
« Les personnes visées à l'alinéa précédent ne doivent pas, au cours des cinq années précédentes, avoir perçu à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rétribution ou un paiement de la part de la personne physique ou morale faisant l'objet d'une mesure de redressement ou de liquidation judiciaires, d'une personne qui détient le contrôle de cette personne morale ou de l'une des sociétés contrôlées par elle au sens des II et III de l'article L. 233-16, ni s'être trouvées en situation de conseil de la personne physique ou morale concernée ou de subordination par rapport à elle. Elles doivent, en outre, n'avoir aucun intérêt dans le mandat qui leur est donné et n'être pas au nombre des anciens administrateurs ou mandataires judiciaires ayant fait l'objet d'une décision de radiation ou de retrait des listes en application des articles L. 811-6, L. 811-12, L. 812-4 et L. 812-9. Elles sont tenues d'exécuter les mandats qui leur sont confiés en se conformant, dans l'accomplissement de leurs diligences professionnelles, aux mêmes obligations que celles qui s'imposent aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises inscrits sur la liste. Elles ne peuvent exercer les fonctions de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises à titre habituel.
« Les personnes désignées en application du premier alinéa du présent II doivent, lors de l'acceptation de leur mandat, attester sur l'honneur qu'elles remplissent les conditions fixées aux 1° à 4° de l'article L. 812-3, qu'elles se conforment aux obligations énumérées à l'alinéa précédent et qu'elles ne font pas l'objet d'une interdiction d'exercice en application de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 814-10. »

* ²¹⁹ Voir le commentaire de l'article 18 du présent projet de loi.

* ²²⁰ Voir le commentaire de l'article 19 du présent projet de loi.

* ²²¹ Voir le titre II du livre VI du code de commerce et plus particulièrement le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ²²² Voir le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi en ce qu'il concerne l'article L. 631-8 du code de commerce.

* ²²³ Un tel rapport est inutile si la liquidation judiciaire a été prononcée au cours de la période d'observation dans la mesure où la situation du débiteur est suffisamment connue pour constater l'impossibilité de sauver l'entreprise par une procédure de sauvegarde ou une procédure de redressement.

* ²²⁴ Voir le commentaire de l'article 20 du présent projet de loi qui complète l'article L. 621-8 du code de commerce afin de prévoir la possibilité pour le juge-commissaire de désigner un technicien pour l'exercice d'une mission qu'il détermine.

* ²²⁵ Voir le commentaire de l'article 141 du présent projet de loi.

* ²²⁶ Voir les chiffres présentés dans le tableau relatif à la « répartition des entreprises selon le nombre de salariés et l'activité », issu de l'ouvrage de l'INSEE, « Tableaux de l'économie française », édition 2004-2005.

* ²²⁷ Voir le commentaire de l'article 26 du présent projet de loi.

* ²²⁸ Voir le commentaire de l'article 36 du présent projet de loi.

* ²²⁹ Voir le commentaire de l'article 37 du présent projet de loi.

* ²³⁰ Voir le commentaire de l'article 42 du présent projet de loi.

* ²³¹ Voir le commentaire de l'article 44 du présent projet de loi.

* ²³² Voir le commentaire de l'article 39 du présent projet de loi.

* ²³³ Article L. 622-23 du code de commerce, reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-44 du même code : « La déclaration porte le montant de la créance due au jour du jugement d'ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances. Elle précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie.

« Lorsqu'il s'agit de créances en monnaie étrangère, la conversion en euros a lieu selon le cours du change à la date du jugement d'ouverture.

« Sauf si elle résulte d'un titre exécutoire, la créance déclarée est certifiée sincère par le créancier. Le visa du commissaire aux comptes ou, à défaut, de l'expert comptable sur la déclaration de créance peut être demandée par le juge-commissaire. Le refus de visa est motivé. »

* ²³⁴ Voir le commentaire de l'article 40 du projet de loi ayant pour objet de reprendre à l'article L. 622-24, en les modifiant et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-46 du code de commerce.

* ²³⁵ Voir le commentaire de l'article 45 du présent projet de loi.

* ²³⁶ Voir l'exposé général.

* ²³⁷ Voir le commentaire de l'article 143 du présent projet de loi.

* ²³⁸ Voir le commentaire de l'article 146 du présent projet de loi.

* ²³⁹ Voir le commentaire de l'article 25 du projet de loi modifiant l'article L. 622-6 du code de commerce.

* ²⁴⁰ Voir les commentaires des articles 37 et 38 du présent projet de loi qui modifient respectivement les articles L. 622-20 et L. 622-21 du code de commerce.

* ²⁴¹ Cet article reprend, en vertu de la nouvelle numérotation des articles au sein du livre VI du code de commerce, les dispositions actuellement prévues à l'article L. 621-126 du même code.

* ²⁴² Voir le commentaire de l'article 18 du présent projet de loi.

* ²⁴³ Il existe actuellement deux sous-sections au sein de la section relative au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, ayant respectivement pour objet de poser les conditions d'ouverture de la liquidation judiciaire lorsqu'elle est prononcée, pour la première, sans période d'observation ou, pour la seconde, au cours de cette période.

* ²⁴⁴ Voir le commentaire de l'article 113 du présent projet de loi.

* ²⁴⁵ Il convient de préciser que, d'après l'article 123 du décret n° 85-7388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, le liquidateur doit, en plus des informations trimestrielles, remettre au juge-commissaire et au procureur de la République, à tout moment et à leur demande ou au moins le 31 décembre de chaque année, un rapport de liquidation indiquant : le montant du passif admis ou, à défaut, l'état de vérification des créances, l'état des opérations de réalisation d'actif, l'état de répartition aux créanciers, l'état des sommes détenues à la Caisse des dépôts et consignations et les perspectives d'évolution et de clôture de la procédure.

* ²⁴⁶ Un administrateur peut en effet être désigné au cours de la procédure de liquidation judiciaire, en vertu de l'article L. 641-10 du code de commerce tel que modifié par l'article 117 du présent projet de loi (voir le commentaire de cet article).

* ²⁴⁷ Le champ d'application personnel des procédures de sauvegarde (L. 620-2 du code de commerce), de redressement judiciaire (L. 631-2 du même code) et de liquidation judiciaire (L. 640-2 du même code) est identique. C'est pourquoi, tout en ne visant que l'article L. 640-2 du code de commerce, relatif au champ d'application de la liquidation judiciaire, le présent article exclut de ce fait toute activité susceptible de faire l'objet de toute procédure collective.

* ²⁴⁸ Voir le commentaire de l'article 113 du présent projet de loi.

* ²⁴⁹ Voir le commentaire de l'article 124 du présent projet de loi.

* ²⁵⁰ Voir le commentaire de l'article 30 du présent projet de loi modifiant l'article L. 622-11 du code de commerce.

* ²⁵¹ Voir le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ²⁵² Voir le commentaire de l'article 20 du présent projet de loi.

* ²⁵³ Voir le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ²⁵⁴ Voir le commentaire de l'article 48 du présent projet de loi.

* ²⁵⁵ Voir le commentaire de l'article 101 du présent projet de loi.

* ²⁵⁶ Voir le commentaire de l'article 31 du présent projet de loi.

* ²⁵⁷ Voir le commentaire de l'article premier du présent projet de loi ainsi que le tableau I annexé audit projet de loi.

* ²⁵⁸ Voir le commentaire de l'article 33 du présent projet de loi.

* ²⁵⁹ Voir le commentaire de l'article 32 du présent projet de loi.

* ²⁶⁰ Article L. 525-1 du code de commerce : « Le paiement du prix d'acquisition de l'outillage et du matériel d'équipement professionnel peut être garanti, soit vis-à-vis du vendeur, soit vis-à-vis du prêteur qui avance les fonds nécessaires au paiement du vendeur, par un nantissement restreint à l'outillage ou au matériel ainsi acquis.

« Si l'acquéreur a la qualité de commerçant, ce nantissement est soumis, sous réserve des dispositions ci-après, aux règles édictées par les chapitres II et III du titre IV du livre Ier, sans qu'il soit nécessaire d'y comprendre les éléments essentiels du fonds.

« Si l'acquéreur n'a pas la qualité de commerçant, le nantissement est soumis aux dispositions de l'article L. 525-16 »

* ²⁶¹ Voir supra, le commentaire de l'article 34 du présent projet de loi.

* ²⁶² Voir supra, le commentaire de l'article 8 du présent projet de loi.

* ²⁶³ Voir le commentaire de l'article premier du présent projet de loi ainsi que le tableau I y annexé.

* ²⁶⁴ Voir le commentaire de l'article 112 du présent projet de loi.

* ²⁶⁵ Voir supra, le commentaire de l'article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi.

* ²⁶⁶ Voir le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ²⁶⁷ Voir le commentaire de ces articles.

* ²⁶⁸ Cour de cassation, 1 ^ère chambre civile, 7 novembre 2000 ; Woessner c/ Signard.

* ²⁶⁹ Voir le commentaire de l'article 117 du présent projet de loi.

* ²⁷⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 9 juin 1992.

* ²⁷¹ Voir le commentaire sur l'article L. 642-3 nouveau du code de commerce.

* ²⁷² Voir le commentaire de l'article 89 du présent projet de loi.

* ²⁷³ Yves Guyon, « Droit des Affaires », tome II, Economica, Paris, 2003.

* ²⁷⁴ Cour de cassation, ch. commerciale, 17 mai 1988.

* ²⁷⁵ Françoise Perochon et Régine Bonhomme, « Entreprises en difficulté : instruments de crédit et de paiement », LGDJ, Paris, 2003.

* ²⁷⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 8 décembre 1998, n°95-16-503.

* ²⁷⁷ Voir le commentaire de l'article L. 642-11 nouveau du code de commerce.

* ²⁷⁸ Cour de cassation, ch. commerciale, 8 juin 1999.

* ²⁷⁹ Voir le commentaire de l'article L. 642-17 nouveau du code de commerce.

* ²⁸⁰ Par coordination avec l'ensemble des autres dispositions du projet de loi, le terme « ministère public » remplacerait désormais celui de « procureur de la République ».

* ²⁸¹ Voir le commentaire de l'article 127 du présent projet de loi.

* ²⁸² Cour de cassation, chambre commerciale, 11 mars 1997.

* ²⁸³ Voir le commentaire de l'article 126 du présent projet de loi.

* ²⁸⁴ Voir le commentaire de l'article L. 642-3 nouveau du code de commerce à l'article 124 du présent projet de loi.

* ²⁸⁵ Voir le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ²⁸⁶ Voir le commentaire des articles 126 et 127 du présent projet de loi.

* ²⁸⁷ La radiation de cette inscription est par exemple opérée lorsqu'un véhicule a été gagé. Elle sera une condition nécessaire pour la mutation dudit véhicule.

* ²⁸⁸ Voir l'article premier du présent projet de loi.

* ²⁸⁹ Conformément au droit actuel, l'article L. 643-1 nouveau du code de commerce prévoit également que « lorsque ces créances sont exprimées dans une autre monnaie que celle du lieu où a été prononcée la liquidation judiciaire, elles sont converties en la monnaie de ce lieu, selon le cours du change à la date du jugement ».

* ²⁹⁰ Voir le commentaire de l'article 113 du projet de loi relatif à l'article L. 641-4 nouveau du code de commerce.

* ²⁹¹ Voir le commentaire de l'article 5 du projet de loi qui donne une liste de l'essentiel des organismes visés.

* ²⁹² Cour européenne des droits de l'Homme, 17 janvier 2002.

* ²⁹³ Cour de cassation, chambre commerciale, 5 mars 2002.

* ²⁹⁴ Voir le rapport précité n° 332 (Sénat, 1983-1984) de M. Jacques Thyraud au nom de la commission des Lois.

* ²⁹⁵ Cour de cassation, chambre commerciale, 31 mars 1992.

Cour de cassation, chambre sociale, 11 mars 1993.

* ²⁹⁶ Cour de cassation, chambre commerciale, 9 juin 1998 : « les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite individuelle à l'égard du dirigeant d'une personne morale dont la liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actif lorsque ce dirigeant n'avait pas lui-même antérieurement fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire avec clôture pour insuffisance d'actif ou été le dirigeant d'une personne morale dont la liquidation judiciaire avait connu la même issue ».

* ²⁹⁷ Sur le droit communautaire des procédures d'insolvabilité, voir le 1 du C du I de l'exposé général.

* 298 Paragraphe 2 de l'article 3 du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 : « Lorsque le centre des intérêts principaux du débiteur est situé sur le territoire d'un État membre, les juridictions d'un autre État membre ne sont compétentes pour ouvrir une procédure d'insolvabilité à l'égard de ce débiteur que si celui-ci possède un établissement sur le territoire de cet autre État membre. Les effets de cette procédure sont limités aux biens du débiteur se trouvant sur ce dernier territoire. »

* ²⁹⁹ Pierre-Michel Le Corre, « Droit et pratique des procédures collectives 2003-2004 », Dalloz Action, Paris, 2003, 981 p.

* ³⁰⁰ Voir le commentaire de l'article 111 du présent projet de loi.

* ³⁰¹ Voir le commentaire de l'article 140 du présent projet de loi.

* ³⁰² Section 1 du chapitre III du titre IV du livre VI du code de commerce.