Projet de loi de sauvegarde des entreprises

Rapports législatifs

Rapport n° 335 (2004-2005), déposé le

CHAPITRE II
DISPOSITIONS DIVERSES

Article 184
Substitutions de notions et références
dans les textes législatifs et réglementaires

Cet article a pour objet de procéder, par cohérence juridique, aux substitutions de notions et de références rendues nécessaires compte tenu des modifications apportées par le présent projet de loi aux dispositions du livre VI du code de commerce.

? Le premier paragraphe (I) de cet article prévoirait la substitution , dans tous les textes législatifs et réglementaires, des références faites à la procédure du règlement amiable , actuellement prévue par le chapitre Ier du titre Ier du livre VI du code de commerce, par des références à la procédure de conciliation . Par souci de rigueur juridique, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a précisé qu'il s'agissait des dispositions de ce dernier chapitre dans leur rédaction antérieure au présent projet de loi.

Cette substitution est nécessaire étant donné la suppression de la procédure de règlement amiable, remplacée par la procédure de conciliation qui serait désormais régie par les articles L. 611-4 à L. 611-16 du code de commerce, dans leur rédaction issue des articles 5 à 10 du présent projet de loi.

? Le deuxième paragraphe (II) de cet article poserait le principe de la substitution, dans les textes législatifs et réglementaires, des références :

- à la procédure de redressement , par des références à la procédure de sauvegarde et à la procédure de redressement ;

- au plan de redressement , par des références aux plans de sauvegarde ou de redressement ;

- au plan de continuation , par des références aux plans de sauvegarde et de redressement .

Ces modifications se justifient par la nouvelle structure du livre VI du code de commerce, qui prévoit une assimilation très large des dispositifs de sauvegarde et de redressement judiciaire.

Toutefois, la rédaction proposée réserverait deux hypothèses .

D'une part, les substitutions susmentionnées ne concerneraient pas les références faites à la procédure de redressement, ainsi qu'aux plans de redressement et de continuation dans le cadre du livre VI du code de commerce . En effet, le présent projet de loi apporte directement les modifications souhaitées au sein de ces dispositions.

D'autre part, aucune substitution ne serait opérée dans le cadre des dispositions du chapitre Ier du titre II du livre III du code du travail . Cette exclusion provient de la volonté du Gouvernement de prévoir l'application à la procédure de sauvegarde des dispositions du droit commun des licenciements pour motif économique.

Certaines dispositions de ce chapitre, et en particulier l'article L. 321-9 du code du travail, prévoient en effet un dispositif spécifique applicable aux licenciements pour motif économique intervenant dans le cadre de la procédure de redressement ou dans la procédure de liquidation judiciaire 427 ( * ) . Sur ce point, malgré la position initiale de la commission des lois de l'Assemblée nationale et de son rapporteur, M. Xavier de Roux, le dispositif initial du projet de loi n'a pas été assoupli au cours de son examen.

Votre commission vous propose de prévoir, par amendement , une troisième exclusion destinée à supprimer la garantie de l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS) à l'égard des sommes qui seraient dues aux salariés au jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde .

En effet, si la garantie de ces sommes apparaît parfaitement normale et opportune dans le cadre du redressement ou de la liquidation judiciaire, dès lors que le débiteur est en état de cessation des paiements et ne peut donc faire face à son passif, elle est dépourvue de justification économique dans le cadre de la procédure de sauvegarde dans laquelle le débiteur ne fait pas face à une panne de trésorerie. On peut craindre, au contraire, que la garantie de l'AGS pour ces créances n'incite certains débiteurs à utiliser la procédure de sauvegarde afin d'alléger leurs coûts salariaux en les mutualisant par le biais de l'assurance prévue à l'article L. 143-11-1 du code du travail.

? Le troisième paragraphe (III) de cet article aurait pour objet de remplacer, dans tous les textes législatifs et réglementaires, la référence au représentant des créanciers par une référence au mandataire judiciaire. Cette substitution concernerait donc en particulier les dispositions du live VI du code de commerce, telles que modifiées par le présent projet de loi. Elle est liée au souci de mieux rendre compte des missions dévolues au mandataire judiciaire au cours des procédures collectives.

? Le quatrième et dernier alinéa (IV) de cet article procéderait à une substitution de référence rendue nécessaire par le nouveau régime de cession, globale ou partielle, de l'entreprise dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire .

Dans le cadre du présent projet de loi, le régime des cessions d'entreprise serait désormais régi par les dispositions relatives à la procédure de liquidation judiciaire 428 ( * ) , quand bien même de telles cessions pourraient intervenir au cours de la procédure de redressement judiciaire, en application de l'article L. 631-18 du code de commerce dans sa rédaction résultant de l'article 102 du présent projet de loi.

Ce paragraphe prévoirait, en conséquence, de substituer aux références aux articles L. 621-83 et L. 622-17 du code de commerce, qui déterminent actuellement les conditions dans lesquelles la cession peut être ordonnée, respectivement, en redressement judiciaire et en liquidation judiciaire, une référence à l'article L. 642-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 précité.

Votre commission vous propose de prendre l'occasion de ce texte pour simplifier la dénomination de la profession de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises.

Rappelons que cette profession a déjà changé de nom trois fois depuis 1985. Initialement dénommés « mandataires liquidateurs » par la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, ces auxiliaires de justice spécialisés sont devenus « mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises » par l'effet de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d'exercice libéral, puis « mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises » en vertu de la loi n° 2003-7 du 7 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce. La suite logique de cette évolution aurait voulu que la dénomination de cette profession soit modifiée afin de prendre en compte la création de la procédure de sauvegarde, au risque de la compliquer et de l'alourdir encore un peu plus...

Il semble néanmoins préférable d'alléger la formulation retenue, afin de ne viser désormais que la profession de « mandataire judiciaire », par opposition au mandataire de justice. Votre commission vous soumet, en conséquence, un amendement à cette fin.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 184 ainsi modifié .

Article 184 bis (nouveau)
(art. 44 septies, 150-0 D, 163 octodecies A,
208 D et 790 A du code général des impôts)
Coordinations apportées aux dispositions
du code général des impôts

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à modifier diverses dispositions du code général des impôts afin d'assurer des coordinations avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce .

? Le 1° de cet article modifierait les dispositions de l'article 44 septies du code général des impôts qui prévoit, sous certaines réserves, une exonération d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés pour les sociétés créées pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté, notamment lorsque cette dernière fait l'objet d'une cession ordonnée par le tribunal dans le cadre d'un plan de redressement ou d'une cession ordonné par le juge-commissaire dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.

Les modifications proposées visent à substituer aux références actuelles celles qui résulteraient des dispositions du présent projet de loi, sans altérer la substance de l'article et le contenu de l'exonération offerte.

? L'article 150-0 D du même code serait modifié par le 2° du présent article. Cette disposition détermine notamment, en son paragraphe 12, les conditions d'imputation des pertes constatées en cas d'annulation de valeurs mobilières, de droits sociaux, ou de titres assimilés dans l'année au cours de laquelle intervient la réduction du capital de la société, en exécution d'un plan de redressement, la cession de l'entreprise ordonnée par le tribunal dans le cadre d'un plan de cession ou le jugement de clôture de la liquidation judiciaire.

Toutefois, cette faculté ne bénéficie pas aux personnes à l'encontre desquelles le tribunal a prononcé au titre des sociétés en cause une condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif, à une procédure de redressement ou de liquidation à titre de sanction, à une mesure de faillite personnelle ou à une peine de banqueroute.

Les modifications proposées tendraient à substituer aux références actuelles celles qui résulteraient des dispositions du présent projet de loi, sans altérer la substance de l'article et le contenu du dispositif initialement prévu.

Votre commission vous soumet néanmoins un amendement tendant à corriger deux oublis de référence.

? Le 3° du présent article modifierait l'article 163 octodecies A du code général des impôts.

Les I et II de cette disposition instituent, au bénéfice des personnes physiques ayant souscrit en numéraire au capital d'une société constituée à compter du 1er janvier 1994 qui se trouve en cessation des paiements dans les huit ans suivant sa constitution, un droit à déduction de leur revenu net global d'une somme égale au montant de leur souscription, après déduction éventuelle des sommes récupérées. Ils déterminent les conditions de cette déduction, variables selon que l'entreprise fait l'objet d'un plan de redressement ou d'un plan de cession. Ce droit à déduction est cependant supprimé à l'égard des personnes à l'encontre desquelles le tribunal a prononcé au titre des sociétés en cause une condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif, à une procédure de redressement ou de liquidation à titre de sanction, à une mesure de faillite personnelle ou à une peine de banqueroute.

Le II bis de l'article 163 octodecies A étend l'application du droit à déduction susmentionné aux souscriptions en numéraire effectuées par des personnes physiques à une augmentation de capital réalisée, à compter du 1 er janvier 1994, par une société dans le cadre d'un plan de continuation dans le cadre du redressement judiciaire.

Les modifications proposées par le présent article tendraient également à substituer aux références actuelles celles qui résulteraient des dispositions du présent projet de loi, sans altérer la substance de l'article et le contenu du dispositif initialement prévu. Votre commission vous soumet cependant un amendement tendant à corriger deux erreurs matérielles.

? L'article 208 D du code général des impôts ferait également l'objet de modifications en vertu du 4° du présent article. Cette disposition prévoit une exonération d'imposition au titre de l'impôt sur les sociétés unipersonnelles d'investissement à risque, détenues par une personne physique, qui ont dès leur création pour objet social exclusif la souscription en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers et qui exercent une activité mentionnée à l'article 34 et sont soumises à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun au taux normal ou y seraient soumises dans les mêmes conditions si l'activité était exercée en France.

Pour en bénéficier, ces sociétés doivent être nouvelles ou avoir été créées pour la reprise de l'activité d'une entreprise pour laquelle est intervenu un jugement ordonnant la cession en redressement judiciaire, en l'absence de tout plan de continuation, ou prononçant sa liquidation judiciaire.

Le 4° se borne à remplacer les références aux dispositions actuelles du livre VI du code de commerce par des références aux dispositions résultant du présent projet de loi.

? Le 5° de cet article opérerait également une simple substitution de référence à l'article 790 A du code général des impôts, relatif à l'exonération des droits de mutation à titre gratuit, des donations en pleine propriété de fonds artisanaux, de fonds de commerce, ou de clientèles d'une entreprise individuelle ou de parts ou actions d'une société, à concurrence de la fraction de la valeur des titres représentative du fonds ou de la clientèle.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 184 bis ainsi modifié.

Article 184 ter (nouveau)
(art. L. 312-5 du code monétaire et financier)
Privilège de paiement pour les avances consenties
par le fonds de garantie des dépôts aux établissements de crédit - Limitation de la mise en jeu de sa responsabilité

Inséré à l'initiative de M. Jérôme Chartier, avec l'avis favorable du Gouvernement et contre l'avis de la commission des lois, le présent article a pour objet d'accorder un privilège de paiement au fonds de garantie des dépôts pour les sommes avancées à titre préventif auprès d'un établissement de crédit en difficulté et de limiter les conditions de mise en jeu de sa responsabilité lorsque cet organisme intervient dans ce cadre.

1. Le droit en vigueur

Afin de prévenir les difficultés du secteur bancaire, un fonds de garantie des dépôts a été institué par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière 429 ( * ) . Doté de la personnalité morale, ce fonds financé principalement par les cotisations des établissements bancaires qui y adhèrent est géré par un directoire agissant sous le contrôle d'un conseil de surveillance. Il peut également emprunter auprès de ses adhérents et émettre des certificats d'association.

L'article L. 312-5 du code monétaire et financier prévoit que cet organisme peut intervenir à un double titre :

- lorsque l'établissement de crédit se trouve dans une situation irrémédiablement compromise telle qu'il n'est plus en mesure de restituer immédiatement ou à terme rapproché les fonds reçus du public, le fonds indemnise les déposants dans la limite d'un plafond de 70.000 euros, ce qui entraîne sa radiation de la liste des établissements agréés (I de l'article L. 312-5) ;

- lorsque la situation de l'établissement de crédit laisse à craindre, à terme, une indisponibilité, le fonds peut mener une action préventive dont il définit les conditions après avis de la commission bancaire. Il peut en particulier subordonner celle-ci à la cession totale ou partielle de l'établissement de crédit ou à l'extinction de son activité, notamment par la cession de son fonds de commerce (II de l'article L. 312-5).

En outre, le fonds de garantie peut prendre en charge une partie du coût des mesures destinées à garantir la solvabilité d'un établissement de crédit sur la demande d'un organe central auquel il est affilié, tel que la caisse nationale de crédit agricole ou la chambre syndicale des banques populaires (III de l'article L. 312-5).

2. Les modifications prévues par le présent projet de loi

Le présent article vise à apporter deux compléments au II de l'article L. 312-5 du code monétaire et financier relatif à l'intervention, à titre préventif,  du fonds de garantie des dépôts auprès des établissements bancaires.

Il instituerait, d'une part, au bénéfice des sommes avancées au titre de son intervention préventive, un privilège de paiement par rapport à toutes créances préalables.

L'auteur de l'amendement, M. Jérôme Chartier, a fait valoir la nécessité de faciliter l'intervention préventive du fonds de garantie afin d'éviter l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un établissement défaillant. A l'instar de la procédure de conciliation, ce dispositif tendrait à appréhender les difficultés de l'établissement de crédit dès qu'elles deviennent prévisibles et avant qu'elles ne soient irréversibles. M. Jérôme Chartier a donc jugé logique de prévoir les mêmes innovations que celles proposées par le code de commerce dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises 430 ( * ) .

Par ailleurs, le dispositif proposé limiterait à l'hypothèse d'une fraude ou d'un comportement manifestement abusif la mise en cause du fonds de garantie du fait des concours qu'il a consentis dans le cadre de son intervention à titre préventif. La rédaction proposée reprendrait celle qui figurait à l'article 8 du projet de loi initial dont le champ a été élargi et dont le contenu a été déplacé par l'Assemblée nationale à l'article 142 bis du projet de loi.

Votre commission approuve ce dispositif qui constitue certainement une incitation pour le fonds à intervenir le plus en amont possible des difficultés des établissements bancaires.

Dans le souci d'en parfaire l'économie, votre commission vous soumet un amendement de réécriture du présent article pour :

- éviter des difficultés d'interprétation sur l'articulation de cette innovation avec le droit des procédures collectives.

En effet, aux termes de l'article L. 613-31-2 du code monétaire et financier 431 ( * ) , les dispositions du livre VI du code de commerce sont applicables aux établissements de crédit. Le présent article ne saurait donc apparaître comme un dispositif autonome du droit des procédures collectives et appelle de nécessaires compléments pour viser les dispositions du code de commerce sur lesquelles il se fonde. A cet effet, il convient d'indiquer expressément que le fonds de garantie, au titre de ses interventions préventives, bénéficierait du privilège dit de « new money » prévu à l'article L. 611-11 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 8 du projet de loi, avec toutes les conséquences qui s'y attachent s'agissant de l'ordre des paiements prévu en matière de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire respectivement aux articles L. 622-15 dans sa rédaction issue de l'article 34 du projet de loi et L. 641-13 dans sa rédaction issue de l'article 117 du projet de loi ;

- mettre en cohérence les règles de mise en jeu de la responsabilité pour soutien abusif par coordination avec les modifications opérées par l'Assemblée nationale en la matière 432 ( * ) . La généralité du nouveau dispositif proposé par les députés à l'article 142 bis du projet de loi rend légitime d'en étendre l'application à l'intervention préventive du fonds de dépôt de garantie dont la mise en cause en cas d'abus ne saurait obéir à des règles différentes.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 184 ter ainsi modifié .

Article 184 quater (nouveau)
(art. L. 951-14 du code de la sécurité sociale ;
art. L. 114-21, L. 212-15 et L. 223-22 du code de la mutualité ;
art. L. 341-9, L. 541-7, L. 613-26, et L. 613-29
du code monétaire et financier ; art. L. 213-1 du code de l'urbanisme)
Coordinations au sein du code de la sécurité sociale,
du code de la mutualité, du code monétaire et financier
et du code de l'urbanisme

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à modifier certaines dispositions du code de la sécurité sociale, du code de la mutualité, du code monétaire et financier et du code de l'urbanisme afin d'y apporter les coordinations rendues nécessaires par la refonte du livre VI du code de commerce .

? Le premier paragraphe (I) de cet article modifierait l'article L. 951-14 du code de la sécurité sociale. Cette disposition prévoit notamment qu'une procédure de règlement judiciaire à l'égard d'une institution de prévoyance ou de gestion de retraite complémentaire ne peut être ouverte par le président du tribunal de commerce qu'après avis conforme de la commission de contrôle des assurances, mutuelles et institutions de prévoyance.

Le règlement amiable étant remplacé, par l'article 5 du présent projet de loi, par la procédure de conciliation, ce paragraphe procèderait aux substitutions de références nécessaires.

? Le deuxième paragraphe (II) de cet article opèrerait plusieurs corrections au sein du code de la mutualité.

L'article L. 114-21 de ce code interdit l'administration ou la direction d'un organisme mutualiste aux personnes ayant notamment fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle ou d'une autre mesure d'interdiction prévue aux articles L. 625-1 à L. 625-10 du code de commerce. La modification proposée par le 1° de ce paragraphe corrigerait en conséquence les références mentionnées.

L'article L. 212-15 du même code soumet, à l'instar de l'article L. 951-14 du code de la sécurité sociale, l'ouverture d'une procédure de règlement amiable à l'avis conforme de la commission de contrôle des assurances, mutuelles et institutions de prévoyance. Le texte proposé par le 2° de ce paragraphe apporterait donc les corrections nécessaires.

L'article L. 223-22 du même code autorise, par exception, le rachat des assurances temporaires en cas de décès, des rentes viagères immédiates ou en cours de service, des assurances de capitaux de survie et de rente de survie, des assurances en cas de vie sans contre-assurance, ainsi que des rentes viagères différées sans contre-assurance dans l'hypothèse d'une cessation d'activité non salariée à la suite d'un jugement de liquidation judiciaire en application des article L. 622-1 à L. 623-9 du code de commerce. Le texte proposé par le 3° de ce paragraphe remplacerait ces références par une référence plus générale au livre VI du code de commerce.

? Le troisième paragraphe (III) de cet article opèrerait plusieurs corrections au sein du code monétaire et financier.

Les articles L. 341-9 et L. 541-7 de ce code interdisent aux personnes ayant fait l'objet d'une mesure définitive de faillite personnelle ou d'une autre mesure d'interdiction d'exercer une activité de démarchage bancaire ou financier ou une activité de conseiller en investissements financiers. Les 1° et 2° de ce paragraphe remplaceraient les références actuelles par des références aux dispositions prévues par le présent projet de loi.

L'article L. 613-26 du même code définit la cessation des paiements des établissements de crédits comme l'impossibilité pour ces derniers « d'assurer leurs paiements, immédiatement ou à terme rapproché ». Cette définition déroge, de manière expresse, à celle actuellement fixée à l'article L. 621-1 du code de commerce, selon laquelle la cessation des paiements est le fait pour un débiteur de ne pas pouvoir faire face à son passif avec son actif disponible. Le 3° de ce paragraphe remplacerait la référence à l'article L. 621-1 par une référence à l'article L. 631-1 du code de commerce, ce dernier définissant désormais la cessation des paiements.

Aux termes de l'article L. 613-29 de ce code, en cas d'ouverture ou de prononcé d'une liquidation judiciaire à l'égard d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement, la commission bancaire nomme un liquidateur qui procède à l'inventaire des actifs, aux opérations de liquidation ainsi qu'aux licenciements selon les modalités prévues par les dispositions du livre VI du code de commerce relatives à la liquidation judiciaire. Le liquidateur judiciaire désigné par le tribunal procède alors aux opérations prévues respectivement aux deux premiers alinéas de l'article L. 622-4 ou au troisième alinéa de l'article L. 622-5 du même code, à l'exclusion de l'inventaire des biens de l'entreprise et des opérations de liquidation. Le 4° du présent paragraphe procèderait aux coordinations rendues nécessaires par la nouvelle structure du livre VIII.

? Le quatrième et dernier paragraphe (IV) de cet article modifierait l'article L. 213-1 du code de l'urbanisme qui détermine les immeubles soumis au droit de préemption urbain. Cette disposition exclut de l'assiette de ce droit les immeubles compris dans un plan de cession arrêté dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Le présent paragraphe aurait donc pour objet de procéder aux substitutions de références rendues nécessaires par la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 184 quater sans modification.

Article additionnel après l'article 184 quater
(art. L. 613-31-2 du code monétaire et financier,
L. 323-8 du code des assurances, L. 212-27 du code de la mutualité
et L. 931-18 du code de la sécurité sociale)
Coordinations liées à la suppression
de la procédure de règlement amiable

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 184 quater afin d'apporter au code monétaire et financier, au code des assurances, au code de la mutualité ainsi qu'au code de la sécurité sociale des mesures de coordination rendues nécessaires par la suppression de la procédure de règlement amiable et son remplacement par la procédure de conciliation.

Deux directives communautaires ont harmonisé les législations des Etats membres en matière d'assainissement et de liquidation des entreprises d'assurances et des établissements de crédit 433 ( * ) . Elles ont imposé aux Etats membres de prendre des dispositions de droit interne afin de définir les procédures pouvant être considérées comme des « mesures d'assainissement », c'est-à-dire les procédures destinées à préserver ou rétablir la situation d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'assurance et qui sont susceptibles « d'affecter les droits préexistants des tiers. »

Les ordonnances de transposition de ces deux directives, intervenues en juin et octobre 2004 434 ( * ) , ont prévu que la procédure de règlement amiable pouvait être considérée comme une mesure d'assainissement, dès lors que le président du tribunal peut ordonner la suspension provisoire des poursuites à l'encontre du débiteur, en application du III de l'article L. 611-4 du code de commerce. Une telle mesure est en effet de nature à affecter la situation des tiers.

Or, le présent projet de loi tend à remplacer la procédure de redressement amiable par une procédure de conciliation qui serait dépourvue de toute possibilité de suspension des poursuites 435 ( * ) . Elle ne peut donc plus être considérée comme affectant les droits des tiers, au sens des directives communautaires. Il convient donc de supprimer, dans quatre dispositions relevant de quatre codes distincts, la référence à la procédure de règlement amiable. En effet, à défaut d'une telle suppression, les références au règlement amiable seraient remplacées automatiquement par des références à la procédure de conciliation, par l'effet du I de l'article 184 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d' insérer cet article additionnel après l'article 184 quater .

Article 185
(art. 1929 quater du code général des impôts
et art. 379 bis du code des douanes)
Publicité des dettes fiscales et douanières

Cet article a pour objet de modifier le code général des impôts ainsi que le code des douanes afin de renforcer la publicité des dettes fiscales et douanières.

1. L'inscription des dettes fiscales des commerçants et personnes morales de droit privé

L'article 1929 quater du code général des impôts met en place un système de publicité des dettes fiscales des commerçants et des personnes morales, même non commerçantes.

Cette publicité, qui consiste en une inscription au registre des privilèges et nantissements 436 ( * ) du montant des dettes contractées par le débiteur auprès du Trésor public, s'applique lorsque ces dettes :

-  sont couvertes par un privilège ;

- sont dues au titre de l'impôt sur le revenu, de l'impôt sur les bénéfices des sociétés et autres personnes morales, de la taxe sur les salaires, de la taxe professionnelle et des taxes annexes, des taxes sur le chiffre d'affaires et des taxes annexes, ou des contributions indirectes 437 ( * ) ;

- et ont donné lieu à une majoration pour défaut de paiement pour les impôts directs recouvrés par les comptables de la direction générale de la comptabilité publique ou à un titre exécutoire, pour les taxes sur le chiffre d'affaires et assimilées et les contributions indirectes, ainsi que pour les impôts directs et taxes assimilées recouvrés par les comptables de la direction générale des impôts

Le 4 de l'article 1929 quater rend cette publicité obligatoire lorsque les sommes dues à un même poste comptable ou service assimilé et susceptibles d'être inscrites dépassent 12.200 euros au dernier jour d'un trimestre civil. Les sommes qui ne dépassent pas ce montant peuvent néanmoins faire l'objet d'une inscription, à la discrétion de l'administration.

Les inscriptions ainsi prises se prescrivent par quatre ans, sauf renouvellement.

? Dans sa version initiale, le premier paragraphe (I) de cet article tendait à modifier le 4 de l'article 1929 quater précité, afin de laisser au pouvoir réglementaire le soin de fixer le seuil de déclenchement de la publicité des créances fiscales. En outre, il prévoyait que cette inscription n'interviendrait qu'au terme d'un semestre civil .

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a souhaité revenir au terme du trimestre civil , prévu par l'actuel article 1929 quater du code général des impôts.

Votre commission souscrit à cette initiative qu'elle souhaiterait cependant renforcer.

Lors de ses auditions, votre rapporteur a pu en effet constater que, dans de nombreux cas, le débiteur en difficulté commençait par ne pas régler ses dettes fiscales ou sociales, privilégiant, en situation de crise, le paiement de ses fournisseurs afin que son activité puisse se poursuivre. Les membres de l'observatoire des entreprises en difficulté, constitué au tribunal de commerce de Melun, rencontrés par votre rapporteur, ont insisté sur le fait que l'existence de créances fiscales ou sociales impayées constituait l'un des principaux indices des difficultés rencontrées par les entreprises, permettant au tribunal, le cas échéant, de convoquer le chef d'entreprise ou de se saisir d'office en vue de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Dans ces conditions, l'inscription des privilèges du Trésor au registre constitue un élément essentiel de la prévention. Or, la fixation d'un seuil quantitatif déclenchant l'inscription ne paraît pas totalement opérant . Il convient en effet de tenir compte de la grande variété des entreprises. Le seuil pourra sembler dérisoire pour une grande entreprise, alors qu'il se révélera au contraire beaucoup trop élevé pour une petite entreprise. Actuellement, une petite entreprise qui connaît déjà des impayés de plus de 12.000 euros en matière fiscale est souvent en bien mauvaise posture financière, d'autant qu'elle peut également cumuler des impayés d'un montant équivalent en matière de contributions sociales.

De ce point de vue, il peut donc sembler plus judicieux de supprimer toute référence au décret et de rendre obligatoire l'inscription dès que le débiteur n'a pas réglé ses créances fiscales, quel qu'en soit le montant . Votre commission vous soumet donc un amendement en ce sens.

? A l'initiative de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit un second paragraphe (I bis ) au sein du présent article, insérant un paragraphe 8 bis au sein de l'article 1929 quater du code général des impôts, afin d'imposer au comptable public de demander, dans un délai d'un mois, la radiation totale de l'inscription devenue sans objet, dès lors que le débiteur s'est acquitté de sa dette .

Votre commission se félicite de cette mesure. Les registres des privilèges et nantissements tenus par les greffes comportent en effet, à l'heure actuelle, de très nombreuses inscriptions, notamment effectuées par les services fiscaux, devenues sans objet, car le débiteur concerné a déjà réglé le créancier inscrit. Cette situation paradoxale résulte du fait que la radiation de l'inscription doit actuellement être demandée par le débiteur, sans que ce dernier ait toujours connaissance de la nécessité d'accomplir cette démarche. Ainsi, le crédit de nombreuses entreprises est aujourd'hui affecté par la présence de plusieurs inscriptions qui ne reflètent pas leur situation économique et financière réelle.

La modification apportée par l'Assemblée nationale constituerait donc ainsi une très utile mesure de simplification et de transparence.

2. La publicité des dettes douanières des commerçants et des personnes morales de droit privé

Le troisième paragraphe (II) de cet article créerait un article 379 bis au sein du code des douanes afin d'introduire un dispositif de publicité des créances privilégiées de l'administration des douanes similaire à celui résultant de l'article 1929 quater du code général des impôts.

En vertu de l'article 379 du code des douanes, l'administration des douanes dispose, pour les droits, confiscations, amendes et restitution, d'un privilège et d'un droit de préférence par rapport à tout créancier sur les meubles et effets mobiliers des redevables.

Toutefois, l'effet de ce privilège est limité :

- d'une part, il est primé par le privilège des frais de justice et « les autres frais privilégiés » et cède face à la revendication de propriétaires des marchandises en nature qui sont encore emballées ;

- d'autre part, il ne concerne que les sommes dues pour six mois de loyer.

L'administration dispose par ailleurs d'une hypothèque légale sur les immeubles des redevables pour les droits non acquittés par ceux-ci.

Pour autant, il n'existe pas, actuellement, de dispositif de publicité obligatoire des sommes dues aux douanes par les redevables et qu'ils n'auraient pas acquittées dans les temps impartis. Or, l'inscription de ces sommes au registre des privilèges et nantissements peut se révéler très utile pour détecter les difficultés de paiement rencontrées par les entreprises, notamment lorsqu'elles ont une activité d'exportation ou d'importation qui donne lieu à perception de droits par l'administration des douanes.

Le dispositif proposé par le présent paragraphe imposerait la publicité des sommes garanties par le privilège prévu à l'article 379 du code des douanes, dans des conditions similaires à celles qui résulteraient de l'article 1929 quater du code général des impôts dans sa rédaction issue du présent projet de loi, tel que résultant des amendements présentés par la commission des lois de l'Assemblée nationale et adoptés par celle-ci.

Ainsi, en particulier, l'inscription du privilège ne serait obligatoire que lorsque les sommes dues par un redevable à un même poste comptable ou service assimilé dépassent, au dernier jour d'un trimestre civil, un seuil fixé par décret. En revanche, aucune possibilité d'inscription, à la diligence de l'administration des douanes, pour des sommes inférieures à ce seuil, ne serait prévue.

Par ailleurs, la rédaction proposée rendrait obligatoire la radiation totale, par le comptable concerné et dans le délai d'un mois, de l'inscription prise et devenue sans objet en raison du paiement des sommes dues par le débiteur.

Par coordination avec l'amendement qu'elle vous a présenté au I de cet article concernant l'article 1929 quater du code général des impôts, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer toute référence à un seuil quantitatif pour l'inscription obligatoire du privilège .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 185 ainsi modifié .

Article 186
(art. L. 113-6 du code des assurances)
Suppression du régime dérogatoire des contrats d'assurance
en cas d'ouverture d'une procédure collective

Le présent article a pour objet de supprimer le régime dérogatoire accordé aux contrats d'assurance permettant à ceux-ci d'être résiliés automatiquement par les parties contractantes lorsqu'une procédure collective est ouverte à l'encontre de l'assuré.

Actuellement, l'article L. 113-6 du code des assurances définit un régime dérogatoire aux règles fixées par l'article L. 621-28 du code de commerce 438 ( * ) . Tout en affirmant le principe de la continuation automatique des contrats d'assurance en cours, il y apporte une large dérogation .

A l'instar du contrat de travail, du contrat de bail ou encore du contrat de vente de marchandises en cours de livraison qui font l'objet de dispositions dérogatoires du droit commun, la loi du 25 janvier 1985 a prévu des règles spécifiques aux contrats d'assurance . L'administrateur ou le débiteur autorisé par le juge-commissaire ainsi que l'assureur conservent en effet le droit de résilier le contrat dans les trois mois suivant la date du jugement d'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire.

Ce dispositif fait l'objet de critiques de la part des praticiens. Outre qu'il accorde un avantage exorbitant aux sociétés d'assurance, il est également susceptible de compromettre la situation de l'entreprise. En effet, comme le souligne fort justement M. Xavier de Roux, rapporteur à l'Assemblée nationale, « l'exercice de nombreuses activités est de plus en plus subordonnée à l'existence d'une assurance professionnelle spécifique : c'est le cas de nombreuses professions libérales » 439 ( * ) .

En outre, cette dérogation apparaît contradictoire avec le dernier alinéa de l'article L. 621-28 selon lequel aucune résiliation ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.

Enfin, l'assureur dispose d'une autre faculté de résiliation du contrat en cours, sur le fondement de l'article L. 113-4 du code des assurances. Ce dispositif est cependant subordonné à la condition que l'assureur prouve que la défaillance du débiteur constitue une circonstance aggravante modifiant soit la probabilité, soit l'intensité du risque couvert par la société d'assurance.

L'articulation de l'article L. 113-4 avec l'article L. 113-6 a donné lieu à des divergences d'interprétation qui ont été tranchées par la Cour de cassation. Celle-ci a estimé que les deux dispositifs étaient indépendants et que la faculté de résiliation ne devait pas trouver à s'appliquer uniquement dans le seul cas d'une aggravation des risques 440 ( * ) .

Le présent article propose de supprimer cette exception afin d'appliquer aux assureurs les règles de droit commun des contrats . Pour autant, cette modification n'aurait pas d'effet sur la dérogation strictement encadrée prévue par l'article L. 113-4.

Cette modification va dans le sens d'une meilleure prise en compte des intérêts du débiteur tout en maintenant la possibilité offerte aux assureurs de se protéger des conséquences d'une situation qui pourrait par effet de contagion les mettre à leur tour en difficulté. Elle mérite donc d'être approuvée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 186 sans modification .

Article 187
(art. L. 143-11-1 du code du travail)
Champ d'application de la garantie de l'Association pour la gestion
du régime d'assurance des créances des salariés (AGS)

Cet article tend à modifier les dispositions figurant actuellement à l'article L. 143-11-1 du code du travail afin de modifier le champ d'application de la garantie de l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS).

La loi n° 73-1194 du 27 décembre 1973 tendant à assurer, en cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens, le paiement des créances résultant du contrat de travail a institué un régime de mutualisation entre les entreprises destiné à garantir, en cas de défaillance de l'employeur, le paiement des créances dues aux salariés à raison des contrats de travail les liant à un débiteur faisant l'objet d'une procédure collective.

Les créances garanties sont déterminées par les articles L. 143-11-1 et suivants du code du travail. Le fonctionnement de la garantie repose sur l'intervention d'une institution, agréée par le ministère du travail, dénommée « Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés » (AGS), gérée par les seules organisations patronales. Dans le cadre d'une convention de gestion intervenue entre l'AGS et l'Union nationale pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (UNEDIC), la gestion du régime est assurée par quatorze centres de gestion et d'études répartis sur l'ensemble du territoire national.

Les créances garanties par l'Association pour la gestion
du régime d'assurance des créances des salariés (AGS)

L'AGS garantit le paiement aux salariés d'une entreprise faisant l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires des créances résultant de leur contrat de travail. Les créances concernées et les modalités de cette garantie sont définies par les articles L. 143-11-1 et suivants du code du travail.

? Aux termes de ces dispositions, l'AGS garantit, dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires :

- les sommes dues aux salariés en exécution du contrat de travail et exigibles à la date du jugement d'ouverture de la procédure ;

- les sommes dues au titre de la rupture d'un contrat de travail ou d'apprentissage intervenue antérieurement au jugement d'ouverture, à condition qu'elles soient exigibles à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Sont notamment concernées les indemnités légales dues au salarié mais également les dommages et intérêts éventuellement reconnus à raison d'un préjudice moral lié aux conditions vexatoires du licenciement.

Toutefois, depuis la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, la garantie de l'AGS ne couvre pas les sommes qui concourent à l'indemnisation du préjudice causé par la rupture d'un contrat de travail dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, en application d'un accord d'entreprise, d'établissement ou de groupe ou d'une décision unilatérale de l'employeur, lorsque l'accord a été conclu et déposé ou la décision notifiée moins de dix-huit mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires ;

- l'ensemble des créances , sans distinction, résultant de la rupture du contrat de travail notifiée après le jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation, à condition que cette notification intervienne :

- au cours de la période d'observation ;

- dans le délai d'un mois à compter du jugement arrêtant le plan de continuation ou le plan de cession ;

- dans le délai de quinze jours suivant le prononcé du jugement de liquidation judiciaire ;

- ou pendant le maintien provisoire de l'activité, s'il a été ordonné par le jugement prononçant la liquidation judiciaire ;

- les créances dues au titre d'un accord d'intéressement ou d'un accord de participation ou à raison de versements volontaires effectués par les salariés sur un plan d'épargne d'entreprise :

- sans condition, en cas de liquidation judiciaire ou, en cas de redressement, lorsqu'un plan de cession est arrêté ;

- à condition que les droits à participation ou à intéressement soient exigibles à la date du jugement d'ouverture et, lorsqu'un plan de continuation a été arrêté dans le cadre de la procédure de redressement, que la rupture du contrat de travail soit intervenue dans les délais de garantie de l'AGS.

? Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire , l'AGS garantit également, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail , les sommes dues au titre de l'exécution d'un contrat de travail :

- au cours de la période d'observation ;

- dans les quinze jours suivant le jugement prononçant la liquidation judiciaire, même si la rupture du contrat de travail n'a pas été prononcée pendant cette période de quinze jours. Toutefois, cette durée est portée à trente jours en ce qui concerne les sommes dues aux représentants des salariés ;

- pendant le maintien provisoire de l'activité, s'il a été ordonné par le jugement prononçant la liquidation.

? En tout état de cause, tant en procédure de redressement qu'en procédure de liquidation judiciaire, la garantie de l'AGS ne s'exerce , en application de l'article L. 143-11-8 du code du travail, que dans la limite d'un plafond . Depuis le décret n° 2003-684 du 24 juillet 2003 modifiant l'article D. 143-2 du code du travail, pris en application de l'article L. 143-11-8 du code du travail, relatif aux plafonds de garantie des salaires en cas d'insolvabilité des entreprises, ce plafond est égal à six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage.

Cependant, ce plafond de garantie est abaissé :

- à cinq fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage, lorsque le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu moins de deux ans et demi avant la date du jugement d'ouverture ;

- à quatre fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage, lorsque le contrat dont résulte la créance a été conclu moins de six mois avant la date du jugement d'ouverture.

Le financement du régime de garantie est assuré par l'ensemble des employeurs, ces derniers ayant en effet l'obligation, en vertu du premier alinéa de l'article L. 143-11-1 d'assurer leurs salariés :

- contre le risque de non paiement, résultant de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, des sommes dues à ces derniers ;

- contre le risque de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail.

Le taux de cotisations patronales, assis sur les rémunérations servant de base au calcul des contributions d'assurance chômage, est fixé par le conseil d'administration de l'AGS. Ce taux, relevé en septembre 2003 afin d'assurer l'équilibre des comptes de l'association, est actuellement fixé à 0,45 %.

1. L'extension du champ d'intervention de l'AGS à l'occasion de l'ouverture d'une procédure collective

Les employeurs assujettis à l'obligation d'affiliation à l'AGS doivent correspondre à ceux dont l'activité ou la forme juridique leur ouvre actuellement le bénéfice des procédures de sauvegarde et de liquidation judiciaire.

Or, l'extension du bénéfice des procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire à de nouvelles entités juridiques, opérée respectivement par les articles L. 620-2, L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce dans leur rédaction résultant du présent projet de loi, implique l'extension corrélative à ces personnes de l'obligation d'affiliation à l'AGS.

Le 1° du présent article prévoirait donc, en premier lieu, d' imposer à l'ensemble des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante l'obligation d'affiliation à l'AGS . Cette formulation engloberait, en particulier, les professionnels exerçant une activité libérale réglementée ou dont le titre est protégé.

En second lieu, la rédaction proposée par le 1° de cet article viserait expressément la procédure de sauvegarde, nouvellement créée. De ce fait, les risques de défaut de paiement des sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail dans le cadre de la procédure de sauvegarde seraient également soumis à la garantie de l'AGS .

Rappelons toutefois que l'intervention de l'AGS, dans le cadre de la procédure de sauvegarde, connaîtrait un régime spécifique sur trois points, résultant d'amendements proposés par votre commission :

- la mise en cause de l'AGS dans le cadre des instances en cours devant les juridictions prud'homales serait supprimée 440 ( * ) ;

- la garantie de l'AGS ne s'appliquerait pas aux créances résultant du contrat de travail qui seraient nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure 441 ( * ) ;

- l'AGS serait subrogée dans les droits des salariés pour l'ensemble des créances qu'elle aurait avancées lors de la procédure 442 ( * ) .

2. L'aménagement du délai pendant lequel les licenciements pour motif économique doivent intervenir pour bénéficier de la garantie de l'AGS

Aux termes du 2° de l'article L. 143-11-1 du code du travail, l'assurance de l'AGS ne couvre que les créances résultant de la rupture des contrats de travail lorsque cette dernière est intervenue :

- pendant la période d'observation ;

- dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de redressement ;

- dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation ;

- et pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire.

Cette disposition serait modifiée à la suite de l'insertion d'un 1° bis de cet article par l'Assemblée nationale à la suite d'un amendement de Mme Françoise Branget, sous-amendé par la commission des lois, afin de tirer les conséquences de l'application à la cession de l'entreprise du régime de la liquidation judiciaire. En effet, l'application à la cession d'un régime liquidatif aurait pour effet de réduire à quinze jours la période pendant laquelle doit intervenir le licenciement du salarié, alors qu'actuellement ce délai est de trente jours dans le cadre d'un plan de cession au cours de la procédure de redressement.

L'objet de ce nouvel alinéa serait donc d'instituer un délai de trente jours pour la rupture des contrats de travail, tant dans le cadre d'un plan de sauvegarde et d'un plan de continuation que dans le cadre d'un plan de cession de l'entreprise .

3. La suppression de l'intervention de l'AGS dans la couverture du risque de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail

La rédaction par le 1° du présent article procèderait également à la suppression de la couverture de l'AGS contre le risque de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail.

Cette garantie de l'AGS, qui n'est pas liée à l'ouverture d'une procédure collective, a pour but d'assurer le paiement des créances des salariés victimes d'une rupture de leur contrat de travail imputable à un sinistre constitutif d'un cas de force majeure qui ne bénéficient ni d'une indemnité de préavis ni d'une indemnité de licenciement. Cette fonction de l'AGS, qui n'assure pas, dans ce cas, une fonction de couverture et d'avance, mais se substitue à l'employeur sans possibilité de récupération des sommes versées, a pu être contestée car elle apparaît fort décalée par rapport à l'objet originaire de l'institution.

Par cohérence, le 2° de cet article supprimerait également le dernier alinéa de l'article L. 143-11-1 qui dispose actuellement que le régime d'assurance géré par l'AGS couvre, en cas de rupture du contrat de travail pour cas de force majeure consécutive à un sinistre en exécution de ce contrat :

- l'indemnité compensatrice prévue par l'article L. 122-9-1 du code du travail 443 ( * ) ;

- l'indemnité compensatrice visée à l'article L. 122-3-4-1 du même code 444 ( * ) .

Ces suppressions auraient pour conséquence de faire supporter par l'employeur, et non directement par l'AGS, les indemnités prévues par ces deux dernières dispositions.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 sans modification .

Article additionnel après l'article 187
(art. L. 143-11-7 du code du travail)
Demande d'avance des fonds à l'Association
pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 187 du présent projet de loi afin de permettre à l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés ( AGS) de contester l'insuffisance des fonds soulevée par le mandataire judiciaire. Cet article modifierait à cette fin l'article L. 143-11-7 du code du travail.

Cette disposition impose au représentant des créanciers d'établir des relevés des créances résultant du contrat de travail dont la nature est limitativement énumérée. Contrairement aux autres créanciers du débiteur soumis à une procédure collective, les salariés sont dispensés de l'obligation de déclarer au passif. L'AGS doit avancer les fonds nécessaires au paiement des créances, à la demande du représentant des créanciers, lorsque les fonds disponibles du débiteur ne le permettent pas dans les délais impartis.

Cet état du droit ne pose pas de difficulté dans le cadre des procédures de redressement ou de liquidation judiciaires. En effet, le débiteur est, en ce cas, nécessairement en cessation des paiements et n'a donc plus de trésorerie.

En revanche, la question est différente dans le cadre de la procédure de sauvegarde dans laquelle, par définition, le débiteur n'est pas en cessation des paiements. Dans un tel cas, la demande du mandataire judiciaire tendant à obtenir de l'AGS l'avance des fonds permettant le paiement des créances de salaires doit faire l'objet d'une justification spécifique, car rien n'établit, à première vue, que le débiteur ne dispose pas de la trésorerie lui permettant de payer les sommes dues aux salariés.

Votre commission vous propose donc de créer un dispositif spécifique pour le débiteur faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde tendant à ce que :

- le mandataire judiciaire justifie, lors de sa demande auprès de l'AGS, l'existence d'une insuffisance de fonds caractérisée ;

- l'AGS puisse contester la réalité de cette insuffisance. En cas de contestation, il reviendrait au juge-commissaire d'autoriser l'avance des fonds .

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel après l'article 187.

Article additionnel après l'article 187
(art. L. 143-11-9 du code du travail)
Subrogation de l'Association pour la gestion du régime
d'assurance des créances des salariés dans les droits des salariés
pour les avances effectuées au cours de la procédure de sauvegarde

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 187 du présent projet de loi afin d'étendre le champ du mécanisme de la subrogation au profit de l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés ( AGS). Cet article modifierait à cette fin l'article L. 143-11-9 du code du travail.

Le mécanisme de garantie des salaires géré par l'AGS est fondé sur l'idée d'une substitution aux obligations du débiteur défaillant pour le paiement des créances dues aux salariés dans le cadre de leur contrat de travail. Toutefois, il ne s'agit pas d'un mécanisme à fonds perdus. L'article L. 143-11-9 permet en effet à l'AGS de récupérer auprès du débiteur tout ou partie des sommes versées à ses salariés au titre de la garantie. Cette récupération s'opère par la règle de la subrogation : l'AGS recueille et exerce les droits des salariés à l'encontre du débiteur défaillant pour les sommes qu'il leur a versées à la suite de la procédure collective ouverte .

Actuellement, l'AGS est subrogée dans les droits des salariés pour lesquels elle a effectué des avances, en ce qui concerne :

- les créances garanties par le privilège prévu aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail.

Ces créances concernent les rémunérations de toute nature dues aux salariés et apprentis et l'indemnité due par l'employeur aux bénéficiaires d'un stage d'initiation à la vie professionnelle pour les soixante derniers jours de travail ou d'apprentissage, qui doivent, déduction faite des acomptes déjà perçus, être payées, nonobstant l'existence de toute autre créance privilégiée, jusqu'à concurrence d'un plafond mensuel identique pour toutes les catégories de bénéficiaires. La durée couverte est étendue à quatre-vingt-dix jours pour les marins et les voyageurs, représentants et placiers.

Elles visent également les indemnités de congés payés prévues aux articles L. 223-11 à L. 223-15 et R. 223-2 du code du travail, qui doivent être payées, nonobstant l'existence de toute créance privilégiée, jusqu'à concurrence d'un plafond identique à celui établi pour une période de trente jours de rémunération par l'article L. 143-9 du code du travail ;

-  les créances avancées au titre du 3° de l'article L. 143-11-1 du code du travail, c'est-à-dire, en cas de liquidation judiciaire : les sommes dues au cours de la période d'observation, des quinze jours suivant le jugement de liquidation ou du mois suivant le jugement de liquidation en ce qui concerne les représentants des salariés au cours de la procédure collective ainsi que pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation. Ces avances ne peuvent cependant dépasser un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail.

Pour ce qui est des autres sommes avancées par l'AGS, leur remboursement à l'institution s'effectue dans les conditions prévues par le livre VI du code de commerce pour les créances nées antérieurement au jugement qui bénéficie alors des privilèges attachés à celles-ci. Cette mesure a donc pour effet de soumettre le remboursement de ces dernières avances, le cas échéant, à des délais uniformes de paiement qui seraient imposés par le tribunal, en application de l'article L. 621-76 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 626-15 du même code.

Pour rester efficace, l'AGS doit maintenir un taux de récupération raisonnable de ses avances . L'ensemble du dispositif susmentionné a permis à l'AGS d'atteindre, en 2003, un taux de récupération des sommes avancées aux salariés de l'ordre de 34,9 %. Les deux tiers des sommes versées ne peuvent donc être récupérées, ce taux dépassant les 96 % en matière de créances chirographaires.

Or, il est à craindre que la création de la nouvelle procédure de sauvegarde, couverte par la garantie de cette institution, contribue à détériorer le taux de récupération actuel .

Votre commission vous propose donc de modifier l'article L. 143-11-9 du code du travail afin de subroger l'AGS dans les droits des salariés pour l'ensemble des sommes, quelle que soit leur nature, avancées au cours de la procédure de sauvegarde, et dans les conditions prévues pour les créances postérieures au jugement d'ouverture. La récupération de ces sommes s'effectuerait sans qu'elle soit soumise aux dispositions du plan de sauvegarde et serait ainsi mieux garantie.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel après l'article 187.

Article additionnel avant l'article 187 bis
(art. L. 143-11-7, L. 143-11-7-1 et L. 143-11-8 du code du travail)
Coordinations au sein du code du travail

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier les articles L. 143-11-7, L. 143-11-7-1 et L. 143-11-8 du code du travail, par coordination avec la suppression de l'intervention de l'AGS dans la couverture du risque de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail.

Le 1° et le 2° de l'article 187 du présent projet de loi tendraient en effet à supprimer l'intervention de l'AGS pour le versement des indemnités dues par l'employeur en cas de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail 445 ( * ) .

Or, ce dispositif, prévu dans son principe à l'article L. 143-11-1 du code du travail, est complété par des dispositions figurant :

- à l'article L. 143-11-7 du même code, aux termes duquel l'employeur des salariés dont le contrat a été rompu dans ces conditions doit transmettre le justificatif des créances à l'AGS, celle-ci devant alors verser aux salariés concernés le montant des indemnités qui leur sont dues, dans les cinq jours suivant la réception de la demande. Cette disposition prévoit également la compétence de la juridiction prud'homale pour connaître des contestations éventuelles en découlant ;

- au second alinéa de l'article L. 143-11-8 du même code, qui prévoit la prise en compte des indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail pour le calcul du plafond de la garantie de l'AGS.

La suppression de l'intervention de l'AGS rendant ces deux dispositions sans objet, votre commission vous propose de les abroger .

Dans ce même article additionnel, votre commission vous propose également d'apporter une correction rédactionnelle à l'article L. 143-11-7 du code du travail.

Votre commission vous propose donc d'insérer le présent article additionnel avant l'article 187 bis .

Article 187 bis (nouveau)
(art. 39 du code général des impôts)
Déductibilité des abandons de créance consentis ou supportés
dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement

Le présent article a pour objet d'assouplir le régime fiscal des abandons de créance consentis ou supportés dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement.

Actuellement , les remises de dette effectuées dans le cadre de la loi du 25 janvier 1985 sont assimilées à des abandons de créances dont le régime fiscal est défini par l'instruction administrative n° 4 A 7 83 du 28 août 1983. En effet, comme l'a indiqué le ministère de l'économie, des finances et de la privatisation à notre excellent collègue Paul Girod en réponse à une question écrite 446 ( * ) , « les remises ne peuvent être admises en déduction des résultats de l'entreprise créancière que si elles sont consenties dans l'intérêt direct de son exploitation et si elles trouvent leur fondement dans l'existence d'une contrepartie réelle et suffisante. » Aussi l'administration fiscale accepte-t-elle la déductibilité de ces charges des résultats imposables de l'entreprise à la double condition que l'abandon de créances procède d'un acte de gestion normal et ne puisse constituer un élément du prix de revient d'une participation d'une autre société.

Le Conseil d'Etat a précisé les circonstances dans lesquelles ce dispositif avait vocation à s'appliquer. Il a notamment considéré que l'abandon de créance à une société cliente en difficulté dont la mise en liquidation compromettait la poursuite de l'activité de l'entreprise créancière constituait un acte de gestion normal 447 ( * ) .

L'article 216 A du code général des impôts a défini un régime spécifique à certains abandons de créance effectués entre une société mère et ses filiales ayant un caractère financier 448 ( * ) . De même, le Conseil d'Etat a énoncé des règles propres aux abandons de créances à caractère commercial 449 ( * ) .

Le présent article propose de compléter ces règles pour distinguer le cas particulier des abandons de créance dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement . A cet effet, il tend à insérer un nouvel alinéa à l'article 39 du code général des impôts qui énumère les charges susceptibles d'être déduites du bénéfice net d'une entreprise (frais généraux de toute nature, indemnité de congés payés, provisions constituées en vue de faire face à des pertes...). La déductibilité de ces charges serait accordée automatiquement à tout créancier .

La plus grande souplesse ainsi conférée au régime actuel paraît opportune. Elle est de nature à inciter les créanciers à abandonner tout ou partie de leur créance lorsque ceux-ci sont conscients que cette solution permettra d'obtenir un plan de redressement ou de sauvegarde en évitant qu'ils en supportent les conséquences financières sur le plan fiscal. En ce sens, elle apparaît comme un moyen de donner une plus grande efficacité au plan de sauvegarde ou de redressement et répond ainsi aux objectifs du présent projet de loi .

De plus, les nouvelles modalités de prise de décision par les comités de créanciers , définies par l'article 92 du projet de loi, rendent nécessaires des adaptations fiscales . En effet, il semble logique de ne pas pénaliser trop fortement les créanciers minoritaires auxquels des abandons de créance auraient été imposés par une décision majoritaire de leur comité. Ceux-ci estimeraient sans doute très injuste d'être assujettis à la fiscalité pour des charges qu'ils n'auraient pas consenties.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 bis sans modification .

Article 187 ter (nouveau)
(art. L. 351-7 du code rural)
Règlement amiable en matière agricole - Coordination

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à opérer, à l'article L. 351-7 du code rural, une modification de cohérence avec la procédure de conciliation, nouvellement instituée par les articles L. 611-4 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue des articles 5 à 10 du présent projet de loi.

L'article L. 351-7 du code rural organise une procédure de règlement amiable spécifiquement applicable aux exploitants agricoles qui s'applique à l'exclusion de celle prévue actuellement par les articles L. 611-3 à L. 611-6 du code de commerce. Toutefois, elle est très largement calquée sur cette dernière procédure. En particulier, en vertu de l'article L. 351-7 du code rural, une obligation de secret professionnel s'impose à toute personne appelée au règlement amiable ou qui, par ses fonctions, en a connaissance. Cette disposition est l'exacte réplique de l'article L 611-6 du code de commerce.

Or, l'obligation de secret professionnel, visée par cette disposition, serait remplacée par une obligation de confidentialité en vertu de l'article L. 611-16 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 10 du présent projet de loi 450 ( * ) .

Par cohérence, le présent article soumettrait donc désormais les personnes appelées à participer au règlement amiable agricole, ou en ayant eu connaissance par leurs fonctions, à une obligation de confidentialité .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 ter sans modification.

Article 187 quater (nouveau)
(art. L. 243-5 du code de la sécurité sociale)
Radiation de l'inscription relative au privilège
de la sécurité sociale devenue sans objet

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à la suite d'un amendement de sa commission des lois auquel le Gouvernement s'est montré favorable, tend à modifier l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale, afin d'imposer à l'organisme de sécurité sociale ayant procédé à une inscription au registre des privilèges et nantissements de la radier lorsque celle-ci est devenue sans objet .

L'article L. 243-4 du code de commerce garantit par un privilège sur les biens meubles du débiteur le paiement des cotisations, des majorations et des pénalités de retard pendant un an à compter de leur date d'exigibilité. Ce privilège prend rang concurremment avec celui des gens de service et celui des salariés établis par l'article 2101 du code civil et les articles L. 621-130 et L. 621-131 du code de commerce. Le paiement de ces créances est également garanti par une hypothèque légale.

Depuis la loi n° 88-16 du 5 janvier 1988 relative à la sécurité sociale, une obligation d'inscription de ces créances privilégiées au registre des privilèges et nantissements est prévue par l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale, lorsqu'elles sont dues par un commerçant ou une personne morale de droit privé même non commerçante, dans le délai de six mois suivant leur date limite de paiement ou, le cas échéant, la date de notification de l'avertissement ou de la mise en demeure de paiement. Cette inscription est valable deux ans et six mois, sauf renouvellement.

Le quatrième alinéa de l'article L. 243-5 prévoit actuellement qu'une inscription peut faire l'objet, à tout moment, d'une radiation totale ou partielle à la diligence des organismes de sécurité sociale ou du redevable sur présentation au greffier d'un certificat délivré par l'organisme créancier ou d'un acte de mainlevée émanant du créancier subrogé.

La modification apportée par l'Assemblée nationale va plus loin sur cette question de la radiation. Elle tend en effet à imposer à l'organisme de sécurité sociale ayant procédé à une inscription de la radier dans sa totalité, dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle le débiteur a réglé la dette contractée auprès de cet organisme. Cette mesure est en cohérence avec celle prévue, à l'égard du Trésor et de l'administration des douanes, à l'article 185 du présent projet de loi 451 ( * ) .

Votre commission estime cependant qu'il convient de prévoir par cohérence une obligation d'inscription similaire à celle qu'elle vous a présentée, par amendement, à l'article 185. Elle vous soumet donc un amendement tendant à supprimer toute notion de seuil et à ramener de six à trois mois le délai au terme duquel la publicité du privilège de la sécurité sociale doit intervenir.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 quater ainsi modifié.

Article 187 quinquies (nouveau)
(art. L. 243-5 du code de la sécurité sociale)
Remise de cotisations sociales autres que salariales

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à préciser que seules les cotisations sociales autres que salariales peuvent être remises par les organismes de sécurité sociale. A l'instar de l'article 187 quater du présent projet de loi, il modifierait à cette fin l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale.

Le dernier alinéa de cette disposition prévoit la remise automatique, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, des pénalités, majorations de retard et frais de poursuite dus par le redevable à la date du jugement d'ouverture.

Or, dans sa rédaction proposée par l'article 72 du présent projet de loi, l'article L. 626-4-1 du code de commerce permettrait aux organismes de sécurité de sociale « d'accepter, concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur » 452 ( * ) . Ce nouveau dispositif rendait donc nécessaire une coordination avec la disposition susvisée du code de la sécurité sociale.

La rédaction proposée par cet article prévoirait ainsi que les cotisations sociales autres que salariales dues par le redevable pourraient être remises, en tout ou partie, conformément aux dispositions de l'article L. 626-4-1 du code de commerce. Elle est en cohérence avec la rédaction retenue par cette disposition, issue d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui a exclu toute remise portant sur de cotisations salariales.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 quinquies sans modification .

Article 188
(art. L. 269 B du livre des procédures fiscales)
Obligation de restitution de l'excédent des sommes encaissées à titre provisionnel par le comptable public dans le cadre de la liquidation

Le présent article a pour objet d'imposer au comptable la restitution des sommes encaissées à titre provisionnel en cas d'excédent par rapport à la répartition des produits de la liquidation judiciaire.

Actuellement , le code de commerce distingue deux situations dans lesquelles le comptable public peut obtenir le paiement provisionnel d'une quote-part des créances privilégiées détenues par le Trésor public :

- lorsque celui-ci exerce son droit de poursuite individuelle dans l'hypothèse où le liquidateur n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans un délai de trois mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation (articles L. 622-23 du code de commerce et L. 269 A des procédures fiscales) ;

- lorsque le juge-commissaire l'ordonne soit dans le cas d'une créance définitivement admise lors de la liquidation (article L. 622-24) 453 ( * ) , soit au cours de la période d'observation . Dans ce dernier cas, l'intervention du Trésor public est exonérée de l'obligation de présenter une garantie émanent d'un établissement financier (article L. 621-25).

Les modalités de restitution des sommes qui ont été payées en excédent compte tenu de l'arrêté définitif du résultat des créances ne sont actuellement définies par aucun texte. Cette lacune explique en partie la réticence des comptables publics à accepter les versements provisionnels.

Le présent article prévoit donc de remédier à ce vide juridique notamment afin de sécuriser les conditions d'exercice des comptables publics. En outre, il se justifie compte tenu des nouvelles règles prévues par l'article 134 du projet de loi qui supprime la possibilité pour le juge-commissaire d'exiger la présentation d'une garantie bancaire lorsque celui-ci ordonne le paiement provisionnel lors de la liquidation (article L. 622-24 qui deviendrait l'article L. 643-3). Il est dès lors apparu important de garantir que les sommes indûment versées soient restituées.

Aux termes du projet de loi initial , le présent article indiquait que l'obligation de restitution de tout ou partie des sommes pour permettre la répartition du produit de la liquidation imposée au comptable prenait effet à la première demande du liquidateur. Le juge-commissaire était compétent pour ordonner cette opération. Le champ d'application de ce dispositif s'appliquait au paiement provisionnel intervenu dans le cadre de l'exercice du droit de poursuite individuelle et dans l'hypothèse d'une créance définitivement admise lors de la liquidation.

Sur la proposition de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a complété le présent article par d'utiles améliorations tendant à :

- étendre l'application du présent article à l'hypothèse d'une provision versée dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de continuation,

- préciser la nature des sommes à restituer en indiquant expressément qu'il s'agit de « l'excédent des sommes perçues à titre provisionnel par rapport aux montants résultant de la répartition des produits de liquidation ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 188 sans modification .

Article 189
(art. 14-1 de la loi n° 75-1334
du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance)
Obligations du maître d'ouvrage
à l'égard des sous-traitants industriels

Cet article a pour objet de modifier l'article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, afin d'étendre aux sous-traitants industriels le bénéfice de la protection que les maîtres d'ouvrage doivent accorder aux sous-traitants employés dans le cadre de contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics.

1. Le droit en vigueur

La loi du 31 décembre 1975 comporte plusieurs dispositions destinées à assurer le paiement des sous-traitants .

Son article 6 prévoit que le sous-traitant du titulaire d'un marché passé par l'Etat, une collectivité territoriale, un établissement public ou une entreprise publique doit être payé directement par le maître d'ouvrage pour la part du marché dont il assure l'exécution sous réserve, d'une part, de son acceptation et de l'agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage, d'autre part, que sa créance soit supérieure à un certain montant, fixé à 600 euros par la loi mais susceptible d'être relevé par décret.

La jurisprudence administrative ayant considéré que le bénéfice du paiement direct était ouvert à l'ensemble des sous-traitants, quel que soit leur rang, la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier l'a réservé aux sous-traitants de premier rang, afin de simplifier les tâches des maîtres d'ouvrage et de réduire les délais de paiement des sous-traitants.

Dans les autres cas, en particulier pour les marchés privés , l'article 14 de la loi dispose que le paiement du sous-traitant doit être garanti , à peine de nullité du sous-traité, par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur principal d'un établissement qualifié ou par une délégation de paiement consentie par le maître d'ouvrage.

Le sous-traitant bénéficie en outre, sous réserve toujours de son acceptation et de l'agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage 454 ( * ) , d'une action directe à l'encontre de ce dernier lui permettant d'être payé en cas de défaillance de l'entrepreneur principal .

La loi ne précise pas les formes que doivent prendre l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement. Selon la jurisprudence, ils peuvent être tacites. Ils ne sont toutefois pas souvent admis et rares sont, en pratique, les acceptations et agréments formels.

Aussi, pour améliorer la protection des sous-traitants , la loi n° 86-13 du 6 janvier 1986 relative à diverses simplifications administratives en matière d'urbanisme et à diverses dispositions concernant le bâtiment a-t-elle inséré dans la loi du 31 décembre 1975 un article 14-1, afin de d' obliger le maître d'ouvrage :

- à mettre l'entrepreneur principal en demeure de faire accepter un sous-traitant occulte et de faire agréer ses conditions de paiement s'il a connaissance de sa présence sur le chantier ;

- à exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni une caution au sous-traitant qu'il a accepté et dont il a agréé les conditions de paiement mais auquel il n'a pas consenti une délégation de paiement .

Elle a toutefois limité le champ d'application de ces dispositions aux contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics 455 ( * ) dans le secteur privé , en excluant de surcroît les personnes physiques construisant un logement pour l'occuper elles-mêmes ou le faire occuper par leur conjoint, leurs ascendants, leurs descendants ou ceux de leur conjoint.

La loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier a étendu aux marchés publics les obligations pesant sur les maîtres d'ouvrage et, pour prendre en compte les cas de sous-traitance en cascade, prévu que la mise en demeure pouvait être adressée à un sous-traitant.

Notre collègue M. Pierre Jarlier , rapporteur pour avis au nom de votre commission des Lois, avait proposé d'étendre à l'ensemble des marchés du secteur privé les obligations de protection des sous-traitants pesant sur le maître d'ouvrage et de renforcer la protection des sous-traitants en obligeant chaque entreprise employée dans un marché à joindre à sa première facture les cautions qu'elle a accordées à ses sous-traitants. Ces propositions n'avaient pas été retenues par la majorité de l'Assemblée nationale et le Gouvernement de l'époque, en raison des incertitudes entourant leurs conséquences potentielles.

Sur la base de cet article 14-1, la Cour de cassation a défini un régime de responsabilité quasi-délictuelle sévère à l'encontre des maîtres d'ouvrage négligents , en mettant à leur charge l'indemnisation totale du préjudice subi par les sous-traitants impayés 456 ( * ) .

Divers éléments sont généralement pris en compte pour démontrer qu'un maître d'ouvrage a eu connaissance de l'intervention du sous-traitant sur un chantier : importance des travaux, utilisation de moyens propres du sous-traitant portant la marque de la société (véhicules, tenue des ouvriers), participation aux réunions de chantier. Le sous-traitant peut aussi se dévoiler volontairement au maître d'ouvrage, même s'il n'en a pas l'obligation.

Le juge examine s'il résulte des faits avancés que le maître de l'ouvrage était suffisamment informé de l'intervention du sous-traitant et de ses liens avec l'entrepreneur titulaire pour le déclarer fautif d'avoir laissé le sous-traitant intervenir sans qu'il ait été accepté et que ses conditions de paiement aient été agréées. Si l'ignorance du maître d'ouvrage est établie, sa responsabilité ne peut être engagée.

2. Le dispositif proposé

Cet article a pour objet de compléter l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 afin d' étendre les obligations pesant sur le maître d'ouvrage aux contrats de sous-traitance industrielle , ces derniers ne faisant toutefois l'objet d'aucune définition légale.

En première lecture, sur proposition de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a pris en compte les particularités de la sous-traitance industrielle en précisant que les obligations pesant sur le maître d'ouvrage s'appliquaient aux sous-traitants absents du chantier .

La sous-traitance a connu un réel essor dans le secteur de l'industrie et les sous-traitants sont bien souvent connus des maîtres d'ouvrage même s'ils ne leur ont pas été présentés par l'entrepreneur principal aux fins d'acceptation et d'agrément de leurs conditions de paiement.

Le dispositif proposé, qui rejoint en partie les préconisations du Sénat, devrait contribuer à la prévention des défaillances en chaîne d'entreprises .

En application de l'article 192 du présent projet de loi, il entrerait en vigueur six mois après la publication de la loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 189 sans modification .

Article 190
(art. L. 821-4 du code de l'organisation judiciaire)
Financement du Conseil national
des greffiers des tribunaux de commerce

Cet article a pour objet de modifier les conditions de détermination des ressources du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce en vue de lui permettre d'assumer une mission nouvelle relative au financement de services d'intérêt collectif.

Les greffiers des tribunaux de commerce , actuellement au nombre de 253 selon le ministère de la justice 457 ( * ) , sont des officiers publics et ministériels . De ce fait, leur statut , défini à l'article L. 821-1 du code de l'organisation judiciaire 458 ( * ) , diffère de celui des greffiers des juridictions judiciaires de droit commun qui sont des fonctionnaires. Comme l'a indiqué à votre rapporteur lors de son audition M. Pascal Daniel, président du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, « le statut de greffier de tribunal de commerce traduit la conciliation entre la nécessité d'une régulation des activités par l'Etat et le dynamisme que l'on reconnaît aux activités exercées sous forme libérale ».

Les greffiers des tribunaux de commerce dirigent les services du greffe et jouent un rôle pivot à la fois en amont des procédures collectives -grâce aux informations qu'ils centralisent- et en aval de celles-ci par l'assistance qu'ils apportent aux juges consulaires. En effet, ils exercent des missions très variées qui leur confèrent une position stratégique . Ils assistent les membres du tribunal de commerce à l'audience ainsi que le président du tribunal dans l'accomplissement de l'ensemble des tâches administratives. Ils assument l'organisation des audiences ou encore le classement des archives. Parallèlement à ces missions judiciaires, ils collectent un grand nombre d'informations 459 ( * ) .

La mission des greffiers des tribunaux de commerce couvre donc un large champ d'activités . En 2004, ceux-ci ont traité près de 4,5 millions d'actes au service des entreprises dont plus d'un million de décisions de justice, près de 2,5 millions de formalités accomplies pour la tenue du registre du commerce et des sociétés et plus de 0,9 million d'inscriptions aux registres des nantissements et privilèges.

Doté de la personnalité morale et institué par le décret n° 91-743 du 31 juillet 1991 , le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce assure la défense de leurs intérêts collectifs. Il représente la profession auprès des pouvoirs publics et, à ce titre, est chargé de veiller à la défense des intérêts des professionnels (article L. 821-4 du code de l'organisation judiciaire). La loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques a étendu ses attributions en lui conférant un pouvoir disciplinaire auparavant exercé uniquement par le tribunal de grande instance 460 ( * ) . Il assume par ailleurs l'organisation des examens professionnels ainsi que la formation permanente des greffiers titulaires de charge et de leur personnel. Il assiste également les candidats stagiaires en assurant la mise en oeuvre et le suivi des stages.

Pour accomplir ses missions, le Conseil national dispose d'un budget destiné à financer les charges du personnel, la formation, des études techniques, le fonctionnement des commissions de travail et les investissements mobiliers et immobiliers. En application de l'article R. 821-25 du code de l'organisation judiciaire, ce budget est établi par le Conseil et alimenté par des cotisations obligatoires versées annuellement par chaque greffier de tribunal de commerce et dont le montant est fixé par le conseil lui-même. Le défaut de paiement des cotisations constitue une faute disciplinaire passible des peines disciplinaires prévues à l'article L. 822-2 du même code.

D'un montant de près de 481.000 euros en 2004, le budget du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce voté en 2005 atteint plus de 603.000 euros.

Aux termes du projet de loi initial, le présent article proposait :

- d'assigner une mission nouvelle au Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce en lui confiant le financement de services d'intérêt collectif dans des domaines fixés par décret. Il pourrait ainsi, selon les informations du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, prendre en charge la modernisation de l'équipement télématique des greffes notamment ceux situées dans les tribunaux de commerce de taille modeste ;

- de mieux encadrer les modalités de financement du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce . Une redéfinition des règles de financement s'est révélée nécessaire compte tenu de l'entrée en vigueur de la loi organique n° 2001-692 du 1 er août 2001 qui a accru le contrôle du Parlement sur la détermination de l'assiette et du taux de l'ensemble des prélèvements obligatoires. Ainsi, le Gouvernement a estimé que les cotisations sociales versées au Conseil national ne pouvaient plus être définies par voie réglementaire et, partant, échapper au contrôle du Parlement mais méritaient un encadrement plus rigoureux.

Détermination des cotisations affectées au financement
du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce

Les cotisations versées par les greffiers des tribunaux de commerce sont proportionnelles au volume de leur activité mesurée par le nombre de « chronos » traités qui retracent toutes les inscriptions annuelles effectuées par chaque greffe au registre du commerce et des sociétés (immatriculation, modification et radiation).

Le taux de cotisation varie de 0,45 à 0,70 euro par chrono :

- 0,45 euro entre 1 et 2.000 chronos
- 0,48 euro jusqu'à 5.000 chronos
- 0,52 euro jusqu'à 10.000 chronos
- 0,57 euro jusqu'à 15.000 chronos
- 0,63 euro jusqu'à 20.000 chronos
- 0,70 euros au-delà de 20.000 chronos

Source : Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce

Il était donc proposé d'inscrire dans la loi le maintien du principe d'une cotisation annuelle obligatoire et de conserver la compétence du Conseil national pour en déterminer le montant. La référence à chaque greffier de tribunal de commerce disparaissait pour être remplacée par une mention relative à « chaque titulaire d'un office de greffier de tribunal de commerce » pour tenir compte de l'évolution des modes d'exercice au sein de la profession. Le projet de loi initial définissait deux critères pour le calcul du montant de la cotisation en mentionnant « l'activité de l'office, et le cas échéant, le nombre d'associés ».

Il était renvoyé à un décret le soin de préciser le plafond applicable au produit de cette cotisation laquelle ne pouvait excéder une quotité dans la limite de 2 % de l'ensemble des produits dégagés par l'ensemble des offices au cours de l'année précédente.

Enfin, le texte initial permettait le recouvrement de cette cotisation à défaut de paiement dans un délai d'un mois à compter d'une mise en demeure en autorisant le Conseil national à délivrer un titre exécutoire en application du 6° de l'article 3 la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution et à procéder à l'exécution forcée. Comme l'a indiqué M. Xavier de Roux, rapporteur de la commission des lois, il s'agissait de remédier au fait que « les modalités de recouvrement des cotisations et de la sanction de non-paiement n'apparaissent pas adaptées ».

Le rapporteur a fait valoir la nécessité de mieux encadrer les modalités de financement ainsi définies dès lors que « les cotisations obligatoires s'apparentaient à une imposition de toute nature » 461 ( * ) . La nature de cette cotisation imposait, selon lui, de mettre son cadre juridique en conformité avec les exigences constitutionnelles imposées au législateur auquel il revient en application de l'article 34 de la Constitution de déterminer « l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ».

« Afin d'éviter tout risque d'incompétence négative » 462 ( * ) , l'Assemblée nationale, sur la proposition de son rapporteur avec l'avis favorable du Gouvernement, a inversé la répartition des compétences relatives à la définition des modalités de financement du Conseil national et complété le dispositif par quelques précisions.

Ainsi, elle a renvoyé :

- au pouvoir réglementaire - et non plus au Conseil national - le soin de déterminer le barème retenu pour la détermination du montant de la cotisation tout en conservant les deux critères relatifs à l'activité de l'office et au nombre d'associés. Ce dispositif paraît conforme aux exigences du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision n° 2000-442 DC du 28 décembre 2000, a estimé qu'« il ne s'ensuit pas que le législateur doive fixer lui-même le taux de chaque impôt, qu'il lui appartient seulement de déterminer les limites à l'intérieur desquelles le pouvoir réglementaire est habilité à arrêter le taux d'une imposition... ». Après avoir jugé imprécise la référence à un barème individuel, l'Assemblée nationale a ajouté une précision pour en mentionner expressément le caractère progressif ;

- au Conseil national - et non plus au pouvoir réglementaire - le soin de définir le produit des cotisations tout en conservant le plafond de 2 % initialement prévu, les députés ayant précisé qu'il s'agissait des produits « hors taxes » comptabilisés par l'ensemble des offices au titre de l'année précédente. Cet encadrement parait conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel 463 ( * ) .

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également clarifié la rédaction relative aux modalités de recouvrement forcé des cotisations obligatoires en cas de défaut de paiement.

Votre rapporteur approuve ces modifications. Le Conseil national participe au service public de la justice compte tenu des missions qui lui sont assignées (participation au service public de la justice, mission légale de tenue des registres). Il semble donc logique d'assimiler les cotisations qui l'alimentent à des impositions de toutes natures et, partant, indispensable de respecter les exigences constitutionnelles inhérentes à la nature juridique de ces ressources. L'encadrement plus rigoureux se justifie d'autant plus que bien qu'ayant autorisé des délégations au pouvoir réglementaire sous réserve que celles-ci soient strictement encadrées, le Conseil constitutionnel veille, par une jurisprudence constante, à ce que le législateur exerce la plénitude de sa compétence.

Lors de son audition par votre rapporteur, M. Pascal Daniel, président du Conseil national s'est félicité de l'enrichissement des missions du Conseil, faisant valoir que dans ce cadre seraient mis en oeuvre plusieurs projets de modernisation des greffes. Sans remettre en cause les modifications prévues par le présent article nécessaires compte tenu de l'entrée en vigueur d'un cadre budgétaire rénové, il a néanmoins émis le voeu que le Conseil national soit plus pleinement associé à la détermination du montant des cotisations annuelles obligatoires.

Un tel souhait paraît légitime, le Conseil national se présentant comme le porte-parole de ces professionnels. Telle est la raison pour laquelle votre commission vous soumet un amendement pour renforcer le rôle du Conseil national dans la détermination des modalités de financement de son budget et, à cette fin, prévoir qu'il sera consulté préalablement à l'élaboration du décret . En outre, par coordination avec l'inscription dans la loi des modalités de financement du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, il convient de reproduire dans la loi que le non-paiement des cotisations constitue une faute disciplinaire . Cet ajout qui se borne à reprendre une disposition énoncée dans la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire se justifie par le souci de garantir l'effectivité du recouvrement des cotisations obligatoires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 190 ainsi modifié .

Article 191
(art. L. 202 du code électoral)
Inéligibilité des conseillers généraux
frappés d'une sanction professionnelle

Aux termes du projet de loi initial, le présent article, avait pour objet d'actualiser le régime des incompatibilités applicables aux conseillers généraux frappés d'une mesure de faillite ou d'interdiction prévu à l'article L. 202 du code électoral. Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a modifié cet article pour abroger purement et simplement l'article L. 202.

1. Le droit en vigueur

L'actuel article L. 202 du code électoral se borne à tirer les conséquences pour les conseillers généraux des effets d'un jugement prononçant la faillite personne ou l'interdiction de gérer . Il prévoit l'inéligibilité des personnes physiques à l'égard desquelles la liquidation judiciaire, la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer est prononcée.

Dans sa rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985, cet article visait expressément l'article 194 de la loi du 25 janvier 1985 464 ( * ) relatif aux incapacités automatiques attachées à ces sanctions professionnelles. L'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 a supprimé cette référence pour tenir compte de la décision du Conseil constitutionnel précitée du 15 mars 1999 ayant déclaré l'article 194 contraire à la Constitution.

Par le jeu de nombreux renvois prévus par le code électoral, ces dispositions s'appliquent en fait beaucoup plus largement. Elles s'étendent ainsi aux conseillers municipaux (article L. 233), aux conseillers régionaux et aux conseillers à l'Assemblée de Corse (article L. 340), aux conseillers municipaux de Mayotte (article L. 334-13), aux conseillers généraux de Saint-Pierre-et-Miquelon (article L. 328-4), aux conseillers municipaux en Nouvelle-Calédonie (article L. 428) et aux conseillers municipaux en Polynésie française (article L. 437). S'agissant des députés (article LO. 130), des sénateurs (article LO. 296) et des représentants au Parlement européen, le Conseil constitutionnel, dans une décision n° 96-10 D du 5 septembre 1996 465 ( * ) confirmée par une autre décision n° 97-2121 du 16 décembre 1997 466 ( * ) , a admis l'applicabilité de l'article 194 (avant son abrogation), même en l'absence de toute mention en ce sens.

2. Les modifications proposées par le projet de loi initial

En conséquence de la nouvelle rédaction retenue par l'article 156 du projet de loi reprenant au sein de l'article L. 653-10 du code de commerce le contenu de l'ancien article 194 de la loi du 25 janvier 1985 expurgé de ses dispositions inconstitutionnelles, le présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial prévoyait l'inéligibilité au conseil général des personnes ayant fait l'objet d'une incapacité d'exercer une fonction publique élective définitivement prononcée en application de l'article L. 653-10 ( article 156 du projet de loi).

3. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Sur la proposition de M. Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois, l'Assemblée nationale a supprimé ce dispositif pour plusieurs raisons.

D'une part, le rapporteur a fait valoir, à juste titre, les difficultés d'application susceptibles de résulter de l'imprécision du dispositif en décalage avec le texte proposé pour l'article L. 653-10 sur deux points .

S'agissant du point de départ de l'inéligibilité , le texte initial prévoyait que l'inéligibilité prend effet à compter du jugement définitif ayant prononcé l'incapacité tandis que le texte proposé pour l'article L. 653-10 issu de l'article 156 du projet de loi mentionne la date de la notification de la décision comme point de départ ;

Le texte initial n'apportait aucune précision sur la durée de l'inéligibilité alors que de texte proposé pour l'article L. 653-10 prévoit une durée maximale de cinq ans.

D'autre part, le rapporteur a opportunément jugé ce dispositif redondant avec la disposition plus générale prévue à l'article 199 du code électoral qui prévoit que sont inéligibles les personnes privées de leur droit d'éligibilité par décision judiciaire en application des lois qui autorisent cette privation.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 191.

Article additionnel après l'article 191
(art. 1844-7 du code civil)
Dissolution de la société - Coordination

Votre commission vous soumet un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 191 du projet de loi afin de modifier, par coordination avec les dispositions du présent projet de loi relatives à la cession d'entreprise, l'article 1844-7 du code civil qui précise les cas dans lesquels une société prend fin.

En vertu du 7° de l'article 1844-7 du code civil, il est ainsi mis fin à la société lorsqu'un jugement ordonne sa liquidation judiciaire ou la cession totale de ses actifs. Au regard du dispositif proposé par le présent projet de loi pour réglementer la cession d'entreprise dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, ces deux hypothèses retenues apparaissent redondantes. En effet, le dispositif retenu, en particulier à l'article L. 642-20-1 nouveau du code de commerce, tel qu'issu de l'article 128 du présent projet de loi, ne fait plus de la vente des biens non compris dans le plan de cession la conséquence nécessaire de l'arrêté d'un plan de cession de l'entreprise au cours d'un redressement judiciaire.

Ainsi, si la société fait l'objet d'une cession totale de ses actifs au cours d'une liquidation judiciaire, elle devrait prendre fin par le jugement prononçant cette liquidation judiciaire.

En revanche, si la société est cédée au cours d'un redressement judiciaire :

- soit le débiteur obtient un plan de redressement, la société ne prenant dès lors pas fin ;

- soit le débiteur n'est plus en cessation des paiements et il peut dès lors être mis fin à la procédure, le débiteur pouvant reprendre une nouvelle activité ou décider la liquidation amiable de la société ;

- soit le débiteur est soumis au nouvel article L. 642-20-1 pour la vente des actifs restant à céder, auquel cas la liquidation judiciaire serait également ordonnée.

En conséquence, il est opportun de supprimer au sein du 7° de l'article 1844-7 du code civil l'hypothèse de la cession totale des actifs de la société.

Tel est l'objet de l' article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 191 .

* 427 Article L. 321-9 du code du travail : « En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, l'administrateur ou, à défaut, l'employeur ou le liquidateur, suivant les cas, qui envisage des licenciements économiques doit réunir et consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues aux premier, deuxième, et troisième alinéas de l'article L. 321-3 et aux articles L. 321-4, L. 321-4-1, à l'exception du deuxième alinéa, L. 422-1, cinquième et sixième alinéas, et L. 432-1, troisième alinéa. »

* 428 Articles L. 642-1 à L. 642-17 du code de commerce. Voir supra, le commentaire de l'article 124 du présent projet de loi.

* 429 La création d'un système unique de garantie des dépôts regroupant l'ensemble des établissements de crédit et couvrant l'ensemble des dépôts détenus pour compte de tiers s'imposait compte tenu de la directive 94/191 CE du 30 décembre 1994.

* 430 Voir texte proposé pour l'article L. 611-11 par l'article 8 du projet de loi.

* 431 Dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-1127 du 21 octobre 2004 portant transposition de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit.

* 432 Ces dispositions figurent désormais à l'article 142 bis et s'appliquent à toutes les phases de la procédure (texte proposé pour l'article L. 650-1).

* 433 Directive 2001/17/CE du 19 mars 2001du Parlement européen et du Conseil concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance ; directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2004 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit.

* 434 Ordonnance n° 2004-504 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance ; ordonnance n° 2004-1127 du 21 octobre 2004 portant transposition de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2004 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit.

* 435 Voir supra, le commentaire de l'article 5 du présent projet de loi.

* 436 Voir supra, le commentaire de l'article 4 du présent projet de loi.

* 437 Toutefois, n'est pas soumise à la publicité la part de la taxe professionnelle correspondant à la réduction effectuée par le redevable au titre du plafonnement en fonction de la valeur ajoutée, en application des articles 1647 B sexies et 1679 quinquies du code général des impôts.

* 438 Voir supra, le commentaire de l'article 30 du projet de loi.

* 439 Rapport A.N précité - p. 485.

* 1 ère ch. Civile, 1 er avril 2003.

* 440 Voir supra, le commentaire de l'article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi.

* 441 Voir supra, le commentaire de l'article 184 du présent projet de loi.

* 442 Voir infra, le commentaire de l'article additionnel après l'article 187 du présent projet de loi.

* 443 Article L. 122-9-1 du code du travail : « Le salarié dont le contrat de travail à durée indéterminée est rompu pour cas de force majeure en raison d'un sinistre a droit à une indemnité compensatrice dont le montant est égal à celui qui aurait résulté de l'application des articles L. 122-8 et L. 122-9. »

* 444 Article L. 122-3-4-1 du code du travail : « Le salarié dont le contrat de travail à durée déterminée est rompu avant l'échéance en raison d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure a droit à une indemnité compensatrice dont le montant est égal à celui qui aurait résulté de l'application de l'article L. 122-3-8. »

* 445 Voir supra, le commentaire de l'article 187 du présent projet de loi.

* 446 Réponse à la question écrite n° 1718, JO Sénat du6 novembre 1986, p. 1559.

* 447 Conseil d'Etat, 26 juin 1992.

* 448 Selon la direction générale des impôts, un abandon de créances doit être qualifié de financier lorsque, simultanément, la nature de la créance et les liens existant entre les deux entreprises sont exclusifs de toute relation commerciale.

* 449 Arrêt du Conseil d'Etat du 27 novembre 1981.

* 450 Voir supra, le commentaire de l'article 10 du présent projet de loi.

* 451 Voir supra, le commentaire de l'article 185 du présent projet de loi.

* 452 Voir supra, le commentaire de l'article 72 du présent projet de loi.

* 453 Etant précisé que l'exercice de cette faculté peut être assorti de l'exigence d'une garantie bancaire.

* 454 Cour de cassation, 13 mars 1981.

* 455 La Cour de cassation a jugé que l'expression travaux publics concernait les travaux de génie civil. Doivent ainsi être considérés comme tels des travaux de montage d'équipements destinés au transport de matières premières industrielles et de produits finis (4 juin 1997, Société Grace contre société d'industries générales et d'équipements divers).

* 456 Cour de cassation, 10 janvier 2001, établissements René Bonioni contre Camap.

* 457 Lesquels exercent dans 190 offices - dont 101 individuels et 89 sociétés.

* 458 Leur rémunération est réglementée par le décret n° 80-307 du 29 avril 1980 qui prévoit un droit pour chaque acte ou formalité. La dernière actualisation du tarif est intervenue en 2004 (décret n° 2004-1462 du 23 décembre 2004). Ce mode de rémunération ne constitue pas la seule ressource des greffiers des tribunaux de commerce qui disposent de revenus complémentaires substantiels provenant des activités télématiques (Infogreffe ou Greftel).

* 459 Voir supra, le commentaire de l'article 4 du présent projet de loi.

* 460 Voir décret n° 2004-1462 du 23 décembre 2004.

* 461 En application de l'article 2 de la LOLF, « les impositions de toute nature ne peuvent être directement affectées à un tiers qu'à raison des missions de service public confiées à lui ».

* 462 Rapport A.N précité - p. 499.

* 463 Notamment dans sa décision n° 87-239 DC « Considérant qu'en vertu de l'article 34, la loi fixe les règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; que, s'il ne s'ensuit pas que la loi doive fixer elle-même le taux de chaque impôt, il appartient au législateur de déterminer les limites à l'intérieur desquelles un établissement public à caractère administratif est habilité à arrêter le taux d'une imposition établie en vue de pourvoir à ses dépenses. »

* 464 Qui prévoyait que le jugement qui prononce soit la faillite personnelle, soit l'interdiction de gérer, soit la liquidation judiciaire à l'encontre d'une personne physique emporte l'incapacité d'exercer une fonction publique élective.

* 465 Décision relative à la déchéance de plein droit de M.  Bernard Tapie.

* 466 Décision relative à la déchéance de plein droit de M. Jean-Jacques Denis (en l'occurrence infirmée).

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