Proposition de loi instituant la fiducie

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Rapport n° 11 (2006-2007) de M. Henri de RICHEMONT , fait au nom de la commission des lois, déposé le 11 octobre 2006

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N° 11

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2006-2007

^{Annexe au procès-verbal de la séance du 11 octobre 2006}

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi de M. Philippe MARINI instituant la fiducie ,

Par M. Henri de RICHEMONT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le numéro :

Sénat : 178 (2004-2005)

Contrats.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 11 octobre 2006 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest (UMP - Seine-et-Marne), président, la commission des Lois a examiné le rapport de M. Henri de Richemont (UMP - Charente) sur la proposition de loi n° 178 (2004-2005) instituant la fiducie, présentée par M. Philippe Marini (UMP - Oise).

M. Henri de Richemont, rapporteur, a souligné que la fiducie, qui permet à une personne -le constituant- de transférer temporairement ses biens dans un patrimoine d'affectation géré par un fiduciaire au profit d'un bénéficiaire- constituerait, si elle était réellement introduite en droit français, une innovation juridique considérable permettant de faciliter la constitution de sûretés et la gestion de biens pour le compte d'autrui.

Il a indiqué que cet instrument pourrait en particulier être utilisé par les entreprises afin de leur permettre d'assurer des opérations de financement complexes que le droit actuel n'autorise pas et éviterait qu'elles ne recourent pour ce faire à des droits étrangers.

Constatant la nécessité d'instituer en droit français un mécanisme fiduciaire permettant de faire concurrence au trust anglo-saxon, la commission des Lois a entendu, dans ses conclusions, faire de la fiducie « à la française » un instrument juridique attractif et sûr.

Afin d'assurer l'attractivité de la fiducie, la commission propose :

- un cadre juridique « unitaire » pour la fiducie, qui n'opère pas de distinction entre la fonction de sûreté ou la fonction de gestion que pourraient assigner les parties au contrat de fiducie (article 1 ^er ) ;

- d'ouvrir ce nouveau mécanisme juridique tant aux personnes physiques qu'aux personnes morales (article 1 ^er ) ;

- de favoriser la liberté contractuelle en limitant autant que possible les dispositions impératives ;

- de faciliter la constitution, la gestion et la réalisation des sûretés réelles lors d'opérations juridiques complexes faisant appel à la fiducie, en consacrant en droit français le recours à un « agent des sûretés » (article 16).

Pour que la fiducie soit un mécanisme juridique sûr, la commission propose :

- d'interdire toute utilisation de la fiducie à des fins de libéralités (successions ou donations) (article 1 ^er ) ;

- de réserver la qualité de fiduciaire à des personnes soumises à des règles de contrôle, de solvabilité et de transparence strictes . Cette fonction ne pourrait être exercée que par des établissements de crédit, des entreprises d'investissement ou des entreprises d'assurance, une ouverture aux professions juridiques réglementées devant cependant être envisagée à l'avenir (article 1 ^er ) ;

- de donner au constituant la faculté de nommer un « protecteur » de la fiducie chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts (article 1 ^er ) ;

- de limiter au seul patrimoine fiduciaire le droit de poursuite des créanciers dont les droits sont nés de la conservation ou de la gestion des biens de ce patrimoine, un droit de poursuite subsidiaire étant cependant reconnu, en cas d'insuffisance de ce patrimoine, sur le patrimoine du constituant ou celui du fiduciaire. Les parties au contrat de fiducie pourront néanmoins supprimer ce droit de poursuite subsidiaire avec l'accord de leurs créanciers, afin de permettre l'utilisation de la fiducie dans le cadre d'opérations de « defeasance » (article 1 ^er ) ;

- de prévoir un régime de stricte neutralité fiscale , le constituant restant redevable de l'ensemble des droits d'enregistrement, des taxes de publicité foncière et des impôts directs (articles 3 à 11) ;

- d'instaurer des mécanismes de contrôle et de sanction efficaces contre les utilisations de la fiducie à des fins illicites (articles 2, 10, 13, 15 et 18).

Telles sont les conclusions adoptées par votre commission et qu'elle soumet au vote du Sénat.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner, en première lecture, les conclusions de votre commission des Lois sur la proposition de loi n° 178 (2004-2005) instituant la fiducie, présentée par notre excellent collègue Philippe Marini, inscrites à l'ordre du jour de la séance mensuelle réservée en application du troisième alinéa de l'article 48 de la Constitution.

Institution connue du droit romain ^{1 ( * )} et ayant disparu du droit civil français, la fiducie permet, dans une relation triangulaire, le transfert de biens ou de droits du patrimoine d'une personne (le fiduciant ou constituant ) vers celui d'une autre personne (le fiduciaire ) pour le bénéfice d'une troisième (le bénéficiaire ). Elle se rapproche, par ses effets, de l'institution anglo-saxonne du trust qui, dans le cadre d'une même relation triangulaire ( settlor-trustee-beneficiary ), permet de faire assurer par un tiers la gestion d'éléments de patrimoines au profit d'une autre personne.

Certaines conceptions du droit civil français, à commencer par celles de la propriété -de caractère absolu- et du patrimoine -unique et indivisible- ont longtemps conduit à considérer comme inenvisageable l'insertion d'une telle institution dans notre ordre juridique. Ces obstacles expliquent pour partie l'échec des tentatives pour mettre en place un mécanisme fiduciaire en droit français, et en particulier l'absence d'examen par le Parlement du projet de loi instituant la fiducie, déposé en février 1992 à l'Assemblée nationale ^{2 ( * )} , ainsi que le retrait de l'ordre du jour du conseil des ministres d'un avant-projet de loi sur le même sujet en 1994.

Pour autant, depuis plus d'une dizaine d'années, des mécanismes fiduciaires innommés ont été créés, notamment dans le domaine monétaire et financier, qui facilitent aujourd'hui le montage d'opérations juridiques complexes.

Si cette multiplication de dispositifs spécifiques est critiquable par l'absence de lisibilité qu'elle induit, elle démontre, néanmoins, que la reconnaissance pleine et entière du concept de fiducie en droit français est envisageable.

Votre commission estime cette reconnaissance souhaitable, dans la mesure où nombreux sont les Etats qui, ces dernières années, ont introduit la fiducie dans leur législation interne. Or, instrument d'une grande souplesse, la fiducie permettrait de renforcer l'attractivité de notre droit dans un contexte caractérisé par une internationalisation croissante des échanges économiques et financiers.

C'est dans ce cadre que s'insère la présente proposition de loi qui tend à instituer un régime général et complet de fiducie en droit français, comportant des dispositions relatives au droit des obligations, au droit fiscal, au droit comptable ainsi qu'au droit pénal. Elle n'apporte aucune modification aux dispositions éparses mettant d'ores et déjà en place certains mécanismes de nature fiduciaire .

Le texte proposé, fort de 33 articles , est divisé en cinq chapitres relatifs :

- à des dispositions générales, modifiant le code civil (chapitre Ier) ;

- à des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux, modifiant le code monétaire et financier (chapitre II) ;

- à des dispositions fiscales, modifiant le code général des impôts et le livre des procédures fiscales (chapitre III) ;

- à des dispositions comptables (chapitre IV) ;

- à des dispositions diverses, modifiant le code civil, le code de commerce et le code pénal (chapitre V).

Votre commission se réjouit que, grâce à l'inscription de ce texte à l'ordre du jour réservé du Sénat, le Parlement ait enfin la possibilité, après plusieurs années de débat doctrinal, de se prononcer sur l'opportunité d'introduire un tel concept en droit français.

Elle souligne que ce texte d'origine parlementaire a d'ailleurs devancé les travaux du Gouvernement qui, en février 2005, a institué un groupe de travail composé de représentants des ministères compétents ainsi que des professions juridiques et judiciaires, pour réfléchir sur le sujet. C'est, du reste, en partie à l'aune de cette réflexion que votre commission a procédé à l'examen de la présente proposition de loi et vous soumet des conclusions destinées à en renforcer l'effectivité.

I. LA FIDUCIE : UN INSTRUMENT JURIDIQUE AUX AVANTAGES MULTIPLES

Méconnue, la fiducie est déjà présente, quoique de façon innommée, en droit français. Sa souplesse présente de nombreux avantages tant pour la gestion patrimoniale que pour la garantie des créances.

A. UNE INSTITUTION MÉCONNUE

La fiducie n'existe pas, à titre général, dans notre législation. Néanmoins, le droit français connaît déjà, dans des hypothèses circonscrites, certains dispositifs mettant en oeuvre un mécanisme de nature fiduciaire.

1. Une institution particulière au regard des canons civilistes

a) Un transfert de propriété

La fiducie consiste en un transfert de propriété du bien qui fait l'objet du contrat .

Le constituant, par l'effet de la fiducie, transfère au fiduciaire le droit de propriété qu'il détient sur ses biens. Le fiduciaire devra, par la suite, répondre des dommages résultant des biens et droits qu'il détient en sa qualité de fiduciaire.

Ce transfert de propriété permet de distinguer nettement l'institution fiduciaire de l'institution du trust anglo-saxon. Dans ce dernier, en effet, il n'existe pas de transfert d'un droit mais une coexistence de deux droits superposés sur le bien mis en trust : le trustee -c'est-à-dire le fiduciaire- se voit donner sur ce bien un droit de propriété au titre de la common law ( legal ownership ) ; le beneficiary acquiert, par l'effet du trust, un droit de propriété en équité ( equitable ownership ).

Le transfert opéré par la fiducie n'est pas davantage réductible à un démembrement de la propriété tel que le connaît aujourd'hui le droit français. Ainsi, s'il est possible de distinguer entre la nue-propriété et l'usufruit d'un bien, tant l'usufruitier que le nu-propriétaire conservent, dans les limites que leur assigne leur droit de propriété démembré, toute latitude pour décider de l'usage qui peut en être fait. Or, tel n'est pas le cas dans le cadre de la fiducie : la propriété transférée au fiduciaire y est en effet limitée tant dans son usage que dans sa durée.

b) Une propriété limitée dans son usage et dans sa durée

Telle que consacrée tant par l'article 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 que par le code civil, la propriété revêt, en droit français, un caractère absolu. Aux termes de l'article 544 de ce code, « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements », l'article 545 précisant quant à lui que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité . »

Avec le mécanisme de la fiducie, ce droit absolu connaît au contraire une double limitation .

D'une part, le droit de propriété fiduciaire est limité dans sa substance. Des restrictions importantes sont en effet apportées aux prérogatives du fiduciaire , dans la mesure où celui-ci doit agir dans un « but déterminé », défini par le constituant de la fiducie .

Le fiduciaire ne saurait donc avoir des prérogatives identiques à celles d'un véritable propriétaire. Ses actes ne peuvent intervenir, sauf à engager sa responsabilité au regard du constituant ou du bénéficiaire, que s'ils concourent effectivement à la réalisation du but assigné par l'acte juridique créant la fiducie.

En outre, il est envisageable que, malgré le transfert des biens ou droits au profit du fiduciaire, le constituant conserve, en vertu de l'acte de fiducie, un certain nombre de prérogatives sur ses anciennes possessions. Or, une telle situation est, en principe, difficilement conciliable avec la qualité de propriétaire d'un bien.

D'autre part, ce droit de propriété revêt nécessairement , dans le cadre de l'opération fiduciaire, un caractère temporaire . Le fiduciaire est en effet tenu de transférer la propriété du bien détenu -soit au constituant lui-même, soit à un tiers bénéficiaire- à une date déterminée ou à l'issue d'un délai ou d'un évènement préalablement défini par l'acte constitutif de la fiducie .

En ce sens, certains auteurs ont ainsi parlé de la propriété fiduciaire comme d'une « propriété dégradée ».

c) Un transfert qui s'opère dans un patrimoine distinct du patrimoine personnel du fiduciaire

La spécificité de l'opération fiduciaire réside également dans le fait que le transfert des biens ou droits effectué par le constituant se fait au profit, non du patrimoine personnel du fiduciaire, mais d'un patrimoine séparé de son patrimoine propre, qualifié de « patrimoine fiduciaire ».

Inhérente à l'institution de la fiducie, la notion de patrimoine d'affectation peut apparaître à bien des égards inconciliable avec celle de l'unité et de l'indivisibilité du patrimoine retenu par le droit français. Le patrimoine est, par ailleurs, en principe attaché à une personne juridique : en droit français, seules les personnes juridiques ont un patrimoine et toutes les personnes juridiques n'ont qu'un seul et unique patrimoine.

Or, avec la fiducie, le fiduciaire est en réalité titulaire d'au moins deux patrimoines : d'une part, son patrimoine propre ; d'autre part, un patrimoine fiduciaire. Il peut même être en pratique titulaire de plusieurs patrimoines fiduciaires s'il est désigné fiduciaire par plusieurs actes juridiques distincts.

Le patrimoine propre du fiduciaire et le patrimoine fiduciaire sont donc juridiquement distincts et les opérations effectuées au titre de la fiducie doivent l'être à partir des biens figurant dans le patrimoine fiduciaire. Par voie de conséquence, les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent exiger le paiement de leur dette en saisissant des biens formant le patrimoine d'affectation.

2. Des mécanismes fiduciaires « innommés » déjà présents en droit français

Si elle n'apparaît pas toujours en droit français sous son véritable nom, la fiducie est bel et bien présente à travers certains mécanismes juridiques au champ d'application très circonscrit qui en présentent les éléments caractéristiques.

Le premier d'entre eux -et le plus ancien- est la vente à réméré , définie par les articles 1659 et suivants du code civil. Elle consiste en la vente d'un bien accompagnée d'une faculté de rachat au terme d'une période ne dépassant par cinq années. Lorsque le rachat n'est pas exercé dans ce délai, la propriété du bien est irrévocablement acquise par l'acheteur. Par ce mécanisme, le transfert de propriété intervient comme un instrument de crédit au profit du vendeur.

Le droit monétaire et financier a également vu se multiplier, à partir des années 1980, les régimes juridiques mettant en oeuvre des mécanismes fiduciaires. Tel est le cas, en particulier :

- de la cession de créances professionnelles à titre de garantie, couramment appelée « cession-Dailly » ^{3 ( * )} ;

- du prêt ^{4 ( * )} ou de la prise à pension ^{5 ( * )} de titres financiers ;

- de la remise d'instruments financiers , effets, créances ou sommes d'argent dans le cadre de systèmes de règlements interbancaires ^{6 ( * )} ;

- de la remise en pleine propriété de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d'argent, à titre de garantie de certaines obligations financières présentes ou futures ^{7 ( * )} ;

- des mécanismes de compensation de créances ^{8 ( * )} .

RÉGIMES EXISTANTS DE TRANSFERTS TEMPORAIRES DE PROPRIÉTÉ

	PRÊT DE TITRES	PENSION DE TITRES	REMISE EN PLEINE PROPRIÉTÉ A TITRE DE GARANTIE	CESSIONS « DAILLY »	VENTE A RÉMÉRÉ
Références	Art. L 432-6 à L 432-11 du CMF (art. 1892 à 1904 du Cciv) Art. 38 bis du CGI.	Art. L 432-12 à L 432-19 du CMF Art. 38 bis-0 A du CGI	Art. L 431-7-3 du CMF (art. L 431-7 du CMF) Art. 38-II bis du CGI	Art. L 313-23 à L 313-29 et L 313-35 du CMF	Art. 1659 à 1673 du Cciv. Art. 371-1 PCG Doctrine administrative (DB 4 B 373)
Nature du contrat	Prêt à la consommation.	Transfert de propriété avec engagement irrévocable et reprise et rétrocession à un prix et une date convenus.	Remises en pleine propriété de biens ou droits à titre de garanties d'obligations financières présentes ou futures mentionnées à l'art. L 431-7 CMF.	Instrument de transfert de propriété de créances professionnelles.	Cession de titres avec faculté de rachat.
Intérêt du contrat	En général pour faire face à des besoins temporaires de titres pour respecter une obligation de livraison.	En général, comme garantie de la remise d'espèces.	Garantie d'obligations financières dans le cadre d'opérations à terme sur instruments financiers ou d'opérations interbancaires.	Mobilisation de trésorerie ou garantie fournie à un établissement de crédit.	- 14 - Soit une opération de garantie (en cas de forte probabilité de rachat), soit une opération de couverture (rachat simplement éventuel).
Nature des titres, biens ou droits éligibles	- Titres de capital ou pouvant donner accès au capital (actions etc.) - Titres de créances négociables - Parts ou actions d'OPCVM - Instruments équivalents sur le fondement des droits étrangers (cf. 1 de l'article L 432-6 CMF)	Idem prêt de titres + Effets publics ou privés pour les établissements de crédit (cf. article L 432-12 CMF)	Seuls les valeurs titres ou effets sont éligibles au régime de neutralité fiscale (cf. II bis de l'article 38 bis CGI et I de l'article L 431-7-3 CMF).	Créance liquide et exigible à caractère professionnel (cf. article L 313-23 CMF)	Aucune condition. Toutefois, les régimes de neutralité comptable et fiscale ne visent que les titres.
Obligations du cédant	Aucune obligation spécifique.	Obligation de « rachat » des valeurs, titres ou effets.	Respecter les obligations financières attachées au contrat de garantie.	Ne pas modifier l'étendue des droits attachés aux créances cédées.	Si exercice du rachat, obligation de paiement du prix.
Obligations du cessionnaire	Obligations de restitution de titres équivalents.	Obligations de « rétrocession » des valeurs, titres ou effets.	Obligations de restitution de biens ou droits équivalents en l'absence de mise en jeu de la garantie.	Obligation de restitution en l'absence de mise en jeu de la garantie.	Obligation de restitution à l'identique en cas de rachat.
Régime de neutralité fiscale	Oui (art. 38 bis CGI)	Oui (art. 38 bis-0 A CGI)	Application du régime de neutralité fiscale du prêt de titres limitée aux remises en garantie dans le cadre  d'opérations à terme d'instruments financiers de gré à gré, de prêt de titres ou de participation à un système mentionné à l'article L 330-1 CMF.	Aucun régime de neutralité en cas de transfert de propriété de la créance.	Oui s'il s'agit d'une opération de garantie (c'est-à-dire en cas d'engagement ferme de rachat et d'application du traitement comptable correspondant).

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

Ces mécanismes juridiques peuvent être qualifiés de « fiduciaires » dès lors qu'ils opèrent un transfert temporaire de propriété de valeurs ou de créances, celles-ci étant administrées par une personne juridique distincte pour le compte d'une troisième. Il n'en reste pas moins que, le droit français gagnerait à consacrer formellement, à titre général, la fiducie.

B. UNE INSTITUTION D'UNE UTILITÉ INDÉNIABLE

Traditionnellement, la fiducie se voit reconnaître trois applications distinctes. Elle peut présenter un intérêt pour opérer des transmissions de patrimoine, en particulier dans le cadre de libéralités, soit pour gérer des éléments d'un patrimoine , soit enfin pour garantir des créances .

1. La fiducie aux fins de transmission

La fiducie-transmission est sans doute le type d'opération fiduciaire le plus connu lorsqu'elle s'effectue dans une intention libérale. Elle s'apparente alors à l'utilisation courante du trust anglo-saxon qui permet d' organiser la succession de personnes physiques .

Elle consiste à confier à un tiers la gestion d'un bien ou d'un ensemble de biens afin qu'à une date déterminée les biens placées dans le patrimoine fiduciaire soient transférés, à titre gratuit, à un bénéficiaire, en dehors des règles normales de dévolution successorale.

Toutefois, votre commission estime que la mise en oeuvre de cette dernière application pourrait désormais présenter moins d'intérêt en droit français compte tenu de la consécration récente du mandat à effet posthume ^{9 ( * )} ainsi que des libéralités graduelles et résiduelles par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

Le mandat à effet posthume permet en effet à une personne de donner à une ou plusieurs autres le mandat d'administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l'exécuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers identifiés. Ce mandat n'est valable que s'il est justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de l'héritier ou du patrimoine successoral. Il ne peut être donné que pour une durée n'excédant pas deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par décision du juge. Toutefois, il peut être donné pour une durée de cinq ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'âge du ou des héritiers ou de la nécessité de gérer des biens professionnels. Il doit être accepté par le mandataire avant le décès du mandant ^{10 ( * )} .

Tout en restant dans le cadre de la théorie du mandat, cette réforme permet donc, à l'instar de la fiducie, de faciliter l'administration de biens successoraux au profit des héritiers. Contrairement à la fiducie, ce dispositif ne produit toutefois aucun transfert des biens du patrimoine du constituant vers celui qui a la charge de l'administrer.

Les libéralités graduelles, désormais expressément autorisées par la loi et qui s'apparentent au mécanisme de substitution fidéiscommissaire jusqu'alors prohibé, permettent à une personne de léguer ses mêmes biens à une seconde, ces biens étant transmis au décès de cette dernière à une troisième ^{11 ( * )} . La loi ouvre même désormais la possibilité pour le grevé d'abandonner, au profit du second gratifié, la jouissance du bien ou du droit objet de la libéralité ^{12 ( * )} .

Les libéralités résiduelles ouvrent, quant à elles, la possibilité de transmettre à titre gratuit des éléments d'un patrimoine à une personne qui sera tenue, par la suite, de transmettre les biens restant de ce patrimoine à une troisième personne ^{13 ( * )} . Toutefois, cette consécration de l'institution jurisprudentielle du legs de residuo n'impose pas d'obligation de gestion du patrimoine du premier gratifié au profit du second gratifié : les biens transmis peuvent être cédés à titre onéreux ^{14 ( * )} .

Aux yeux de votre commission, la fiducie ne présente donc véritablement aujourd'hui d'intérêt que pour ses deux utilisations spécifiques : la fiducie-gestion et la fiducie-sûreté .

2. La fiducie aux fins de gestion

Dans sa fonction de gestion de patrimoine, la fiducie présente une grande souplesse.

Dans ce cadre, le fiduciaire s'engage, le cas échéant moyennant rémunération, à gérer le bien qui lui est transmis pour le compte du fiduciant et à le lui rétrocéder à une date déterminée .

Par rapport à l'institution classique du mandat, la fiducie comporte plusieurs avantages. En effet, si le mandataire peut exercer certains actes en lieu et place du mandant, la réalisation de sa mission peut être rendue difficile dans certaines hypothèses.

Par exemple, si les valeurs gérées sous mandat appartiennent à un mineur ou à un incapable majeur, leur vente requiert une autorisation spéciale, selon le cas, du tuteur, du juge des tutelles ou du conseil de famille. Or, l'obtention de cette autorisation ralentit parfois de manière dommageable l'exécution des ventes de ces valeurs. De même, lorsqu'il s'agit d'exercer des droits extra-pécuniaires dans le cadre d'une société, la représentation aux assemblées générales est enfermée dans des règles extrêmement strictes.

Au surplus, le mandataire n'exerce pas de pouvoir exclusif sur les valeurs qui lui sont confiées. Même lorsqu'il s'agit d'un mandat irrévocable, le mandant conserve en effet toujours la possibilité d'accomplir lui-même les actes juridiques que le mandataire s'était vu donner pour mission d'effectuer pour son compte. Or, dans certaines hypothèses, il peut être souhaitable de voir le droit exercé par le mandataire sécurisé contre les interventions du mandant.

Le droit actuel autorise déjà, dans certaines hypothèses, le transfert de propriété temporaire aux fins de gestion .

La prise en pension d'instruments financiers en est l'illustration. L'article L. 432-12 du code monétaire et financier autorise en effet la pension d'instruments financiers , opération par laquelle une personne morale, un fonds commun de placement ou un fonds commun de créances cède en pleine propriété à une autre personne morale, à un fonds commun de placement ou à un fonds commun de créances, moyennant un prix convenu, des valeurs, titres ou effets limitativement définis et par laquelle le cédant et le cessionnaire s'engagent respectivement et irrévocablement, le premier à reprendre les valeurs, titres ou effets, le second à les rétrocéder pour un prix et à une date convenus.

Par ailleurs, la jurisprudence a reconnu la licéité des conventions de portage ^{15 ( * )} , par lesquelles une personne s'engage envers une autre à acquérir des titres puis à les céder, à une date déterminée et pour un prix convenu, au donneur d'ordre ou à un tiers. Ce mécanisme est utilisé, d'une part pour dissimuler, pendant un temps déterminé, l'identité de l'acquéreur réel des titres, soit pour faire financer l'acquisition des titres par un organisme financier qui les détiendra en garantie jusqu'au remboursement du prix, d'autre part, pour permettre au donneur d'ordre, après l'acquisition d'un bloc d'actions important, de les « geler » momentanément en vue d'un reclassement ultérieur.

En matière financière , l'introduction de la fiducie serait de nature à permettre ou faciliter la réalisation d'opérations bancaires et financières qui font aujourd'hui surtout appel aux seuls droits anglo-saxons .

Tel est le cas, en premier lieu, du financement d'entreprises par l'émission de titres de dettes.

Aux Etats-Unis, les émissions obligataires et les titrisations ^{16 ( * )} sont réalisées dans le cadre de trusts. L'adoption, en droit français, d'un mécanisme fiduciaire permettrait donc aux entreprises de reproduire un schéma d'émission connu des investisseurs internationaux.

Selon les praticiens du droit entendus par votre rapporteur, lorsque l'émetteur d'obligations est français, le droit français pourrait être utilisé aux lieu et place du droit anglo-saxon et permettrait ainsi d'éviter notamment la lourdeur imposée par la consultation de l'assemblée générale des obligataires pour chaque opération spécifique.

De même, la fiducie permettrait de confier à une seule et même personne -le fiduciaire- le soin de constituer, gérer et, le cas échéant, céder des sûretés au profit d'une pluralité de créanciers. La gestion des sûretés serait ainsi fortement facilitée, le fiduciaire agissant en qualité d'« agent des sûretés » comme dans le droit du trust anglo-saxon ou de la fiducie luxembourgeoise.

En matière de gestion, la fiducie pourrait faciliter les opérations de portage ^{17 ( * )} , la gestion de certains actifs (tels que des bateaux ou des immeubles) et la représentation des droits des salariés actionnaires. Enfin, la remise à un fiduciaire permettrait de geler la situation en cas de litige tant qu'une décision administrative ou judiciaire n'a pas été prise.

3. La fiducie aux fins de garantie

Le droit des sûretés a récemment fait l'objet d'une vaste réforme, opérée par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Si ce texte a élargi et modernisé les différents types de garanties -tant personnelles que réelles- disponibles en droit français, il n'a pas fait mention de la fiducie parmi les sûretés dont pourraient disposer un créancier en garantie du paiement de sa créance, cette question ne pouvant cependant être abordée compte tenu des termes de l'habilitation donnée par le législateur ^{18 ( * )} .

Or, la fiducie-sûreté peut constituer une modalité très protectrice du créancier. Dans une telle hypothèse, le fiduciaire s'engage en effet à rétrocéder le bien transféré au constituant de la sûreté lorsque cette garantie n'a plus lieu de jouer à raison de la disparition de la créance . Toutefois, si le débiteur ne s'acquitte pas de sa dette, il se fait alors attribuer les biens en qualité de bénéficiaire.

Cette application s'avère très intéressante car la détention de la propriété d'un bien par un créancier constitue pour ce dernier la meilleure des sûretés possibles. Qui plus est, alors que le droit positif privilégie surtout la sûreté par la propriété « retenue » par le créancier ^{19 ( * )} , la fiducie-sûreté est constitutive d'une sûreté dans le cadre d'une propriété « transmise » au créancier.

Le droit en vigueur consacre d'ailleurs déjà des cas spécifiques de transfert de propriété à titre de garantie, tel que la cession de créances professionnelles par bordereau Dailly. L'article L. 313-24 du code monétaire et financier permet de « transfère[r] au cessionnaire la propriété de la créance cédée », en contrepartie du versement au cédant par l'établissement cessionnaire, du montant des créances cédées, sous déduction de la rémunération du service rendu et des intérêts à courir jusqu'à la date d'échéance des créances.

La fiducie pourrait également présenter de nombreux avantages dans le cadre d'opérations de financement structuré et de syndication bancaire .

La fiducie permettrait ainsi de généraliser l'aliénation fiduciaire qui emporte transfert de propriété d'une chose afin de garantir une dette, et qui offre ainsi au créancier une sûreté très efficace en cas de procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires applicable au constituant.

Elle pourrait également permettre aux créanciers de s'attribuer conventionnellement un rang déterminé pour le recouvrement de leurs créances sur l'actif détenu en fiducie. Dans cette perspective, le transfert de propriété est effectué au profit d'un fiduciaire chargé de transmettre, en cas de défaillance, le produit de la vente aux différents créanciers en fonction de leur rang. Elle faciliterait donc les syndications bancaires en mettant fin aux coûts et délais d'inscription des sûretés, l'agent fiduciaire restant seul créancier inscrit bénéficiaire des sûretés.

De même, la fiducie pourrait être utilisée pour garantir un paiement en permettant à un débiteur de verser les sommes dues au titre d'un contrat à un fiduciaire qui aura ensuite la charge de les verser au vendeur selon l'échéancier initialement prévu.

C. UNE INSTITUTION QUI RENFORCERAIT L'ATTRACTIVITÉ DU DROIT FRANÇAIS

Si l'usage du trust s'est notablement développé, tel est également le cas de la fiducie, désormais introduite dans de nombreux Etats de tradition civiliste.

1. La généralisation du trust anglo-saxon et l'essor de la fiducie dans les pays de tradition civiliste

L'institution du trust anglo-saxon s'est considérablement développée ces dernières années. L'Ecosse, le Lichtenchtein, l'Afrique du sud, l'Ethiopie, Israël, Porto-Rico, le Japon, la Fédération de Russie, la Chine et l'Uruguay se sont ainsi dotés, plus ou moins récemment, de mécanismes identiques ou similaires au trust anglais ou nord-américain.

Sa version « civiliste », la fiducie, a également connu un développement récent.

Au Luxembourg , le règlement grand-ducal du 19 juillet 1983 relatif aux contrats fiduciaires des établissements de crédit a institué, pour la première fois, le contrat fiduciaire, par lequel « une personne, le fiduciant, convient avec un établissement de crédit, le fiduciaire, que le fiduciaire sera rendu titulaire des droits patrimoniaux, l'actif fiduciaire, mais que l'exercice de ces droits patrimoniaux sera limité par des obligations, le passif fiduciaire, déterminées par le contrat fiduciaire » ^{20 ( * )} .

Abrogée récemment, cette disposition a été partiellement reprise par la loi du 27 juillet 2003 relative au trust et aux contrats de fiducie, dont l'article 5 dispose qu'un contrat fiduciaire est le contrat « par lequel une personne, le fiduciant, convient avec une autre personne, le fiduciaire, que celui-ci, sous les obligations déterminées par les parties, devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire. »

Le droit québécois , de nature civiliste, fait également place à la fiducie. Les articles 1260 et suivants du code civil du Québec prévoient ainsi cette institution juridique résultant « d'un acte par lequel une personne, le constituant, transfère de son patrimoine à un autre patrimoine qu'il constitue, des biens qu'il affecte à une fin particulière et qu'un fiduciaire s'oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à administrer ».

La loi n° 520 du 6 juin 1993 relative au développement du marché financier et des contrats fiduciaires a introduit en droit libanais le contrat fiduciaire, défini comme « l'acte par lequel une personne physique ou morale appelée le fiduciant, confie à une personne appelée le fiduciaire, le droit de gérer et de disposer pour une durée déterminée, de droits ou de biens mobiliers, dénommés les avoirs fiduciaires . »

En dernier lieu, l'Italie a introduit, par la loi n° 51 du 23 février 2006, la fiducie dans son droit interne. L'article 2645 ter du code civil italien prévoit en effet la possibilité de créer, pour une durée maximale de quatre-vingt dix ans ou jusqu'au décès du bénéficiaire, un patrimoine séparé du patrimoine d'une personne juridique déterminée, soumis à des conditions de « destination ». Ce dispositif nouveau permet de dépasser les possibilités jusqu'alors offertes par l'article 1344 du code civil italien qui, tout en permettant le negozio fiduciario , n'admettait pas l'autonomie totale du patrimoine d'affectation.

2. La nécessité d'introduire formellement la fiducie afin d'éviter que, pour des opérations purement françaises, des droits étrangers soient utilisés

Dans ce contexte, il est donc important de doter notre droit d'une institution souple qui serait de nature à renforcer l'attractivité de notre législation.

En effet, on constate depuis plusieurs années que certaines opérations financières d'envergure échappent au droit français alors même qu'elles concernent des sociétés ou groupes de sociétés de nationalité française. En l'absence de mécanisme fiduciaire à large champ d'application en droit français, certaines sociétés françaises ont recours à des trusts étrangers, ce qui implique des transferts de fonds de la France vers l'étranger qui génèrent eux-mêmes une ou plusieurs activités économiques ou financières hors de nos frontières.

Il faut ainsi rappeler que, dans le milieu des années 1980, la société Peugeot, n'ayant pu mener à bien, sur la base du droit français, une opération de « defeasance » de ses actifs douteux, a dû se tourner vers le droit américain.

Quelques exemples d'utilisations possibles de la fiducie
« à la française » pour les entreprises

- Création de structures permettant de garantir des engagements futurs , tels que des engagements de retraite ou des engagements financiers liés à la dépollution de sites industriels.

- Mise en place d'opérations d'épargne salariale : certains droits étrangers ne connaissant pas les systèmes de fonds communs de placement d'entreprise (FCPE), la fiducie peut constituer un instrument permettant d'assurer de telles opérations dans le cadre d'un actionnariat direct.

- Création d'une structure ad hoc de gestion de participations au sein de groupes de sociétés : pourrait être ainsi évitée la constitution d'une société holding, plus lourde qu'une fiducie instituée contractuellement.

- Création d'une structure de gestion dans le cadre d'un rapprochement d'entreprises : dans le cadre d'opérations de concentration, dans l'attente de la décision de l'autorité publique, la société acquise pourrait être gérée dans le cadre d'une fiducie, afin que cette gestion s'effectue de manière indépendante du nouvel actionnaire.

- Création d'une structure de defeasance : une entreprise transfère à un fiduciaire un ensemble de dettes et d'actifs, le fiduciaire étant chargé du service de la dette. L'entreprise peut alors se concentrer sur son activité économique et son redressement.

- Création d'une structure permettant d'isoler un ensemble d'actifs à titre de sûreté .

Par ailleurs, dans le cadre de sa récente restructuration, le groupe Alstom a été conduit à créer un trust anglo-saxon. Plus récemment, afin de mettre en place le jeu « Euromillions », la société La Française des jeux a dû s'allier à d'autres entreprises de jeux européennes dans le cadre d'un trust implanté au Royaume-Uni, faute d'un instrument juridique comparable en France.

L'institution d'un régime de fiducie pourrait donc être une réponse au choix fait par des entités juridiques françaises de soumettre certaines de leurs activités à des droits étrangers qui présentent plus de souplesse en termes de montages juridiques. La fiducie « à la française » pourrait par ailleurs permettre d'attirer des entités étrangères sur le sol français et ce, d'autant plus que la France n'a toujours pas, à ce jour, ratifié la convention de La Haye du 1 ^er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance ^{21 ( * )} .

Lors d'un séminaire relatif à « l'attractivité du territoire », réuni sous la présidence de notre excellent collègue Jean-Pierre Raffarin, alors premier ministre, le 7 février 2005, le Gouvernement a d'ailleurs souhaité relancer l'introduction d'un tel instrument en droit français .

Mais cette demande est, avant tout, celle des praticiens . Les représentants des entreprises, des banques, des assurances ainsi que des cabinets d'avocats d'affaires ont plaidé, lors des auditions menées par votre rapporteur, pour l'introduction d'un mécanisme juridique souple et efficace, permettant de concurrencer l'institution anglo-saxonne du trust.

La nécessaire attractivité de la France commande donc que soit enfin reconnue en droit français l'institution de la fiducie. Tel est l'objet de la présente proposition de loi.

II. L'OBJET DE LA PROPOSITION DE LOI : DÉFINIR LE RÉGIME GÉNÉRAL D'UNE FIDUCIE « À LA FRANÇAISE »

La proposition de loi n° 178 (2004-2005) présentée par notre collègue Philippe Marini vise à introduire en droit français un régime général pour la fiducie, comprenant à la fois un volet de droit civil et un volet de droit fiscal et de droit comptable . Pour certaines, ses dispositions sont d'ailleurs assez proches de celles déjà présentes dans le projet de loi déposé devant l'Assemblée nationale en février 1992.

Son article 33 rendrait ses dispositions applicables, à l'exception de celles relatives à la fiscalité ainsi qu'à la publicité foncière, aux collectivités d'outre-mer soumises au principe de spécialité législative.

A. L'INSTITUTION D'UN RÉGIME GÉNÉRAL DE LA FIDUCIE, LIMITÉ AUX SEULES TRANSMISSIONS À TITRE ONÉREUX

L'article 1 ^er propose de créer un nouveau titre relatif à la fiducie au sein du code civil accueillant les articles 2062 à 2070-7 nouveaux.

La fiducie serait définie comme un contrat au terme duquel un constituant transfère des « droits de toute nature » à une personne physique ou morale qui les administrera ou en disposera au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires à des fins de gestion, de garantie ou de transmission à titre onéreux. Ces droits seraient placés dans un patrimoine d'affectation , distinct du patrimoine personnel du fiduciaire, ce dernier en devenant titulaire.

A peine de nullité, serait interdite l'utilisation de la fiducie aux fins de transmission de droits à titre gratuit . Le texte proposé préciserait que le constituant peut être bénéficiaire de la fiducie et que le fiduciaire peut être bénéficiaire et que, lorsqu'il existe plusieurs fiduciaires, ceux-ci sont tenus solidairement et se voient appliquer les dispositions relatives aux prérogatives des indivisaires prévues par le code civil. En outre, la cession des créances du constituant et du bénéficiaire sur le fiduciaire serait autorisée.

Le contrat de fiducie devrait être conclu par écrit et déterminerait ou rendrait déterminables, à peine de nullité, certains élément du contrat dont, en particulier, les droits transférés, le bénéficiaire, la finalité de l'opération et les prérogatives du fiduciaire.

Le contrat de fiducie conclu à des fins de garantie pourrait porter sur des créances futures .

L'opposabilité aux tiers du transport de créances du constituant au fiduciaire interviendrait à la date stipulée dans le contrat de fiducie, à la condition que le débiteur ait été informé de cette cession par lettre recommandée dans un délai de huitaine.

Une personne faisant l'objet d'une mesure d'interdiction d'exercer d'une activité professionnelle ou de faillite personnelle, ou d'une condamnation pour faits contraires à la probité, à l'honneur ou aux bonnes moeurs, ne pourrait être fiduciaire.

Le fiduciaire devrait prendre les mesures propres à préserver la séparation des patrimoines fiduciaire et personnel.

Sauf fraude ou droit de suite, les droits transférés ne pourraient être saisis que par les titulaires de créances nées de leur gestion ou conservation par le fiduciaire.

Le fiduciaire devrait réaliser personnellement l'objet de la fiducie mais pourrait confier l'exécution de certaines tâches à des personnes restant sous son contrôle et sa responsabilité. Une action directe en responsabilité contre ces personnes serait instituée.

Le fiduciaire devrait exercer ses prérogatives avec diligence et loyauté, en évitant tout conflit d'intérêt . Toutefois, l'existence d'un conflit d'intérêt entre bénéficiaires d'une fiducie ou entre plusieurs fiducies n'empêcherait pas le fiduciaire d'exercer ses prérogatives à condition qu'il agisse en bon père de famille.

Le fiduciaire devrait rendre compte au moins une fois par an au constituant et au bénéficiaire de la réalisation de l'objet de la fiducie.

Sauf convention contraire, le constituant devrait indemniser le fiduciaire des pertes que celui-ci a encouru à l'occasion de la réalisation de l'objet de la fiducie.

Le fiduciaire serait responsable en cas de dol ou de fautes dans la réalisation de l'objet de la fiducie.

En cas de manquement grave du fiduciaire à ses obligations ou aux mesures d'incompatibilité, le constituant ou le bénéficiaire pourrait demander en justice la nomination d'un administrateur provisoire, le remplacement du fiduciaire ou la résiliation de la fiducie .

Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire disposerait des pouvoirs les plus étendus sur les droits compris dans le patrimoine fiduciaire, sauf si les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs.

Le fiduciaire pourrait demander la résiliation ou la révision du contrat de fiducie à compter du dixième anniversaire de la signature du contrat.

Le redressement ou la liquidation judiciaire du fiduciaire ne s'appliquerait pas aux droits transférés . En cas de décès du fiduciaire, les droits transférés ne feraient pas partie de sa succession.

En outre, en cas de dissolution d'une personne morale ayant la qualité de fiduciaire, ces droits ne font pas partie de l'actif partageable ou transmissible à titre universel.

La fiducie prendrait fin par la survenance du terme fixé ou la réalisation du but poursuivi , l'extinction des créances objets d'une fiducie conclue à des fins de garantie n'entraînant pas de plein droit son extinction.

La fiducie prendrait également fin par une décision de justice , à moins qu'une stipulation ait prévu une fin de plein droit, en cas de :

- renonciation de la totalité des bénéficiaires, sauf si le constituant est le seul bénéficiaire et qu'il est établi qu'il n'est plus sain d'esprit ;

- décès de l'un des fiduciaires ;

- liquidation judiciaire de l'un des fiduciaires ;

- dissolution d'une personne morale nommée fiduciaire, le contrat pouvant cependant se poursuivre jusqu'à la clôture des opérations de liquidation ;

- disparition de l'une des personnes morales partie au contrat en qualité de fiduciaire, par suite d'une absorption ou d'une cession prononcée dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire.

En outre, en cas de disparition ou de perte de capacité du fiduciaire, tout intéressé pourrait demander en justice la nomination d'un administrateur provisoire en l'attente d'une décision au fond.

Enfin, en cas de renonciation du bénéficiaire ou si la fiducie s'éteint avant le terme ou la réalisation du but fixé, les droits feraient retour au constituant.

Lorsque la fiducie prend fin, et en l'absence de bénéficiaires, les droits et le passif du patrimoine fiduciaire feraient retour au constituant par l'effet d'une transmission universelle. Si celui-ci est décédé, la transmission serait portée dans sa succession.

B. UN MÉCANISME JURIDIQUE PLACÉ SOUS LE SIGNE DE LA TRANSPARENCE ET DE LA NEUTRALITÉ FISCALE

Selon l'exposé des motifs de la proposition de loi, les dispositions fiscales du texte auraient pour but de rendre l'opération fiduciaire , en principe, « totalement transparente sur le plan fiscal . Le constituant est en quelque sorte toujours réputé fiscalement titulaire des droits mis en fiducie, et est donc redevable de l'impôt à ce titre. Ceci évitera en outre le risque d'utilisation de la fiducie à fins d'évasion fiscale . »

• L'article 3 est relatif au régime applicable en matière de droits d'enregistrement , de publicité foncière et d'impôt de solidarité sur la fortune. Il introduirait cinq nouveaux articles 649 A à 649 E au sein du code général des impôts.

Les droits transférés à un fiduciaire seraient considérés, pour l'application des droits de mutation et de l'impôt de solidarité sur la fortune, comme demeurant la propriété du constituant et comme faisant partie de la succession de celui-ci, aussi longtemps qu'ils ne sont pas transmis à titre onéreux par le fiduciaire.

Si le contrat de fiducie est transmis par le constituant, à titre onéreux ou à titre gratuit, entre vifs ou à cause de mort, les droits de mutation seront exigibles en fonction de la nature et de la valeur des droits en fiducie.

Les actes ou déclarations constatant la formation, la modification ou l'extinction d'un contrat de fiducie devraient être enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date.

Un droit fixe serait perçu à l'occasion de cet enregistrement.

• L'article 4 du projet de loi définirait le régime applicable en matière d' impôts directs et créerait sept nouveaux articles numérotés 249 à 249 F au sein du code général des impôts.

La rémunération du fiduciaire serait imposable soit au titre des bénéfices industriels et commerciaux , soit au titre de l'impôt sur les sociétés.

Le fiduciaire déterminerait, pour chaque contrat de fiducie, le ou les résultats de l'exploitation des droits en fiducie.

En cas de transmission du contrat de fiducie, les résultats réalisés après la cession seraient compris, à due concurrence, dans le revenu ou le résultat imposable du cessionnaire des droits ou, en cas de nouvelles cessions, des cessionnaires successifs.

Les résultats de la fiducie seraient constitués par les produits nets de la gestion des droits en fiducie et par les plus-values résultant de leur cession. Ils seraient déterminés et imposés selon les règles applicables à la nature de l'activité afférente aux droits en fiducie.

La mise en fiducie de droits n'entraînerait pas l'imposition des gains ou pertes afférents à la valeur réelle des droits dans le résultat de l'exercice du transfert. En revanche, ces gains ou pertes seraient imposables lors de la transmission du contrat de fiducie par le constituant, ou lors de la cession des biens par le fiduciaire.

Les obligations déclaratives du fiduciaire seraient précisées.

Le constituant serait considéré comme propriétaire des droits en fiducie ou réputé exercer directement l'activité en fiducie pour l'application de toute disposition du code général des impôts faisant référence à cette qualité ou à l'exercice d'une telle activité, sauf disposition expresse contraire.

Il préciserait également le régime applicable en cas d'application du régime fiscal des sociétés-mères.

• Les articles 5 à 8 comporteraient des dispositions relatives à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) qui modifieraient le code général des impôts.

En matière de TVA, l e fiduciaire serait regardé comme l'exploitant du bien et serait donc éventuellement imposable à ce titre. En outre, le fiduciaire serait considéré comme un prestataire de service imposable sur sa rémunération.

• Les articles 9 à 11 seraient relatifs à la taxe professionnelle.

La taxe professionnelle serait due au titre d'une activité mise en fiducie et devrait être acquittée par le fiduciaire , chaque fiducie faisant l'objet d'une imposition autonome. L'activité de fiduciaire est par ailleurs assujettie à la taxe professionnelle.

• Les articles 12 à 23 comporteraient des dispositions fiscales diverses .

En particulier, l'article 12 prévoirait que la transmission définitive au créancier, par défaillance du débiteur, de droits constitués en fiducie à fins de garantie entraînerait la perception des impôts et taxes exigibles en cas de cession à titre onéreux.

Aux termes de l'article 13, le constituant acquitterait les droits de mutation dus lors de la formation du contrat de fiducie.

Le fiduciaire serait solidairement tenu au paiement des impôts dus par le constituant qui correspondent aux droits en fiducie et à leurs fruits ainsi qu'au paiement des impôts de toute nature dus par le constituant au titre d'une période antérieure à la formation de la fiducie. Cette solidarité serait néanmoins limitée à la valeur des droits faisant l'objet du contrat de fiducie et aux droits acquis en cours de fiducie ainsi qu'à leurs fruits en sa possession.

Selon l'article 14 , le constituant ou ses ayants cause seraient solidairement tenus au paiement des dettes fiscales dues par le fiduciaire au titre des droits en fiducie.

Les articles 17 et 18 prévoiraient des sanctions pécuniaires en cas de manquement à certaines obligations fiscales du fiduciaire.

L'article 23 prévoirait un gage pour compenser la perte de recettes pour l'Etat résultant du dispositif nouvellement institué par la proposition de loi.

C. UN TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ TEMPORAIRE SOUMIS À DES RÈGLES DE TRANSPARENCE STRICTES

Par sa nature même, qui conduit à un transfert temporaire de la propriété, la fiducie doit être organisée dans des règles de transparence strictes afin qu'elle ne soit pas utilisée à des fins de blanchiment ou afin d'organiser une insolvabilité temporaire destinée à faire échec à des recours.

• Certaines dispositions du texte examiné visent à limiter les risques de fraudes pouvant résulter de l'utilisation du mécanisme de la fiducie.

L' article 2, modifierait les dispositions du code monétaire et financier relatives à la lutte contre les opérations de blanchiment de capitaux . Il prévoirait de soumettre les fiduciaires, ainsi que les professions juridiques et judiciaires les assistant, à l'obligation de déclarer les sommes ou opérations fiduciaires soupçonnées d'être d'origine illicite.

L' article 29 prendrait en compte l'existence de la fiducie dans les relations entre époux ainsi que dans les relations entre parents et enfants .

L' article 30 concerne l'incrimination d'abus de confiance .

L' article 31 traite de l'action de concert en droit de sociétés et du redressement judiciaire.

L' article 32 prendrait en compte l'existence de la fiducie dans le cadre des mesures de publicité foncière .

• Les articles 24 à 28 définiraient les obligations comptables du fiduciaire, afin qu'une transparence de gestion de la fiducie puisse être réalisée.

En particulier, aux termes de l'article 24, le fiduciaire devrait définir un état des droits, des créances et des dettes concernant l'exécution du contrat, ainsi qu'un état des produits et des charges y afférents en faisant apparaître le résultat du patrimoine fiduciaire.

Ils devraient être communiqués dans le délai de deux mois suivant la clôture de l'exercice ou, le cas échéant, de l'année civile, au constituant et au bénéficiaire.

Selon l'article 25, ces états devraient également être communiqués une fois par an au constituant et au bénéficiaire lorsque le fiduciaire leur rend compte de l'état de la réalisation de l'objet de la fiducie.

III. LES CONCLUSIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : ASSURER L'EFFICACITÉ DE LA FIDUCIE « À LA FRANÇAISE »

Votre commission souscrit, pour l'essentiel, aux options juridiques et fiscales adoptées par la proposition de loi . Il en va ainsi , tout particulièrement, de la volonté de cantonner l'institution fiduciaire aux seules transmissions à titre onéreux et d'assurer la neutralité de l'opération fiduciaire au regard des diverses impositions .

En tout état de cause, votre commission entend préciser que l'institution de la fiducie dans le code civil sera sans incidence sur les mécanismes fiduciaires innommés préexistants et ayant un objet strictement commercial ou financier. Tout au contraire, le nouveau dispositif apportera aux praticiens du droit un nouvel outil qui ne se substituera pas à des instruments juridiques ayant déjà fait leurs preuves.

Tout en préservant pleinement les objectifs de la proposition de loi, votre commission vous propose néanmoins d'adopter des conclusions parfois éloignées, sur la forme et sur le fond, des dispositions présentées afin, d'une part, de faire de la fiducie un instrument souple, sûr et attractif et, d'autre part, de garantir la parfaite neutralité fiscale de ce mécanisme.

A. FAIRE DE LA FIDUCIE UN INSTRUMENT JURIDIQUE SOUPLE, SÛR ET ATTRACTIF

1. Créer un régime juridique souple et attractif

- Décloisonner les usages possibles de l'institution fiduciaire

Votre commission estime que l'attractivité de la fiducie créée par la présente proposition de loi reposera en grande partie sur sa souplesse d'utilisation par les praticiens du droit. C'est pourquoi elle vous propose un cadre juridique « unitaire » pour la fiducie , sans opérer de distinction entre la fonction de sûreté ou la fonction de gestion que pourraient assigner les parties au contrat de fiducie.

Un cloisonnement juridique serait en effet préjudiciable à l'utilisation de l'institution fiduciaire par les acteurs économiques ou financiers qui pourraient souhaiter, par exemple, qu'un même contrat remplisse à la fois une fonction de garantie et une fonction de gestion.

- Maintenir un mécanisme juridique largement ouvert (article 1 ^er )

Conformément à l'optique retenue par la proposition de loi, votre commission a souhaité que les personnes physiques puissent utiliser l'institution fiduciaire au même titre que les personnes morales .

Dans les relations commerciales et financières internationales, la fiducie permettra certainement aux sociétés commerciales de réaliser des opérations qu'elles ne peuvent faire actuellement que par le biais du trust anglo-saxon. Mais votre commission estime qu'il n'y a pas lieu d'exclure d'office du dispositif les personnes physiques qui pourraient également utiliser ce mécanisme aux fins de constituer des sûretés ou de gérer leur patrimoine.

- Favoriser la liberté contractuelle en limitant autant que possible les dispositions impératives

Le succès du trust anglo-saxon réside dans sa grande souplesse : un instrument juridique unique permet de multiples utilisations.

Votre commission estime qu'il convient de doter la fiducie d'un régime juridique souple afin qu'il puisse être utilisé à de multiples finalités et en fonction des besoins de acteurs juridiques. Elle a donc souhaité, dans ses conclusions, limiter autant que possible les règles impératives afin de favoriser l'exercice de la liberté contractuelle . Pour autant, elle a prévu différentes garanties afin d'éviter toute utilisation frauduleuse de la fiducie.

- Supprimer certaines dispositions spécifiques pouvant être avantageusement régies par le droit commun

La proposition de loi prévoit de nombreuses dispositions spécifiques et dérogatoires au droit commun, notamment en matière de transfert de risques, de transport des créances ou d'exercice d'actions en responsabilité.

Pour éviter de prévoir un dispositif juridique trop complexe, votre commission estime préférable de laisser, autant que possible, le droit commun s'appliquer lorsque les parties recourront au contrat de fiducie , plutôt que créer un régime juridique fortement dérogatoire.

- Faciliter la constitution et la gestion et la réalisation des sûretés réelles lors d'opérations juridiques complexes pouvant utiliser la fiducie (article 16)

Votre commission est convaincue que la fiducie pourra permettre de réaliser des opérations de financement de dimension internationale, en constituant un instrument de garantie performant.

Pour ce faire, elle estime nécessaire de compléter le dispositif créant la fiducie afin d'autoriser la constitution, la gestion ainsi que la réalisation, par une personne unique, de sûretés réelles détenues par plusieurs créanciers. Ainsi serait institué, en droit français, l'« agent des sûretés » que connaissent d'autres droits étrangers. Cette disposition dépasse néanmoins, par son champ d'application, le seul mécanisme de la fiducie.

2. Créer un instrument juridique sûr

- Maintenir la prohibition de la fiducie-libéralité (article 1 ^er - article 2013 nouveau du code civil)

Souscrivant au choix fait par la proposition de loi, votre commission vous propose de maintenir la prohibition de la fiducie-libéralité. Ainsi, pour être valable, le transfert, en fin de contrat, des biens du patrimoine fiduciaire au bénéficiaire, lorsqu'il n'est pas le constituant, devra nécessairement être justifié par l'existence d'une contrepartie , égale à la valeur de ces biens, apportée par le bénéficiaire .

La fiducie ne pourra ainsi permettre de contourner les règles applicables au droit des successions et des libéralités tandis que les risques de son utilisation aux fins de blanchiments de capitaux seront supprimés.

- Réserver la qualité de fiduciaire à des personnes soumises à des règles de contrôle et de transparence strictes (article 1 ^er - article 2014 nouveau du code civil)

Contrairement à la proposition de loi, votre commission estime qu'à l'heure actuelle des éléments importants font défaut pour que la qualité de fiduciaire soit ouverte à toute personne physique ou morale. Il lui semble nécessaire de limiter cette qualité à des personnes soumises à des règles de contrôle et de transparence strictes et présentant des garanties réelles en termes de solvabilité.

Elle vous propose, en conséquence, de réserver la fonction de fiduciaire, pour l'essentiel, aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement ainsi qu'aux entreprises d'assurance. Elle estime néanmoins que, dans l'avenir, et en fonction des souhaits exprimés par les professions juridiques réglementées, il conviendra de réfléchir à la possibilité pour celles-ci d'exercer une activité de fiduciaire.

- Prévoir la faculté pour le constituant de nommer un « protecteur » de la fiducie (article 1 ^er - article 2016 nouveau du code civil)

Il a paru souhaitable à votre commission de prévoir, à l'instar de plusieurs droits étrangers, l'existence d'une personne chargée de protéger les intérêts du constituant en cours d'exécution du contrat de fiducie .

Pour autant, la désignation d'une telle personne ne serait qu'une faculté offerte aux parties.

- Prévoir la constitution d'un registre national des fiducies (article 1 ^er - article 2019 nouveau du code civil)

La nécessité de lutter contre les activités de blanchiment de capitaux ou de financement des activités terroristes ainsi que l'évasion fiscale justifie, aux yeux de votre commission, la centralisation en un registre national de l'ensemble des contrats de fiducie.

Les modalités de constitution et de fonctionnement de ce registre seront fixées par un décret en Conseil d'Etat.

- Déterminer l'étendue des droits des créanciers sur les biens formant le patrimoine fiduciaire (article 1 ^er - article 2025 nouveau du code civil)

Votre commission estime nécessaire de déterminer les conditions de la mise en jeu de la responsabilité du fait des biens ou droits formant le patrimoine fiduciaire.

Elle propose de prévoir que, par principe, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. Si le transfert fiduciaire est intervenu en fraude de leurs droits ou s'ils disposent d'un droit de suite sur les biens transférés, les créanciers du constituant pourront néanmoins exercer leurs poursuites sur le patrimoine fiduciaire.

En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, votre commission propose de permettre la poursuite sur un patrimoine subsidiaire . Celui-ci serait, au choix des parties au contrat de fiducie, le patrimoine propre du constituant ou celui du fiduciaire. Toutefois, le contrat pourrait limiter l'obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire, cette dernière solution n'étant toutefois opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée.

- Limiter les risques liés à la révocabilité du contrat de fiducie (article 1 ^er - article 2028 nouveau du code civil)

Le contrat de fiducie intervient entre le constituant et le fiduciaire, sans que le bénéficiaire y soit juridiquement partie. Toutefois, dès lors que le transfert de biens ou droits au bénéficiaire ne serait autorisé qu'en présence d'une contrepartie, il faut sécuriser la position du bénéficiaire en évitant que le constituant ne révoque sans raison le contrat.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de recourir au mécanisme de la stipulation pour autrui. En conséquence, le contrat de fiducie ne pourrait être modifié ou révoqué qu'avec l'accord du bénéficiaire si celui-ci a expressément accepté le contrat.

- Assurer la transparence de la constitution et du fonctionnement de la fiducie

Afin qu'un contrôle réel puisse être exercé sur l'activité des fiducies constituées par le droit français, votre commission vous propose :

- de limiter la possibilité de constituer une fiducie de droit français aux seules personnes résidant dans un Etat de l'Union européenne ou dans un Etat ayant conclu une convention fiscale prévoyant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale (article 13) ;

- d'instituer un droit de communication spécifique , au profit des autorités administratives et judiciaires, des documents relatifs à une opération fiduciaire (article 16).

- Eviter le contournement de mécanismes juridiques préexistants

Pour éviter que l'utilisation de la fiducie soit dévoyée et soit utilisée aux fins de contourner certaines règles du droit de la famille ou du droit commercial, votre commission vous propose :

- d'interdire son utilisation à l'égard des biens de mineurs sous tutelle et d'encadrer son application par l'un des époux marié sous le régime de la communauté (article 17) ;

- d'interdire le transfert de biens dans un patrimoine fiduciaire au cours de la période suspecte dans le cadre du droit des procédures collectives (article 18) .

B. RENFORCER LA NEUTRALITÉ FISCALE DE L'OPÉRATION FIDUCIAIRE

1. Assurer la transparence fiscale de l'opération fiduciaire

Si votre commission souhaite que la fiducie soit conçue comme un instrument de facilitation des commerciaux et financiers, elle exclut que cette institution soit utilisée, d'une quelconque manière, aux fins d'éluder les obligations fiscales et comptables normalement applicables.

C'est pourquoi elle propose d'instaurer un régime de neutralité et de transparence fiscale , assez proche de celui proposé par la proposition de loi.

- Pour l'enregistrement et la publicité foncière , les actes constatant la formation, la modification ou l'extinction d'un contrat de fiducie ainsi que le transfert de biens et droits complémentaires au fiduciaire seront soumis à peine de nullité à la formalité de l'enregistrement et taxés.

Lorsque sont transmis des immeubles ou des droits immobiliers, la formalité fusionnée sera applicable. Toutefois, le retour de tout ou partie du patrimoine fiduciaire au constituant ne donnerait pas lieu à la perception de la taxe sur la publicité foncière (articles 3 et 4).

- S'agissant des impôts directs , les résultats de la fiducie seraient compris dans le résultat du constituant .

Les résultats de la fiducie seront déterminés et imposés selon les règles applicables à la nature de l'activité afférente aux biens ou droits en fiducie. Toutefois, lorsque le bénéficiaire est une entreprise, le résultat sera déterminé selon le régime qui lui est applicable (impôt sur les sociétés, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices non commerciaux, bénéfices agricoles).

Le transfert de biens et droits dans un patrimoine fiduciaire n'entraînera pas l'imposition des gains ou pertes afférents à la valeur réelle des droits dans le résultat de l'exercice du transfert. En revanche, ces gains ou pertes seront imposables lors de la transmission du contrat de fiducie par le constituant, ou lors de la cession des biens par le fiduciaire (articles 5 à 7).

- Pour la taxe sur la valeur ajoutée , la neutralité fiscale de l'opération fiduciaire est organisée. Le fiduciaire sera le redevable de cette taxe assise sur son activité de fiduciaire (article 8).

- En matière de fiscalité locale , il appartiendra au fiduciaire d'acquitter la taxe professionnelle et la taxe foncière (article 9).

2. Prévoir un régime de sanctions efficace en cas de contournement des obligations fiscales

Afin d'éviter le contournement d'obligations fiscales qui pourraient provenir de l'utilisation du mécanisme fiduciaire, votre commission vous propose :

- de sanctionner fiscalement les tentatives d'utilisation de la fiducie à des fins de libéralités . Ainsi, la transmission dans une intention libérale de biens ou de droits faisant l'objet d'un contrat de fiducie ou des fruits tirés de l'exploitation de ces éléments patrimoniaux donnera lieu à la perception des droits de mutation à titre gratuit au taux de 60 % et d'une majoration égale à 80 % de ces droits ;

- de rationaliser le régime des sanctions prévu par la proposition de loi en laissant s'appliquer les sanctions de droit commun déjà définies par le code général des impôts ;

- de renforcer le droit de contrôle et de communication reconnu à l'administration fiscale. Les éléments du patrimoine fiduciaire et leur exploitation pourront ainsi être contrôlés, en la personne du fiduciaire, dans les conditions de droit commun. Les opérations fiduciaires effectuées dans une intention libérale ne seraient pas opposables à l'administration fiscale qui pourrait restituer à ces opérations leur véritable caractère.

*

* *

Au bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter le texte de la proposition de loi tel qu'il est examiné article par article et rédigé à la fin du présent rapport.

Le Sénat aura à se prononcer, en application de l'article 42 de son règlement, sur les conclusions de votre commission ainsi exposées.

EXAMEN DES ARTICLES

...

CHAPITRE PREMIER : DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Votre commission vous propose, dans ses conclusions sur le texte desquelles le Sénat aura à débattre, de conserver le chapitre premier de la proposition de loi, son intitulé ainsi que son article unique, définissant le régime juridique de la fiducie.

Article premier
(art. 2011 à 2030 nouveaux du code civil)
Régime juridique de la fiducie

L'article premier des conclusions présentées par votre commission définirait, à l'instar de l'article premier de la proposition de loi, le régime juridique de la fiducie. A cette fin, il modifierait également les dispositions du code civil.

1. Les dispositions de la proposition de loi

Le texte proposé par notre collègue Philippe Marini tend à insérer seize nouveaux articles, numérotés 2062 à 2070-7, au sein d'un titre XVI bis du code civil, intitulé « De la fiducie », qui détermineraient, au plan civil, les conditions de validité et les effets juridiques de la fiducie.

a. Définition et objet de la fiducie

Le texte proposé pour l'article 2062 du code civil définirait la fiducie comme une institution contractuelle , par laquelle « un constituant transfère des droits de toute nature à une personne physique ou morale dénommée fiduciaire, à charge pour elle de les administrer ou d'en disposer au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires conformément aux stipulations du contrat à des fins de gestion, de garantie ou de transmission à titre onéreux, exclusivement ou cumulativement . »

L'opération fiduciaire se concrétiserait par un « transfert ». En effet, la fiducie implique le départ d'éléments du patrimoine du constituant vers un autre patrimoine. Bien que le texte proposé ne le précise pas, il s'agirait d'un transfert assimilable à une transmission de la propriété du bien détenu par le constituant au fiduciaire, à charge pour ce dernier de la transmettre par la suite au bénéficiaire de la fiducie. En ce sens, l'article 2062 préciserait d'ailleurs que « le fiduciaire [deviendrait] titulaire ou propriétaire des droits transférés ».

Toutefois, contrairement aux prévisions de l'article 544 ^{22 ( * )} , la propriété des biens transférés ne serait pas absolue puisque le fiduciaire ne pourrait en jouir ou les transmettre que dans les conditions prévues par le contrat de fiducie. Au surplus, le fiduciaire ne pourrait exercer les prérogatives sur les biens qui lui ont été transmis que pendant une durée limitée, fixée à 99 ans par le septième alinéa de l'article 2064 du code civil. De ce point de vue, la propriété fiduciaire serait, en quelque sorte, une propriété altérée ou dégradée, seul le bénéficiaire obtenant, au terme du contrat de fiducie, la propriété pleine et entière des biens qui lui ont été transmis par le fiduciaire .

Le nouvel article 2066 du code civil instituerait d'ailleurs un mode simplifié de transport des créances au fiduciaire. Celui-ci serait opposable aux tiers à la date stipulée dans le contrat de fiducie, à condition que le débiteur ait été informé de cette cession par lettre recommandée « par voie postale ou électronique dans un délai de huitaine. » En tout état de cause, le transfert des droits au fiduciaire n'en mettrait pas les risques à sa charge.

Ce transfert porterait sur « des biens de toute nature ». En conséquence, le transfert pourrait porter sur des biens meubles ou immeubles, sur des biens corporels ou incorporels. La question se pose cependant de savoir si ce transfert pourrait porter sur de simples « droits », tels que par exemple des droits à polluer en vertu du protocole de Kyoto.

Les termes utilisés dans l'article 2062 permettent d'envisager que le transfert porte sur des biens futurs, ce que confirmerait d'ailleurs le premier alinéa de l'article 2065 du code civil, lequel prévoirait que le contrat de fiducie peut porter sur des « créances futures », à condition qu'elles puissent être identifiées de façon suffisante.

Une fois transférés, les droits seraient placés au sein d'un patrimoine d'affectation, dénommé « patrimoine fiduciaire ».

La création, en droit français, d'un patrimoine d'affectation fait figure d'innovation considérable et constitue l'intérêt principal de l'institution fiduciaire. En effet, le principe est, à l'heure actuelle, celui de l'unicité du patrimoine : une personne -physique ou morale- n'est titulaire que d'un patrimoine unique et l'ensemble des droits et biens qu'il détient y est inclus.

De fait, si le patrimoine fiduciaire a bien comme titulaire le fiduciaire, il ne constitue pas pour autant son patrimoine personnel . Cette nature particulière explique plusieurs dispositions de la proposition de loi.

La première, prévue au premier alinéa de l'article 2068 du code civil, obligerait le fiduciaire à prendre toutes les mesures propres à assurer la séparation des biens formant son patrimoine personnel avec les biens figurant dans le patrimoine fiduciaire. Matériellement, cette obligation se concrétiserait par l'ouverture, dans un établissement de crédit, d'un compte spécifique dédié aux opérations qu'il effectuerait en sa seule qualité de fiduciaire.

En outre, comme le préciserait l'article 2074-5 :

- en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du fiduciaire, les droits compris dans le patrimoine fiduciaire ne feraient pas l'objet cette procédure ;

- en cas de décès du fiduciaire, les droits compris dans le patrimoine fiduciaire ne feraient pas partie de sa succession. De même, en cas de dissolution d'une personne morale ayant la qualité de fiduciaire, ces droits ne feraient pas partie de l'actif partageable ou transmissible à titre universel.

Les autres dispositions sont relatives aux droits des tiers à l'égard des biens du constituant placés en fiducie.

D'une part, en vertu du second alinéa de l'article 2068 , les droits transférés ne pourraient être saisis que par les titulaires de créances nées de la gestion ou de la conservation de ces droits par le fiduciaire. Toutefois, cette limite ne serait pas applicable aux créanciers du constituant titulaires d'un droit de suite attaché à une garantie publiée antérieurement au contrat de fiducie de même qu'en cas de fraude aux droits des créanciers du constituant.

D'autre part, dans le même esprit, en cas d'action paulienne ^{23 ( * )} exercée par le constituant ou le bénéficiaire de la fiducie, le fiduciaire pourrait se prévaloir, es qualité , de l'inopposabilité de l'acte.

En dernier lieu, la constitution du patrimoine d'affectation impliquerait que l'article 2069 du code civil imposât au fiduciaire de mentionner son nom et sa qualité lors des formalités de publicité -qui peuvent prendre la forme d'un dépôt, d'un enregistrement ou d'une inscription- portant sur certains biens transférés au titre de la fiducie.

L' objet du contrat de fiducie serait précisé dans la définition donnée à l'article 2062 du code civil. Il s'agirait, pour le constituant, d'opérer le transfert des droits ou biens dont il était jusqu'alors propriétaire :

- soit « à des fins de gestion ». La « fiducie-gestion » serait donc explicitement autorisée ;

- soit à des fins « de garantie ». La « fiducie-sûreté » serait donc consacrée à titre général ;

- soit à des fins « de transmission à titre onéreux ». Le contrat de fiducie pourrait ainsi permettre d'opérer la transmission de droits patrimoniaux au bénéficiaire . Toutefois, par a contrario , cette transmission ne pourrait pas intervenir à titre gratuit , le premier alinéa de l'article 2063 du code civil sanctionnant par ailleurs par la nullité les fiducies utilisées aux fins de transferts à titre gratuit du constituant à un tiers.

Le texte préciserait qu'un même contrat de fiducie pourrait autoriser, le cas échéant, la réalisation cumulative de plusieurs de ces objets.

b. Les parties à l'opération de fiducie

Les parties à l'opération fiduciaire seraient définies par les articles 2062 et 2063 du code civil.

Le dispositif proposé par l'article 2062 du code civil se caractériserait par sa grande ouverture, les fonctions de constituant, de fiduciaire et de bénéficiaire étant ouvertes à toutes les personnes juridiques .

Faute de précisions particulières, le constituant pourrait donc être une personne physique ou une personne morale .

Le texte prévoirait par ailleurs que le fiduciaire pourrait être, de manière expresse, une personne physique ou morale . Toutefois, l'article 2067 du code civil mettrait en place un strict régime d'incompatibilités afin d'éviter des manoeuvres ou des conflits d'intérêts caractérisés. Ainsi, ne pourrait être désignée fiduciaire la personne qui a fait l'objet :

- d'une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise ;

- d'une mesure d'interdiction d'exercer une activité professionnelle de gestion de droits d'autrui ;

- d'une mesure de faillite personnelle ;

- d'une condamnation pénale ou une sanction professionnelle pour des faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs.

Il en serait de même d'une personne qui aurait violé des obligations prévues au titre VI du livre V du code monétaire et financier.

En outre, une personne morale ne pourrait pas être partie à un contrat de fiducie en qualité de fiduciaire si l'un de ses mandataires sociaux a été soumis aux sanctions précédemment énumérées.

Enfin, le bénéficiaire pourrait également, faute de précision, être une personne physique ou morale .

Si l'opération fiduciaire instaure une relation triangulaire, les deuxième et troisième alinéas de l'article 2063 autoriseraient néanmoins certaines parties à l'opération fiduciaire à cumuler plusieurs qualités :

- le constituant pourrait ainsi être en même temps le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires de la fiducie, quel que soit l'objet du contrat ;

- le fiduciaire pourrait être en même temps le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires de la fiducie, dans le seul cas d'une fiducie-sûreté.

c. Contenu du contrat de fiducie

Le contrat de fiducie conclu en application du nouveau titre XVI bis du code civil devrait être conclu par écrit et comprendre un certain nombre de mentions , dont certaines revêtiraient un caractère obligatoire .

Ainsi, aux termes de l' article 2064 , le contrat devrait déterminer ou rendre déterminables, à peine de nullité, les éléments suivants :

- les droits faisant l'objet du transfert ;

- la « finalité » de la fiducie, c'est-à-dire si elle est conclue aux fins de sûreté, de transmission ou de gestion ;

- les prérogatives d'administration et de disposition du fiduciaire sur les biens qui lui sont confiés ;

- le ou les bénéficiaires de la fiducie ;

- les conditions dans lesquelles les droits doivent être transmis au bénéficiaire ;

- la durée de la fiducie, qui ne saurait être supérieure à quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de l'entrée en vigueur du contrat.

Le même article autoriserait expressément certaines stipulations dans le contrat de fiducie. Le contrait pourrait ainsi prévoir :

- qu'après son entrée en vigueur le constituant pourra transférer des droits supplémentaires au fiduciaire, sans créer une nouvelle fiducie. Dans cette hypothèse, ces droits devraient être déterminés ou à tout le moins déterminables et un écrit devrait être rédigé à l'occasion du transfert ;

- que le fiduciaire pourrait avoir la possibilité, le cas échant discrétionnairement, de transférer des droits à une partie seulement des bénéficiaires ou de déterminer leur part ;

- la rémunération du fiduciaire. Cette mention n'étant pas exigée à peine de nullité du contrat, le texte proposé préciserait qu'en son absence le fiduciaire exercerait sa mission gratuitement.

Le second alinéa de l'article 2065 prévoirait implicitement que le contrat pourrait définir les modalités d'évaluation de la valeur des droits transférés en cas de défaillance du débiteur. A défaut d'une telle stipulation, cette valeur serait déterminée à dire d'expert, sauf s'agissant de sommes d'argent, de créances ou d'instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé. En tout état de cause, serait réputée non écrite toute stipulation autorisant le fiduciaire à s'approprier à titre personnel la différence entre la valeur des droits constitutifs de la garantie et celle des créances garanties.

d. Pouvoirs et obligations du fiduciaire

Les droits et obligations du fiduciaire seraient précisément définis dans plusieurs dispositions nouvelles du code civil.

L'avant-dernier alinéa de l' article 2063 prévoirait ainsi qu' en cas de pluralité de fiduciaires , les dispositions relatives aux prérogatives des indivisaires prévues aux articles 815-2 et suivants du code civil seraient applicables. Toutefois, depuis le dépôt de la présente proposition de loi, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a fortement assoupli les modalités de gestion des indivisions afin de faciliter les prises de décision.

En outre, dans une telle hypothèse, les obligations des fiduciaires seraient solidaires. Le contrat de fiducie pourrait cependant déroger à ces règles supplétives.

Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire serait , aux termes de l'article 2070-2, réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur les droits compris dans le patrimoine fiduciaire . Toutefois, une telle présomption ne serait pas applicable s'il était démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs, le texte proposé précisant que la seule connaissance de la fiducie serait insuffisante à renverser cette présomption.

Le premier alinéa de l'article 2070 du code civil poserait le principe de l'exécution personnelle de l'objet de la fiducie par le fiduciaire . Toutefois, la possibilité de déléguer l'accomplissement de certaines tâches lui serait ouverte, à condition que cette délégation résulte d'un écrit. Les personnes se substituant au fiduciaire dans l'exécution de sa mission resteraient néanmoins sous son contrôle et sa responsabilité. Dans une telle hypothèse, le constituant ou le bénéficiaire pourrait agir directement contre la personne que le fiduciaire s'est substituée, sans préjudice d'un recours contre le fiduciaire lui-même.

La même disposition prévoirait que le fiduciaire devrait exercer ses prérogatives « avec diligence et loyauté » . Il devrait, par principe, éviter tout conflit d'intérêt personnel. En revanche, une stipulation expresse du contrat de fiducie pourrait permettre au fiduciaire, dans les cas expressément visés au contrat, d'exercer sa mission malgré un conflit d'intérêt. Toutefois, le contrat ne pourrait « déroger à l'article 1596 du code civil », ce qui semble impliquer que ne pourrait avoir la qualité de fiduciaire, en particulier, le tuteur du constituant ou le mandataire chargé de vendre les biens mis en fiducie.

Le dernier alinéa de l'article 2070 imposerait au fiduciaire de rendre compte au constituant et au bénéficiaire, au moins une fois par an , de l'état de la réalisation de l'objet de la fiducie. Cette formule est directement inspirée des dispositions relatives au mandat, visées à l'article 1993 du code civil ^{24 ( * )} .

Le régime de responsabilité du fiduciaire au regard du constituant serait défini par les deuxième à cinquième alinéas de l'article 2070-1 du code civil.

Le fiduciaire répondrait du dol ainsi que de toute faute qu'il commettrait dans la réalisation de l'objet de la fiducie. Néanmoins, cette responsabilité serait appliquée moins rigoureusement lorsque le fiduciaire exerce sa mission à titre gratuit. Il s'agirait en fait de la reprise, sans modification, des termes de l'article 1992 du code civil relatif à la responsabilité du mandataire.

Dans l'hypothèse où l'un des fiduciaires manquerait gravement à ses obligations ou mettrait en péril les intérêts qui lui sont confiés, ou s'il se trouvait dans l'une des situations d'incompatibilité visée à l'article 2067 du code civil, le constituant ou l'un des bénéficiaires pourrait demander en justice :

- la nomination d'un administrateur provisoire ;

- le remplacement du fiduciaire . Les créanciers ayant un droit d'action sur le patrimoine fiduciaire conserveraient alors ce droit contre le nouveau fiduciaire. Il en serait de même à l'égard des débiteurs contre lesquels le fiduciaire avait un droit d'action au titre du patrimoine fiduciaire ;

- ou la résiliation de la fiducie . Les créanciers ayant un droit d'action sur le patrimoine fiduciaire conserveraient leur droit contre les bénéficiaires ou le constituant selon que les droits du patrimoine fiduciaire seraient transférés au premier ou au second du fait de la résiliation de la fiducie. Cette disposition serait également applicable aux débiteurs contre lesquels le fiduciaire avait un droit d'action au titre du patrimoine fiduciaire.

En dernier lieu, en application de l' article 2070-3 , le fiduciaire aurait la faculté de demander la résiliation ou la révision du contrat de fiducie dans les conditions des articles 900-1 à 900-8 du code civil, relatifs à la révision ou la suppression des conditions et charges des legs et donations. Cette demande pourrait intervenir à compter du dixième anniversaire de la signature du contrat de fiducie.

A contrario , le constituant devrait, par principe, indemniser le fiduciaire des pertes que celui-ci a essuyées à l'occasion de la réalisation de l'objet de la fiducie . Cette règle, mentionnée à l'article 2070-1 ne s'imposerait qu'au cas où le fiduciaire n'aurait pas agi avec imprudence et à condition qu'une clause du contrat de fiducie n'en dispose autrement.

e. Extinction de la fiducie

Les articles 2070-6 et 2070-7 du code civil détermineraient les cas d'extinction de la fiducie.

La fiducie pourrait, en premier lieu, prendre fin de plein droit :

- en cas de survenance du terme fixé, la fiducie étant toujours conclue pour une durée déterminée ;

- ou, avant ce terme, si le but poursuivi par le contrat est réalisé. Le texte proposé préciserait cependant que la seule extinction des créances objets d'une fiducie conclue à des fins de garantie n'entraînerait pas de plein droit sa fin.

En second lieu, la fiducie pourrait prendre fin à raison d'une décision de justice intervenue pour l'un des motifs suivants :

- la renonciation de la totalité des bénéficiaires. Toutefois, si le constituant est le seul bénéficiaire et qu'il est établi qu'il n'est plus sain d'esprit, le texte proposé semblerait prévoir la continuation du contrat ;

- le décès de l'un des fiduciaires ;

- la liquidation judiciaire de l'un des fiduciaires ;

- la dissolution de l'une des personnes morales partie au contrat en qualité de fiduciaire. Toutefois, selon le texte proposé, le contrat pourrait alors se poursuivre jusqu'à la clôture des opérations de liquidation ;

- la disparition de l'une des personnes morales partie au contrat en qualité de fiduciaire, par suite d'une absorption ou d'une cession prononcée dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire.

Toutefois, ces conditions d'extinction de la fiducie pourraient être aménagées par le contrat de fiducie. Le texte proposé autoriserait ainsi pleinement des stipulations prévoyant une poursuite du contrat ou, à l'inverse, une extinction de plein droit. Par ailleurs, le juge pourrait, à la demande du constituant ou de l'un des bénéficiaires, prendre toutes mesures permettant la poursuite du contrat.

En outre, en cas de disparition ou de perte de capacité du fiduciaire, tout intéressé peut demander en justice la nomination d'un administrateur provisoire en l'attente d'une décision au fond.

L'article 2070-7 prévoirait enfin que si la fiducie prend fin par renonciation du bénéficiaire, les droits feraient retour au constituant . En cas de fin de la fiducie préalablement à la survenance du terme fixé ou à la réalisation du but poursuivi pour une cause autre que la renonciation du bénéficiaire, les droits feraient retour au constituant, sauf à ce que le contrat prévoie leur transmission au bénéficiaire.

Par ailleurs, lorsque la fiducie prend fin, et en l'absence de bénéficiaires -quelle qu'en soit la cause-, les droits et le passif du patrimoine fiduciaire font retour au constituant par l'effet d'une transmission universelle. Si le constituant est décédé, la transmission accroîtrait la succession. Si le constituant a disparu par l'effet d'une dissolution, la transmission s'opère auprès du successeur de son patrimoine en cas de transmission universelle ou des ayants droit au prorata de leurs droits dans le partage du constituant.

2. La position de votre commission des Lois

Votre commission juge l'introduction en droit français d'un régime général de la fiducie particulièrement opportune .

Elle estime pleinement légitime le souci de ne pas faire de cette nouvelle institution juridique un outil de transfert de patrimoine à des fins de libéralités. Cette restriction importante permet en effet :

- d'une part, d'éviter que ce nouveau mécanisme soit utilisé à des fins frauduleuses , par exemple pour organiser une situation d'insolvabilité, assurer une évasion fiscale ou faciliter le blanchiment de capitaux ;

- d'autre part, d'éviter le contournement des règles de transmission patrimoniale dans le cadre de successions ou de libéralités . Dans ce domaine, en effet, la réforme des successions et des libéralités, intervenue du fait de la loi n° 2006-736 du 23 juin 2006, crée des mécanismes nouveaux destinés à mieux organiser les dévolutions successorales.

Votre commission estime néanmoins nécessaire, à plusieurs endroits, de ne pas reprendre le dispositif envisagé par la proposition de loi, afin de conférer une efficacité accrue à la fiducie, en particulier dans son utilisation par les acteurs économiques.

Sur ce point, elle a fait le choix de légiférer de manière globale sur l'institution de la fiducie, sans tenter de la réglementer en fonction des usages spécifiques -à titre de sûreté ou à titre de gestion- que pourraient en faire les parties. Dès lors, elle a souhaité, d'une part, ménager une grande liberté contractuelle aux parties et, d'autre part, laisser s'appliquer autant que possible les règles préexistantes du droit commun des obligations.

Sur la forme, le texte qui vous est soumis tient compte de la recodification de l'ensemble du droit des sûretés au sein du livre IV du code civil, telle qu'elle résulte de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Aussi les dispositions nouvelles relatives à la fiducie s'inséreraient-elle dans le titre XIV du code civil, rétabli et intitulé « De la fiducie », comprenant les articles 2011 à 2031.

La prise en compte de la nouvelle architecture du code civil n'emporterait néanmoins nullement ratification implicite de l'ordonnance précitée du 23 mars 2006, votre commission souhaitant que celle-ci fasse l'objet d'une ratification expresse à l'issue d'un véritable débat que ne permettrait pas l'examen de la présente proposition de loi.

Article 2011 nouveau du code civil
Définition de la fiducie

Ayant un objet semblable à l'article 2062 tel que rédigé par la proposition de loi, l'article 2011 du code civil tel que résultant des conclusions de la commission, donnerait une définition de la fiducie.

La rédaction proposée par votre commission tendrait à qualifier la fiducie « d'opération » juridique et non pas seulement de contrat. En effet, il convient de ne pas exclure le fait que la loi pourrait, le cas échéant, créer des fiducies répondant à la définition donnée dans le présent article, sans pour autant imposer la rédaction d'un contrat dans les conditions prévues par cette nouvelle division du code civil. Votre commission vous proposera d'ailleurs de préciser, à l'article 2012 du code civil, que la fiducie peut trouver sa source soit dans le contrat, soit directement dans la loi.

Aux termes de la rédaction proposée par votre commission, plusieurs constituants pourraient participer à l'opération fiduciaire.

Dans sa fonction de sûreté, il peut en effet être intéressant de prévoir plusieurs constituants à la fiducie. Le financement de certaines opérations étant particulièrement lourd, plusieurs débiteurs et plusieurs prêteurs peuvent être amenés à intervenir. Il peut donc être utile que l'ensemble de ces débiteurs aient eux-mêmes la qualité de constituants. Dans le cadre d'une fiducie-gestion, des exemples actuels montrent en effet que le fiduciaire gère parfois un patrimoine unique pour le compte de plusieurs constituants. Tel est le cas, en particulier, du trust de droit anglais « Euromillions », constitué de plusieurs loteries nationales, dont la Française des Jeux en qualité de settlors . De même, on peut imaginer que des actionnaires de sociétés puissent décider de remettre à un fiduciaire des actions pour réaliser une opération déterminée.

Il y a lieu de préciser que, dans une telle configuration, les biens et droits transmis par chacun des constituants feront alors partie du même patrimoine fiduciaire.

L'opération fiduciaire serait caractérisée par un transfert de « biens, de droits ou de sûretés ».

La fiducie pourra ainsi porter sur tout type de bien , qu'il soit meuble ou immeuble.

Le terme « droits » -générique- permettra de viser à la fois des droits personnels (par exemple, des créances, des droits de propriété intellectuelle, des contrats, des valeurs mobilières...) et des droits réels principaux (tels que des droits de propriété, des droit d'usufruit ou des servitudes) ou accessoires. Ce vocable pourrait englober, en particulier, des droits spécifiques tels que les droits « à polluer » issus du protocole de Kyoto.

Votre commission vous propose également de préciser que le contrat de fiducie peut permettre le transfert de sûretés , même si l'on peut également estimer qu'il s'agit de droits réels accessoires. Cette précision devrait être à même de rassurer les milieux économiques qui, entendus par votre rapporteur, ont fortement insisté pour une telle utilisation de la fiducie.

La généralité des termes proposés permet d'autoriser le transfert de biens ou de droits avec ou sans dépossession , en fonction de la volonté et des besoins des parties au contrat de fiducie.

Ces termes autorisent également le transfert de dettes. Le patrimoine fiduciaire ainsi constitué en vertu du contrat de fiducie pourra d'ailleurs être composé d'éléments de passif d'une valeur supérieure à celle des éléments d'actifs présents. La fiducie pourrait ainsi être utilisée dans le cadre d'opérations de « defeasance », par lesquelles le constituant transfèrerait à un fiduciaire une partie de ses dettes accompagnées de certains actifs, le fiduciaire étant chargé d'assurer le service de la dette.

En revanche, la rédaction proposée interdirait les fiducies qui emporteraient uniquement un transfert de dettes . Il est en effet important d'éviter que la fiducie puisse permettre à une personne de se décharger de l'intégralité de son passif, au mépris des droits de ses créanciers.

Ce transfert pourra porter sur un « ensemble » de biens, de droits ou d'obligations. Il s'agirait ainsi de faciliter la détermination de l'assiette de la fiducie. Des biens pourront faire l'objet d'un transfert fiduciaire dès lors qu'ils se rattachent à un « ensemble ». A défaut d'une telle mention, chaque bien pris isolément devrait être spécifiquement désigné, ce qui pourrait s'avérer lourd.

Ces biens ou droits transférés pourront être présents ou simplement futurs, le texte des conclusions présentées par votre commission ne faisant, contrairement à la proposition de loi initiale, aucune distinction selon que la fiducie est constituée aux fins de garantie ou non. La fiducie pourrait porter sur des éléments de patrimoine qui auraient, le cas échéant, un caractère simplement conditionnel. En revanche, les droits transmis ne sauraient être des créances purement éventuelles.

S'agissant particulièrement des modalités dans lesquelles le transfert de ces biens ou droits ainsi que le transfert des risques qui l'accompagne seraient opérés , votre commission vous propose , contrairement à la proposition de loi, de laisser s'appliquer les dispositions législatives préexistantes .

Dès lors, pour le transfert des risques, s'appliquera, sauf stipulation contraire expresse du contrat de fiducie, l'adage « res perit domino » : les risques seront donc à la charge du fiduciaire, nouveau titulaire des biens transférés. Pour le transfert des biens et droits du constituant, le régime applicable variera donc en fonction de la nature de la créance transférée dans le patrimoine fiduciaire. Ainsi, pour les créances civiles, les règles prévues par les articles 1689 et suivants du code civil devraient être suivies, tandis qu'en cas de cession de créances professionnelles, les dispositions des articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier auront vocation à s'appliquer.

Ce transfert s'opérera au profit d'un fiduciaire, mais les biens transférés resteront séparés du patrimoine propre de celui-ci. Sur ce point, le texte proposé par votre commission rejoint donc l'objet poursuivi par la proposition de loi, consistant à créer un patrimoine affecté aux seules fins de la fiducie.

Votre commission vous propose, contrairement à la proposition de loi, de ne pas spécifier, dans la définition, l'objet précis de la fiducie mais plutôt de prévoir que le fiduciaire « agit dans un but déterminé ».

Il apparaît en effet préférable de laisser aux parties un maximum de liberté dans l'objet de la fiducie, tout en précisant que le fiduciaire ne peut agir qu'en conformité avec les règles définies par le contrat de fiducie.

Si la formule proposée suggère plus aisément que la fiducie peut être constituée comme moyen de gestion, elle permet également d'englober la fiducie constituée à titre de sûreté. Dans un tel cas de figure, le fiduciaire peut aussi avoir la mission de conserver le bien en garantie et, en cas de défaillance du débiteur, de faire procéder à sa vente et à la répartition du prix de vente entre les mains de différents bénéficiaires.

Votre commission juge en effet préférable de ne pas « cloisonner » les usages et les objets du contrat de fiducie . Il n'est en effet pas exclu que les praticiens du droit créent, par la suite, en fonction de leurs besoins, des contrats de fiducie « mixtes », qui seraient à la fois des outils de gestion et de garantie, voire des instruments d'une autre nature, non encore envisagée à l'heure actuelle...

En dernier lieu, à l'instar de la définition retenue dans la proposition de loi, votre commission vous propose que la fiducie puisse profiter, le cas échéant, à un ou plusieurs bénéficiaires.

Article 2012 nouveau du code civil
Caractère contractuel et exprès de la fiducie - Cas de fiducie légale

Afin d'éviter l'existence de fiducies innommées , votre commission juge souhaitable de préciser , dans ses conclusions, que la fiducie ne peut être reconnue sur le plan juridique qu'à partir du moment où les parties ont entendu expressément s'engager dans une telle opération .

En conséquence, pour produire les effets reconnus par le nouveau titre XIV du code civil, votre commission propose, dans ses conclusions, de prévoir qu'un acte juridique devra expressément et formellement apparaître comme créant une fiducie. Le juge, éventuellement saisi d'un contentieux relatif à un transfert de biens ou droits, n'aurait ainsi pas la possibilité de requalifier l'acte juridique en cause de fiducie en l'absence de volonté expresse en ce sens des parties.

Par ailleurs, votre commission vous propose de préciser que la fiducie définie par le titre XIV du code civil, a en principe son origine dans le contrat qui, par ailleurs, devra respecter les dispositions prévues aux articles 2013 à 2030 du code civil, tels que rédigés par les présentes conclusions.

Elle vous propose néanmoins de préciser que la fiducie peut également trouver son origine dans la loi elle-même . Le législateur est en effet libre, le cas échéant, de définir par la loi des mécanismes fiduciaires spécifiques , obéissant à des règles propres et, le cas échéant, éloignées de celles définies au titre XIV du code civil.

Tel est d'ailleurs déjà le cas des multiples mécanismes fiduciaires innommés que sont : la cession de créances professionnelles à titre de garantie (« cession-Dailly ») ^{25 ( * )} ; le prêt ou la prise à pension ^{26 ( * )} de titres financiers, de la remise d'instruments financiers, effets, créances ou sommes d'argent dans le cadre de systèmes de règlements interbancaires ^{27 ( * )} ; la remise en pleine propriété de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d'argent, à titre de garantie de certaines obligations financières présentes ou futures ^{28 ( * )} ; ainsi que les mécanismes de compensation de créances ^{29 ( * )} .

Il n'est ainsi pas exclu que des mécanismes fiduciaires nouveaux soient institués par la loi, au cas par cas, et non en vertu d'un contrat. Ainsi en est-il, tout particulièrement, de l'affectation obligatoire de biens par les exploitants d'installations nucléaires aux fins du financement futur de leur démantèlement, telle qu'elle a été récemment organisée par la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative aux installations nucléaires ^{30 ( * )} .

Article 2013 nouveau du code civil
Nullité de la fiducie procédant d'une intention libérale

Votre commission vous propose de reprendre dans ses conclusions, à l'article 2013 du code civil, le choix fait par la proposition de loi d' interdire la fiducie-libéralité .

Cette décision permet d'éviter que la fiducie soit utilisée dans le seul but de détourner les règles, récemment modifiées, relatives aux libéralités et à la dévolution successorale.

Toutefois, votre commission juge souhaitable d'adopter un critère plus large que ne l'est l'interdiction de la simple transmission à titre gratuit au profit du bénéficiaire. Sera ainsi prohibé tout contrat de fiducie procédant d'une « intention libérale au profit du bénéficiaire ».

Cette formulation est plus proche de celle désormais retenue par l'article 893 du code civil qui dispose que « la libéralité est l'acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne » et qu'il ne peut être fait de libéralité « que par donation entre vifs ou par testament ». Il serait donc pleinement acquis que la fiducie ne peut servir d'instrument aux fins d'accorder une libéralité.

Par hypothèse, cette règle n'aura pas d'incidence sur la validité des contrats de fiducie dont le constituant lui-même serait le bénéficiaire .

En revanche, elle implique que, pour que le contrat de fiducie soit valable, le bénéficiaire de la fiducie, lorsqu'il n'est pas le constituant lui-même, devra justifier d'une contrepartie équivalente en valeur à la valeur des biens qui lui seraient transmis par le fiduciaire au terme du contrat .

De fait, cette contrepartie pourra être de toute nature. Il pourrait s'agir du versement d'une somme d'argent ou simplement d'une prestation de services, à condition que cette dernière ne soit pas considérée comme déséquilibrée au regard de l'avantage procuré par le contrat de fiducie au bénéficiaire.

En outre, le bénéficiaire ne pouvant être considéré comme une partie au contrat de fiducie, la contrepartie résultera, en principe, d'une obligation juridique extérieure au contrat de fiducie lui-même. Ainsi, on peut imaginer que cette contrepartie puisse résulter d'une prestation du bénéficiaire (en qualité, par exemple, de fournisseur ou de sous-traitant) en vertu d'un engagement le liant directement au constituant. Dans une telle hypothèse, la remise de tout ou partie des biens du patrimoine fiduciaire au bénéficiaire pourra s'analyser comme le paiement de la prestation effectuée par celui-ci au profit du constituant.

En tout état de cause, le juge devra examiner au cas par cas, dans le cadre de relations contractuelles interdépendantes, l'existence et la valeur de la contrepartie apportée par le bénéficiaire du contrat de fiducie.

Votre commission estime nécessaire de préciser que la nullité applicable en cas d'intention libérale est d'ordre public . Il convient en effet d'éviter que les juridictions interprètent cette disposition comme créant une nullité relative que seules les parties au contrat de fiducie pourraient invoquer. Lorsqu'une fiducie est créée dans une intention libérale, l'ordre public est en cause et c'est pourquoi la nullité doit pouvoir être invoquée par tout intéressé, à commencer par le ministère public.

La prohibition de toute intention libérale implique, en particulier, l'impossibilité d'utiliser la fiducie afin de gratifier des associations et fondations d'utilité publique, alors même que, dans le cadre de droit étrangers, ce mécanisme juridique ou le trust peuvent être employés à cette fin ^{31 ( * )} . Aussi les dispositions actuelles relatives au mécénat ne seraient-elles nullement remises en cause, voire concurrencées, par la création de la fiducie en droit français .

En effet, les fondations bénéficient d'une législation particulière depuis la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat. Cette loi permet aux personnes physiques ou morales d'affecter de manière irrévocable des biens, droits ou ressources à la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général. Dans la mesure où la fondation ne jouit de la capacité juridique qu'à compter de l'entrée en vigueur du décret en Conseil d'Etat lui accordant une reconnaissance d'utilité publique, l'article 18-2 de la loi admet la validité d'un legs au profit d'une fondation qui n'existe pas au jour du décès du donateur, sous réserve de la reconnaissance d'utilité publique, qui rétroagit alors au jour du décès.

Dès lors, les champs d'application de la législation sur la fiducie, d'une part, et sur le mécénat, d'autre part, resteraient distincts. Le choix d'utiliser l'un ou l'autre de ces deux dispositifs juridiques dépendra de la finalité que les parties entendent donner au transfert de propriété auquel elles souhaitent consentir. Les dispositions relatives au mécénat ne pourront ainsi être employées que pour faire des dons au profit d'oeuvres d'intérêt public, quand bien même ces derniers seraient consentis avec des charges -parfois lourdes- imposées au donataire.

Articles 2014 et 2015 nouveaux du code civil
Qualité des parties au contrat de fiducie

Dans ses conclusions, votre commission vous propose de définir, aux articles 2014 et 2015 nouveaux du code civil , la qualité des parties au contrat de fiducie .

S'agissant du constituant, votre commission vous propose de conserver l'esprit de la proposition de loi en permettant à toute personne physique ou morale de recourir au contrat de fiducie en qualité de constituant .

En tant qu'instrument d'attractivité économique, l'institution fiduciaire devrait avant tout bénéficier aux personnes morales que sont les sociétés.

Les acteurs économiques, et en particulier les petites et moyennes entreprises -qui n'ont pas actuellement les moyens de recourir à des montages juridiques soumis à des droits étrangers- devraient en effet trouver dans la fiducie un outil, régi par le droit français, permettant d'assurer la plupart des fonctions offertes par le trust anglo-saxon. Les grandes entreprises, qui emploient fréquemment des montages juridiques régis par des droits étrangers reconnaissant le trust ou la fiducie, pourraient ainsi utiliser ce nouvel instrument juridique.

De fait, votre commission est consciente que la fiducie devrait, en pratique, être principalement utilisée dans le cadre d'opérations commerciales . A l'étranger, il semble d'ailleurs que l'institution fiduciaire n'est que très marginalement utilisée à des fins de libéralités. Ainsi, aux Etats-Unis, le trust serait employé, à 90 %, dans le cadre d'opérations commerciales.

Toutefois, bien que ne pouvant conduire à consentir des libéralités, le contrat de fiducie pourrait malgré tout être utilisé avec profit dans des opérations de gestion patrimoniale intéressant des personnes physiques et pouvant se combiner, le cas échéant, tant avec les dispositions du droit des successions et des libéralités qu'avec celles du droit des tutelles.

Par exemple, il pourrait être envisagé de combiner avec un contrat de fiducie le régime nouveau des libéralités graduelles ^{32 ( * )} ou résiduelles ^{33 ( * )} , qui permettent une transmission à titre gratuit vers un premier bénéficiaire à charge pour celui-ci de transmettre le reliquat ou la totalité du bien reçu à un second gratifié préalablement désigné. Le premier gratifié pourrait ainsi, aux seules fins de gestion, transférer à un fiduciaire les biens reçus à titre gratuit. Dès lors qu'il serait inscrit comme seul bénéficiaire dans le contrat de fiducie, les biens feraient retour dans son patrimoine soit à son décès, soit lorsqu'il décide d'abandonner la jouissance de ceux-ci, pour être ensuite transmis au second gratifié.

Votre commission estime que cette faculté doit donc pouvoir être largement ouverte .

Compte tenu de cette option, votre commission vous propose de ne poser aucune limitation quant à la qualité du constituant. En l'absence de disposition expresse, le constituant pourra ainsi être toute personne physique ou morale, quelle que soit sa forme juridique .

S'agissant du fiduciaire , votre commission vous propose en revanche, contrairement au texte de notre collègue Philippe Marini, de restreindre les catégories de personnes pouvant avoir la qualité de fiduciaire. Ce choix s'explique par deux soucis :

- d'une part, réserver la qualité de fiduciaire à des entités présentant des garanties en termes de gestion de patrimoine pour le compte de tiers . Il est essentiel que le fiduciaire, qui exercera la plupart des prérogatives d'un propriétaire sur les biens qui lui auront été transmis, soit une entité soumise à des règles professionnelles strictes permettant d'assurer la protection des constituants contre d'éventuels abus de confiance et les conséquences de son insolvabilité ;

- d'autre part, éviter que la fiducie ne soit utilisée à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement d'activités terroristes . Le Groupe d'action financière (GAFI) ^{34 ( * )} a en effet souligné que « les fiducies (...) facilitent souvent le travail des blanchisseurs de capitaux. (...) Une fois que le produit illégal a été introduit dans le système bancaire, les fiducies peuvent être exploitées pour brouiller un peu plus les liens entre le produit et l'activité illégale qui l'a généré. » ^{35 ( * )} .

Il est donc apparu indispensable à votre commission de ne conférer la qualité de fiduciaire qu'à des personnes dont l'activité -voire la constitution- font l'objet d'un contrôle des autorités de régulation du secteur concerné et qui sont soumises à des obligations strictes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement d'activités terroristes.

C'est la raison pour laquelle, dans ses conclusions, votre commission vous propose de réserver la qualité de fiduciaire :

- aux établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1 du code monétaire et financier, c'est-à-dire aux personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque ^{36 ( * )} ou des opérations connexes à leur activité ^{37 ( * )} ;

- aux institutions et services énumérés à l'article L. 518-1 du même code, à savoir : le Trésor public, la Banque de France, La Poste, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer (IEDOM), l'Institut d'émission d'outre-mer (IEOM) et la Caisse des dépôts et consignations ;

- aux entreprises d'investissement mentionnées à l'article L. 531-4 du même code, c'est-à-dire aux personnes morales autres que des établissements de crédit qui, à titre de profession habituelle, fournissent des services d'investissement tels que la réception, la transmission ou l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, la prise ferme ou le placement ^{38 ( * )} ;

- aux entreprises d'assurance régies par l'article L. 310-1 du code des assurances . Cette catégorie comprendrait les seules personnes morales soumises au contrôle de l'Etat. Les entreprises de réassurance ne pourraient, en conséquence, être désignées en qualité de fiduciaires. Cette exclusion se justifie par le fait que ces entreprises ne sont pas soumises, à l'heure actuelle, aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Les entités susmentionnées sont en effet soumises à un agrément ou à une déclaration lors de leur création. En outre, elles font l'objet d'un contrôle permanent, selon le cas, des différentes autorités administratives créées par le législateur, telle la Commission bancaire ou l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles. Ainsi, sur le plan disciplinaire, en cas de manquements de ces personnes à leurs obligations portant sur ces personnes, ces autorités de contrôle peuvent infliger diverses sanctions (avertissements, blâmes, amendes), le cas échéant transmises au procureur de la République.

Surtout, ces différentes entités sont soumises à des contrôles stricts destinés à lutter contre le blanchiment de capitaux .

Elles sont d'abord soumises à une obligation de vigilance , mentionnée à l'article L. 563-1 du code monétaire et financier. Cette obligation leur impose de s'assurer que l'identité de leurs clients est conforme à la réalité et, le cas échéant, de s'enquérir du véritable donneur d'ordre ou du bénéficiaire. En outre, une obligation de vigilance renforcée est imposée pour les opérations d'un montant dépassant 150.000 € qui, sans justifier une déclaration de soupçon, se présentent dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraissent pas avoir de justification économique et d'objet licite ^{39 ( * )} .

Par ailleurs, ces personnes doivent déclarer leurs soupçons au service TRACFIN, institué auprès du ministre chargé de l'économie, quand les sommes ou opérations pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers de la Communauté européenne, de la corruption, d'activités criminelles organisées ou pourraient participer au financement du terrorisme. Même en l'absence de soupçons, elles sont d'ailleurs tenues de déclarer à ce service toute opération dont l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées, intervenue pour compte propre ou pour compte de tiers avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissements, agissant sous forme de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'identité des constituants et des bénéficiaires n'est pas connue ^{40 ( * )} .

En outre, ces opérateurs sont tenus de consigner les caractéristiques de toute opération par écrit et de conserver, pendant cinq ans à compter de la cessation des relations, les documents relatifs à l'identité de leurs clients , aux opérations traitées ainsi qu'aux déclarations faites auprès de TRACFIN.

Votre commission s'est, en outre, interrogée sur l'ouverture éventuelle de la qualité de fiduciaire à certaines professions juridiques réglementées.

Sur ce point, il est résulté des auditions conduites par votre rapporteur des positions très divergentes selon les professions concernées. Ainsi, les représentants du Conseil supérieur du notariat n'ont pas sollicité, tout au moins dans un premier temps, la qualité de fiduciaire pour leurs membres.

En revanche, les trois organisations représentant la profession d'avocat ^{41 ( * )} ont fait connaître leur souhait de principe d'ouvrir aux avocats les fonctions de fiduciaire, relevant par ailleurs que leurs règles ordinales le leur permettaient déjà depuis plusieurs années ^{42 ( * )} . Toutefois, les modalités d'exercice de la fonction de fiduciaire par des avocats en exercice posent le délicat problème de savoir si, en sa qualité de fiduciaire, l'avocat devrait rester soumis à l'ensemble des règles de sa profession ou, à l'inverse, s'il devrait en être totalement exonéré, l'activité de fiduciaire étant alors considérée comme une activité totalement distincte de celle de l'avocat ^{43 ( * )} . Or, il a été indiqué à votre rapporteur que, sur cette problématique, la réflexion des institutions représentatives de la profession d'avocat n'était pas encore parvenue à son terme.

Il convient également d'indiquer que les contestations relatives à la légalité du décret n° 2006-736 du 26 juin 2006 relatif à la lutte contre le blanchiment ^{44 ( * )} , ainsi que la nécessité de transposer, avant le 31 décembre 2007, la troisième directive communautaire « blanchiment » ^{45 ( * )} qui renforce les obligations de déclaration actuelles, plaident pour que, à ce stade , les professions juridiques réglementées ne soient pas incluses parmi les personnes susceptibles d'être fiduciaires .

En tout état de cause, et quelle que soit la forme juridique du fiduciaire, ce dernier ne pourrait être le constituant lui-même. L'opération fiduciaire reposant sur le contrat, une telle éventualité serait impossible dès lors que le contrat implique la présence de deux personnes juridiques distinctes.

A l'égard du bénéficiaire du contrat de fiducie, votre commission vous propose, dans ses conclusions, à l'instar de la proposition de loi, de n'apporter aucune restriction à la qualité de bénéficiaire. Le bénéficiaire de la fiducie pourrait donc être tant une personne physique qu'une personne morale .

S'agissant du cumul éventuel de la qualité de bénéficiaire avec celle de constituant ou de fiduciaire , votre commission vous propose de reprendre le choix fait par la proposition de loi. Le texte proposé dans les conclusions permet donc :

- au constituant d'être lui-même le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires de l'opération fiduciaire ;

- au fiduciaire d'être le bénéficiaire ou l'un d'entre eux. Un tel cumul autorise notamment ce que la pratique qualifie de « fiducie-sûreté sans entiercement ». Dans une telle opération, un débiteur transfère, en qualité de constituant, la propriété d'un bien à son créancier en qualité de fiduciaire, qui, afin de se garantir contre la défaillance de paiement du constituant, est alors désigné bénéficiaire des biens du patrimoine fiduciaire. Un tel mécanisme est d'ailleurs d'ores et déjà autorisé, quoique de façon implicite, dans le cadre du régime de cession des créances professionnelles par bordereau « Dailly » à titre de garantie ^{46 ( * )} .

Votre commission s'est interrogée sur la nécessité de limiter expressément le cumul des qualités de fiduciaire et de bénéficiaire au seul cas de la fiducie-sûreté en l'excluant totalement pour la fiducie-gestion.

En effet, dans le cadre de la fiducie-gestion, le cumul de ces qualités ne saurait avoir pour objet d'empêcher les créanciers personnels du fiduciaire de saisir, pendant la durée du contrat de fiducie, les biens formant le patrimoine fiduciaire. Une telle pratique ne pourrait s'analyser que comme une fraude aux droits des créanciers.

Or, si, sur ce point, les droits anglais et suisse excluent effectivement la possibilité pour le trustee ou le fiduciaire d'être le seul bénéficiaire du trust, votre commission estime, par souci de conserver un régime juridique unitaire à la fiducie ainsi créée, qu'il n'est pas nécessaire de prévoir une interdiction spécifique de ce cumul en cas de fiducie-gestion . L'adage « fraus omnia corrumpit », d'application générale, permettra en effet de rendre inopposable aux créanciers lésés la manoeuvre résultant de cette situation .

Article 2016 nouveau du code civil
Faculté de désigner un « protecteur »
chargé de veiller sur les intérêts du constituant

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, de prévoir expressément la faculté, pour le constituant, de désigner un « protecteur » de la fiducie.

Une telle institution existe notamment en droit anglais. Le « protecteur » y est chargé de surveiller la gestion des biens du settlor faite par le trustee .

Votre commission estime que l'intervention d'un tiers au contrat de fiducie pourrait se révéler particulièrement utile dans l'hypothèse où le fiduciaire serait lui-même l'un des bénéficiaires ou le seul bénéficiaire du contrat de fiducie conclu aux fins de garantie. Dans ce cas de figure, il peut exister, dans certaines hypothèses, un risque de conflit entre les intérêts propres du fiduciaire et ceux du patrimoine fiduciaire lui-même. Or, ce risque pourrait être réduit par la présence d'une personne chargée de veiller sur les intérêts du patrimoine fiduciaire.

Prévoir la présence éventuelle de ce tiers serait également particulièrement opportune lorsque le constituant est une personne physique, que l'opération fiduciaire intervienne aux fins de garantie ou qu'elle se fasse dans un souci de gestion patrimoniale.

En tout état de cause, la désignation d'un « protecteur » ne serait pas obligatoire. D'une part, le contrat de fiducie lui-même pourrait interdire le recours à un protecteur. D'autre part, la désignation par le constituant d'une telle personne relèverait de sa seule volonté . Il reviendrait en outre aux parties de préciser les prérogatives de ce « protecteur ».

Votre commission souhaite que la fonction de protecteur puisse être exercée par toute personne qui aura la confiance du constituant de la fiducie . Les conclusions qu'elle vous soumet ne définissent donc pas la qualité des personnes susceptibles d'être désignées.

Votre commission juge qu'une telle fonction pourrait notamment être exercée par des membres d'une profession juridique réglementée, leur désignation ne soulevant pas les mêmes difficultés en termes de lutte contre le blanchiment. Lors des auditions conduites par votre rapporteur, les représentants des notaires et des avocats ont d'ailleurs estimé que les membres de leur profession pourraient utilement exercer de telles fonctions.

Bien qu'il ne s'agisse que d'une faculté, votre commission estime nécessaire de la prévoir spécifiquement dans la loi dans la mesure où, dans les articles 2021 et 2027 du code civil, tels que rédigés par les conclusions présentées, elle vous proposera de permettre au « protecteur », d'une part, d'être également rendu destinataire des comptes-rendus d'exercice du fiduciaire et, d'autre part, de solliciter auprès du juge la résiliation du contrat de fiducie.

Plus généralement, le protecteur disposera , sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, des différentes prérogatives reconnues au constituant par les présentes conclusions.

Article 2017 nouveau du code civil
Mentions obligatoires du contrat de fiducie

Compte tenu des effets juridiques induits par la fiducie, il est indispensable que le contrat de fiducie comporte certaines mentions obligatoires. De ce fait, les obligations réciproques des parties seront expressément définies et l'autorité publique -l'administration ou, le cas échéant, le juge- sera en mesure d'assurer un réel contrôle afin de sanctionner d'éventuelles manoeuvres frauduleuses.

Pour l'essentiel, votre commission vous propose de reprendre, dans ses conclusions, les mentions obligatoires prévues par la proposition de loi. Ainsi, devraient impérativement être déterminés par le contrat de fiducie :

- les biens, droits ou sûretés transférés . Lorsque le transfert fiduciaire porte en tout ou partie sur des biens ou droits futurs, ces derniers devront être au moins déterminables selon des critères spécifiés dans le contrat ;

- la durée du transfert. La particularité de la fiducie est de transférer au fiduciaire la propriété d'un bien pour une durée déterminée. Aussi est-il essentiel que la mention de cette durée soit faite dans le contrat. A l'instar de la proposition de loi, votre commission vous propose de prévoir une durée maximale de transfert de quatre-vingt dix-neuf ans , cette durée étant calculée à compter de la signature du contrat de fiducie ;

- l'identité du ou des constituants ;

- l'identité du fiduciaire ou des fiduciaires, leur mission et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition sur les biens transférés . Cette disposition permet ainsi d'identifier le but dans lequel le fiduciaire agit et les pouvoirs dont il dispose pour exercer pleinement la mission qu'il tient du contrat. En particulier, elle permet de définir les obligations du fiduciaire destinées à garantir la séparation du patrimoine fiduciaire d'avec son patrimoine personnel, rendant inutile la précision prévue à cet égard dans la proposition de loi. En cas de pluralité de fiduciaires, le contrat devrait également définir les pouvoirs respectifs de chaque fiduciaire ;

- l'identité du ou des bénéficiaires, ou à défaut les règles permettant leur désignation. Il convient en effet, par souci de souplesse, d'autoriser les parties à stipuler en faveur de bénéficiaires qui seraient déterminés après la conclusion du contrat de fiducie. Toutefois, pour éviter la constitution de fiducies dites « en trou noir », dans lesquelles le bénéficiaire est inconnu, il serait obligatoire que les critères de déterminateur du ou des bénéficiaires soient précisément définis au contrat.

L'absence de l'une quelconque de ces mentions obligatoires sera sanctionnée par la nullité du contrat de fiducie.

Votre commission n'a pas jugé utile de reprendre les dispositions de la proposition de loi prévoyant que le contrat peut contenir certaines clauses concernant le transfert de droits supplémentaires au sein du patrimoine fiduciaire, les modalités du transfert au bénéficiaire des biens placés dans le patrimoine fiduciaire ainsi que la rémunération du fiduciaire. En effet, ces dispositions ouvrant simplement des facultés pour les parties et non des obligations, il lui paraît préférable de ne rien préciser à cet égard afin de laisser aux parties la liberté la plus large.

Article 2018 nouveau du code civil
Enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants

Le contrôle de la fiducie apparaît essentiel afin que cet instrument juridique d'une grande souplesse ne soit pas utilisé en fraude des droits des tiers ou à des fins d'évasion fiscale. C'est la raison pour laquelle, contrairement à la proposition de loi, votre commission vous propose d'imposer aux parties de faire procéder à l'enregistrement du contrat de fiducie ainsi que de ses avenants éventuels .

En pratique, le contrat de fiducie devra donc être constaté par un acte écrit.

En outre, votre commission juge nécessaire de préciser que, lorsque le contrat de fiducie n'a pas désigné l'identité du bénéficiaire, un acte écrit désignant le bénéficiaire devra être établi par les parties au contrat. Cet acte lui-même, comme tout autre avenant au contrat, devra également être enregistré dans les mêmes conditions .

Votre commission vous propose également d'imposer l'enregistrement des actes constatant la transmission de droits résultant du contrat de fiducie lui-même.

L'enregistrement de ces différents actes devra intervenir dans le délai d'un mois à compter de leur date.

Il reviendra aux parties de désigner qui, du constituant ou du fiduciaire, devra procéder à cette formalité. Toutefois, dans la mesure où, en pratique, elle devrait le plus souvent être effectuée par le fiduciaire, il semble souhaitable que le lieu d'enregistrement soit le service des impôts du siège du fiduciaire, ou le service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n'est pas domicilié en France.

De plus, pour tenir compte du transfert fiduciaire éventuel de biens immeubles ou de droits réels immobiliers , votre commission vous propose de prévoir une publication de ces biens et droits spécifiques « dans les conditions prévues par les articles 647 et 657 du code général des impôts ». Il s'agit de permettre de faire jouer la « formalité fusionnée » qui, par un seul et même acte, assure l'exercice des formalités de l'enregistrement et de la publicité foncière . Conformément au droit commun, cette formalité devra être accomplie dans les deux mois à compter du contrat de fiducie ou de l'avenant qui prévoirait, ultérieurement, le transfert de ce type de biens, au bureau des hypothèques de la situation de l'immeuble.

Compte tenu de l'importance qui s'attache à l'enregistrement de ces différents actes, votre commission estime indispensable de sanctionner son défaut d'accomplissement par la nullité de l'acte qui aurait dû faire l'objet de cette formalité.

Article 2019 nouveau du code civil
Registre national des contrats de fiducie

Votre commission estime indispensable que soit créé un registre centralisé permettant de référencer les contrats de fiducie ainsi que les différents actes soumis à la formalité de l'enregistrement en vertu de l'article 2018 du code civil. Un tel fichier serait de nature à assurer aux autorités judiciaires, aux autorités de lutte contre le blanchiment, ainsi qu'à l'administration fiscale un accès rapide à certaines données, facilitant ainsi la lutte contre les entreprises de blanchiment de capitaux ou contre l'évasion fiscale.

Pour que ce registre soit un outil efficace, votre commission vous propose qu'il ait un caractère national . L'ensemble des contrats de fiducie soumis au droit français sera donc répertorié au sein d'un fichier unique. Ce fichier pourra, notamment, utilement comporter l'ensemble des éléments devant obligatoirement figurer au contrat, en application de l'article 2017 du code civil dans la rédaction issue des présentes conclusions.

Votre commission s'est par ailleurs interrogée sur les conditions d'accessibilité à ce registre. Elle estime que cet accès devrait être limité aux autorités judiciaires, à l'administration fiscale et aux autorités chargées de la lutte anti-blanchiment. Les tiers seront en effet informés de l'existence d'un transfert fiduciaire à l'occasion des mesures de publicités normalement applicables en cas de mutation de certains éléments transférés ^{47 ( * )} .

Compte tenu du caractère réglementaire de la mise en oeuvre d'un tel fichier, votre commission propose de renvoyer à un décret en Conseil d'Etat la définition de ses conditions de constitution et de fonctionnement .

Afin que la constitution d'un tel fichier n'implique pas l'accomplissement d'une formalité supplémentaire pour les parties au contrat de fiducie, votre commission juge qu'il serait souhaitable que le service ayant procédé à l'enregistrement prévu à l'article 2018 nouveau du code civil, soit chargé d'alimenter directement ce registre.

Article 2020 nouveau du code civil
Obligation faite au fiduciaire d'agir ès qualité

L'affectation des biens et droits objets du contrat de fiducie au sein d'un patrimoine qui n'est ni le patrimoine du constituant, ni le patrimoine propre du fiduciaire, implique nécessairement que les tiers avec lesquels le fiduciaire entretiendrait des relations juridiques soient informés de cette situation. C'est pourquoi votre commission vous propose d'assurer une double information des tiers .

D'une part, il est nécessaire que, dès lors qu'il agit pour le compte de la fiducie, le fiduciaire fasse expressément état, dans tous les actes qu'il effectue, de sa qualité de fiduciaire.

D'autre part, dans l'hypothèse où, dans le cadre de la gestion de la fiducie, des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité seraient acquis ou à l'inverse cédés, il importe , à l'instar de ce que propose la proposition de loi, que cette publicité mentionne de manière expresse le nom du fiduciaire ès qualité . Il s'agit ainsi de prendre en compte la cession ou l'acquisition, conformément au but assigné par le contrat de fiducie, d'immeubles et de certains biens meubles spécifiquement soumis à une obligation de publicité, tels que les aéronefs ^{48 ( * )} , les navires ^{49 ( * )} ou les logiciels donnés en nantissement ^{50 ( * )} .

Article 2021 nouveau du code civil
Information du constituant et du fiduciaire sur l'exécution
du contrat de fiducie

Le fiduciaire étant investi d'une obligation de faire à l'égard du constituant et du bénéficiaire, il importe que ceux-ci soient pleinement informés des conditions d'exécution du contrat.

Votre commission juge que les modalités d'application d'une telle obligation doivent pouvoir être définie librement par les parties. Aussi vous propose-t-elle que le contrat de fiducie détermine lui-même les conditions dans lesquelles le fiduciaire doit rendre compte de sa mission au constituant .

En outre, dès lors que le contrat de fiducie peut comporter, le cas échéant, un grand nombre de bénéficiaires, votre commission vous propose que cette information ne soit fournie par le fiduciaire au bénéficiaire qu'à la demande de ce dernier, et selon la périodicité qui serait fixée par le contrat . Dans la mesure où certains contrats de fiducie pourraient désigner plusieurs centaines ou plusieurs milliers de personnes comme bénéficiaires ^{51 ( * )} , il serait contraignant et coûteux d'imposer au fiduciaire un compte rendu périodique alors même que le bénéficiaire ne le requiert pas expressément.

Tirant les conséquences de la possibilité expressément donnée d'instituer un « protecteur de la fiducie », votre commission vous propose également de permettre à ce dernier d'être rendu directement destinataire, dans les mêmes conditions que le bénéficiaire , des comptes-rendus d'exercice de la mission du fiduciaire.

Article 2022 nouveau du code civil
Révision du contrat de fiducie en cas de disparition du constituant

Votre commission vous propose de reprendre partiellement , à l'article 2022 du code civil tel que rédigé par ses conclusions, la possibilité, prévue par la proposition de loi, pour le fiduciaire de solliciter la révision du contrat de fiducie en application des dispositions relatives aux legs, telles qu'elles sont définies par les articles 900-2 à 900-7 du code civil.

La révision du contrat de fiducie dans les conditions applicables aux legs ne paraît certes pas utile lorsque le constituant existe toujours au jour où le fiduciaire souhaite cette révision : dès lors que la fiducie résulte d'un contrat, il appartient au fiduciaire de solliciter auprès du constituant la révision de ce contrat, laquelle ne pourra intervenir qu'à raison du consentement mutuel des parties. Néanmoins, par application des dispositions que votre commission vous propose d'intégrer dans ses conclusions, cette modification impliquera, lorsque le contrat de fiducie a été accepté par le bénéficiaire, l'accord de ce dernier ^{52 ( * )} .

En revanche, le renvoi aux règles applicables à la révision des legs apparaît tout à fait pertinent lorsque le constituant n'existe plus, soit du fait de son décès, soit à la suite de sa dissolution s'il s'agit d'une personne morale. En effet, dans cette hypothèse, un avenant au contrat ne peut plus être négocié et il peut s'avérer utile de recourir aux dispositions du code civil relatives à la révision des legs. Votre commission vous propose donc de limiter la possibilité d'une telle révision au seul cas de disparition du constituant en cours d'exécution du contrat de fiducie .

Article 2023 nouveau du code civil
Pouvoir du fiduciaire à l'égard des tiers

Votre commission vous propose de reprendre, dans ses conclusions, les dispositions de la proposition de loi concernant les pouvoirs du fiduciaire à l'égard des tiers.

Ainsi, dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire sera réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire . Il ne sera donc pas possible d'opposer aux tiers les restrictions éventuelles de quelque nature qu'elles soient aux pouvoirs du fiduciaire qui découleraient du contrat de fiducie.

Toutefois, une telle présomption sera renversée s'il était démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs . Il s'agit ici d'une disposition classique du droit des sociétés ^{53 ( * )} et du droit du mandat.

Votre commission estime inutile de préciser que la seule connaissance de la fiducie serait insuffisante à renverser cette présomption, compte tenu de la position constante de la jurisprudence sur ce point.

Article 2024 nouveau du code civil
Absence d'effet d'une procédure collective ouverte à l'égard du fiduciaire

Votre commission vous propose de prévoir expressément, dans ses conclusions, que l'ouverture de l'une quelconque des procédures collectives prévues par le code de commerce au profit du fiduciaire -qu'il s'agisse de la sauvegarde, du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire- n'affecterait pas le patrimoine fiduciaire .

Cette précision, envisagée par la proposition de loi seulement au regard des procédures de redressement et de liquidation judiciaires ^{54 ( * )} , est indispensable afin de lever toute incertitude quant à la séparation totale du patrimoine fiduciaire d'avec le patrimoine propre du fiduciaire.

Toutefois, il convient de préciser que le prononcé de la liquidation du fiduciaire aura nécessairement des conséquences sur le patrimoine fiduciaire. En effet, votre commission vous proposera de prévoir que la liquidation judiciaire du fiduciaire constitue une cause d'extinction de la fiducie. Dans ce cas, la masse des biens et droits composant le patrimoine fiduciaire sera transférée au bénéficiaire ou, à défaut de bénéficiaire, au constituant lui-même ^{55 ( * )} .

Article 2025 nouveau du code civil
Droits des créanciers sur le patrimoine fiduciaire

La création d'un patrimoine d'affectation recueillant les biens transmis par l'effet du contrat de fiducie et séparé du patrimoine propre du fiduciaire n'a de sens que si les actifs ne peuvent être appréhendés ni par les débiteurs du fiduciaire, ni en principe par les débiteurs du constituant. Aussi votre commission estime-t-elle nécessaire, contrairement à la proposition de loi, de préciser les règles qui doivent s'appliquer en la matière.

- Les créanciers pouvant poursuivre sur le patrimoine fiduciaire

Votre commission vous propose de fixer comme principe que seules les personnes titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion des biens et droits constituant le patrimoine fiduciaire peuvent obtenir la saisie de ces actifs . Il conviendra de reconnaître aux termes de « conservation » et de « gestion » l'acception la plus large. Ainsi, par exemple, le créancier qui aurait accordé au fiduciaire un prêt pour financer des travaux d'amélioration d'un immeuble transféré au sein du patrimoine fiduciaire serait bien entendu recevable à exercer son droit de poursuite sur le patrimoine fiduciaire.

Cette règle exclura donc clairement l'action sur le patrimoine fiduciaire des créanciers du fiduciaire , ces derniers n'ayant de droits qu'à l'égard des biens faisant partie du patrimoine propre du fiduciaire. Elle doit cependant être distinguée de l'hypothèse où la créance résulterait de la reconnaissance de la responsabilité du fiduciaire à raison d'une faute commise dans l'exercice de sa mission en cours d'exécution du contrat. Dans ce cas, votre commission vous proposera de prévoir que le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre56 ( * ).

Cette règle exclut également, en principe, l'action des créanciers du constituant . Toutefois, il convient de réserver les droits que certains d'entre eux auraient pu acquérir avant le transfert de ses biens ou droits au sein du patrimoine fiduciaire.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de rendre possible la saisie des éléments du patrimoine fiduciaire par les créanciers du constituant :

- soit lorsque ces créanciers disposent d'un droit de suite sur ces biens ou droits en vertu d'une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie . Seraient ainsi visés les créanciers titulaires d'un gage ou d'un nantissement ainsi que les créanciers hypothécaires, à la condition que leur sûreté ait été valablement publiée avant la signature du contrat de fiducie ;

- soit en cas de fraude aux droits de ces créanciers . Il convient en effet d'éviter que le transfert de biens ou de droits du patrimoine du constituant vers un patrimoine fiduciaire n'ait d'autre but que d'organiser l'insolvabilité provisoire du constituant afin de lui permettre d'échapper à ses créanciers. Dans un tel cas de figure, les créanciers non titulaires d'un droit de suite doivent pouvoir exercer leurs droits. Il semble ainsi bon de rappeler que la fraude à la loi ne peut qu'entraîner l'inopposabilité d'une situation juridique créée dans ce seul but.

- L'éventuelle insuffisance d'actif du patrimoine fiduciaire

Une question essentielle posée par le droit d'action reconnu aux créanciers sur le patrimoine fiduciaire, et non abordée par la proposition de loi, résulte de l'insuffisance d'éléments d'actifs au sein du patrimoine fiduciaire pour faire face au paiement de l'ensemble des sommes dues aux créanciers . Il peut en effet advenir que la valeur des actifs présents dans le patrimoine fiduciaire ne soit pas suffisante pour assurer le complet remboursement des dettes contractées à l'égard des créanciers dont la créance est née du fait d'éléments transférés dans le patrimoine fiduciaire.

Dans une telle éventualité, votre commission vous propose de reconnaître aux parties une faculté d'option, en fonction de l'objet et des spécificités qu'elles entendent donner à leur opération.

En principe , un droit de poursuite s'exercerait sur le patrimoine propre du constituant lui-même .

Ce principe présente l'avantage de protéger au mieux les créanciers du patrimoine fiduciaire.

La possibilité d'un droit de poursuite subsidiaire sur le patrimoine propre du constituant ne remettrait cependant pas en cause le fait que, lorsqu'un des éléments du patrimoine fiduciaire est une société dans laquelle les associés ou actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports ^{57 ( * )} , la responsabilité n'excède pas, en tout état de cause, celle de cet apport. Ceci réduit en conséquence l'étendue des poursuites susceptibles d'être exercées.

Toutefois, ce principe pourra, à l'initiative des parties au contrat, faire l'objet de deux aménagements.

D'une part, les parties pourront décider , lors de la conclusion du contrat, que le droit de poursuite des créanciers pour les créances nées de la gestion ou de la conservation des biens transférés s'exercera sur le patrimoine propre du fiduciaire.

D'autre part, le contrat de fiducie pourra expressément limiter au seul patrimoine fiduciaire l'obligation au passif fiduciaire .

L'avantage présenté par une telle possibilité est de permettre l'utilisation de la fiducie dans le cadre d'opérations de « defeasance ». Dans un tel montage, l'externalisation de la dette du constituant n'a d'intérêt que si les créanciers ne peuvent plus, par la suite, exercer leurs droits sur son propre patrimoine.

A l'inverse, imposer unilatéralement une telle limitation reviendrait à léser les intérêts des créanciers poursuivants. Aussi, par souci de préserver ces derniers, votre commission vous propose-t-elle de prévoir qu'une telle limitation ne serait opposable qu'aux créanciers qui l'auraient expressément acceptée .

Article 2026 nouveau du code civil
Responsabilité personnelle du fiduciaire

Dans tout contrat, l'inexécution par l'une des parties de ses obligations l'expose en cas de dommage à voir sa responsabilité engagée vis-à-vis de son cocontractant ou, le cas échéant, des tiers, sans pour autant qu'une disposition spécifique le prévoit. Le fait que, par l'effet de la fiducie, le fiduciaire soit titulaire de plusieurs patrimoines distincts les uns des autres emporte néanmoins la nécessité d'une disposition déterminant le patrimoine -propre ou fiduciaire- sur lequel le fiduciaire sera responsable de ses fautes personnelles.

Votre commission estime logique que le fiduciaire réponde, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commettrait dans l'exercice de sa mission .

La généralité de cette formulation permet de poser le principe de la responsabilité pour faute du fiduciaire sur son patrimoine propre à l'égard :

- du constituant lui-même. Dans ce cas, l'action en responsabilité serait de nature contractuelle, obéissant au droit commun de la responsabilité contractuelle tel que défini aux articles 1147 et suivants du code civil ;

- du bénéficiaire de la fiducie. Le bénéficiaire peut en effet subir un dommage du fait de fautes commises dans la gestion des biens mis en fiducie, qui auraient pour effet de diminuer leur valeur au jour de leur transfert à son profit. La nature de l'action en responsabilité devrait varier selon que le bénéficiaire aura ou non accepté la fiducie ^{58 ( * )} ;

- des tiers. L'action en responsabilité sera alors de nature délictuelle, fondée sur les articles 1382 et suivants du code civil.

Dès lors qu'elle a souhaité que seul un professionnel ait la qualité de fiduciaire, votre commission juge inutile, contrairement à la proposition de loi, de préciser quelle intensité devra revêtir la faute du fiduciaire pour engager sa responsabilité personnelle. Il appartiendra au juge de se prononcer au cas par cas sur cette question.

Article 2027 nouveau du code civil
Remplacement du fiduciaire et désignation d'un fiduciaire provisoire

L'opération fiduciaire suppose une relation de confiance entre le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire, dans la mesure où le fiduciaire a pour mission de détenir et gérer des biens ou des droits qui reviendront, à terme, au constituant ou au bénéficiaire qu'il aura désigné. Aussi convient-il d'instituer, comme le prévoit du reste la proposition de loi, une faculté de remplacement du fiduciaire ou, dans cette attente, la faculté de désigner un fiduciaire provisoire.

Ce remplacement ou la désignation d'un fiduciaire provisoire pourrait intervenir dans deux hypothèses :

- soit un manquement du fiduciaire à ses obligations . Il s'agirait de sanctionner la méconnaissance par le fiduciaire des obligations découlant tant du contrat de fiducie que des dispositions du nouveau titre XIV du code civil. Il faut toutefois estimer que seule une méconnaissance grave devrait donner lieu au remplacement du fiduciaire, le juge appréciant, au cas par cas, la nature du manquement constaté. Cette disposition n'exclurait cependant pas la mise en jeu de la responsabilité personnelle du fiduciaire dans l'hypothèse où un dommage serait survenu du fait de son manquement ;

- soit la mise en péril des intérêts confiés au fiduciaire . Seraient ici notamment visés par cette disposition les choix opérés dans la gestion des biens et droits relevant du patrimoine fiduciaire qui, bien que non constitutifs d'une faute, pourraient être de nature à faire disparaître le patrimoine fiduciaire. Serait ainsi sanctionnée la perte de confiance du constituant ou du bénéficiaire dans les capacités de bonne gestion du fiduciaire.

Le remplacement ou la nomination devrait être sollicité, séparément ou conjointement, par le constituant ou par le bénéficiaire auprès du juge qui déciderait alors de la pertinence de la demande.

Votre commission a également souhaité que le protecteur de la fiducie , s'il en a été désigné un en application de l'article 2016 du code civil bénéficie d'un droit d'accès direct au juge aux mêmes fins .

S'il existe un accord entre les parties sur l'identité du nouveau fiduciaire, le juge se contentera d'homologuer cet accord et de nommer le nouveau fiduciaire, sous réserve qu'il satisfasse aux critères de qualité fixés par l'article 2014 nouveau du code civil. A défaut, il lui reviendra de nommer un administrateur provisoire dont il déterminera lui-même l'identité, parmi les personnes visées à l'article 2014.

Votre commission estime souhaitable de ne pas déroger aux règles traditionnelles de compétence juridictionnelle. C'est pourquoi la juridiction compétente sera le tribunal de grande instance et, en cas d'urgence, son juge des référés.

En complément de ce dispositif, votre commission vous propose de préciser que la décision judiciaire faisant droit à la demande emporterait de plein droit dessaisissement du fiduciaire. Ainsi, il ne sera pas nécessaire que le jugement prévoit expressément la fin de la mission du fiduciaire initialement désigné.

Article 2028 nouveau du code civil
Modification et révocation du contrat de fiducie

Il est nécessaire de régler les conditions dans lesquelles le contrat de fiducie pourra éventuellement être modifié voire résilié par les parties. Cette question est abordée par la proposition de loi, mais uniquement du point de vue du fiduciaire.

Votre commission estime cependant qu'il convient d'envisager plus largement cette question, en prenant en compte l'existence ou l'absence d'une acceptation de la fiducie par le bénéficiaire .

Cette prise en compte est d'autant plus nécessaire que le contrat de fiducie ne pourrait aucunement permettre d'opérer des libéralités au profit d'un tiers. Or, dans ces conditions, il est important que le bénéficiaire, qui aura fourni, par hypothèse, une contrepartie, soit assuré que le constituant ne révoquera pas sans motif le contrat de fiducie.

En revanche, il doit être permis au bénéficiaire, dans le cadre d'une fiducie-gestion dans laquelle il est également constituant, de révoquer la fiducie pour avoir accès au patrimoine fiduciaire, par exemple pour faire face à un imprévu.

Pour répondre à cette problématique, votre commission estime souhaitable de raisonner par référence au mécanisme de la stipulation pour autrui, régi par l'article 1121 du code civil ^{59 ( * )} .

Elle vous propose en conséquence, dans ses conclusions, un dispositif aux termes duquel :

- en l'absence d'acceptation de la fiducie par le bénéficiaire, le contrat de fiducie pourra être révoqué par le constituant. Ce droit de révocation unilatérale pourrait, le cas échéant, faire naître un droit à réparation des conséquences dommageables qui en seraient éventuellement issues ;

- en cas d'acceptation de la fiducie par le bénéficiaire, le contrat ne pourra être modifié ou révoqué qu'avec l'accord de ce dernier ou par décision de justice . Ainsi, lorsque, par exemple, l'objet du contrat est de garantir le paiement d'une dette, il conviendra que le bénéficiaire accepte au plus tôt la fiducie afin de sécuriser sa créance et de se prémunir contre toute révocation.

Article 2029 nouveau du code civil
Causes d'extinction du contrat de fiducie

Votre commission vous propose de reprendre, au sein de l'article 2029 du code civil, les causes d'extinction du contrat de fiducie prévues par le texte de la proposition de loi.

D'une part, le contrat de fiducie prendra fin, de plein droit , en cas :

- de survenance du terme prévu par le contrat ;

- ou de réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme.

Le texte proposé ne permettrait pas aux parties d'aménager ce dispositif.

D'autre part, le contrat de fiducie prendra fin, par décision de justice , en cas :

- de renonciation de la totalité des bénéficiaires de la fiducie . Dans ces conditions, l'article 2030 nouveau du code civil serait applicable, les éléments du patrimoine fiduciaire revenant alors au constituant ;

- de liquidation judiciaire, de dissolution, ou de disparition du fiduciaire par suite d'une cession ou d'une absorption .

Le texte proposé, à l'instar de la proposition de loi, permettrait néanmoins aux parties au contrat de fiducie de tempérer ou au contraire de renforcer la rigueur de cette seconde catégorie de cas d'extinction. Les parties pourront en effet décider , dans le cadre de stipulations contractuelles expresses, soit que le contrat se poursuivra malgré la survenance de ces événements selon les modalités qu'il fixe, soit, à l'inverse, que l'extinction du contrat interviendra de plein droit à raison de l'existence de l'un de ces évènements .

En revanche, votre commission estime qu'il convient d'écarter la possibilité donnée au juge de décider lui-même des mesures permettant la poursuite du contrat. Sur ce point, la liberté contractuelle la plus grande doit être laissée aux parties.

Article 2030 nouveau du code civil
Sort du patrimoine fiduciaire en cas d'extinction de la fiducie pour absence de bénéficiaire

Votre commission vous propose d'élargir, à l'article 2030 du code civil tel que rédigé par ses conclusions, le principe établi par le texte de la proposition de loi selon lequel, en cas de renonciation du bénéficiaire, les biens du patrimoine fiduciaire font retour au constituant. Ainsi, selon la rédaction proposée, l'absence de bénéficiaire au jour où le contrat de fiducie prend fin, quelle qu'en soit la raison, implique le retour de plein droit dans le patrimoine du constituant des biens et droits placés dans le patrimoine fiduciaire.

Votre commission juge par ailleurs préférable de laisser les parties au contrat de fiducie organiser librement les conditions dans lesquelles le patrimoine fait ou non retour au constituant lorsque le contrat de fiducie prend fin avant la réalisation de l'objet de la fiducie ou la survenance du terme, sans prévoir de règle supplétive.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi rédigé par ses conclusions.

CHAPITRE II : DE LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX

L'instauration de mécanismes fiduciaires ne doit pas être un moyen de faciliter le blanchiment de capitaux. Or, comme l'a souligné le Groupe d'action financière (GAFI), les fiducies peuvent contribuer à masquer des activités de blanchiment ou de financement du terrorisme ^{60 ( * )} . Il est donc indispensable de soumettre la constitution et l'activité des fiducies à des règles de déclaration auprès des pouvoirs publics permettant d'assurer des contrôles efficaces.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de reprendre, dans ses conclusions, le chapitre II de la proposition de loi, son intitulé ainsi que son article unique.

Article 2
(art. L. 562-2-1 du code monétaire et financier)
Déclaration de sommes ou d'opérations soupçonnées d'être illicites

Votre commission vous propose, à l'article 2 de ses conclusions, de reprendre partiellement les dispositions figurant au même article de la proposition de loi. Il s'agit de modifier certaines dispositions actuelles en matière de déclaration de soupçons pour tenir compte de l'institution de la fiducie en droit français .

La proposition de loi prévoit, d'une part, d'imposer au fiduciaire ès qualité le respect des obligations découlant de l'article L. 562-1 du code monétaire et financier et, d'autre part, d'imposer aux professions juridiques réglementées d'effectuer une déclaration de soupçons lorsqu'elles participent, en assistant leur client, à la préparation ou à la réalisation de transactions concernant la constitution, la gestion ou la direction de fiducies soumises au droit français .

Sur le premier point, votre commission estime inutile de modifier l'article L. 562-1 du code monétaire et financier afin d'imposer expressément au fiduciaire le respect des obligations de surveillance, de conservation de données et de déclaration de soupçons notamment prescrites par l'article L. 562-2 du même code.

Une telle modification serait justifiée et indispensable si la qualité de fiduciaire était ouverte à toute personne physique ou morale, dès lors que ces obligations ne s'imposent actuellement qu'à des catégories limitativement énumérées par l'article L. 562-1 de ce code.

Or, dans ses conclusions, votre commission a fait le choix de restreindre la qualité de fiduciaire aux établissements de crédit, au Trésor public, à la Banque de France, à La Poste, à l'Institut d'émission des départements d'outre-mer (IEDOM), à l'Institut d'émission d'outre-mer (IEOM) et à la Caisse des dépôts et consignations, aux entreprises d'investissement, ainsi qu'aux entreprises d'assurance ^{61 ( * )} .

Ces entités juridiques, seules susceptibles d'être désignées fiduciaires, sont déjà, en tant que telles, inclues dans le champ d'application personnel des diverses obligations de déclaration qui s'imposent lorsque le caractère illicite de sommes ou d'opérations est soupçonné .

Aussi, sans le prévoir expressément, les entités susmentionnées devront, y compris lorsqu'elles agissent en qualité de fiduciaire, déclarer à TRACFIN :

- les opérations qui portent sur des sommes qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers de la Communauté européenne, de la corruption ou d'activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme ;

- les opérations dont l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées ;

- les opérations effectuées par les organismes financiers pour compte propre ou pour compte de tiers avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissements, agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'identité des constituants ou des bénéficiaires n'est pas connue.

En revanche, dans ses conclusions, votre commission vous propose de modifier l'article L. 562-2-1 du code monétaire et financier .

Cette modification est indispensable afin de ne pas laisser hors du champ de la procédure de déclaration de soupçon spécifique prévue pour les professions juridiques réglementées visées au 12 de l'article L. 562-2-1 du code monétaire et financier ^{62 ( * )} , l'hypothèse où ces professionnels assisteraient leur client à la préparation ou à la réalisation de transactions concernant la constitution, la gestion ou la direction de fiducies régies par le nouveau titre IV du code civil. A l'heure actuelle, en effet, cette disposition ne vise que les fiducies soumises au droit étranger.

Votre commission vous propose donc d'adopter l'article 2 ainsi rédigé par ses conclusions .

CHAPITRE III : DISPOSITIONS FISCALES

Dès lors que le contrat de fiducie opère le transfert d'un patrimoine susceptible de générer des revenus, se pose la question du régime fiscal applicable. Sur ce point, la proposition de loi a opté pour un principe de neutralité fiscale . Ce choix est partagé par votre commission.

Elle vous propose, en conséquence, de conserver, dans ses conclusions, l'intitulé et la structure du présent chapitre, qui comporterait cinq sections relatives :

- à l'enregistrement et à la publicité foncière (section I) ;

- aux impôts directs (section II) ;

- à la taxe sur la valeur ajoutée (section III) ;

- à la fiscalité locale (section IV). Votre commission estime en effet préférable de retenir cette formulation générique plutôt que celle de « taxe professionnelle » ;

- au droit de contrôle et au droit de communication (section V).

SECTION I : Enregistrement et publicité foncière

Cette section déterminerait les règles applicables à l'opération fiduciaire en matière de droits d'enregistrement et de publicité foncière.

Article 3
(art. 635, 668 bis nouveau, 1115, 1020, 1133 quater nouveau et 1378 septies nouveau du code général des impôts)
Régime applicable en matière d'enregistrement et de publicité foncière

Votre commission vous propose, à l'article 3 de ses conclusions, de définir le régime applicable à l'opération fiduciaire en matière de droits d'enregistrement et de publicité foncière.

La proposition de loi propose, dans son article 3, de créer cinq nouveaux articles, numérotés 649 A à 649 E, au sein d'une nouvelle division du A du I de la section première du chapitre premier du titre quatrième de la première partie du livre premier du code général des impôts.

Pour l'application des droits de mutation et de l'impôt de solidarité sur la fortune, les droits transférés à un fiduciaire seraient considérés comme demeurant la propriété du constituant et comme faisant partie de la succession de celui-ci. Toutefois, en cas de transmission à titre onéreux par le fiduciaire à un tiers ou au bénéficiaire, les droits de mutation deviendraient exigibles en fonction de la nature des droits en fiducie.

La transmission par le constituant du contrat de fiducie, qu'elle intervienne à titre onéreux ou à titre gratuit, entre vifs ou à cause de mort, rendrait les droits de mutation exigibles en fonction de la nature et de la valeur des droits en fiducie. En outre, si elle donne lieu au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée, la cession du contrat de fiducie serait soumise à la taxe de publicité foncière ou au droit d'enregistrement au taux de 0,60 %.

L'enregistrement, dans le délai d'un mois à compter de leur date, de tous actes ou déclarations constatant la formation, la modification ou l'extinction d'un contrat de fiducie serait imposé, cette formalité devant être accomplie à la recette des impôts du domicile du constituant ou des non-résidents si ce dernier n'est pas domicilié en France. Un droit fixe serait, en outre, perçu à cette occasion.

Dans ses conclusions, votre commission vous propose de modifier plusieurs dispositions du code général des impôts avec le même souci d'instituer la neutralité fiscale de l'opération fiduciaire. Elle estime toutefois que la détermination du régime applicable à la fiducie en matière de droit d'enregistrement et de publicité foncière ne justifie pas l'insertion d'une division nouvelle au sein de ce code.

Votre commission vous propose de modifier six dispositions du code général des impôts afin que l'imposition au titre des droits d'enregistrement et de la publicité foncière intervienne, le cas échéant :

- d'une part, au moment de la formation, de la modification et de l'extinction du contrat de fiducie ;

- d'autre part, au stade de l'exploitation des biens formant le patrimoine fiduciaire.

Le premier paragraphe (I) de la rédaction proposée par les conclusions de votre commission modifie l'article 635 du code général des impôts afin de soumettre à la formalité de l'enregistrement les actes constatant la formation, la modification ou l'extinction du contrat de fiducie, ainsi que le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire .

Cet enregistrement devrait intervenir dans un délai d'un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire, ou au service des impôts des non-résidents, si le fiduciaire n'est pas domicilié en France. Il donnerait lieu en l'absence de biens ou droits réels immobiliers à perception d'un droit fixe de 125 € , un article 1133 quater étant inséré au sein du code général des impôts par le septième paragraphe (VII) .

En revanche, dans la mesure où l'acte constatant la formation, la modification ou l'extinction du contrat de fiducie emporterait transfert de droits réels immobiliers , le contrat de fiducie devrait être publié au fichier immobilier, et donnerait lieu à la perception d'une taxe de publicité foncière au taux réduit de 0,70 % . Ce dispositif à caractère incitatif constituerait un régime de faveur en comparaison du tarif de droit commun applicable aux transmissions de propriété, fixé à 5 % à compter du 1er janvier 2006.

Lors du retour de tout ou partie du patrimoine fiduciaire au constituant, la taxe de publicité foncière à taux réduit ne serait pas perçue, afin d'assurer la neutralité fiscale de la fiducie.

Le deuxième paragraphe (II) insère un article 668 bis dans le code général des impôts afin de préciser que, pour la liquidation des droits d'enregistrement et de la taxe de publicité foncière, la valeur de la créance détenue sur le patrimoine fiduciaire serait évaluée à la valeur vénale réelle nette des biens transférés dans le patrimoine fiduciaire ou à celle des biens acquis en remploi. Cette évaluation se ferait à la date du fait générateur de l'impôt.

Pour prendre en compte la présence éventuelle de biens immobiliers dans le patrimoine fiduciaire, le fiduciaire pouvant alors exercer une activité de marchand de biens, le troisième paragraphe (III) modifierait l'article 1115 du code général des impôts. Pour l'application de la condition de revente, les transferts de droits ou de biens dans le cadre d'une fiducie et les apports purs et simples effectués à compter du 1 ^er janvier 1996 ne seraient pas considérés comme des ventes.

Le cinquième paragraphe (V) créerait un article 1133 quater dans le code général des impôts précisant que les actes constatant la formation, la modification ou l'extinction d'un contrat de fiducie, ou constatant le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire seraient soumis à un droit fixe de 125 €. Ce droit fixe ne serait néanmoins exigé que si les dispositions de l'article 1020 ne trouvent pas à s'appliquer. Toutefois, les dispositions de ce dernier article ne s'appliqueraient pas aux actes constatant le retour de tout ou partie du patrimoine fiduciaire au constituant.

Le quatrième paragraphe (IV) opérerait d'ailleurs une coordination à l'article 1020 du code général des impôts afin de prendre en compte la modification effectuée à l'article 1133 quater .

Aux termes du dernier paragraphe (VII) , l'article 1378 septies du code général des impôts, pour l'application des droits d'enregistrement, les droits du constituant résultant du contrat de fiducie seraient réputés porter sur les biens formant le patrimoine fiduciaire. Lors de la transmission de ces droits, les droits de mutation seraient exigibles selon la nature des biens et droits transmis.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi rédigé par ses conclusions .

Article 4
(art. 792 bis nouveau du code général des impôts)
Sanction fiscale applicable en cas de fiducie
instituée dans une intention libérale

Dans l'article 4 de ses conclusions, votre commission vous propose de prévoir une sanction fiscale en cas d'utilisation de la fiducie à des fins de libéralités.

Si la proposition de loi prévoit bien la prohibition de toute fiducie- libéralité, elle ne prévoit pas de sanction fiscale spécifique.

Votre commission, qui fait également le choix de cette prohibition, estime nécessaire de compléter la sanction civile de la nullité, qui serait prévue par l'article 2013 du code civil tel que rédigé par l'article 1 ^er de ses conclusions, par une sanction de nature fiscale.

A cette fin, elle vous propose de créer, au sein du code général des impôts, un article 792 bis prévoyant que, en cas de transmission dans une intention libérale, de biens ou droits faisant l'objet d'un contrat de fiducie ou des fruits tirés de l'exploitation de ces biens ou droits, les droits de mutation à titre gratuit s'appliqueraient sur la valeur des biens, droits ou fruits ainsi transférés . Cette valeur serait appréciée à la date de ce transfert.

Les droits de mutation seraient liquidés selon le tarif applicable entre personnes non parentes, mentionné au tableau III de l'article 777, c'est-à-dire au taux de 60 % .

Dans ce même article, votre commission vous propose de préciser, au plan fiscal, l' intention libérale dans le cadre de l'utilisation d'un contrat de fiducie. Elle serait caractérisée en présence :

- d'une transmission dénuée de contrepartie réelle . Tel serait le cas, en particulier, lorsque l'acquéreur ne paie pas le prix stipulé dans l'acte sans que le vendeur cherche à en obtenir le règlement, lorsque la transmission se fait en contrepartie de prestations de services inexistantes, ou si les services rendus ont déjà été rémunérés ;

- d'un avantage en nature ou résultant d'une minoration du prix de cession accordé à un tiers par le fiduciaire dans le cadre de la gestion du patrimoine fiduciaire . Dans ce dernier cas, les droits de mutation à titre gratuit s'appliqueraient alors sur la valeur de cet avantage.

Il convient d'ores et déjà de préciser que, à l'article 9 de ses conclusions, votre commission vous proposera d'appliquer aux manoeuvres visées par l'article 792 bis nouveau du code général des impôts une majoration de 80 % des droits encourus.

Cette sanction fiscale a vocation à se cumuler avec la sanction de nullité prévue à l'article 2013 nouveau du code civil , tel que rédigé par l'article 1 ^er des conclusions de votre commission.

L'administration fiscale, constatant l'existence d'une libéralité, taxera le bénéficiaire dans les conditions prévues au présent article, indépendamment de la sanction civile. Dans la mesure où il résultera d'une décision judiciaire, le prononcé de la nullité du contrat de fiducie intervenant dans une intention libérale interviendra par la suite. Au cas où le juge ne prononcerait pas la nullité de cet acte, les droits perçus par l'administration fiscale devront être restitués.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi rédigé par ses conclusions.

SECTION II : Impôts directs

Dans ses conclusions, votre commission vous propose, à l'instar de la proposition de loi, de définir, dans une section II, le régime d'imposition applicable à la fiducie en matière d'impôts directs. Cette division comporterait trois articles.

1. Le dispositif de la proposition de loi

Le choix fait par la proposition de loi est d'appliquer un strict principe de transparence fiscale et d'imposition du constituant au titre de la fiducie.

Ce régime impliquerait la création, au sein du titre premier de la première partie du livre premier du code général des impôts d'un nouveau chapitre intitulé « Régime particulier à la fiducie », comprenant sept articles, numérotés 249 à 249 F.

L' article 249 nouveau du code général des impôts préciserait le mode d'imposition de la rémunération du fiduciaire .

Le fiduciaire serait imposé à son nom pour la rémunération qu'il tirerait de son activité de fiduciaire. Le mode d'imposition varierait quant à lui selon le mode d'exercice de l'activité fiduciaire. Ainsi, le fiduciaire se verrait imposé :

- soit au titre des bénéfices industriels et commerciaux ;

- soit au titre de l'impôt sur les sociétés, s'il exerce son activité sous une forme sociale soumise de plein droit ou sur option à ce régime.

En tout état de cause, il serait tenu à l'ensemble des obligations applicables aux personnes passibles de ces différents modes d'imposition.

Les articles 249 A à 249 F nouveaux du code général des impôts détermineraient le mode d'imposition des revenus tirés de la gestion ou de l'exploitation des biens placés au sein du patrimoine fiduciaire .

- Le redevable

S'agissant de l'ensemble des impôts directs, le principe retenu par l'article 249 A serait celui de la transparence fiscale.

En conséquence, pendant la durée du contrat et tant que les biens n'ont pas été transmis au bénéficiaire, le constituant resterait le redevable de l'impôt.

Toutefois, en cas de transmission par le fiduciaire, à titre onéreux, à un tiers ou au bénéficiaire, de tout ou partie des biens formant le patrimoine fiduciaire, les revenus y afférents seraient compris, à due concurrence, dans le revenu ou le résultat de ce tiers ou du bénéficiaire. De même, dans l'hypothèse où le contrat de fiducie serait transmis, en tout ou partie, à titre onéreux ou à titre gratuit, entre vifs ou à cause de mort, les résultats réalisés après cette cession seraient compris, à due concurrence, dans le revenu ou le résultat imposable du cessionnaire de ces droits ou, en cas de nouvelles cessions, des cessionnaires successifs.

Le résultat de l'exploitation ou de la cession des biens formant le patrimoine fiduciaire demeurerait, en tout état de cause, sans incidence sur les revenus ou les résultats imposables personnels du fiduciaire.

- La détermination du résultat

Pour chaque contrat de fiducie, il appartiendrait au seul fiduciaire de déterminer le résultat de l'exploitation des droits placés au sein du patrimoine fiduciaire, le fiduciaire exerçant par ailleurs les options fiscales éventuelles.

L'article 249 B définirait les conditions dans lesquelles le résultat imposable serait déterminé par le fiduciaire .

Ce résultat serait constitué par le produit net de la gestion des biens et droits présents dans le patrimoine fiduciaire et par les plus-values résultant de leur cession éventuelle .

En principe, ce résultat serait déterminé et imposé selon les règles applicables à la nature de l'activité afférente aux droits en fiducie. Toutefois, si le résultat est imposable au nom d'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou au nom d'une personne exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou non commerciale elle-même est passible de l'impôt sur le revenu selon un régime du bénéfice réel, le résultat d'exploitation des biens mis en fiducie serait déterminé selon les règles applicables au bénéfice réalisé par cette même personne.

Pour le calcul du résultat imposable :

- les amortissements et les provisions pratiqués par le fiduciaire ne seraient pris en compte pour la détermination de la quote-part de résultat revenant au redevable de l'impôt que dans la mesure où, en application du contrat de fiducie, ce redevable supporterait la charge effective de la dépréciation ou de la perte qu'ils sont censés couvrir ;

- les amortissements et provisions déductibles pour la détermination des résultats imposables résultant de l'exploitation de ces droits par le fiduciaire ne pourraient excéder ceux que le constituant aurait pu lui-même déduire en l'absence de fiducie ;

- la variation ou la dépréciation du montant de la créance ou des créances sur le fiduciaire serait réputée être sans incidence sur le résultat imposable du redevable de l'impôt.

L'article 249 C comporterait des dispositions spécifiques concernant l'éventuelle prise en compte de plus-values de cessions pour la détermination du résultat imposable.

Ainsi, le transfert des droits vers un patrimoine fiduciaire, ou leur retour au constituant, ne serait pas considéré comme un fait générateur d'impôts directs . De fait, les droits ainsi transférés seraient réputés être toujours exploités par le fiduciaire pour le compte du constituant .

Le texte préciserait en conséquence que, lorsque le constituant transfère à un fiduciaire des droits, inscrits ou non inscrits à l'actif d'un bilan, les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes afférents à la valeur réelle de ces droits ne sont pas compris par le constituant dans le résultat imposable de l'année ou de l'exercice de transfert.

En revanche, les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes correspondants à la valeur réelle des droits à la date du transfert par référence à la valeur d'acquisition des droits par le constituant ou, dans le cas d'une entreprise, à leur valeurs nettes comptables, devraient être calculés selon les règles applicables aux transmissions, à titre gratuit ou onéreux entre vifs ou à cause de mort, des droits considérés :

- soit en cas de transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, entre vifs ou à cause de mort, du contrat de fiducie ;

- soit en cas de cession à titre onéreux des éléments du patrimoine fiduciaire par le fiduciaire au bénéficiaire du contrat de fiducie ou à un tiers.

Dans ces deux hypothèses, les gains ou pertes devraient alors être compris dans le résultat de l'année ou de l'exercice de transfert.

- L'imposition du résultat

En tout état de cause, les bénéfices professionnels seraient soumis à un régime réel d'imposition .

Le résultat serait imposé, au titre de chaque année ou de chaque exercice, au nom du redevable de l'impôt. Toutefois, lorsque le redevable est une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou une personne exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou non commerciale passible de l'impôt sur le revenu selon le régime du bénéfice réel, le résultat à prendre en compte serait celui des exercices clos au cours de l'exercice du redevable de l'impôt ou de l'année au titre de laquelle il est imposé.

Par ailleurs, le chiffre d'affaires provenant de la gestion des droits mis en fiducie s'ajouterait à celui qui serait réalisé par le redevable de l'impôt pour l'application des dispositions relatives :

- à l'application du régime du forfait agricole (articles 69, 69A, 72 et 96 du code général des impôts) ;

- à l'application du régime de la déclaration contrôlée pour les revenus professionnels non commerciaux (article 96 du même code) ;

- à l'application du régime de la micro-entreprise (article 50-0 du même code) ;

- à l'application du régime d'exonération des plus-values de cession dans le cadre d'activités commerciales, industrielles, artisanales, libérales ou agricoles, exercées à titre professionnel (article 151 septies) ;

- à l'application du régime simplifié de liquidation des taxes sur le chiffre d'affaires (article 302 septies A)

- à l'application du régime du bénéfice réel comportant des obligations allégées pour les petites et moyennes entreprises (article 302 septies A bis ).

- Obligations déclaratives et comptables

Au titre des obligations déclaratives liées à l'opération fiduciaire, l'article 249 D préciserait qu'il incomberait au fiduciaire de tenir des états concernant :

- les droits ainsi que les créances et les dettes, relatifs l'exécution du contrat. Cet état décrirait séparément les éléments actifs et passifs du patrimoine fiduciaire ;

- les produits et les charges afférents au contrat de fiducie sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Cet état devrait faire apparaître, par différence après déduction des amortissements et des provisions, le résultat du patrimoine fiduciaire.

La tenue de ces états serait imposée lorsque le redevable n'est pas une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou une personne qui exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou non commerciale et qui est passible de l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel. Dans le cas contraire, le fiduciaire tiendrait une comptabilité correspondant aux règles de détermination du résultat auxquelles est soumis le redevable de l'impôt désigné à l'article 249 A

Pour l'application des dispositions du code général des impôts et de ses annexes, les états retraçant les écritures du patrimoine d'affectation sur l'exercice tiendraient lieu de bilan et de compte de résultat pour chaque patrimoine fiduciaire.

L'article 249 F du code général des impôts déterminerait l'articulation du régime fiscal défini pour les opérations fiduciaires par rapport aux autres régimes fiscaux existants .

Ne seraient pas applicables aux activités exercées dans le cadre d'une opération fiduciaire de même qu'à l'activité exercée par le fiduciaire agissant ès qualité les régimes d'exonération spécifiques concernant :

- les entreprises, créées depuis moins de vingt-trois mois, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale (article 44 sexies du code général des impôts) ;

- les jeunes entreprises innovantes (articles 44 sexies -0A et 44 sexies A) ;

- les sociétés créées pour la reprise d'entreprises en difficulté et désignées cessionnaires par un tribunal dans le cadre d'une procédure collective (article 44 septies ).

Le principe général serait posé, au plan fiscal et pour l'application des dispositions du code général des impôts, que le constituant serait toujours considéré comme le propriétaire des droits placés au sein du patrimoine fiduciaire ou serait réputé exercer directement l'activité mise en fiducie . Cette règle cèderait néanmoins face à toute disposition expresse contraire du même code.

L'article 249 F définirait d'ailleurs lui-même une telle disposition contraire en prévoyant que l'engagement de détention de titres de participation dans le cadre du régime fiscal des sociétés-mères ^{63 ( * )} serait pris par le fiduciaire lui-même pour les titres éventuellement acquis dans le cadre de sa gestion fiduciaire. Dans l'hypothèse où un tel engagement aurait été pris par le constituant pour les titres transférés en fiducie, le fiduciaire s'engagerait alors à conserver ces titres jusqu'au terme du délai pour lequel s'était obligé le constituant.

2. La position de votre commission des Lois

Dans le cadre de l'imposition de la fiducie en matière d'impôts directs, votre commission s'est interrogée sur la question de savoir qui, du constituant -qui s'est départi de ses biens au profit du patrimoine fiduciaire- ou du fiduciaire, devait être considéré comme le redevable en matière d'impôt directs.

Il lui a semblé, dans un premier temps, que le choix fait par la proposition de loi d'appliquer un strict principe de transparence fiscale à une opération fiduciaire pouvait manquer de cohérence, les éléments formant le patrimoine fiduciaire ayant bien été distraits du patrimoine du constituant. Ce principe conduit en effet à opérer une dissociation très nette entre la qualité de « propriétaire » au sens du droit civil et celle de redevable de l'impôt. Il implique que l'impôt devra être payé par une personne qui, de fait, ne détient plus les biens et qui, en principe, n'en tirera pas les fruits.

Aussi votre commission a-t-elle examiné la possibilité de voir le fiduciaire assumer pleinement la qualité de redevable en matière d'impôts directs, tout en préservant la neutralité fiscale de l'opération fiduciaire.

Il est néanmoins apparu que, si la possibilité d'imposer directement le fiduciaire au titre des résultats générés par les biens qu'il détient en fiducie était intellectuellement plus séduisante, elle n'en posait pas moins des difficultés techniques. Au surplus, pour les personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés, l'imposition de la fiducie chez le fiduciaire ferait perdre la possibilité qu'offre l'imposition directe chez le constituant en matière de report des déficits supportés éventuellement par ce dernier au titre d'exercices précédents. Or, les représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ont, pour la plupart, souhaité préserver, lors du transfert de biens vers le patrimoine fiduciaire, le bénéfice du report des déficits antérieurs.

Dans ces conditions, votre commission estime que le principe de transparence fiscale et d'imposition du constituant au titre de la fiducie doit être retenu.

Il incombera aux parties au contrat de fiducie de convenir, le cas échéant, des modalités du règlement final de la charge fiscale entre le constituant-redevable et le fiduciaire. Ainsi, le contrat pourrait stipuler, par exemple, qu'une partie des revenus générés par les biens ou droits du patrimoine fiduciaire sera, en cours de contrat, reversé au constituant afin de lui permettre d'honorer ses obligations fiscales.

Souscrivant à la démarche retenue par la proposition de loi, votre commission vous propose néanmoins, dans ses conclusions, un dispositif assez profondément modifié.

Elle estime en effet souhaitable de mieux distinguer le régime applicable selon que le titulaire de droits au titre du contrat de fiducie est ou non passible de l'impôt sur les sociétés , la neutralité fiscale étant garantie dans les deux situations. L'article 5 de ses conclusions définit en conséquence le régime applicable aux personnes qui ne seraient pas passibles de l'impôt sur les sociétés, tandis que l'article 6 définit les règles à l'égard des personnes soumises à cet impôt. L'article 7 de ses conclusions détermine les obligations déclaratives des parties au contrat de fiducie.

Article 5
(articles 204 C à 204 F nouveaux du code général des impôts)
Régime applicable aux titulaires de droits sur la fiducie non soumis à l'impôt sur les sociétés

L'article 5 des conclusions présentées par votre commission détermine le régime applicable en matière d'impôts directs aux titulaires de droits sur la fiducie, non soumis à l'impôt sur les sociétés.

Votre commission vous propose de définir ces règles dans le cadre d'un nouveau chapitre premier quinquies qui prend place dans la première partie du livre premier du code général des impôts et comporte quatre articles numérotés 204 C à 204 F.

- L'imposition lors du transfert vers le patrimoine fiduciaire

L'article 204 C nouveau du code général des impôts détermine les conditions d'imposition lors du transfert des biens ou des droits vers le patrimoine fiduciaire.

Votre commission vous propose de prévoir que le transfert de biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire ne constitue pas un fait générateur d'impôt sur le revenu si le fiduciaire inscrit, dans les écritures du patrimoine fiduciaire, les biens ou droits transférés pour leur valeur nette comptable figurant dans les écritures du constituant lorsque celui-ci est une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel.

Si cette condition n'est pas satisfaite, les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes seront déterminés, en cas de cession à titre onéreux au bénéficiaire ou à un tiers des biens ou droits en cause, par référence à la valeur à laquelle les biens ou droits ont été acquis par le constituant.

- L'imposition du résultat du patrimoine fiduciaire

En application de l'article 204 D nouveau, le bénéfice de la fiducie sera imposé à la fin de chaque exercice ou année civile au nom de chaque titulaire d'une créance au titre de celle-ci.

Cette imposition au titre de l'impôt sur le revenu interviendra proportionnellement à la valeur réelle des biens ou droits mis en fiducie par chacun des titulaires. Cette valeur sera appréciée à la date du transfert des éléments dans le patrimoine fiduciaire.

A l'instar de la proposition de loi, votre commission vous propose de préciser que, lorsque la créance au titre de la fiducie est inscrite à l'actif d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel, la part de bénéfice correspondant à cette créance est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par le titulaire de la créance et selon un régime de bénéfice réel. Dans les autres cas, la part de bénéfice sera déterminée et imposée en tenant compte de l'activité exercée dans le cadre du patrimoine fiduciaire.

En tout état de cause, la variation ou la dépréciation du montant de la créance résultant du contrat de fiducie serait sans incidence sur le résultat imposable du titulaire de cette créance.

- L'imposition du résultat de la cession de créances résultant du contrat de fiducie

A l'article 204 E nouveau du code général des impôts, votre commission vous propose qu'en cas de transmission à titre onéreux d'une créance résultant du contrat de fiducie, il soit fait application des règles applicables aux cessions des biens ou droits formant le patrimoine fiduciaire .

Les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes seront alors déterminés par rapport, selon le cas :

- à la valeur d'acquisition des biens ou droits par le constituant initial ;

- ou, en cas de transmission par ce dernier de sa créance, à sa valeur d'acquisition par le nouveau titulaire ou, en cas de transmission à titre gratuit, à la valeur de cette créance retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit.

Toutefois, lorsque la créance est inscrite à l'actif d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale, ou agricole, sa cession sera imposée dans les conditions prévues aux articles 39 duodecies et suivants. Ces dernières dispositions prévoient, pour l'imposition des plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé, des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme.

La plus-value sera alors calculée à partir de la valeur nette comptable des éléments qui figuraient dans les écritures du constituant au jour du transfert dans le patrimoine fiduciaire.

- L'imposition lors du retour des biens ou droits

Aux termes de la rédaction que votre commission vous soumet pour l'article 204 F nouveau du code général des impôts, le retour de biens ou droits dans le patrimoine d'un titulaire d'une créance au titre de la fiducie ne sera pas un fait générateur d'impôt sur le revenu.

Pour que cette neutralité fiscale puisse s'appliquer, il sera néanmoins nécessaire :

-  soit, lorsque le titulaire de la créance est une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel, qu'il inscrive les biens ou droits en cause pour leur valeur nette comptable figurant dans les écritures du patrimoine fiduciaire ;

- soit, lorsque le titulaire n'est pas une telle entreprise, qu'il prenne, dans l'acte constatant le retour des biens jusqu'alors transférés dans le patrimoine fiduciaire, l'engagement de déterminer, en cas de cession ultérieure des biens ou droits, les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes par référence, selon le cas, à la valeur d'acquisition des biens ou droits transférés initialement en fiducie ou, si le titulaire n'est pas le constituant initial, à la valeur d'acquisition de sa créance ou, en cas d'acquisition à titre gratuit, à la valeur de cette créance retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 6
(articles 223 V à 223 VI nouveaux du code général des impôts)
Régime applicable aux titulaires de droits sur la fiducie soumis à l'impôt sur les sociétés

A l'article 6 de ses conclusions, votre commission vous propose de définir le régime applicable en matière d'impôts directs aux titulaires de droits sur la fiducie, soumis à l'impôt sur les sociétés

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, de créer une nouvelle section au sein du chapitre II du titre premier de la première partie du livre premier du code général des impôts qui détermine le régime applicable à la fiducie en matière d'impôts directs. Cette section comprend des articles numérotés 223 V à 223 VI.

- Imposition lors de la constitution du patrimoine fiduciaire

Aux termes de l'article 223 V nouveau du code général des impôts, les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens et droits inscrits à l'actif du bilan du constituant ne sont pas compris dans le résultat imposable de l'exercice de transfert lorsque quatre conditions sont réunies :

- en premier lieu, le contrat de fiducie répond aux conditions prévues aux articles 2011 à 2030 du code civil ;

- en deuxième lieu, le constituant est désigné comme le ou l'un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie ;

- en troisième lieu, le fiduciaire respecte des engagements, pris dans le contrat de fiducie, limitativement énumérés .

Il devra ainsi, d'une part, inscrire dans les écritures du patrimoine fiduciaire les biens ou droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents et, d'autre part, se substituer au constituant pour la réintégration des provisions et résultats afférents aux biens ou droits transférés dont la prise en compte avait été différée pour l'imposition de ce dernier.

Il devra ainsi également calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l'occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui ont été transférées dans le patrimoine fiduciaire d'après la valeur qu'elles avaient dans les écritures du constituant ;

Il devra, enfin, réintégrer dans les bénéfices imposables au titre du patrimoine fiduciaire les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables.

La réintégration des plus-values sera alors effectuée par parts égales, dans la limite de la durée initiale du contrat de fiducie :

- soit sur une période de quinze ans pour les constructions et les droits se rapportant à des constructions ainsi que pour les plantations et les agencements et aménagements des terrains amortissables sur une période au moins égale à cette durée ;

- soit, pour les autres cas, sur une période de cinq ans.

Toutefois, la cession d'un bien amortissable entraînera l'imposition immédiate de la fraction de la plus-value afférente à ce bien qui n'a pas encore été réintégrée.

En contrepartie, les amortissements et les plus-values ultérieurs afférents aux éléments amortissables sera calculés d'après la valeur d'inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire.

- en quatrième lieu, les éléments autres que les immobilisations transférés dans le patrimoine fiduciaire devront être inscrits dans les écritures du patrimoine fiduciaire pour la valeur qu'ils avaient dans les écritures du constituant. À défaut, le profit correspondant à la différence entre la valeur d'inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire de ces éléments et la valeur qu'ils avaient dans les écritures du constituant sera compris dans le résultat imposable de ce dernier au titre de l'exercice au cours duquel intervient le transfert dans le patrimoine fiduciaire.

Dans ses conclusions, votre commission vous propose également de préciser les modalités d'application des dispositions susvisées lorsque sont en cause des droits afférents à des contrats de crédit-bail ainsi que des titres du portefeuille dont le résultat de cession est exclu du régime des plus ou moins-values à long terme.

- Imposition lors de l'exécution du contrat de fiducie

En vertu de l'article 223 VA du code général des impôts , le bénéfice imposable de la fiducie sera déterminé selon les règles applicables au bénéfice réalisé par le constituant et imposé en son nom .

En cas de pluralité de titulaires, le bénéfice de la fiducie serait imposé au nom de chaque titulaire proportionnellement à la valeur réelle du ou des biens ou droits mis en fiducie par chacun des constituants à la date à laquelle celui-ci a transféré des éléments dans le patrimoine fiduciaire.

La variation ou la dépréciation du montant de la créance ou des créances au titre de la fiducie demeurera, selon l'article 223 VB , sans incidence sur le résultat imposable du titulaire de cette créance .

Le chiffre d'affaires provenant de la gestion du patrimoine fiduciaire s'ajoutera à celui réalisé par le constituant . En cas de pluralité de constituants, le chiffre d'affaires sera réparti proportionnellement à la valeur réelle du ou des biens ou droits mis en fiducie par chacun des constituants à la date à laquelle celui-ci a transféré des éléments dans le patrimoine fiduciaire ( article 223 VC ).

- Imposition lors de l'extinction du patrimoine fiduciaire

Le régime d'imposition lors de l'extinction du patrimoine fiduciaire est défini par les articles 223 VD à 223 VF nouveaux du code général des impôts.

En cas de cession ou d'annulation de tout ou partie de la créance constatée au titre de la fiducie, de cessation ou de dissolution du titulaire de la créance, de résiliation ou d'annulation du contrat de fiducie ou lorsque celui-ci prend fin, les résultats de la fiducie sera déterminés, à la date de cession ou d'annulation, dans les conditions prévues par les dispositions applicables en matière d'impôt sur le revenu en cas de cession, de cessation ou de décès. Ils seront imposés au nom du cédant .

Toutefois, cette règle d'imposition connaîtrait deux exceptions .

D'une part, elle ne s'appliquerait pas dans le cadre d'un transfert de biens ou de droit intervenant au cours d'une opération de fusion ou de scission , dont le régime spécifique d'imposition demeurerait.

D'autre part, lorsque le contrat de fiducie prend fin, les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert des biens ou droits du patrimoine fiduciaire au constituant ne seraient pas compris dans le résultat imposable de l'exercice de transfert lorsque trois conditions sont réunies :

- en premier lieu, le contrat de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire ;

- en deuxième lieu, le constituant devra respecter des engagements limitativement énumérés. Ces engagements devraient être pris dans l'acte constatant le transfert des biens ou droits du patrimoine fiduciaire au constituant ou, à défaut, dans un acte sous seing privé ayant date certaine, établi à cette occasion.

D'une part, le constituant devra inscrire à son bilan les biens ou droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents et se substituer au fiduciaire pour la réintégration des provisions et résultats afférents aux biens et droits transférés dont la prise en compte avait été différée pour l'imposition du patrimoine fiduciaire. D'autre part, il devra calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l'occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui lui ont été transférées d'après la valeur qu'elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire. Il devra enfin réintégrer dans ses bénéfices imposables les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables, dans les mêmes conditions que celles imposées au fiduciaire lors du transfert initial des biens vers le patrimoine fiduciaire ;

- en dernier lieu, les éléments autres que les immobilisations doivent être inscrits au bilan du constituant pour la valeur qu'ils avaient dans les écritures du patrimoine fiduciaire . A défaut, le profit correspondant à la différence entre la valeur d'inscription au bilan du constituant de ces éléments et la valeur qu'ils avaient dans les écritures du patrimoine fiduciaire compris dans le résultat imposable de ce dernier au titre de l'exercice au cours duquel intervient le retour des biens au constituant.

Des mesures spécifiques seraient également prévues pour les droits résultant de contrats de crédit-bail ainsi que pour la cession de titres de portefeuilles dont le résultat est exclu du régime des plus ou moins-values à long terme.

- Obligations déclaratives du fiduciaire

Votre commission vous propose d'instituer des obligations déclaratives spécifiques incombant au fiduciaire agissant ès qualité .

En premier lieu, en vertu de l'article 223 VG nouveau , le fiduciaire est tenu de faire une déclaration d'existence pour chaque patrimoine fiduciaire géré. Les conditions ainsi que les délais dans lesquels s'effectueraient cette déclaration seraient fixés par décret, cette matière relevant du pouvoir réglementaire ;

En second lieu, en application de l'article 223 VH nouveau , impose au fiduciaire de respecter les obligations déclaratives qui s'appliquent normalement au régime fiscal des sociétés de personnes .

Défini à l'article 8 du code général des impôts, ce régime prévoit que les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. En cas de démembrement de la propriété de tout ou partie des parts sociales, l'usufruitier est soumis à l'impôt sur le revenu pour la quote-part correspondant aux droits aux bénéfices que lui confère sa qualité d'usufruitier. Le nu-propriétaire n'est pas soumis à l'impôt sur le revenu à raison du résultat imposé au nom de l'usufruitier.

En dernier lieu, l'article 223 VI nouveau , prévoit que les états retraçant les écritures du patrimoine d'affectation sur l'exercice tiennent lieu de bilan et de compte de résultat pour chaque patrimoine fiduciaire . Cette règle ne vaudrait que pour la seule application du code général des impôts et de ses annexes.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 7
(art. 54 septies du code général des impôts)
Obligations déclaratives

Votre commission vous propose, à l'article 7 de ses conclusions, de compléter les obligations déclaratives s'imposant aux différentes parties au contrat de fiducie.

Cet article tend à apporter des mesures de coordination au sein de l'article 54 septies du code général des impôts. Cette disposition impose aux entreprises de joindre à leur déclaration de résultat un état conforme au modèle fourni par l'administration faisant apparaître les renseignements nécessaires au calcul du résultat imposable de la cession ultérieure des éléments considérés, et la valeur du mali technique de fusion .

Votre commission vous propose d' imposer une telle obligation dans le cadre d'une activité fiduciaire .

Par ailleurs, cet article 54 septies impose la déclaration sur un registre spécial des plus-values dégagées sur des éléments d'actif non amortissables à l'occasion d'opérations d'échange, de fusion, d'apport, de scission, de transformation et dont l'imposition a été reportée.

Votre commission vous propose d' étendre cette obligation aux plus-values dégagées sur des éléments d'actif non amortissables résultant du transfert dans ou hors d'un patrimoine fiduciaire et dont l'imposition a été reportée par application de l'article 223 V ou de l'article 223 VF.

Si l'imposition est reportée en application de l'article 223 V, le registre sera tenu par le fiduciaire qui a inscrit ces biens dans les écritures du patrimoine fiduciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi rédigé par ses conclusions.

SECTION III : Taxe sur la valeur ajoutée

Dans ses conclusions, votre commission vous propose que le régime applicable à l'opération fiduciaire au regard de la taxe sur la valeur ajoutée soit défini dans une section comportant un article unique.

Article 8
(art. 256, 257, 266, 268 et 285 A nouveau du code général des impôts)
Régime applicable en matière de taxe sur la valeur ajoutée

L'article 6 des conclusions présentées par votre commission a pour objet de procéder aux modifications du code général des impôts nécessaires à la définition du régime applicable en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) .

A l'instar des dispositions prévues par les articles 5 à 8 de la proposition de loi, votre commission estime qu' il convient de retenir le principe de neutralité fiscale dans le cadre de cet impôt. Elle vous propose de reprendre, pour l'essentiel, le dispositif de ces articles de la proposition de loi, en y apportant toutefois certains aménagements.

Le premier paragraphe (I) du présent article modifierait, comme l'article 7 de la proposition de loi, l'article 256 du code général des impôts, pour prévoir, de manière expresse, que l'exécution des missions de fiduciaire constitue une prestation de service soumise à la TVA si celle-ci est effectuée à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel.

Le deuxième paragraphe (II) modifie l'article 257 du même code, qui détermine les opérations soumises à la TVA .

Désormais, seraient visées expressément, lorsqu'elles interviennent au titre d'un contrat de fiducie, les cessions de droits représentatifs d'immeubles, de fonds de commerce ou d'actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux.

En revanche, seraient exclues de la TVA les opérations portant, à l'instar des droits sociaux répondant aux mêmes conditions, sur des droits transférés au titre d'un contrat de fiducie, afférents à des immeubles ou parties d'immeubles achevés depuis plus de cinq ans ou qui, dans les cinq ans de l'achèvement de ces immeubles ou parties d'immeubles, ont déjà fait l'objet d'une cession à titre onéreux à une personne n'intervenant pas en qualité de marchand de biens.

Le troisième paragraphe (III) modifie l'article 266 du code général des impôts afin de définir la base d'imposition de la TVA applicable à l'activité du fiduciaire.

Selon la rédaction retenue, cette base sera constituée :

- soit par la rémunération versée par le constituant ;

- soit par la rémunération retenue sur les recettes de l'exploitation des droits figurant dans le patrimoine fiduciaire.

Votre commission vous propose, dans le quatrième paragraphe (IV) du présent article, d'apporter certaines modifications à l'article 268 du code général des impôts. Cette disposition définit la base d'imposition de la TVA lorsque l'opération porte sur un immeuble ou des droits immobiliers et prévoit que cette base est constituée par la différence entre :

- d'une part, le prix exprimé et les charges qui viennent s'y ajouter, ou la valeur vénale du bien si elle est supérieure au prix majoré des charges ;

- et d'autre part, soit les sommes que le cédant a versées, à quelque titre que ce soit, pour l'acquisition du bien, soit la valeur nominale des actions ou parts reçues en contrepartie des apports en nature qu'il a effectués, d'autre part.

Votre commission estime qu'il convient de préciser dans ce texte que, lorsque l'opération soumise à TVA est réalisée par un fiduciaire, les sommes susmentionnées doivent s'apprécier, le cas échéant, chez le constituant lui-même. Il s'agit de prendre en considération l'hypothèse où, dans le cadre d'une activité de marchand de biens, le fiduciaire vendrait un immeuble acquis par le constituant lui-même et placé dans le patrimoine fiduciaire par l'effet du contrat de fiducie. Dans une telle situation, il y a en effet lieu de prendre en considération le prix d'acquisition du bien payé par le constituant.

Le dernier paragraphe (V) du présent article introduit, à l'instar de l'article 5 de la proposition de loi, un article 285 A au sein du code général des impôts.

Cette insertion, qui concerne la qualité du redevable de la TVA dans le cadre d'une fiducie, ne modifie pas le principe général prévu par l'article 283 du code général des impôts selon lequel « la taxe sur la valeur ajoutée doit être acquittée par les personnes qui réalisent les opérations imposables ». La TVA sera donc acquittée par le fiduciaire lui-même. En revanche, elle permet de déterminer le redevable de l'impôt lorsqu'une même personne exerce la qualité de fiduciaire en vertu de contrats distincts. Dans cette hypothèse, pour les opérations relatives à l'exploitation de droits constitués en fiducie, le fiduciaire sera considéré comme un redevable distinct pour chaque contrat de fiducie .

Cette disposition réserve néanmoins le cas de l'application des limites de régimes d'impositions et de franchises. Dans cette hypothèse, il conviendra de retenir le chiffre d'affaires réalisé par l'ensemble des fiducies ayant un même constituant.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi rédigé par ses conclusions.

SECTION IV : Fiscalité locale

Dans ses conclusions, votre commission vous propose de définir, au sein d'une section IV comportant un article unique, le régime applicable à la fiducie au regard de la fiscalité locale.

Article 9
(art. 1400, 1467, 1476 et 1518 C nouveau du code général des impôts)
Régime applicable en matière de fiscalité locale

L'article 7 des conclusions de votre commission détermine le régime applicable à l'institution fiduciaire en ce qui concerne la fiscalité locale. Y sont définies les règles concernant tant la taxe professionnelle que la taxe foncière.

1. Le régime de la taxe professionnelle

S'agissant de la taxe professionnelle, votre commission vous propose de reprendre, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles, le régime prévu par la proposition de loi en ses articles 9 à 11.

Le dispositif proposé tire pleinement les conséquences du transfert de patrimoine en faisant du fiduciaire le redevable de la taxe professionnelle .

Le premier paragraphe (I) du présent article modifie l'article 1476 du code général des impôts afin de préciser, pour l'établissement de la taxe professionnelle, que lorsque l'activité est exercée en vertu d'un contrat de fiducie, elle l'est, en fait, au nom du fiduciaire. Cette solution est logique dans la mesure où le redevable de la taxe professionnelle est, aux termes de l'article 1447 du code général des impôts, « la personne qui exerce à titre habituelle une activité professionnelle non salariée ».

Il convient néanmoins de préciser que le fiduciaire ne serait tenu d'acquitter la taxe professionnelle que pour autant qu'il exerce cette activité à titre professionnel et habituel, et de manière non salariée.

Le deuxième paragraphe (II) modifie l'article 1467 du même code afin de préciser la base d'imposition de la taxe professionnelle applicable à l'activité de fiduciaire. La base d'imposition actuellement applicable aux titulaires de bénéfices non commerciaux, aux agents d'affaires et intermédiaires du commerce, employant moins de cinq salariés et n'étant pas soumis de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés, serait applicable aux fiduciaires, « pour l'accomplissement de leur mission ».

En conséquence, cette base serait constituée par le dixième des recettes et la valeur locative des seules immobilisations passibles des taxes foncières sur les propriétés bâties et non bâties dont le contribuable a disposé pour les besoins de son activité professionnelle pendant la période de référence.

Le troisième paragraphe (III) crée un article 1518 C au sein du code général des impôts afin de garantir la neutralité des transferts et transmissions de biens effectuées en application du contrat de fiducie, au regard de la valeur locative de ces biens.

2. Le régime de la taxe foncière

La proposition de loi ne comporte pas de dispositions relatives à la taxe foncière. Or, il apparaît nécessaire de prévoir comment cette taxe s'appliquera lorsque des biens immobiliers soumis à cette imposition seront transférés au sein du patrimoine fiduciaire .

A cet égard, votre commission vous propose, au dernier paragraphe (IV) du présent article, de compléter l'article 1400 du code général des impôts afin de préciser que, lorsqu'un immeuble a été transféré par le constituant en vertu d'un contrat de fiducie, la taxe foncière y afférente sera établie au nom du fiduciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 ainsi rédigé par ses conclusions.

SECTION V : Droit de contrôle et droit de communication

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, de prévoir une section V, composée de deux articles, traitant uniquement du droit de contrôle et du droit de communication reconnus à l'administration fiscale .

En effet, il n'a pas paru nécessaire à votre commission de reprendre, dans le texte qu'elle vous soumet, les dispositions des articles 12 à 19, ainsi que l'article 21 de la proposition de loi . Ces dispositions, qui ont pour objet de prévoir des mécanismes de sanction spécifiques en cas de non respect des obligations fiscales s'imposant dans le cadre d'un contrat de fiducie, lui ont paru surabondantes.

Les dispositions de l'article 12 de la proposition de loi apparaissent superfétatoires dès lors que le transfert des droits au créancier à la suite de la défaillance du débiteur entraîne un nouveau transfert de propriété sur le plan juridique, traité comme tel sur le plan fiscal. Les règles du code général des impôts concernant la cession de biens à titre onéreux seront ainsi applicables sans disposition légale expresse.

Concernant l'article 13 de la proposition de loi, les dispositions actuelles du code général des impôts relatives au débiteur des droits d'enregistrement apparaissent pleinement suffisantes.

Si l'article 1712 de ce code précise que les droits d'enregistrement des actes emportant transfert de propriété de meubles ou immeubles sont supportés par les nouveaux possesseurs, il n'en permet pas moins aux intéressés de déroger aux règles de contribution et de déterminer librement le débiteur final de l'impôt. Ainsi, dans le cadre d'un contrat de fiducie, il sera loisible au constituant de prendre à sa charge les droits et frais d'actes dont le paiement incomberait normalement au fiduciaire.

S'agissant de la solidarité fiscale du fiduciaire à l'égard du constituant, également prévue par cet article, votre commission estime qu'elle n'est pas indispensable .

D'une part, en pratique, les comptables du Trésor devraient disposer de moyens suffisants pour assurer le recouvrement des impôts dus par le constituant, notamment grâce à l'institution, prévue à l'article 1 ^er des conclusions présentées par votre commission, d'un registre centralisant, au plan national, les contrats de fiducie. Ces comptables devraient ainsi être informés de façon permanente des constitutions de patrimoines fiduciaires et de la nature des biens transférés. Dès lors, les comptables pourront, s'il y a lieu, immédiatement exercer l'action paulienne, prévue à l'article 1167 du code civil ^{64 ( * )} , afin d'attaquer l'acte constitutif de fiducie fait par leur débiteur en fraude de leurs droits.

D'autre part, l'existence d'une solidarité fiscale pourrait nuire au développement de la fiducie de droit français . Les fiduciaires pourraient ainsi hésiter à mettre en oeuvre des fiducies-sûretés dès lors qu'ils seraient susceptibles de devoir utiliser les biens du patrimoine fiduciaire pour acquitter les dettes fiscales du constituant nées avant à la constitution de la fiducie.

Votre commission n'a pas davantage souhaité reprendre les dispositions des articles 14 -relatif à la solidarité du constituant à l'égard du fiduciaire pour le paiement des dettes fiscales dues par le fiduciaire au titre des droits en fiducie- et 15 -qui concernent la mise en cause personnelle du fiduciaire en cas de manquements graves- dans la mesure où les risques ayant motivé l'insertion de tels dispositifs devraient désormais être largement limités par la restriction apportée aux personnes susceptibles d'occuper les fonctions de fiduciaire.

Les contrôles qui s'exercent, en application du droit commun, sur les établissements de crédit, les entreprises d'investissement ainsi que les entreprises d'assurance -qui seuls pourraient exercer une activité de fiduciaire- en matière tant de contrôle de leur activité que de lutte contre le blanchiment de capitaux, devraient ainsi être suffisants pour éviter que soient éludées les obligations fiscales applicables.

Pour des considérations semblables, ne seraient pas repris dans les conclusions de votre commission les articles 17, 18 et 19 de la proposition de loi prévoyant des sanctions spécifiques en cas de manquement du fiduciaire aux obligations déclaratives qui seraient les siennes. Au demeurant, les sanctions de droit commun seraient pleinement applicables.

Quant aux dispositions de l'article 16 de la proposition de loi, imposant une accréditation du fiduciaire établi hors de France, elles ont également paru surabondantes , dès lors que les conclusions présentées imposeraient l'enregistrement du contrat de fiducie au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n'est pas domicilié en France ^{65 ( * )} , ainsi que la souscription par le fiduciaire d'une déclaration d'existence et d'une déclaration de résultats annuelle ^{66 ( * )} .

Les articles 8 et 9 des conclusions de votre commission se limitent donc à préciser les modalités d'exercice du droit de contrôle et de communication de l'administration fiscale et à instituer une majoration des droits applicables en cas de découverte d'une fiducie-libéralité.

Article 10
(art. L. 12, L. 13, L. 53, L. 64 C nouveau, L. 68, L. 73, L. 96 F nouveau du livre des procédures fiscales)
Droit de contrôle et de communication

Votre commission vous propose, à l'article 10 de ses conclusions, de définir les règles relatives au contrôle exercé par l'administration fiscale sur l'opération fiduciaire ainsi qu'au droit de communication dont elle dispose à cet effet . A cette fin, seraient modifiées plusieurs dispositions du livre des procédures fiscales.

Le dispositif proposé reprend partiellement celui prévu par l'article 22 de la proposition de loi . Les différents moyens de contrôle proposés par votre commission devraient permettre de prévenir efficacement toute tentative de contournement des règles fiscales et, à défaut, de les sanctionner .

Le premier paragraphe (I) de l'article 10 des conclusions modifie le dispositif actuellement prévu à l'article L. 12 du livre des procédures fiscales afin de préciser dans quelles conditions pourrait s'effectuer l' examen contradictoire de la situation des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu.

Dans le droit commun, cet examen ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification.

Votre commission vous propose de prévoir que lorsqu'un contrat de fiducie ou les actes le modifiant n'ont pas été enregistrés dans les conditions prévues à l'article 2018 du code civil -tel que rédigé par l'article 1 ^er des conclusions- ou n'ont pas été révélés à l'administration fiscale avant l'engagement de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'un contribuable qui y est partie ou en tient des droits, cette période sera prorogée du délai écoulé entre la date de réception de l'avis de vérification et l'enregistrement ou la révélation de l'acte .

Le deuxième paragraphe (II) complète l'article L. 13 du même livre. Cet article prévoit que les agents de l'administration des impôts vérifient sur place la comptabilité des contribuables astreints à tenir et présenter des documents comptables.

Il est précisé que ce pouvoir de vérification s'étendrait aux activités fiduciaires, les vérifications étant faites chez le fiduciaire.

L'article L. 53 du livre des procédures fiscales est complété en vertu du troisième paragraphe (III) . Cette disposition prévoit actuellement que, en ce qui concerne les sociétés dont les associés sont personnellement soumis à l'impôt pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société, la procédure de vérification des déclarations déposées par la société est suivie entre l'administration des impôts et la société elle-même.

Afin de prendre en considération l'introduction de la fiducie, il est prévu que la procédure de vérification des déclarations déposées par le fiduciaire pour le compte du patrimoine fiduciaire sera suivie entre l'administration des impôts et le fiduciaire.

Le quatrième paragraphe (IV) du présent article propose une procédure de redressement spécifiquement applicable lorsque des contrats de fiducie sont conclus à des fins de libéralité . Il est créé, pour ce faire, un nouveau paragraphe au sein de la section IV du chapitre premier de la première partie du livre des procédures fiscales, qui comporterait un article unique, numéroté L. 64 C.

Ce nouvel article précise que, sans préjudice de la sanction de nullité prévue à l'article 2013 du code civil ^{67 ( * )} , les contrats de fiducie consentis dans une intention libérale au sens de l'article 792 bis du code général des impôts ^{68 ( * )} , qui conduisent à une minoration des droits au titre de tous impôts et taxes dus par l'une quelconque des personnes parties au contrat ou en tenant des droits, ne pourraient être opposés à l'administration. Celle-ci serait alors en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse .

Le cinquième paragraphe (V) modifierait l'article L. 68 du livre des procédures fiscales relatif à la procédure de taxation d'office .

Dans sa rédaction actuelle, cette disposition prévoit que la procédure de taxation d'office n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. Elle prévoit néanmoins un certain nombre d'exceptions à cette obligation de mise en demeure .

Votre commission vous propose de prévoir une telle exception lorsque les actes constatant la formation, la modification ou l'extinction d'un contrat de fiducie ainsi que le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire n'ont pas été enregistrés comme l'imposerait l'article 635 du code général des impôts, tel que modifié par l'article 3 des présentes conclusions.

L'article L. 73 du livre des procédures fiscales est modifié par le sixième paragraphe (VI) afin de soumettre à la procédure d'évaluation d'office le bénéfice imposable d'un patrimoine fiduciaire lorsque la déclaration annuelle de résultats prévue par l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée par le fiduciaire  dans le délai légal ^{69 ( * )} .

Le dernier paragraphe (VII) crée un article L. 96 F au sein du livre des procédures fiscales disposant que le fiduciaire, le constituant, le bénéficiaire, ou toute personne physique ou morale exerçant par quelque moyen que ce soit un pouvoir de décision direct ou indirect sur la fiducie, doivent communiquer sur sa demande à l'administration des impôts tout document relatif au contrat de fiducie, sans que puisse être opposée l'obligation de secret prévue à l'article 226-13 du code pénal ^{70 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 11
(article 1729 du code général des impôts)
Majoration des droits en cas de découverte d'une fiducie-libéralité

L'article 11 des conclusions de votre commission prévoit une sanction spécifique en cas de découverte par l'administration fiscale d'une opération juridique utilisant le contrat de fiducie aux fins de libéralités . Il modifie l'article 1729 du code général des impôts à cet effet.

Lorsque serait découvert un transfert fiduciaire effectué dans une intention libérale, votre commission vous propose que soit appliquée la même sanction fiscale que celle encourue en cas d'abus de droit .

Ainsi, les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraîneront l'application d'une majoration de  80 % des droits éludés.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi rédigé par ses conclusions.

CHAPITRE IV : DISPOSITIONS COMPTABLES

L'existence d'un patrimoine affecté, distinct du patrimoine propre du fiduciaire, rend nécessaire l'établissement d'une comptabilité spécifique. Votre commission vous propose de déterminer les règles applicables en cette matière dans le cadre d'un chapitre IV dont l'intitulé serait identique à celui de la proposition de loi.

Ce dernier texte consacre, de fait, quatre articles à cette question.

Les articles 24 et 27 de la proposition de loi déterminent avec une grande précision la nature des états que le fiduciaire devrait établir.

Le fiduciaire devrait inscrire sur ces états les droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents tels qu'ils figuraient dans les comptes annuels du constituant. En cas d'absorption du fiduciaire ou d'opération assimilée, les droits en fiducie seraient transférés à leur valeur dans les écritures du fiduciaire, en mentionnant la valeur brute et les amortissements ou provisions de toute nature pratiqués à raison de ces droits.

L'article 25 impose la communication, une fois par an, au constituant et au bénéficiaire lorsque le fiduciaire leur rend compte de l'état de la réalisation de l'objet de la fiducie.

L'article 26 soumet le fiduciaire à l'ensemble des obligations comptables applicables aux commerçants, prévues par les articles L. 123-12 et suivants du code de commerce. Il lui impose de procéder de manière autonome à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine fiduciaire.

Aux termes de l'article 27, le constituant devrait constater une créance à l'égard du fiduciaire lors du transfert des droits à celui-ci, à condition qu'il soit soumis aux dispositions des articles L. 123-12 et suivants précités.

En vertu de l'article 28 de la proposition de loi, le bénéficiaire des droits en fiducie ne pourrait, en principe, constater de créance à l'égard du fiduciaire ou du constituant.

Votre commission, consciente de la nécessité de définir des règles spécifiques en matière comptable, juge néanmoins inutile de prévoir des dispositions extrêmement précises en la matière, compte tenu de la compétence reconnue en ce domaine au comité de la réglementation comptable. En conséquence, le présent chapitre de ses conclusions comporte un article unique.

Article 12
Obligations comptables

Dans l'article 12 de ses conclusions, votre commission vous propose de définir les obligations comptables qui s'imposeraient aux parties au contrat de fiducie .

Le premier paragraphe (I) de cet article confirme de manière expresse que le patrimoine fiduciaire est un patrimoine d'affectation formé des éléments d'actif et de passif transférés par le constituant en vertu du contrat de fiducie.

A l'instar de la proposition de loi, il est prévu, en conséquence, que les opérations affectant le patrimoine fiduciaire doivent faire l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire .

Le second paragraphe (II) impose aux personnes morales intervenant à l'opération fiduciaire en qualité de fiduciaire d'établir des comptes annuels conformément aux dispositions des articles L. 123-12 à L. 123-14 du code de commerce. En conséquence, ces personnes devront :

- procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise ;

- contrôler par inventaire, au moins une fois par an, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise ;

- établir des comptes annuels comportant un bilan, un compte de résultat et une annexe. Ces comptes annuels devront être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise.

Votre commission souhaite par ailleurs que la comptabilité du patrimoine fiduciaire soit soumise à un contrôle de certification. Elle vous propose donc, au troisième paragraphe (III) de cet article, de prévoir que le contrôle de cette comptabilité autonome est exercé par un ou plusieurs commissaires aux comptes nommés par le fiduciaire, lorsque le ou les constituants sont eux-mêmes tenus de désigner un commissaire aux comptes . Le rapport du commissaire aux comptes devra être présenté au fiduciaire.

En outre, pour l'accomplissement de sa mission, le commissaire aux comptes sera délié du secret professionnel à l'égard des commissaires aux comptes des parties au contrat de fiducie.

En tout état de cause, votre commission estime qu'il reviendra au comité de la réglementation comptable de préciser, par règlement, ces différentes obligations comptables. Tel est l'objet du dernier paragraphe (IV) de cet article.

En effet, depuis la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière, le comité de la réglementation comptable a compétence pour établir les prescriptions comptables générales et sectorielles, toute personne physique ou morale soumise à l'obligation légale d'établir des documents comptables devant respecter les règlements qu'il édicte.

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, d'adopter l'article 12 ainsi rédigé.

CHAPITRE V : DISPOSITIONS COMMUNES

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, de créer un chapitre V comportant sept articles destinés à compléter les dispositifs proposés aux articles 1 ^er à 12.

Certains articles sont la reprise, avec certaines adaptations de forme et de fond, de dispositions figurant dans la proposition de loi. Tel est le cas des articles 29 et 31 du texte présenté par notre collègue Philippe Marini. Les autres dispositions de la proposition de loi, à commencer par ses articles 30 et 32, n'ont pas été reprises, votre commission estimant que le droit commun suffisait déjà à régler les situations qu'ils envisagent.

Les autres articles du présent chapitre comportent des dispositifs juridiques permettant d'assurer l'efficacité de la fiducie instituée à l'article 1 ^er des conclusions.

Article 13
Obligation de résidence du constituant et du fiduciaire

Afin de prévenir ou, le cas échéant, sanctionner l'utilisation frauduleuse de la fiducie, notamment à des fins de financement d'activités illicites ou de blanchiment de capitaux, votre commission estime souhaitable d'exclure du bénéfice de la fiducie instituée par le droit français les résidents d'États refusant de pratiquer l'échange d'informations .

Votre commission vous propose d'imposer que tant le constituant que le fiduciaire soient résidents :

- soit d'un État membre de la Communauté européenne ^{71 ( * )} ;

- soit, hors de la Communauté européenne, d'un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éliminer les doubles impositions qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale. Cette exigence est motivée par le fait que, pour la fiducie, la faculté d'obtenir des informations de l'État de résidence du constituant ou du fiduciaire est une condition de la mise en oeuvre de l'assistance internationale au recouvrement.

Au premier janvier 2006, la France avait conclu ce type de convention avec plus de cent États étrangers.

En revanche, votre commission n'a pas jugé nécessaire d'étendre cette obligation aux bénéficiaires des fiducies, dès lors que ces derniers ne sont tenus à aucune obligation fiscale sur le résultat ou les opérations du patrimoine fiduciaire.

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, d'adopter l'article 13 ainsi rédigé.

Article 14
Utilisation de la fiducie aux fins de couvrir
des risques d'assurance ou de réassurance

Votre commission vous propose, à l'article 14 de ses conclusions, de prévoir un dispositif spécifique concernant l'utilisation de la fiducie pour couvrir des risques d'assurance ou de réassurance ^{72 ( * )} .

Les auditions tenues par votre rapporteur ont mis en relief l'intérêt que pourrait avoir la fiducie pour la couverture de risques d'assurance ou de réassurance. A ainsi été notamment évoquée l'utilisation de la fiducie pour couvrir des risques liés à la pollution éventuelle de sites industriels.

Néanmoins, l'utilisation dans le cadre de l'assurance ou de la réassurance du mécanisme fiduciaire institué par l'article 1er des conclusions pose la question de l'articulation du régime juridique de la fiducie avec celui applicable aux activités d'assurance ou de réassurance .

En effet, dès lors que le contrat de fiducie est le support d'une opération d'assurance, il est réglementé par le code des assurances du point de vue :

- de la forme des entités juridiques pouvant se livrer à une activité d'assurance ;

- de l'agrément de l'activité d'assurance ;

- du contrôle prudentiel73 ( * ) destiné à assurer la protection des intérêts des personnes assurées.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de prévoir que, lorsque le contrat de fiducie a pour objet de couvrir des risques d'assurance ou de réassurance, les dispositions relatives à la fiducie telles qu'elles résultent des présentes conclusions s'appliqueraient sous réserve des dispositions du code des assurances.

Cette règle n'aurait néanmoins pas pour effet d'exclure systématiquement l'application aux entreprises d'assurance des dispositions du code civil régissant le contrat de fiducie. Si les entreprises d'assurance employaient le contrat de fiducie comme un outil de gestion ne portant pas sur un risque d'assurance, elles seraient totalement soumises aux dispositions des articles 2011 à 2030 du code civil tels qu'ils résultent de l'article 1 ^er des conclusions.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 15
Droit de communication des documents aux autorités administratives et judiciaires

Si votre commission souhaite que le dispositif juridique créant la fiducie qu'elle vous propose dans ses conclusions soit réellement attractif, elle est fermement opposée à ce qu'il puisse être utilisé à des fins illicites. Pour prévenir ce risque, elle vous propose, à l'article 15, d'instituer un droit de communication spécifique applicable à l'ensemble des documents relatifs aux contrats de fiducie conclus en application des dispositions du titre XIV du code civil.

Des droits de communication reposant sur des règles juridiques préexistantes s'appliqueront certes déjà dans le cadre d'une opération fiduciaire. Il en va ainsi :

- du droit de communication reconnu à TRACFIN ^{74 ( * )} , par l'article L. 563-4 du code monétaire et financier. Cette disposition impose aux organismes financiers et aux personnes soumises à la procédure de déclaration de soupçon de conserver, pendant cinq ans à compter de la clôture de leurs comptes ou de la cessation de leurs relations, les documents relatifs à l'identité de leurs clients habituels ou occasionnels, ainsi que les documents relatifs aux opérations faites par ceux-ci pendant cinq ans à compter de leur exécution.

Cependant, TRACFIN et l'autorité de contrôle ne peuvent demander communication de ces pièces que dans le seul but de reconstituer l'ensemble des transactions faites par une personne physique ou morale et liées à une opération ayant fait l'objet d'une déclaration, d'un examen particulier au sens de l'article L. 563-3 ^{75 ( * )} ou d'une information mentionnée à l'article L. 563-5, ainsi que dans le but de renseigner les services des autres Etats exerçant des compétences analogues ;

- du droit de communication reconnu à l'administration fiscale dans les conditions du droit commun du livre des procédures fiscales ^{76 ( * )} .

Toutefois, au regard des exigences du Groupe d'action financière, le droit positif ne permettrait pas, semble-t-il, d'exercer un contrôle suffisamment efficace pour prévenir et, le cas échéant, sanctionner les montages juridiques qui, par le biais de la constitution d'une fiducie de droit français, n'auraient d'autre vocation que de blanchir des capitaux ou de faciliter le financement d'activités terroristes.

Ainsi, selon la recommandation n° 34 du GAFI , les Etats membres de cette organisation « devraient prendre des mesures pour empêcher l'utilisation illicite de constructions juridiques par les blanchisseurs de capitaux. Les pays devraient notamment s'assurer que des informations adéquates, pertinentes et à jour sur les trusts exprès, notamment des informations sur les personnes ayant constitué ces trusts exprès, les administrateurs et les bénéficiaires, peuvent être obtenues ou consultées en temps voulu par les autorités compétentes. Les pays pourraient envisager de prendre des mesures pour faciliter l'accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs et sur le contrôle des constructions juridiques, nécessaires aux institutions financières pour se conformer aux obligations découlant de la Recommandation 5 ^{77 ( * )} . »

Votre commission vous propose de mettre en oeuvre cette recommandation dans le cadre du mécanisme fiduciaire qu'elle vous propose.

Ainsi, les documents relatifs au contrat de fiducie devront être transmis, à leur demande :

- à TRACFIN ;

- aux services des douanes et aux officiers de police judiciaire ;

- aux autorités de contrôle compétentes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux ;

- à l'administration fiscale ;

- au juge.

Contrairement aux dispositions actuelles du code monétaire et financier, cette demande n'aurait pas à s'inscrire dans une déclaration de soupçon préalablement faite ou à un examen particulier antérieur .

Ce droit de communication s'exercerait auprès du fiduciaire, du constituant ou du bénéficiaire de la fiducie ou, plus largement, auprès de toute personne physique ou morale exerçant, de quelque manière que ce soit, un pouvoir de décision direct ou indirect sur la fiducie.

Les participants à l'opération fiduciaire ne pourront, en tout état de cause, opposer le secret professionnel pour refuser une telle modification.

Les documents pourront être exigés pendant une durée de dix ans après la fin du contrat de fiducie.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 16
(art. 2328-1 nouveau du code civil)
Constitution, gestion et réalisation des sûretés réelles pour le compte de plusieurs créanciers

Votre commission vous propose, à l'article 16 de ses conclusions, de prévoir une disposition particulière relative à la question de la gestion des sûretés réelles. A cette fin elle vous propose de créer un article 2328-1 au sein du sous-titre premier du titre II du livre IV du code civil, issu de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Cette création n'emporterait cependant nullement ratification implicite ou impliquée de cette ordonnance, votre commission estimant qu'une ratification expresse des dispositions de ce texte est indispensable et ne saurait intervenir implicitement dans le cadre de l'examen de la présente proposition de loi.

La nécessité d'une telle disposition, qui complèterait utilement le recours à la fiducie dans le cadre d'opérations de financement complexe faisant intervenir plusieurs créanciers titulaires de sûretés réelles , est apparue du fait d'observations présentées à votre rapporteur par plusieurs praticiens du droit, et en particulier du droit financier.

En effet, dans les financements syndiqués , le débiteur a une pluralité de créanciers détenant chacun une quote-part de la créance de remboursement. Les usages bancaires internationaux consistent à confier à une entité spécifique -« l'agent des sûretés »- le soin de prendre, de gérer le cas échéant et de réaliser les sûretés au profit de l'ensemble des créanciers. Or, actuellement, le droit français ne paraît pas offrir de mécanisme juridique véritablement satisfaisant pour régir cette institution.

La théorie du mandat permet certes d'effectuer une telle opération. Dans ce cadre, l'agent des sûretés est mandaté par chaque créancier pour prendre, gérer et réaliser les sûretés. Toutefois, cette solution soulève plusieurs difficultés.

D'une part, les sûretés sont créées au bénéfice direct des mandants -seuls titulaires de la créance- et non au profit de l'agent lui-même. Or, l'opposabilité aux tiers des droits des mandants au titre de la sûreté présente des difficultés, notamment dans les cas où des mesures de publicité sont requises pour l'opposabilité des droits des bénéficiaires. En pratique, les garanties doivent en effet être prises systématiquement au nom de chaque mandant individuellement pour le montant de son risque, tandis que les contrats doivent être signés par chacun d'eux, ce qui présente une certaine lourdeur.

D'autre part, en cas de cession de participation dans le crédit syndiqué, le transport des sûretés accessoires découle de l'accomplissement des formalités requises pour la cession des créances à forme civile. L'opposabilité du transfert des sûretés accessoires nécessite le plus souvent l'accomplissement de formalités supplémentaires pour s'assurer que ces créanciers bénéficieront des sûretés initialement consenties par le débiteur.

Les praticiens du droit ont entendu résoudre ces difficultés en instituant, le cas échéant, une solidarité active entre les créanciers. Par ce biais, chacun des créanciers étant investi de la totalité de la créance, celui d'entre eux qui aura été désigné pourra prendre, gérer et réaliser les sûretés en son propre nom, puis transmettra le produit de cette réalisation aux autres créanciers.

Cependant, dans un tel cadre, l'emprunteur peut rembourser la totalité du prêt entre les mains du prêteur de son choix, et se libérer ainsi à l'égard des autres, ce qui est problématique dans l'hypothèse où l'agent qui a reçu les fonds est insolvable. En outre, il existe un risque que les juridictions considèrent que la chose jugée à l'égard d'un des créanciers solidaires s'impose à tous les autres. Chacun des prêteurs prend donc le risque que les mesures intentées par l'un d'entre eux s'imposent à tous.

Le recours à la solidarité active ne peut donc fonctionner que dans des crédits où le nombre de prêteurs est limité et où la solvabilité de la banque chargée des sûretés n'est pas contestable. Il n'est donc pas adapté à des opérations internationales de plus grande envergure.

La pratique recourt également parfois à la technique de la « parallel debt », usitée en Allemagne et aux Pays-Bas, qui permet de demander au constituant de la sûreté, déjà débiteur d'une dette auprès de l'ensemble des créanciers, de se reconnaître débiteur envers l'agent des sûretés d'une seconde dette ayant les mêmes caractéristiques que la première. L'agent des sûretés devient ainsi titulaire, à l'encontre du constituant de la sûreté, d'une obligation distincte de l'obligation initiale et qui lui est propre. Il peut dès lors prendre à la garantie de cette « parallel debt » des sûretés en son nom et pour son compte, et non en qualité de simple mandataire des créanciers.

Cependant, l'absence de jurisprudence française sur ce mécanisme juridique rend son application difficile. De surcroît, cette technique apparaît, en pratique, fort coûteuse.

Aussi, faute d'instruments juridiques français réellement adéquats, les acteurs économiques sont-ils contraints de soumettre leurs contrats de financement à des droits étrangers reconnaissant le trust anglo-saxon.

Votre commission estime donc qu'il est important d'autoriser la constitution, la gestion ainsi que la réalisation, par une seule personne, des sûretés réelles garantissant les créances de plusieurs créanciers.

Elle vous propose, en conséquence, de prévoir que toute sûreté réelle -qu'elle soit mobilière ou immobilière- pourra être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une seule personne que ces créanciers désigneraient à cette fin . La désignation de cet agent des sûretés devra intervenir dans l'acte constatant l'obligation garantie.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 17
(art. 389-5, 1424 et 1596 du code civil)
Coordinations au sein du code civil

L'article 17 des conclusions de votre commission apporte, au sein du code civil, un certain nombre de coordinations.

Cet article reprend partiellement les dispositions de l'article 29 de la proposition de loi. Toutefois, à l'inverse de ce dernier texte, il n'a pas paru nécessaire de modifier les articles 220-1, 389-5, 457, 1432 et 1540 du code civil :

- soit parce que ces dispositions visent déjà la réalisation par les parents ou les époux d'actes de disposition -dont fait partie, par nature, le contrat de fiducie ;

- soit parce qu'elles comportent une énumération simplement indicative qu'il n'a pas été jugé opportun de surcharger.

1. Les modifications apportées aux dispositions relatives au droit de la famille

La possibilité, reconnue par l'article 1 ^er des conclusions, pour une personne physique d'avoir la qualité de constituant et, de ce fait, de pouvoir transférer des biens ou des droits au sein d'un patrimoine fiduciaire rend nécessaires certaines modifications ponctuelles aux dispositions du code civil relatives au droit de la famille.

? Le 1° de cet article tend à créer, après l'article 468 du code civil, un article 468-1 destiné à interdire le transfert dans un patrimoine fiduciaire des biens ou des droits appartenant à un enfant mineur placé sous tutelle .

Les dispositions actuelles de la section III du chapitre II du titre X du livre premier du code civil définissent les modalités de fonctionnement de la tutelle. Elles précisent notamment les prérogatives du tuteur sur les biens du mineur qu'il peut exercer seul ou sur autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles.

Votre commission estime que la nature même du transfert à titre fiduciaire des biens du mineur justifie une prohibition absolue. En effet, le transfert dans un patrimoine fiduciaire impliquerait que le juge des tutelles ne pourrait plus exercer sa surveillance sur la gestion du patrimoine du mineur, ce qui n'est pas souhaitable, afin que soir préservés ses intérêts.

? Le 2° modifie l'article 1424 du même code, qui définit les prérogatives des époux dans le cadre de l'administration des biens de la communauté.

Aux termes de cet article, les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent par ailleurs, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations.

Comme le préconisait la proposition de loi, votre commission vous propose de préciser que le transfert dans un patrimoine fiduciaire de ces biens et droits nécessiterait le commun accord des époux.

2. Les modifications apportées au droit de la vente

Dans le 3° du présent article, votre commission vous propose de reprendre la modification de l'article 1596 du code civil envisagée par la proposition de loi.

Cet article pose un certain nombre de prohibitions dans le cadre de l'acquisition de certains biens. Il dispose ainsi que ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées :

- les tuteurs, des biens de ceux dont ils ont la tutelle ;

- les mandataires, des biens qu'ils sont chargés de vendre ;

- les administrateurs, de ceux des communes ou des établissements publics confiés à leurs soins ;

- les officiers publics, des biens nationaux dont les ventes se font par leur ministère.

Votre commission vous propose que les fiduciaires soient ajoutés à cette énumération. Ces personnes ne pourront donc être adjudicataires des biens ou des droits composant le patrimoine fiduciaire. En revanche, rien ne leur interdirait, s'ils sont désignés bénéficiaires dans le contrat de fiducie, de se voir transmettre les biens ou droits du patrimoine fiduciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 18
(art. L. 233-10 et L. 632-1 du code de commerce)
Coordinations au sein du code de commerce

Votre commission vous propose, à l'article 18 de ses conclusions, de reprendre, avec certaines modifications, les dispositions figurant à l'article 31 de la proposition de loi afin d'apporter deux coordinations nécessaires au sein du code de commerce.

? Le 1° de cet article modifie l'article L. 233-10 du code de commerce qui définit la notion d'action de concert .

Cette notion est utilisée pour l'application de plusieurs dispositions du droit des sociétés, à commencer par celles relatives à l'information de la société ainsi que de l'Autorité des marchés financiers lors du franchissement de certains seuils de participation au sein du capital social.

Elle est définie par cet article comme l'action menée par des « personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société . », cette même disposition définissant des cas de présomption d'action de concert .

Votre commission estime souhaitable d'instituer un cas de présomption d'action de concert entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, lorsque ce bénéficiaire est le constituant.

Ainsi, le dispositif protecteur actuellement prévu par le droit des sociétés sera moins aisément tourné par le recours éventuel au mécanisme de la fiducie.

? Le 2° tend à modifier, quant à lui, l'article L. 632-1 du même code afin de créer une nouvelle hypothèse de nullité lorsqu'un transfert de biens ou de droits vers un patrimoine fiduciaire intervient entre la date de cessation des paiements et la date d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.

Le but du régime des nullités dites « de la période suspecte » est de sanctionner les actes qui, pendant ces deux dates, auraient pour objet ou pour effet de disperser l'actif du débiteur ou d'avantager indûment certains débiteurs par rapport à d'autres, avant même l'ouverture d'une procédure collective. L'article énumère huit actes concernés par cette nullité automatique.

Votre commission estime indispensable de soumettre à ce régime de nullité tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire en application des articles 2011 et suivants du code civil qui interviendrait au cours de cette période.

Ainsi pourrait être sanctionnée l'utilisation frauduleuse de la fiducie aux fins de faire disparaître tout ou partie des actifs du débiteur avant l'ouverture de la procédure collective.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 19
Gage

Afin d'assurer la recevabilité des présentes conclusions au regard de l'article 40 de la Constitution ^{78 ( * )} , cet article prévoit une compensation des conséquences financières résultant pour l'Etat et les collectivités territoriales des dispositions proposées.

Cette compensation interviendrait par une majoration, à due concurrence, de la contribution prévue à l'article 527 du code général des impôts.

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, d'adopter l'article 19 ainsi rédigé.

*

* *

Au bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter le texte de la proposition de loi tel qu'il est reproduit à la fin du présent rapport.

TEXTE ADOPTÉ PAR LA COMMISSION

Proposition de loi instituant la fiducie

CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article premier

Il est rétabli, dans le livre troisième du code civil, un titre XIV intitulé : « De la fiducie », comprenant les articles 2011 à 2030 ainsi rédigés :

« TITRE XIV
« DE LA FIDUCIE

« Art. 2011 .- La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.

« Art. 2012 .- La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse.

« Art. 2013 .- Le contrat de fiducie est nul s'il procède d'une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d'ordre public.

« Art. 2014 .- Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l'article L. 518-1 du même code, les entreprises d'investissement mentionnées à l'article L. 531-4 du même code ainsi que les entreprises d'assurance régies par l'article L. 310-1 du code des assurances.

« Art. 2015. - Le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires du contrat de fiducie.

« Art. 2016 .- Sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le constituant peut, à tout moment, désigner un protecteur chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant.

« Art. 2017 .- Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité :

« 1° Les biens, droits ou sûretés transférés. S'ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;

« 2° La durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ;

« 3° L'identité du ou des constituants ;

« 4° L'identité du ou des fiduciaires ;

« 5° L'identité du ou des bénéficiaires, ou à défaut les règles permettant leur désignation ;

« 6° La mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition.

« Art. 2018. -  A peine de nullité, le contrat de fiducie et ses avenants sont enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire, ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n'est pas domicilié en France.

« Lorsqu'ils portent sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, ils sont, sous la même sanction, publiés dans les conditions prévues aux articles 647 et 657 du code général des impôts.

« La transmission des droits résultant du contrat de fiducie et, si le bénéficiaire n'est pas désigné dans le contrat de fiducie, sa désignation ultérieure doivent, à peine de nullité, donner lieu à un acte écrit enregistré dans les mêmes conditions.

« Art. 2019.- Un registre national des fiducies est constitué selon des modalités précisées par décret en Conseil d'Etat.

« Art. 2020 .- Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire expressément mention.

« De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité, celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire ès qualité .

« Art. 2021. - Le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant. Le fiduciaire rend compte de sa mission au bénéficiaire et au protecteur désigné en application de l'article 2016, à leur demande, selon une périodicité fixée par le contrat.

« Art. 2022.- En cas de disparition du constituant en cours d'exécution du contrat de fiducie, le fiduciaire peut demander la révision du contrat dans les conditions prévues aux articles 900-2 à 900-7.

« Art. 2023. - Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu'il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs.

« Art. 2024 .- L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire.

« Art. 2025 .- Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d'un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.

« En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire.

« Le contrat de fiducie peut également limiter l'obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n'est opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée.

« Art. 2026 .- Le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission.

« Art. 2027. - Si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés, le constituant, le bénéficiaire ou le protecteur désigné en application de l'article 2016 peut demander en justice la nomination d'un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire. La décision judiciaire faisant droit à la demande emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire.

« Art. 2028. - Le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire.

« Après acceptation par le bénéficiaire, le contrat ne peut être modifié ou révoqué qu'avec son accord ou par décision de justice.

« Art. 2029 .- Le contrat de fiducie prend fin par la survenance du terme ou la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme.

« Il prend également fin de plein droit si le contrat le prévoit ou, à défaut, par une décision de justice, si, en l'absence de stipulations prévoyant les conditions dans lesquelles le contrat se poursuivra, la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie. Il en va de même si le fiduciaire fait l'objet d'une liquidation judiciaire ou d'une dissolution, ou disparaît par suite d'une cession ou d'une absorption.

« Art. 2030. - Lorsque le contrat de fiducie prend fin en l'absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant.

CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE
CONTRE LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX

Article 2

Le septième alinéa de l'article L. 562-2-1 du code monétaire et financier est ainsi rédigé :

« 6° La constitution, la gestion ou la direction de fiducies régies par les articles 2011 à 2030 du code civil ou par un droit étranger ou de toute autre structure similaire. ».

CHAPITRE III
DISPOSITIONS FISCALES

Section I

Enregistrement et publicité foncière

Article 3

I. - Le 1 de l'article 635 du code général des impôts est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« 8° Les actes constatant la formation, la modification ou l'extinction d'un contrat de fiducie, et le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire dans les conditions prévues par l'article 2018 du code civil. ».

II. - Après l'article 668 du même code, il est inséré un article 668 bis ainsi rédigé:

« Art. 668 bis . - Pour la liquidation des droits d'enregistrement et de la taxe de publicité foncière, la valeur de la créance détenue sur une fiducie est évaluée à la valeur vénale réelle nette des biens mis en fiducie ou des biens acquis en remploi, à la date du fait générateur de l'impôt. ».

III. - Le sixième alinéa de l'article 1115 du même code est ainsi rédigé :

« Pour l'application de la condition de revente, les transferts de droits ou de biens dans un patrimoine fiduciaire et les apports purs et simples effectués à compter du 1 ^er janvier 1996 ne sont pas considérés comme des ventes. ».

IV. - A l'article 1020 du même code, les mots : « et 1133 ter » sont remplacés par les mots : « , 1133 ter et 1133 quater ».

V. - Après l'article 1133 ter du même code, il est inséré un article 1133 quater ainsi rédigé :

« Art. 1133 quater. - Sous réserve des dispositions de l'article 1020, les actes constatant la formation, la modification ou l'extinction d'un contrat de fiducie, ou constatant le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire sont soumis à un droit fixe de 125 €.

« Toutefois, les dispositions de l'article 1020 ne s'appliquent pas aux actes constatant le retour de tout ou partie du patrimoine fiduciaire au constituant. ».

VI. - Après l'article 1378 sexies du même code, il est inséré un article 1378 septies ainsi rédigé :

« Art. 1378 septies . - Pour l'application des droits d'enregistrement, les droits du constituant résultant du contrat de fiducie sont réputés porter sur les biens formant le patrimoine fiduciaire. Lors de la transmission de ces droits, les droits de mutation sont exigibles selon la nature des biens et droits transmis. ».

Article 4

Après l'article 792 du code général des impôts, il est inséré un article 792 bis ainsi rédigé :

« Art. 792 bis . - Lorsqu'il est constaté une transmission dans une intention libérale, de biens ou droits faisant l'objet d'un contrat de fiducie ou des fruits tirés de l'exploitation de ces biens ou droits, les droits de mutation à titre gratuit s'appliquent sur la valeur des biens, droits ou fruits ainsi transférés, appréciée à la date de ce transfert. Ils sont liquidés selon le tarif applicable entre personnes non parentes, mentionné au tableau III de l'article 777.

« Pour l'application des dispositions mentionnées à l'alinéa précédent, l'intention libérale est notamment caractérisée lorsque la transmission est dénuée de contrepartie réelle ou lorsqu'un avantage en nature ou résultant d'une minoration du prix de cession est accordé à un tiers par le fiduciaire dans le cadre de la gestion du patrimoine fiduciaire. Dans ce dernier cas, les droits de mutation à titre gratuit s'appliquent sur la valeur de cet avantage. »

Section II
Impôts directs

Article 5

Il est inséré dans le titre premier de la première partie du livre premier du code général des impôts, un chapitre I ^er quinquies intitulé « Régime applicable aux titulaires de droits au titre d'une fiducie » et comprenant les articles 204 C à 204 F ainsi rédigés :

« CHAPITRE I ^er quinquies
« Régime applicable aux titulaires de droits au titre d'une fiducie

« Section I
« Le transfert de biens ou droits en fiducie

« Art. 204 C. - Le transfert de biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire n'est pas un fait générateur d'impôt sur le revenu à la condition que le fiduciaire inscrive, dans les écritures du patrimoine fiduciaire, les biens ou droits transférés pour leur valeur nette comptable figurant dans les écritures du constituant si ce dernier est une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel. Lorsque cette dernière condition n'est pas satisfaite, les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes sont déterminés, en cas de cession à titre onéreux au bénéficiaire ou à un tiers des biens ou droits en cause, par référence à la valeur d'acquisition des biens ou droits par le constituant.

« Section II
« Le résultat du patrimoine fiduciaire

« Art. 204 D.- I. - Le bénéfice de la fiducie est imposé à la fin de chaque exercice ou année civile au nom de chaque titulaire d'une créance au titre de celle-ci proportionnellement à la valeur réelle des biens ou droits mis en fiducie par chacun des titulaires appréciée à la date du transfert des éléments dans le patrimoine fiduciaire.

« II. - Lorsque la créance au titre de la fiducie est inscrite à l'actif d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel, la part de bénéfice correspondant à cette créance est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par le titulaire de la créance et selon un régime de bénéfice réel. Dans tous les autres cas, la part de bénéfice est déterminée et imposée en tenant compte de l'activité de la fiducie.

« Toute variation ou dépréciation du montant de la créance au titre de la fiducie demeure sans incidence sur le résultat imposable du titulaire de cette créance.

« Section III
« Le résultat de cession des créances au titre de la fiducie

« Art. 204 E.- En cas de transmission à titre onéreux de la créance au titre de la fiducie, il est fait application des règles applicables aux cessions des biens ou droits formant le patrimoine fiduciaire.

« Les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes sont déterminés par rapport, selon le cas, à la valeur d'acquisition des biens ou droits par le constituant initial ou, en cas de transmission par ce dernier de sa créance au titre de la fiducie, à la valeur d'acquisition de cette créance par le nouveau titulaire ou, en cas de transmission à titre gratuit, à la valeur de cette créance retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit.

« Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la créance au titre de la fiducie est inscrite à l'actif d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale, ou agricole, sa cession est imposée dans les conditions prévues aux articles 39 duodecies et suivants. La plus-value est alors calculée à partir de la valeur nette comptable des éléments qui figuraient dans les écritures du constituant au jour du transfert dans le patrimoine fiduciaire.

« Section IV
« Le retour des biens ou droits

« Art. 204 F.- Le retour de biens ou droits dans le patrimoine d'un titulaire d'une créance au titre de la fiducie n'est pas un fait générateur d'impôt sur le revenu lorsque la condition suivante est satisfaite :

« a. Si le titulaire de la créance est une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel, il inscrit les biens ou droits en cause pour leur valeur nette comptable figurant dans les écritures du patrimoine fiduciaire ;

« b. Dans tous les autres cas, le titulaire prend, dans l'acte constatant le retour, l'engagement de déterminer, en cas de cession ultérieure des biens ou droits, les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes par référence, selon le cas, à la valeur d'acquisition des biens ou droits transférés initialement en fiducie ou, si le titulaire n'est pas le constituant initial, à la valeur d'acquisition de sa créance ou, en cas d'acquisition à titre gratuit, à la valeur de cette créance retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit.

Article 6

Au chapitre II du titre premier de la première partie du livre premier du code général des impôts, il est ajouté une section IX ainsi rédigée :

« SECTION IX

« Fiducie

« 1ère Sous-section

« Constitution du patrimoine fiduciaire

« Art. 223 V.- I. - Les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins values résultant du transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens et droits inscrits à l'actif du bilan du constituant de la fiducie ne sont pas compris dans le résultat imposable de l'exercice de transfert si les conditions suivantes sont réunies :

« 1° Le contrat de fiducie répond aux conditions prévues aux articles 2011 à 2030 du code civil ;

« 2° Le constituant est désigné comme le ou l'un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie ;

« 3° Le fiduciaire doit respecter les engagements, pris dans le contrat de fiducie, suivants :

« a. Inscrire dans les écritures du patrimoine fiduciaire les biens ou droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents ;

« b. Se substituer au constituant pour la réintégration des provisions et résultats afférents aux biens ou droits transférés dont la prise en compte avait été différée pour l'imposition de ce dernier ;

« c. Calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l'occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui ont été transférées dans le patrimoine fiduciaire d'après la valeur qu'elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant ;

« d. Réintégrer dans les bénéfices imposables au titre du patrimoine fiduciaire les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables. La réintégration des plus-values est effectuée par parts égales, dans la limite de la durée initiale du contrat de fiducie, sur une période de quinze ans pour les constructions et les droits qui se rapportent à des constructions ainsi que pour les plantations et les agencements et aménagements des terrains amortissables sur une période au moins égale à cette durée. Cette période est de cinq ans dans les autres cas.

« Toutefois, la cession d'un bien amortissable entraîne l'imposition immédiate de la fraction de la plus-value afférente à ce bien qui n'a pas encore été réintégrée.

« En contrepartie, les amortissements et les plus-values ultérieurs afférents aux éléments amortissables sont calculés d'après la valeur d'inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire ;

« 4° Les éléments autres que les immobilisations transférés dans le patrimoine fiduciaire doivent être inscrits dans les écritures du patrimoine fiduciaire pour la valeur qu'ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant.

« À défaut, le profit correspondant à la différence entre la valeur d'inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire de ces éléments et la valeur qu'ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant est compris dans le résultat imposable de ce dernier au titre de l'exercice au cours duquel intervient le transfert dans le patrimoine fiduciaire.

« II. - Les droits afférents à un contrat de crédit-bail conclu dans les conditions prévues aux 1 et 2 de l'article L. 313-7 du code monétaire et financier sont assimilés à des éléments de l'actif immobilisé, amortissables ou non amortissables dans les conditions prévues à l'article 39 duodecies A.

« Pour l'application du c. du 3°, en cas de cession ultérieure des droits mentionnés à l'alinéa précédent qui sont assimilés à des éléments non amortissables ou de cession du terrain, la plus-value est calculée d'après la valeur que ces droits avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant.

« Ces dispositions s'appliquent aux droits afférents aux contrats de crédit-bail portant sur des éléments incorporels amortissables d'un fonds de commerce ou assimilé.

« III. - Pour l'application du présent article, les titres du portefeuille dont le résultat de cession est exclu du régime des plus ou moins-values à long terme conformément à l'article 219 sont assimilés à des éléments non amortissables de l'actif immobilisé.

« 2ème Sous-section

« Dispositions applicables durant le contrat de fiducie

« 1° Résultat du patrimoine fiduciaire

« Art. 223 VA.- Le bénéfice imposable de la fiducie est déterminé selon les règles applicables au bénéfice réalisé par le titulaire d'une créance au titre de celle-ci et imposé au nom de ce titulaire.

« En cas de pluralité de titulaires, le bénéfice de la fiducie est imposé au nom de chaque titulaire proportionnellement à la valeur réelle du ou des biens ou droits mis en fiducie par chacun des constituants à la date à laquelle celui-ci a transféré des éléments dans le patrimoine fiduciaire.

« 2° Situation du constituant

« Art. 223 VB.- Toute variation ou dépréciation du montant de la créance ou des créances au titre de la fiducie demeure sans incidence sur le résultat imposable du titulaire de cette créance.

« Art. 223 VC.- Pour l'application du code général des impôts et de ses annexes, le chiffre d'affaires provenant de la gestion du patrimoine fiduciaire s'ajoute à celui réalisé par le constituant.

« En cas de pluralité de constituants, le chiffre d'affaires est réparti proportionnellement à la valeur réelle du ou des biens ou droits mis en fiducie par chacun des constituants à la date à laquelle celui-ci a transféré des éléments dans le patrimoine fiduciaire.

« 3ème Sous-section

« Fin de la fiducie

« Art. 223 VD.- I. - En cas de cession ou d'annulation de tout ou partie de la créance constatée au titre du contrat de fiducie, les résultats du patrimoine fiduciaire sont déterminés, à la date de cession ou d'annulation, dans les conditions prévues aux articles 201 et suivants et imposés au nom du cédant.

« La différence entre le prix de cession de la créance et le prix de revient n'a pas d'incidence sur le résultat imposable du cédant.

« II. - Les dispositions du I s'appliquent également en cas de cessation ou de dissolution du titulaire de la créance, en cas de résiliation ou d'annulation du contrat de fiducie ou lorsqu'il prend fin.

« Art. 223 VE.- Les dispositions de l'article 223 VD ne s'appliquent pas en cas de transfert de la créance réalisé dans le cadre d'une opération bénéficiant des dispositions prévues à l'article 210 A.

« Art. 223 VF.- I. - Par exception aux dispositions de l'article 223 VD, lorsque le contrat de fiducie prend fin, les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert des biens ou droits du patrimoine fiduciaire au constituant ne sont pas compris dans le résultat imposable de l'exercice de transfert si les conditions suivantes sont réunies :

« 1° Le contrat de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire ;

« 2° Le constituant doit respecter les engagements suivants :

« a. Inscrire à son bilan les biens ou droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents ;

« b. Se substituer au fiduciaire pour la réintégration des provisions et résultats afférents aux biens et droits transférés dont la prise en compte avait été différée pour l'imposition du patrimoine fiduciaire ;

« c. Calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l'occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui lui ont été transférées d'après la valeur qu'elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire ;

« d. Réintégrer dans ses bénéfices imposables les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables. La réintégration des plus-values est effectuée par parts égales sur une période de quinze ans pour les constructions et les droits qui se rapportent à des constructions ainsi que pour les plantations et les agencements et aménagements des terrains amortissables sur une période au moins égale à cette durée. Cette période est de cinq ans dans les autres cas.

« Toutefois, la cession d'un bien amortissable entraîne l'imposition immédiate de la fraction de la plus-value afférente à ce bien qui n'a pas encore été réintégrée.

« En contrepartie, les amortissements et les plus-values ultérieurs afférents aux éléments amortissables sont calculés d'après la valeur d'inscription à son bilan ;

« 3° Les éléments autres que les immobilisations doivent être inscrits au bilan du constituant pour la valeur qu'ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire. A défaut, le profit correspondant à la différence entre la valeur d'inscription au bilan du constituant de ces éléments et la valeur qu'ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire est compris dans le résultat imposable de ce dernier au titre de l'exercice au cours duquel intervient le retour des biens au constituant.

« II. - Pour l'application du I, les engagements mentionnés au 2° du I sont pris dans l'acte constatant le transfert des biens ou droits du patrimoine fiduciaire au constituant ou, à défaut, dans un acte sous seing privé ayant date certaine, établi à cette occasion.

« III. - Les droits afférents à un contrat de crédit-bail conclu dans les conditions prévues aux 1 et 2 de l'article  L. 313-7 du code monétaire et financier sont assimilés à des éléments de l'actif immobilisé, amortissables ou non amortissables dans les conditions prévues à l'article 39 duodecies A.

« Pour l'application du c du 2, en cas de cession ultérieure des droits mentionnés à l'alinéa précédent qui sont assimilés à des éléments non amortissables ou de cession du terrain, la plus-value est calculée d'après la valeur que ces droits avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire.

« Ces dispositions s'appliquent aux droits afférents aux contrats de crédit-bail portant sur des éléments incorporels amortissables d'un fonds de commerce ou assimilé.

« IV. - Pour l'application du présent article, les titres du portefeuille dont le résultat de cession est exclu du régime des plus ou moins-values à long terme conformément à l'article 219 sont assimilés à des éléments non amortissables de l'actif immobilisé.

« 4ème Sous-section

« Obligations déclaratives incombant au fiduciaire ès qualité

« Art. 223 VG.- La fiducie fait l'objet d'une déclaration d'existence par le fiduciaire dans des conditions et délais fixés par décret.

« Art. 223 VH.- Le fiduciaire est tenu aux obligations déclaratives qui incombent normalement aux sociétés soumises au régime fiscal des sociétés de personnes défini à l'article 8.

« Art. 223 VI.- Pour l'application du code général des impôts et de ses annexes, les états retraçant les écritures du patrimoine d'affectation sur l'exercice tiennent lieu de bilan et de compte de résultat pour chaque patrimoine fiduciaire. »

Article 7

L'article 54 septies du code général des impôts est ainsi modifié :

1° Au I, les références : « 210 B et 210 D » sont remplacées par les références : « 210 B, 210 D et 223 VF » ;

2° Le II est ainsi modifié :

a) Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Il en est de même des plus-values dégagées sur des éléments d'actif non amortissables résultant du transfert dans ou hors d'un patrimoine fiduciaire et dont l'imposition a été reportée par application de l'article 223 V ou de l'article 223 VF. Lorsque l'imposition est reportée en application de l'article 223 V, le registre est tenu par le fiduciaire qui a inscrit ces biens dans les écritures du patrimoine fiduciaire. » ;

b) Au deuxième alinéa, après les mots : « de l'actif de l'entreprise », sont ajoutés les mots : « ou du patrimoine fiduciaire ».

Section III

Taxe sur la valeur ajoutée

Article 8

I. - Dans le 1° du IV de l'article 256 du code général des impôts, les mots : « et les travaux immobiliers » sont remplacés par les mots : « , les travaux immobiliers et l'exécution des obligations du fiduciaire ».

II. - L'article 257 du même code est ainsi modifié :

1° Le 6° est ainsi rédigé :

« 6° sous réserve du 7° :

« a) Les opérations qui portent sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux ;

« b) Les cessions de droits au titre d'un contrat de fiducie représentatifs de biens visés au premier alinéa et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux. » ;

2° Dans le 1 du 7°, il est inséré un b bis ainsi rédigé :

« b bis) Les cessions par le constituant, dans le cadre d'un contrat de fiducie, de droits représentatifs de biens visés aux a) et b). » ;

3° Dans le troisième alinéa du 2 du 7°, après les mots : « des droits sociaux », sont insérés les mots : « ou des droits résultant d'un contrat de fiducie ».

III. - Après le f du 1 de l'article 266 du même code, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« g. Pour les prestations effectuées un fiduciaire, par la rémunération versée par le constituant ou retenue sur les recettes de l'exploitation des droits et biens du patrimoine fiduciaire. ».

IV. - Le b de l'article 268 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l'opération est réalisée par un fiduciaire, les sommes mentionnées aux deux précédents alinéas s'apprécient, le cas échéant, chez le constituant. ».

V. - Après l'article 285 du même code, il est inséré dans le code général des impôts un article 285 A ainsi rédigé :

« Art. 285 A. - Pour les opérations relatives à l'exploitation des biens ou droits d'un patrimoine fiduciaire , le fiduciaire est considéré comme un redevable distinct pour chaque contrat de fiducie, sauf pour l'appréciation des limites de régimes d'imposition et de franchises, pour lesquelles est retenu le chiffre d'affaires réalisé par l'ensemble des patrimoines fiduciaires ayant un même constituant. ».

Section IV

Fiscalité locale

Article 9

I. - L'article 1476 du code général des impôts est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l'activité est exercée en vertu d'un contrat de fiducie, elle est imposée au nom du fiduciaire. ».

II. - Le début du 2° de l'article 1467 du même code est ainsi rédigé :

« Dans le cas des titulaires de bénéfices non commerciaux, des agents d'affaires, des fiduciaires pour l'accomplissement de leur mission et des intermédiaires de commerce employant moins de cinq salariés (le reste sans changement) ».

III. - Après l'article 1518 B du même code, il est inséré un article 1518 C ainsi rédigé :

« Art. 1518 C. - Les transferts et transmissions résultant de l'exécution d'un contrat de fiducie sont sans incidence sur la valeur locative des biens concernés. ».

IV. - L'article 1400 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« IV. - Lorsqu'un immeuble a été transféré en application d'un contrat de fiducie, la taxe foncière est établie au nom du fiduciaire. ».

Section V

Droit de contrôle et droit de communication

Article 10

I. - Après le troisième alinéa de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsqu'un contrat de fiducie ou les actes le modifiant n'ont pas été enregistrés dans les conditions prévues à l'article 2018 du code civil, ou révélés à l'administration fiscale avant l'engagement de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'un contribuable qui y est partie ou en tient des droits, la période prévue au troisième alinéa est prorogée du délai écoulé entre la date de réception de l'avis de vérification et l'enregistrement ou la révélation de l'information. ».

II. - L'article L. 13 du même livre est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les fiducies, en la personne de leur fiduciaire, sont soumises à vérification de comptabilité dans les conditions prévues au présent article. ».

III. - L'article L. 53 du même livre est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« En ce qui concerne les fiducies, la procédure de vérification des déclarations déposées par le fiduciaire pour le compte de ces dernières est suivie entre l'administration des impôts et le fiduciaire. ».

IV. - Dans la section IV du chapitre premier de la première partie (partie législative) du même livre, il est ajouté un V ainsi rédigé :

« V. Fiducie

« Art. L. 64 C. - Sans préjudice de la sanction de nullité prévue à l'article 2013 du code civil, les contrats de fiducie consentis dans une intention libérale au sens de l'article 792 bis du code général des impôts, et qui conduisent à une minoration des droits au titre de tous impôts et taxes dus par l'une quelconque des personnes parties au contrat ou en tenant des droits, ne peuvent être opposés à l'administration, qui est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. »

V. - Le deuxième alinéa de l'article L. 68 du même livre est complété par les mots : « , ou, pour les fiducies, si les actes prévus à l'article 635 du code général des impôts n'ont pas été enregistrés ».

VI. - Après le 1° bis de l'article L. 73 du même livre, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« 1° ter Le bénéfice imposable des fiducies lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 223 VH du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal par le fiduciaire ; ».

VII. - Après l'article L. 96 E du même livre, il est inséré un article L. 96 F ainsi rédigé :

« Art. L. 96 F. - Le fiduciaire, le constituant, le bénéficiaire, ou toute personne physique ou morale exerçant par quelque moyen, un pouvoir de décision direct ou indirect sur la fiducie, doivent communiquer sur sa demande à l'administration des impôts tout document relatif au contrat de fiducie, sans que puisse être opposée l'obligation de secret prévue à l'article 226-13 du code pénal. »

Article 11

Le dernier alinéa de l'article 1729 du code général des impôts est complété par les mots : « ou en cas d'application des dispositions de l'article 792 bis ».

CHAPITRE IV

DISPOSITIONS COMPTABLES

Article 12

I. - Les éléments d'actif et de passif transférés dans le cadre de l'opération mentionnée à l'article 2011 du code civil forment un patrimoine d'affectation. Les opérations affectant ce dernier font l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire.

II. - Les personnes morales mentionnées à l'article 2014 du code civil établissent des comptes annuels conformément aux dispositions des articles L. 123-12 à L. 123-15 du code de commerce.

III. - Le contrôle de la comptabilité autonome mentionnée au premier alinéa est exercé par un ou plusieurs commissaires aux comptes nommés par le fiduciaire, lorsque le ou les constituants sont eux-mêmes tenus de désigner un commissaire aux comptes. Le rapport du commissaire aux comptes est présenté au fiduciaire. Le commissaire aux comptes est délié du secret professionnel à l'égard des commissaires aux comptes des parties au contrat de fiducie.

IV. - Les dispositions des I et II sont précisées par un règlement du comité de la réglementation comptable.

CHAPITRE V

DISPOSITIONS COMMUNES

Article 13

Le constituant et le fiduciaire doivent être résidents d'un État de la Communauté européenne ou d'un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éliminer les doubles impositions qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale.

Article 14

Lorsque le contrat de fiducie a pour objet de couvrir des risques d'assurance ou de réassurance, les dispositions de la présente loi s'appliquent sous réserve des dispositions du code des assurances.

Article 15

Les documents relatifs au contrat de fiducie sont transmis, à leur demande et sans que puisse leur être opposé le secret professionnel, au service institué à l'article L. 562-4 du code monétaire et financier, aux services des douanes et aux officiers de police judiciaire, aux autorités de contrôle compétentes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, à l'administration fiscale et au juge, par le fiduciaire, le constituant, le bénéficiaire ou par toute personne physique ou morale exerçant, de quelque manière que ce soit, un pouvoir de décision direct ou indirect sur la fiducie.

Ces documents sont exigibles pendant une durée de dix ans après la fin du contrat de fiducie.

Article 16

Après l'article 2328 du code civil, il est inséré un article 2328-1 ainsi rédigé :

« Art. 2328-1.- Toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette obligation. »

Article 17

Le code civil est ainsi modifié :

1° Après l'article 468, il est inséré un article 468-1 ainsi rédigé :

« Article 468-1.- Les biens ou droits d'un mineur ne peuvent être transférés dans un patrimoine fiduciaire. » ;

2° L'article 1424 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« De même, ils ne peuvent, l'un sans l'autre, transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire. » ;

3° L'article 1596 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les fiduciaires, des biens ou droits composant le patrimoine fiduciaire. ».

Article 18

Le code de commerce est ainsi modifié :

1° Le II de l'article L. 233-10 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« 5° Entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant »

2° Le I de l'article L. 632-1 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« 9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire en application des articles 2011 et suivants du code civil ».

Article 19

Les conséquences financières entraînées par l'application des dispositions de la présente loi sont compensées à due concurrence par une majoration de la contribution prévue à l'article 527 du code général des impôts.

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES
PAR LE RAPPORTEUR

Ministère de la justice

M. Hervé Machi, conseiller technique auprès du ministre

M. Marc Guillaume , directeur des affaires civiles et du Sceau

M. François Ancel , ajoint au chef du bureau du droit des obligations

Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

M. Jean-Baptiste Carpentier , conseiller technique auprès du ministre

M. Christophe Bonnard , chef de bureau à la direction générale des impôts

MM. Jean-François Cormaille de Valbray et Frank Demaille , direction générale du trésor et de la politique économique

Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM)

M. Antoine Mantel , commissaire contrôleur en chef

Commission bancaire

M. Edouard Fernandez-Bollo , directeur des services et du secrétariat juridique de la commission

Autorité des marchés financiers (AMF)

M. Olivier Douvreleur , directeur des affaires juridiques

M. Patricia Choquet , adjoint au directeur des affaires juridiques

Conseil supérieur du notariat

M. Jean-François Humbert, président de l'Institut d'études juridiques

M. Alain Delfosse, directeur des affaires juridiques

Représentants de la profession d'avocat

- Conseil national des Barreaux

Me Paul-Albert Iweins, président

Me Jean-Jacques Uettwiller , membre du Bureau

Me François-Xavier Mattéoli , président de la Commission des règles et usages

- Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris

Me Yves Repiquet, Bâtonnier de l'ordre

Me Pierre Lévêque , membre du Conseil de l'ordre

- Conférence des Bâtonniers

Me Frank Natali , président de la Conférence

Mouvement des entreprises de France (Medef)

Mme Isabelle Trémeau , chargée de mission à la direction des affaires juridiques

Mme Marie-Pascale Antoni , directrice adjointe en charge de la fiscalité

Mme Vanessa de Saint-Blanquat , chargée de mission

Association Française des entreprises privées (AFEP)

Mme Odile de Brosses , directeur des affaires juridiques

Fédération bancaire française (FBF)

M. Jean-Louis Guillot , directeur du comité juridique

Mme Annie Bac , directrice des affaires juridiques

M. Pierre Reynier , directeur fiscal

Mme Frédérique Cayron , chargée des relations avec le Parlement

Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris (CCIP)

M. Didier Kling , membre de la commission droit de l'entreprise

Mme Valérie Arnoux-Evrat , chargée d'étude et de recherche

Fédération française des sociétés d'assurance (FFSA)

M. Gilles Cossic , directeur des assurances de personnes

M. Philippe Poiget , directeur juridique

M. Jean-Paul Laborde , conseiller parlementaire

Comité Paris-Europlace

Me Jean-François Adelle , cabinet Jeantet

Me James Leavy , cabinet Weil, Gotshal & Manges

Mes Etienne Gentil et Fabrice Fages , cabinet Latham & Watkins

Fondation de France

Mme Isabelle Combes, directeur juridique et administratif

Personnalités qualifiées

M. Pierre Crocq , professeur de droit à l'Université de Paris II (Panthéon-Assas)

M. Thierry Fosseux , directeur juridique, Mme Pascale Canot , de Mobilis (Association familiale Mulliez)

Mme Véronique Robeaux , chargée de mission, Entreprises et cités

Me Xavier de Kergommeaux , avocat, Me Philippe Dupichot , professeur de droit, avocat, cabinet Gide, Loyrette, Nouel

Me Philippe Derouin , avocat, cabinet Linkalters

Me Bertrand Hohl, avocat au Barreau de Paris.

Me Jean-Pierre Le Gall , professeur de droit, avocat, Me François Barrière, maître de conférences, avocat , et Me Nicolas Message , avocat, cabinet Sullivan & Cromwell

* ¹ Le droit romain connaissait trois formes de fiducie : la fideicommis, la fiducia cum amico et la fiducia cum creditore.

* ² Projet de loi n° 2583 (Assemblée nationale, IX ^ème législature).

* ³ Articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier.

* ⁴ Article L. 432-12 du même code.

* ⁵ Articles L. 432-12 du même code.

* ⁶ Article L. 330-2 du même code.

* ⁷ Article L. 431-7-3 du même code.

* ⁸ Article L. 431-7-3 du même code.

* ⁹ Articles 812 et suivants du code civil.

* ¹⁰ Voir le rapport n° 343 (Sénat, 2005-2006) de M. Henri de Richemont, au nom de la commission des Lois, pp. 130-139.

* ¹¹ Article 1048 du code civil.

* ¹² Article 1049 du même code. Cet abandon anticipé ne peut cependant préjudicier aux créanciers du grevé antérieurs à l'abandon, ni aux tiers ayant acquis, de ce dernier, un droit sur le bien ou le droit abandonné.

* ¹³ Article 1057 du code civil.

* ¹⁴ Article 1058 du même code.

* ¹⁵ Pour autant que cette convention ne constitue pas une fraude à la loi.

* ¹⁶ C'est-à-dire le regroupement des dettes d'une personne juridique au sein d'une structure ayant pour objet d'émettre des titres qui sont alors achetés par des investisseurs.

* ¹⁷ C'est-à-dire la remise de titres entre les mains d'une personne pour les gérer dans un but déterminé.

* ¹⁸ Voir l'article 24 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

* ¹⁹ La réserve de propriété, aujourd'hui formellement consacrée par le code civil (article 2367), en est le principal exemple.

* ²⁰ Article 2 du règlement grand-ducal du 19 juillet 1983.

* ²¹ Signée le 26 novembre 1991 par la France, cette convention a pour but de déterminer la loi applicable au trust, permettant ainsi de trancher les conflits de lois, et de régir les conditions de reconnaissance du trust en posant le principe que celui-ci doit être reconnu en tant que tel et non transposé dans des institutions équivalentes des droits internes.

* ²² Aux termes de cet article : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

* ²³ Instituée par l'article 1167 du code civil, cette action permet à un créancier de faire révoquer les actes effectués par son débiteur qui lui portent préjudice et sont intervenus en fraude de ses droits.

* ²⁴ Article 1993 du code civil : « Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant. »

* ²⁵ Articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier.

* ²⁶ Articles L. 432-12 et suivants du même code.

* ²⁷ Article L. 330-2 du code monétaire et financier.

* ²⁸ Article L. 431-7-3 du même code.

* ²⁹ Article L. 431-7-3 du même code.

* ³⁰ L'article 20 de la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 a ainsi prévu que les actifs devaient être comptabilisés de façon distincte et que nul, sauf l'Etat dans l'exercice de ses pouvoirs en matière de surveillance des exploitants d'installations nucléaires, ne pouvait se prévaloir d'un droit sur ces actifs, y compris en cas de procédure collective. Voir le rapport n° 231 (Sénat, 2006-2006) de MM. Henri Revol et Bruno Sido au nom de la commission des Affaires économiques, pp. 93-101.

* ³¹ Tel est le cas, en particulier, des « charitable trusts » du droit anglais et du droit américain.

* ³² Voir les articles 1048 à 1056 du code civil.

* ³³ Voir les articles 1057 à 1061 du même code.

* ³⁴ Organisme intergouvernemental ayant pour objet de développer et de promouvoir des politiques nationales et internationales visant à lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

* ³⁵ Rapport du GAFI-XII sur les typologies du blanchiment de capitaux (2000-2001), pp. 9-10.

* ³⁶ Ces opérations sont définies par l'article L. 311-1 du code monétaire et financier comme la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement.

* ³⁷ Telles que : les opérations de change ; les opérations sur or, métaux précieux et pièces ; le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier ; le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine ; le conseil et l'assistance en matière de gestion financière, l'ingénierie financière (article L. 311-2 du code monétaire et financier).

* ³⁸ Voir l'article L. 321-1 du code monétaire et financier.

* ³⁹ Article L. 563-3 du code monétaire et financier.

* ⁴⁰ Article L. 562-2 du même code.

* ⁴¹ Conseil national des Barreaux, Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris, Conférence des Bâtonniers.

* ⁴² Aux termes de l'article 6-2 du Règlement intérieur national de la profession d'avocat, un avocat « peut exercer des missions pour le compte de personnes physiques ou morales agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation ».

* ⁴³ Tel est le cas, par exemple, de la profession d'administrateur judiciaire, qui peut être exercée par un avocat, celui-ci n'étant pas soumis, dans l'exercice de cette fonction, aux règles applicables aux avocats.

* ⁴⁴ Ce décret ayant fait, en particulier, l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat à l'initiative du Conseil national des barreaux.

* ⁴⁵ Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

* ⁴⁶ Voir les articles L. 313-24 et suivants du code monétaire et financier.

* ⁴⁷ Voir, infra, le commentaire de l'article 2021 nouveau du code civil.

* ⁴⁸ Article L. 121-11 du code de l'aviation civile.

* ⁴⁹ Article 101 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure.

* ⁵⁰ Article R. 132-11 du code de la propriété intellectuelle.

* ⁵¹ Tel pourrait être le cas, par exemple, des actionnaires d'une société qui seraient institués bénéficiaires d'une fiducie dont la société serait elle-même le constituant.

* ⁵² Voir, infra, le commentaire de l'article 2027 nouveau du code civil.

* ⁵³ Voir, par ex., l'article 1849 du code civil, tel qu'interprété par l'arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 24 janvier 2001, Bull. civ. III, n° 10.

* ⁵⁴ L'absence de prise en compte de la procédure de sauvegarde s'expliquant par l'antériorité du dépôt de la proposition de loi par rapport à l'adoption de la loi n° 2006-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

* ⁵⁵ Voir, infra, le commentaire des articles 2029 et 2030 nouveaux du code civil.

* ⁵⁶ Voir, infra, le commentaire de l'article 2026 nouveau du code civil.

* ⁵⁷ Il s'agit des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées, des sociétés en commandite par actions.

* ⁵⁸ Voir, supra, le commentaire de l'article 2028 nouveau du code civil.

* ⁵⁹ Article 1121 du code civil : « On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter ».

* ⁶⁰ Rapport du GAFI-XII sur les typologies du blanchiment de capitaux (2000-2001), pp. 9-10.

* ⁶¹ Voir, supra, le commentaire de l'article 2014 nouveau du code civil, tel que rédigé par l'article 1 ^er des conclusions de votre commission.

* ⁶² Sont visés : les notaires, les huissiers de justice, les administrateurs et mandataires judiciaires, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, les avocats ainsi que les avoués près les cours d'appel.

* ⁶³ Article 145 du code général des impôts.

* ⁶⁴ Selon le premier alinéa de l'article 1167 du code civil, les créanciers peuvent, « en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits ».

* ⁶⁵ Voir, supra, le commentaire de l'article 1 ^er des conclusions de votre commission.

* ⁶⁶ Voir, supra, le commentaire de l'article 5 des conclusions de votre commission.

* ⁶⁷ Voir, supra, le commentaire de l'article 1 ^er des conclusions.

* ⁶⁸ Voir, supra, le commentaire de l'article 4 des conclusions.

* ⁶⁹ Voir, supra, le commentaire de l'article 5 des conclusions.

* ⁷⁰ Cet article punit d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende « la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état, soit par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire ».

* ⁷¹ Des résidents d'États membres de l'Espace économique européen ne pourraient souscrire à un contrat de fiducie régi par le droit français que pour autant que l'Etat dont ils proviennent a conclu une convention fiscale comportant une clause d'assistance administrative. Tel est le cas de la Norvège et de l'Islande. En revanche, tel n'est pas le cas du Liechtenstein.

* ⁷² La réassurance est le contrat par lequel l'assureur direct se décharge sur une autre personne, le réassureur, de tout ou partie des risques qu'il a assumés.

* ⁷³ C'est-à-dire le contrôle des règles relatives à la solvabilité, les fonds propres, les liquidités...

* ⁷⁴ Institué par l'article L. 562-4 du code monétaire et financier.

* ⁷⁵ Cet examen particulier consiste, pour la personne qui y procède, « à se renseigner auprès du client sur l'origine et la destination [des sommes en cause] ainsi que sur l'objet de la transaction et l'identité de la personne qui en bénéficie. »

* ⁷⁶ Voir, supra, le commentaire de l'article 10 des conclusions de votre commission.

* ⁷⁷ Selon cette recommandation, les institutions financières ne doivent pas tenir de comptes anonymes, ni de comptes sous des noms manifestement fictifs, les institutions financières devant prendre des mesures de vigilance à l'égard de la clientèle, notamment en identifiant et en vérifiant l'identité de leurs clients.

* ⁷⁸ Article 40 : « Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique. »