Projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié

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Rapport n° 46 (2006-2007) de Mme Isabelle DEBRÉ , fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 25 octobre 2006

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N° 46

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2006-2007

^{Annexe au procès-verbal de la séance du 25 octobre 2006}

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, pour le développement de la participation et de l' actionnariat salarié ,

Par Mme Isabelle DEBRÉ,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Nicolas About, président ; MM. Alain Gournac, Louis Souvet, Gérard Dériot, Jean-Pierre Godefroy, Mmes Claire-Lise Campion, Valérie Létard, MM. Roland Muzeau, Bernard Seillier, vice-présidents ; MM. François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Anne-Marie Payet, Gisèle Printz, secrétaires ; Mme Jacqueline Alquier, MM. Jean-Paul Amoudry, Gilbert Barbier, Daniel Bernardet, Mme Brigitte Bout, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mmes Isabelle Debré, Christiane Demontès, Sylvie Desmarescaux, M. Claude Domeizel, Mme Bernadette Dupont, MM. Michel Esneu, Jean-Claude Etienne, Guy Fischer, Jacques Gillot, Francis Giraud, Mmes Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, Annie Jarraud-Vergnolle, Christiane Kammermann, MM. Serge Larcher, André Lardeux, Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Mme Raymonde Le Texier, MM. Roger Madec, Jean-Pierre Michel, Alain Milon, Georges Mouly, Mmes Catherine Procaccia, Janine Rozier, Michèle San Vicente-Baudrin, Patricia Schillinger, Esther Sittler, MM. Jean-Marie Vanlerenberghe, Alain Vasselle, François Vendasi, André Vézinhet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) : 3175 , 3337 , 3339 , 3334 , 3340 et T.A. 609

Sénat : 15 , 34 et 35 (2006-2007)

Actionnariat.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Afin de mieux associer les salariés aux résultats et à la gestion de leur entreprise, le Gouvernement a présenté le présent projet de loi, relatif au développement de la participation et de l'actionnariat salarié. Ce texte s'inscrit dans le prolongement de l'ambitieuse démarche participative engagée, voici maintenant une quarantaine d'années, par le général de Gaulle.

Ce projet se justifie pleinement : en dépit du chemin parcouru, d'importants progrès peuvent en effet encore être accomplis. La moitié seulement des salariés du secteur privé, soit huit millions de personnes, bénéficient d'un régime de participation, dix millions si l'on prend en compte les salariés couverts par un accord d'intéressement ; environ 125.000 entreprises disposent d'un plan d'épargne d'entreprise (PEE), mais seulement 12.000 d'un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco), ce second système d'épargne étant, il est vrai, de création beaucoup plus récente.

Ces différents dispositifs jouent pourtant un rôle majeur dans l'amélioration du climat social des entreprises et contribuent fortement au développement d'un important volant d'épargne de long terme, constitué notamment dans la perspective de la retraite.

Vu l'importance de ces sujets, votre commission ne peut que regretter que le projet de loi ait subi de nombreuses variations de son périmètre avant d'arriver au Sénat ; il a d'abord été enrichi, pendant sa phase d'élaboration, d'un important volet comportant diverses mesures de droit du travail, puis complété par un ensemble de dispositions relatives à la commercialisation des produits d'épargne. Par la suite, une lettre rectificative, déposée à l'Assemblée nationale le 21 septembre 2006, a introduit dans le texte plusieurs articles relatifs au chèque-transport et à la cotation en bourse des clubs sportifs, a priori dénués de lien avec son objectif premier.

L'Assemblée nationale a souhaité recentrer le projet de loi sur son objet initial et a supprimé, à cette fin, une quinzaine d'articles, sans éliminer pour autant la totalité des diverses mesures d'ordre social et financier qui composent les titres III et IV. Même si votre commission comprend l'objectif du Gouvernement de faire adopter, avant la fin de la législature, diverses dispositions jugées urgentes, il est à craindre que les débats suscités par ces nombreuses mesures annexes n'aient affaibli la portée du message initial.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a amélioré de manière très positive le texte du Gouvernement, sous l'impulsion du rapporteur de la commission saisie au fond, Jean-Michel Dubernard, président de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, ainsi que des rapporteurs des deux commissions saisies pour avis, Patrick Ollier, président de la commission des Affaires économiques, de l'environnement et du territoire, et Alain Joyandet, rapporteur au nom de la commission des Finances, de l'économie générale et du Plan. Un nouveau chapitre, consacré à la concertation dans l'entreprise, a notamment été ajouté au texte, ainsi que des mesures en faveur de la formation des salariés aux mécanismes de l'épargne salariale et de l'actionnariat salarié. L'Assemblée nationale a pu s'appuyer à cette occasion sur les analyses des députés Jacques Godfrain et François Cornut-Gentille, auteurs, en 2005, d'un rapport remarqué sur la participation.

L'Assemblée nationale a également beaucoup insisté sur la nécessité de promouvoir l'intéressement dans le secteur public, afin d'associer les agents des trois fonctions publiques aux gains de productivité réalisés.

En ce qui concerne l'article 44 du projet de loi, relatif à la cotation en bourse des clubs sportifs, son examen au fond a été confié à la commission des Affaires culturelles qui dispose de l'expertise nécessaire à son analyse.

Votre commission souhaite enfin, à l'occasion de l'examen de ce texte, rendre hommage à un de ses anciens membres, Jean Chérioux, qui fut longtemps le spécialiste incontesté des questions d'intéressement, de participation et d'épargne salariale dans notre assemblée. Son apport à la réflexion sur ce texte ne s'est pas interrompu avec l'achèvement de son mandat parlementaire puisqu'il fait partie des personnalités entendues par votre rapporteur pour la préparation du présent rapport et siège, en tant que membre d'honneur, au Conseil supérieur de la participation, qui a été étroitement associé à l'élaboration du projet de loi.

I. PROMOUVOIR LA PARTICIPATION DES SALARIÉS À LA VIE DE L'ENTREPRISE

Le projet de loi contient un ensemble de mesures visant à promouvoir la participation des salariés, entendue au sens large, à la vie de leur entreprise. Le projet ne s'intéresse pas seulement à la participation des salariés aux résultats, mais englobe aussi l'intéressement des salariés aux performances de leur entreprise, la participation à son capital, ainsi que la participation à sa gestion.

Afin d'en apprécier la portée, il n'est pas inutile de rappeler quelle est l'architecture des mécanismes d'épargne salariale en vigueur dans notre pays.

A. PANORAMA DES DISPOSITIFS DE PARTICIPATION, D'INTÉRESSEMENT, D'ÉPARGNE SALARIALE ET D'ACTIONNARIAT SALARIÉ

1. La participation

Voulue par le général de Gaulle, la participation est obligatoire, depuis une ordonnance du 17 août 1967, dans toutes les entreprises employant plus de cent salariés, seuil abaissé à cinquante salariés en 1990. Mise en oeuvre par voie d'accord, elle permet d'attribuer aux salariés une partie des bénéfices de l'entreprise.

L'entreprise a l'obligation de constituer une réserve spéciale de participation dès lors que les bénéfices réalisés au cours de l'exercice excèdent, après impôts, 5 % du total des capitaux propres. Le montant de la réserve de participation est calculé en application d'une formule légale définie ci-après.

La formule de calcul de la réserve spéciale de participation

L'article L. 442-2 du code du travail définit la formule de calcul de la réserve de participation, généralement résumée ainsi :

R = ½ (B - 5 %C) (S/VA)

dans laquelle :

R correspond à la réserve de participation

B, au bénéfice de l'exercice après déduction de l'impôt

C, aux capitaux propres de l'entreprise

S, aux salaires versés dans l'entreprise

VA, à la valeur ajoutée dégagée par l'entreprise.

L'accord de participation peut cependant retenir une formule de calcul différente, à condition qu'elle soit au moins aussi avantageuse pour les salariés que la formule légale.

Il est toutefois possible de négocier un accord de participation dérogeant à la formule légale, à condition d'offrir aux salariés des avantages au moins équivalents.

La réserve de participation est ensuite répartie entre l'ensemble des salariés. En principe, la répartition est proportionnelle aux salaires perçus, dans la limite d'un plafond fixé par décret égal à quatre fois le plafond de la sécurité sociale. L'accord de participation peut cependant prévoir que la répartition sera modulée en fonction d'autres critères, par exemple la durée de présence dans l'entreprise.

Les salariés ne peuvent toutefois disposer immédiatement des sommes auxquelles ils ont droit au titre de la participation. En effet, afin d'encourager l'épargne longue et de renforcer les fonds propres des entreprises, la loi impose une période d'indisponibilité des droits pour une durée de cinq ans, qui peut être portée à huit ans dans certains cas (article L. 442-7 du code du travail).

L'article R. 442-17 du code du travail prévoit néanmoins des cas de déblocage anticipé de la participation, afin d'aider les salariés à faire face aux dépenses occasionnées par certains événements de leur vie personnelle ou professionnelle : mariage ou conclusion d'un pacte civil de solidarité (Pacs) ; naissance ou adoption d'un troisième enfant ; divorce ou dissolution d'un Pacs si le bénéficiaire se voit accorder la garde d'au moins un enfant ; invalidité ou décès du salarié ou de ses proches ; cessation du contrat de travail ; création ou reprise d'entreprise ; acquisition ou agrandissement de la résidence principale ; surendettement.

L'article L. 442-8 du code du travail soumet les sommes attribuées au titre de la participation à un régime fiscal et social avantageux : elles sont déductibles de l'assiette de l'impôt dû par l'entreprise (impôt sur les sociétés ou impôt sur le revenu selon les cas ^{1 ( * )} ), sont exonérées de cotisations sociales et des diverses taxes assises sur les salaires et ne sont pas imposables au titre de l'impôt sur le revenu dû par les salariés.

Pendant la durée de l'indisponibilité, les avoirs sont gérés, pour le compte des salariés, selon des modalités définies par l'accord de participation, conformément aux règles fixées à l'article L. 442-5 du code du travail. L'entreprise peut attribuer aux salariés des actions gratuites, les avoirs peuvent être affectés à un compte courant bloqué et utilisés pour financer les investissements de l'entreprise, être placés sur un plan d'épargne (plan d'épargne d'entreprise, plan d'épargne interentreprises, plan d'épargne pour la retraite collectif) ou encore être confiés à des organismes de gestion extérieurs à l'entreprise.

2. L'intéressement

A la différence de la participation, l'intéressement, qui peut être mis en place dans toute entreprise, est un dispositif facultatif . Il vise à associer les salariés, soit aux résultats de l'entreprise, soit à la réalisation d'objectifs de performance (gains de productivité, qualité des produits, respect des délais, etc.).

Il est institué par voie d'accord, auquel il revient de préciser, notamment, la formule d'intéressement retenue. L'accord est passé, pour une durée de trois ans, avec les organisations syndicales, le comité d'entreprise ou est proposé par l'employeur aux salariés qui doivent le ratifier à la majorité des deux tiers par un référendum d'entreprise.

L'article L. 441-2 du code du travail précise que l'intéressement doit avoir un caractère aléatoire, lié aux résultats ou aux performances de l'entreprise. Cette règle s'oppose donc à ce que soit défini un montant forfaitaire d'intéressement, indépendant des résultats obtenus.

L'intéressement ayant un caractère collectif , il bénéficie à l'ensemble des salariés de l'entreprise ou de l'établissement couverts par l'accord, sous réserve d'une éventuelle condition d'ancienneté. L'article L. 441-2 du code du travail prévoit que la répartition du produit de l'intéressement peut être uniforme, proportionnelle aux salaires, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise ou combiner plusieurs de ces critères. La prime d'intéressement est immédiatement disponible, sans période de blocage, et est versée aux salariés à la date prévue par l'accord.

L'intéressement est, comme la participation, soumis à un régime fiscal et social avantageux pour l'entreprise : le montant des primes d'intéressement versées aux salariés est déductible de sa base d'imposition, est exonéré des taxes sur les salaires et ne supporte pas de charges sociales. En revanche, le salarié doit intégrer le montant de la prime d'intéressement dans l'assiette retenue pour le calcul de l'impôt sur le revenu, sauf s'il affecte cette somme à un plan d'épargne en entreprise (PEE) ou à un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco).

3. Les plans d'épargne salariale

Deux types de plans coexistent aujourd'hui : les plans d'épargne en entreprise et les plans d'épargne pour la retraite collectifs. Les plans d'épargne d'entreprise sont les principaux destinataires de l'épargne salariale, bien qu'ils soient concurrencés, depuis deux ans, par les Perco qui entendent inciter les salariés à accumuler une épargne longue en vue de la retraite.

a) Les plans d'épargne en entreprise

On distingue classiquement le plan d'épargne d'entreprise (PEE) et sa variante interentreprises (PEI).

Le PEE peut être mis en place au niveau de l'entreprise ou d'un groupe de sociétés, par décision unilatérale de l'employeur ou par voie d'accord collectif. Tous les salariés peuvent participer au PEE, sous réserve d'une éventuelle condition d'ancienneté qui ne saurait excéder trois mois.

Le PEE peut être alimenté par les sommes versées au titre de la participation et de l'intéressement, par l'épargne personnelle du salarié et par un éventuel abondement de l'employeur. Les sommes déposées sont indisponibles pour une durée minimale de cinq ans. L'article L. 443-6 du code du travail indique que les cas de déblocage prévus pour la participation s'appliquent également au PEE.

Comme pour la participation, cette indisponibilité a pour contrepartie un régime fiscal et social avantageux : l'abondement est déductible de l'assiette de l'impôt dû par l'entreprise et n'entre pas dans l'assiette des cotisations sociales et des taxes assises sur les salaires. Il est également déductible du revenu imposable des salariés, ce qui n'est pas le cas, en revanche, des versements effectués sur le PEE à l'initiative du salarié, sauf si ce dernier a choisi d'y affecter les sommes qu'il a perçues au titre de la participation ou de l'intéressement. Les revenus de l'épargne sont exonérés de l'impôt sur le revenu s'ils sont remployés dans le plan d'épargne. L'abondement de l'employeur, comme les revenus produits par le plan d'épargne, sont toutefois assujettis à la contribution sociale généralisée (CSG) et à la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS).

Les sommes recueillies sur le PEE peuvent être utilisées pour acquérir des titres émis par des sociétés d'investissement à capital variable (Sicav) ou des parts de fonds communs de placement (FCP), qui peuvent être investis en titres de l'entreprise afin d'encourager l'actionnariat salarié.

Créé par la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, le plan d'épargne interentreprises (PEI) est mis en place à un niveau supérieur à celui de l'entreprise , soit entre plusieurs entreprises précisément désignées, soit au niveau professionnel, soit au niveau local, soit en combinant ces différents critères.

Les règles applicables au PEE le sont aussi au PEI, sous réserve de quelques règles spécifiques figurant à l'article L. 443-1-1 du code du travail.

Le rapport annuel du conseil supérieur de la participation pour 2004/2005 indique que 5 % des entreprises, employant près du tiers des salariés du secteur marchand non agricole, disposent d'un plan d'épargne en entreprise.

b) Le plan d'épargne pour la retraite collectif

Le Perco, anciennement dénommé plan partenarial d'épargne salariale volontaire pour la retraite (PPESVR), a été créé par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 et est un produit d'épargne retraite. Il se décline dans une version interentreprises (Percoi).

Le Perco est, en principe, mis en place par voie d'accord collectif conclu dans l'entreprise ; il ne peut être institué si l'entreprise ne dispose pas, en outre, d'un PEE ou d'un PEI, afin de laisser une liberté de choix aux salariés.

Il est alimenté dans les mêmes conditions que le PEE, sous réserve de quelques particularités. L'employeur peut, par exemple, si l'accord l'autorise, verser un abondement lorsque le salarié affecte au Perco les sommes issues de la participation, ce qui n'est pas possible en cas d'affectation à un PEE. Le plafond de l'abondement de l'employeur est, de plus, deux fois supérieur à celui prévu pour le PEE. Ces différences de régime sont destinées à inciter les salariés à opter pour l'épargne-retraite plutôt que pour le PEE.

Les sommes placées sur le Perco sont indisponibles jusqu'au départ en retraite effectif du salarié . Les cas de déblocage anticipé sont définis restrictivement : décès du titulaire, de son conjoint ou partenaire de Pacs ; invalidité du salarié ou de ses proches ; surendettement ; acquisition ou rénovation, après une catastrophe naturelle, de la résidence principale.

Les placements effectués à partir du Perco doivent avoir un caractère diversifié, afin de limiter les risques financiers pris par les salariés ; ainsi, les fonds affectés au Perco ne peuvent être utilisés pour acquérir des titres de l'entreprise.

La sortie du Perco s'effectue sous forme de rente viagère ou en capital, si l'accord le permet.

Au 30 juin 2005, 27.374 entreprises proposaient un Perco à leurs salariés et 166.509 d'entre eux avaient effectué des versements. L'encours total des Perco est de l'ordre de 330 millions d'euros fin 2005.

c) L'actionnariat salarié

Tout salarié peut naturellement acquérir, sur le marché, des actions ou parts sociales de son entreprise, comme le ferait n'importe quel investisseur. L'actionnariat salarié se développe, cependant, souvent en lien avec la participation et les plans d'épargne salariale, ce qui justifie d'aborder cette question dans le cadre de ce projet de loi.

Le dernier rapport du conseil supérieur de la participation fait état d'une étude réalisée par l'Autorité des marchés financiers (AMF), sur l'année 2004, qui illustre l'importance prise par l'actionnariat salarié comme produit de placement de l'épargne salariale Elle montre que, sur les 65 milliards d'euros d'encours des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE), 25 milliards sont investis en actions de l'entreprise, soit 44 % du total, principalement en actions cotées (22,5 milliards). Les FCPE sont un type particulier de fonds commun de placement (FCP), réservé aux salariés d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises et destiné à recevoir leur épargne salariale.

Il existe d'ailleurs une catégorie de FCPE spécifiquement dédiée à l'acquisition de titres de l'entreprise. L'article L. 214-40 du code monétaire et financier autorise, en effet, la création de FCPE, dont plus du tiers de l'actif est composé de titres émis par l'entreprise. Les FCPE régis par l'article L. 214-39 du même code, en revanche, ne peuvent affecter plus du tiers de leurs actifs à des titres de l'entreprise et ont donc une obligation plus grande de diversification.

Il convient de rappeler, en outre, que certaines augmentations de capital peuvent être réservées aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise, dans des conditions simplifiées par rapport au droit commun des augmentations de capital, et que des conditions préférentielles d'acquisition peuvent alors être consenties aux salariés. Les plans d'option d'achat (stock-options), les bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise (BSPC) ou l'attribution d'actions gratuites permettent également d'attribuer des actions aux salariés (ou aux mandataires sociaux) de l'entreprise.

L'essor de l'actionnariat salarié dans notre pays doit beaucoup aux opérations de privatisation. Les ordonnances de 1986 ont ainsi prévu que 10 % des titres des sociétés privatisées seraient réservés aux salariés, avec une décote pouvant aller jusqu'à 20 %, des délais de paiement et des perspectives de distributions d'actions gratuites.

B. UNE DIFFUSION ENCORE INÉGALE MAIS DES MONTANTS EN PROGRESSION

Les données statistiques les plus récentes portent sur l'année 2004 et sont issues d'une étude réalisée par la direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques du ministère de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement ^{2 ( * )} . Elle montre que le développement de la participation, de l'intéressement et de l'épargne salariale demeure inégal et varie beaucoup en fonction de la taille de l'entreprise.

1. Un développement variable selon la taille de l'entreprise

En 2004, plus d'un salarié sur deux (54,1 %) a eu accès à un dispositif d'épargne salariale (participation, intéressement ou PEE). L'épargne salariale continue de se développer, puisque la proportion de salariés couverts a augmenté de 1,5 % en un an. Mais l'essentiel de cette hausse se concentre dans les entreprises de cinquante salariés et plus . En 2004, 92 % des salariés ayant accès à un tel dispositif travaillaient dans des entreprises d'au moins cinquante salariés. Dans les entreprises plus petites, la part des salariés concernés ne progresse plus et reste stable, autour de 11 %, après plusieurs années de développement liées au succès des PEI.

Cette disparité entre petites et grandes entreprises s'explique bien sûr, pour partie, par l'obligation de mise en place de la participation dans les entreprises de cinquante salariés et plus. 71 % des salariés de ces entreprises y ont accès, contre 54 % pour l'intéressement et 53 % pour les plans d'épargne. Plus la taille de l'entreprise augmente, plus la participation s'accompagne de l'instauration de l'intéressement et d'un plan d'épargne.

La participation demeure marginale dans les très petites entreprises (moins de dix salariés) : seuls 2,4 % des salariés en bénéficient. Dans les entreprises de dix à quarante-neuf salariés, l'accès à un plan d'épargne est généralement lié à la mise en place d'un accord d'intéressement, pratique qui apparaît plus souple que la participation.

La pratique de l'épargne salariale est aussi plus répandue dans certains secteurs comme les activités bancaires ou d'assurance, les services aux entreprises et les secteurs industriels comptant de grandes entreprises, comme l'industrie automobile.

Proportion des salariés ayant accès à un dispositif d'épargne salariale en 2004

Source : Dares, enquête Acemo-PIPA 2005.

2. Des montants en progression

Les sommes versées au titre de l'épargne salariale continuent de croître rapidement. En 2004, 12,7 milliards d'euros ont été distribués, contre 11,6 milliards en 2003, soit une hausse de 9,2 %. En quatre ans, la progression est de 30,5 %. La participation reste la plus importante en volume (près de 6 milliards), devant l'intéressement (5,3 milliards) et l'abondement au PEE (1,3 milliard). C'est aussi la participation qui a le plus progressé : + 13 % en un an, en lien avec l'amélioration des résultats des entreprises entre 2003 et 2004.

Parmi les 8,3 millions de personnes ayant accès à un dispositif d'épargne salariale, 6,4 millions ont effectivement perçu une prime, soit 0,7 % de plus qu'en 2003. La prime moyenne par salarié bénéficiaire s'établit à 1.990 euros (160 euros de plus qu'en 2003) soit, pour les salariés concernés, un surcroît de rémunération équivalent à 7 % de la masse salariale.

Plus de sept salariés sur dix, ayant accès au PEE, y ont fait des versements volontaires en 2004 pour un montant moyen de 2.085 euros. La participation (37,7 % des sommes versées) demeure la principale source d'alimentation du PEE, devant l'intéressement (25,5 %), les versements volontaires (21,2 %) et l'abondement de l'entreprise (15,6 %). L'abondement moyen de l'entreprise s'établit à 33 centimes pour un euro versé.

3. Un effet peu redistributif

L'Insee a récemment publié une étude ^{3 ( * )} tendant à montrer que les dispositifs de participation et d'épargne salariale bénéficient de manière disproportionnée aux salariés les mieux rémunérés. Cette étude porte sur les rémunérations versées, en 2002, par les entreprises d'au moins dix salariés dans le secteur marchand non agricole.

La répartition des sommes liées à l'épargne salariale apparaît plus inégale que celle des salaires. Parmi les bénéficiaires de l'épargne salariale, les 10 % les mieux lotis ont reçu 40 % des sommes distribuées dans le cadre de ces dispositifs. A titre de comparaison, s'agissant du salaire brut, les 10 % les mieux rémunérés n'ont perçu que 26 % de la masse des salaires versés.

Les mécanismes d'épargne salariale étant plus répandus dans les grandes entreprises que dans les petites, la taille de l'entreprise dans laquelle le salarié travaille constitue un premier facteur d'inégalité. Mais l'étude souligne que le niveau hiérarchique du salarié, le secteur d'activité, l'ancienneté dans l'entreprise et le type de contrat de travail sont les facteurs qui conditionnent le plus l'accès aux dispositifs d'épargne salariale et les montants perçus.

Ainsi, environ 50 % des cadres et des professions intermédiaires bénéficient d'un mécanisme d'épargne salariale, contre seulement 35 % des employés et des ouvriers. La prime reçue est en outre plus élevée pour les cadres, 50 % d'entre eux percevant plus de 2.060 euros. En comparaison, 75 % des ouvriers ont perçu moins de 1.510 euros au titre de l'épargne salariale.

Concernant les secteurs d'activité, c'est dans le secteur des hôtels, cafés et restaurants que les salariés sont les moins bien lotis : la part de bénéficiaires de l'épargne salariale y est la plus faible (13,9 %), ainsi que le niveau des primes (50 % des bénéficiaires ont touché moins de 570 euros). A l'autre bout de l'échelle, 77,9 % des salariés des activités financières ont perçu de l'épargne salariale et 50 % d'entre eux ont reçu plus de 2.420 euros.

L'ancienneté et le type de contrat de travail jouent également sur le niveau des primes perçues. Ainsi, toutes choses égales par ailleurs, un salarié présent depuis plus de dix-huit ans dans l'entreprise multiplie par 1,2 ses chances de recevoir de l'épargne salariale par rapport à un salarié ayant moins de trois ans d'ancienneté. Et il touchera un montant 1,4 fois supérieur. De même, par rapport à un salarié en CDI, un titulaire d'un CDD aura une probabilité plus faible (70 %) de percevoir de l'épargne salariale, avec un montant également moindre (75 % de ce que touche un salarié en CDI).

C. LES PRINCIPALES MESURES PROPOSÉES PAR LE PROJET DE LOI

Le projet de loi vise à diffuser plus largement la participation des salariés aux résultats, mais aussi à renforcer leur participation au capital et à la gestion de leur entreprise. Il entend également améliorer la cohérence entre les différents dispositifs et la connaissance par les salariés de l'épargne salariale.

1. Favoriser la diffusion de la participation, de l'intéressement et des dispositifs d'épargne salariale

Beaucoup de petites entreprises hésitent à engager des négociations en vue de la signature d'un accord de participation, parce qu'elles craignent la complexité technique d'une telle négociation. Afin de surmonter cet obstacle, le projet de loi impose aux branches de négocier, dans le délai de trois ans, un accord de participation « clé en main », qui pourra ensuite être repris par les entreprises de la branche.

Plusieurs mesures visent ensuite à combler des lacunes de la législation existante : un article autorise ainsi la conclusion d'accords « d'intéressement de projet », qui permettent à plusieurs entreprises engagées dans un projet commun, un grand chantier de construction par exemple, d'intéresser les salariés concernés à sa bonne exécution. Un autre article vise à encourager et à faciliter la mise en place de la participation ou de l'intéressement dans les groupements d'intérêt économique (GIE) et les groupements d'employeurs.

Le texte vise également à « sécuriser », sur le plan juridique, les accords d'intéressement, de participation et les règlements de plan d'épargne salariale, par une procédure de contrôle a priori , confiée aux directions départementales du travail.

2. Augmenter le montant des sommes versées aux salariés

Deux mesures-phares sont ici envisagées :

- la première consiste à autoriser le versement d'un supplément d'intéressement ou de participation , au titre de l'exercice clos ; ce supplément est parfois qualifié de « dividende du travail », bien que cette formule soit impropre, le dividende désignant la rémunération du capital ; le supplément est versé sur décision du conseil d'administration de l'entreprise et est soumis au même régime fiscal et social avantageux que l'intéressement ou la participation de base ;

- les règles de calcul du bénéfice fiscal pris en compte pour déterminer le montant de la réserve spéciale de participation sont également modifiées, afin d'augmenter le montant de cette dernière ; le texte issu des débats à l'Assemblée nationale est cependant plus restrictif sur ce point que le projet initial du Gouvernement : alors que le Gouvernement proposait de ne plus prendre en compte le report des déficits antérieurs pour le calcul du bénéfice fiscal, l'Assemblée nationale a décidé que les déficits pourraient être reportés de façon illimitée pour les entreprises ayant conclu un accord dérogatoire de participation et dans la limite des trois exercices antérieurs, pour les autres.

3. Favoriser la participation des salariés au capital de leur entreprise

Plusieurs dispositions du projet de loi sont de nature à encourager l'actionnariat salarié.

Il est notamment proposé d'autoriser les entreprises à déduire de leurs résultats fiscaux les charges exposées en cas d'attribution d'actions gratuites à leurs salariés. Un nouveau crédit d'impôt est également introduit pour favoriser la reprise d'entreprise par ses salariés.

Par ailleurs, le régime de la distribution d'actions gratuites est rénové, afin de mieux tenir compte de diverses situations (plans mondiaux, changement dans la situation de l'entreprise) et les FCPE seront également autorisés à faire partie de pactes d'actionnaires, pour favoriser la transmission de l'entreprise, la stabilité de l'actionnariat ou la liquidité du fonds.

4. Renforcer la participation des salariés à la gestion de leur entreprise

Le projet de loi rend obligatoire la représentation des salariés actionnaires au conseil d'administration de leur société, dès lors qu'ils détiennent plus de 3 % de son capital. Les représentants des salariés actionnaires seront élus par leurs pairs.

Cette obligation était déjà prévue par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, mais est restée lettre morte, faute de parution du décret d'application. Le présent projet de loi ne subordonne plus l'application de cette mesure à un décret, mais laisse le soin aux statuts de la société d'apporter les précisions nécessaires.

L'Assemblée nationale a jugé utile d'introduire dans le projet de loi plusieurs articles relatifs au comité d'entreprise, afin de renforcer la « concertation » dans l'entreprise. On peut s'interroger sur l'opportunité de cet ajout, dans la mesure où le comité d'entreprise est informé et consulté par le chef d'entreprise sur différents sujets, mais ne participe pas à la gestion de l'entreprise.

5. Améliorer la cohérence des dispositifs

Le projet de loi souhaite orienter les sommes issues de la participation ou de l'intéressement vers les plans d'épargne d'entreprise, puis vers les Perco.

A cette fin, il impose aux entreprises disposant d'un régime de participation de se doter d'un PEE ; à l'origine, le projet de loi ne prévoyait pas d'autre affectation possible pour les fonds issus de la participation que le PEE, mais cette contrainte a été assouplie par l'Assemblée nationale, qui a maintenu la possibilité d'affecter les fonds à un compte courant bloqué, à condition que l'entreprise se dote aussi d'un PEE.

Le projet de loi rend également obligatoire la négociation d'un Perco dans les entreprises disposant d'un PEE depuis plus de cinq ans. Cette négociation ne doit pas nécessairement aboutir, mais il s'agit là, à tout le moins, d'une incitation forte à s'engager sur cette voie.

6. Renforcer l'information des salariés

A l'initiative de l'Assemblée nationale, le régime du livret d'épargne salariale, outil d'information privilégié des salariés sur les plans d'épargne a été amélioré. Cette nouvelle rédaction s'inspire d'une des préconisations formulées par les députés Jacques Godfrain et François Cornut-Gentille dans leur rapport consacré à la participation.

Deux dispositions visent, en outre, à renforcer la formation des salariés en matière d'épargne salariale : la première prévoit que les formations à la participation, à l'intéressement et à l'épargne salariale entrent dans le champ de la formation professionnelle continue ; la seconde institue, au bénéfice de petites et moyennes entreprises, un crédit d'impôt au titre des dépenses exposées pour la formation de leurs salariés.

7. Les propositions de votre commission des Affaires sociales

Votre commission souhaite, tout d'abord, sécuriser juridiquement et mieux encadrer le versement du supplément d'intéressement et de participation. Afin de prévenir les critiques sur le risque de substitution de ce supplément au salaire et d'éviter une perte de recettes pour la sécurité sociale, elle vous propose d'introduire un plafonnement au montant global des sommes qu'il est possible de verser. Elle souhaite également inscrire dans la loi le régime fiscal et social auquel est assujetti ce versement, afin d'éviter tout risque de requalification en salaire par les Urssaf. Elle entend aussi réaffirmer le caractère collectif de ces versements, qui doivent bénéficier à l'ensemble des salariés.

Elle souhaite rendre plus opératoire le régime de l'intéressement de projet, en faisant des accords d'intéressement de projet des accords autonomes par rapport aux accords d'intéressement classiques.

Il lui paraît en outre indispensable de préciser que les accords de participation définis au niveau des branches s'appliquent de manière facultative dans les entreprises qui le souhaitent, et non de manière impérative dans toutes les entreprises de la branche.

Votre commission propose par ailleurs d'autoriser le report des déficits antérieurs, pour le calcul du bénéfice pris en compte au titre de la participation, dans la limite des cinq (et non plus des trois) exercices antérieurs, afin que les entreprises qui ont connu une phase difficile aient le temps de reconstituer leurs fonds propres avant d'être à nouveau tenues de verser de la participation.

De plus, elle souhaite ajouter au texte deux nouveaux dispositifs, l'un pour traiter le cas particulier des ouvriers d'Etat travaillant pour l'entreprise DCN, qui ne peuvent aujourd'hui avoir accès à un PEE, l'autre pour faciliter la délégation au comité central d'entreprise des attributions sociales et culturelles des comités d'établissement.

Enfin, votre commission suggère d'étendre la formation des salariés à la participation, l'intéressement et à l'épargne salariale à une formation plus générale à l'économie de l'entreprise.

II. LES MESURES PROPOSÉES DANS LE DOMAINE DU DROIT DU TRAVAIL ET EN MATIÈRE FINANCIÈRE

Le projet de loi contient un ensemble de dispositions en droit du travail ou en matière financière dont une grande partie a été supprimée par l'Assemblée nationale.

A. LA SÉCURISATION DES PARCOURS PROFESSIONNELS

La sécurisation des parcours professionnels fait partie, depuis plusieurs années, des priorités de l'action gouvernementale. Elle vise à mieux concilier la nécessaire adaptation de notre économie aux mutations de son environnement concurrentiel avec l'aspiration légitime des salariés à une certaine sécurité dans le déroulement de leur carrière.

La mise en place de la convention de reclassement personnalisé (CRP), en avril 2005, a constitué une première étape de cette politique. La CRP, qui a recueilli l'adhésion de 64.000 titulaires en un an, permet aux salariés menacés de licenciement de bénéficier d'un accompagnement renforcé et d'une meilleure indemnisation. Le contrat de transition professionnelle, mis en place, par voie d'ordonnance, en avril 2006, à titre expérimental, est venu enrichir la palette d'outils à la disposition des pouvoirs publics.

La réforme du service public de l'emploi participe aussi à la sécurisation des parcours professionnels, puisque l'on s'oriente vers un suivi de plus en plus personnalisé des demandeurs d'emploi.

Trois mesures sont envisagées dans le projet de loi afin de renforcer encore la sécurisation des parcours professionnels :

- la première consiste à faciliter la mise à disposition de personnel dans le cadre des pôles de compétitivité ; il s'agit de renforcer les synergies entre entreprises, organismes de recherche et établissements d'enseignement supérieur présents sur ces pôles ;

- la deuxième consiste en la création d'un nouvel outil d'aide au reclassement : le congé de mobilité. Il s'adresse à des salariés menacés de licenciement et leur fait bénéficier d'un accompagnement renforcé, de formations, mais aussi de périodes de travail en entreprise ; favorable à cette innovation, votre commission propose cependant d'apporter plusieurs modifications à ce dispositif, afin de le rendre plus opérationnel ;

- la troisième mesure consiste en la ratification de l'ordonnance instituant, à titre expérimental, le contrat de transition professionnelle.

B. L'EMPLOI DES SENIORS

Un taux d'activité parmi les plus bas d'Europe

La France affiche un écart considérable par rapport aux autres pays de l'Union européenne en ce qui concerne l'activité des seniors : la baisse du taux d'emploi y est très rapide à partir de cinquante ans, et plus encore à partir de cinquante-cinq ans. Ainsi, l'écart entre le taux d'emploi français et la moyenne européenne est particulièrement sensible entre soixante et soixante-cinq ans (9,9 % contre 23,4 %). La différence la plus importante existe avec la Suède qui conduit une politique spécifique visant à promouvoir l'emploi des seniors : le taux d'emploi des personnes âgées de cinquante-cinq à cinquante-neuf ans s'y établit à 77,8 % contre 49,3 % en France, soit vingt-neuf points de plus. S'agissant des personnes de soixante à soixante-cinq ans, l'écart est même de quarante points : 50,2 % en Suède contre 9,9 % en France.

A l'exception de la Belgique, notre pays est celui dans lequel l'âge moyen de retrait du marché du travail est le plus précoce : cinquante-huit ans, c'est-à-dire presque deux ans de moins que la moyenne de l'Union européenne (cinquante-neuf ans et onze mois), plus de deux ans et demi avant l'Allemagne (soixante ans et onze mois) et presque quatre ans de moins qu'en Suède (soixante-deux années).

Ce constat très préjudiciable s'explique par un fort consensus national implicite de l'ensemble des acteurs du monde du travail sur les cessations précoces d'activité. Cette situation a été longtemps acceptée, sinon même encouragée par l'Etat. Conçue au début des années 1980 comme une politique de court terme, l'incitation publique au retrait précoce d'activité n'a en fait jamais totalement cessé, même aujourd'hui. Ces mesures d'âge, par nature très populaires, sont devenues difficiles à remettre en cause malgré leur coût à long terme, pour des raisons économiques, mais aussi sociales et sociologiques.

La réforme des retraites du 21 août 2003 a marqué une première inflexion sensible de la politique des pouvoirs publics, en mettant en extinction et en renchérissant certains de ces dispositifs, mais pas tous.

L'accord national interprofessionnel (ANI) du 13 octobre 2005 et le plan national d'action concerté pour l'emploi des seniors 2006-2010

Afin de sortir de cette impasse, les partenaires sociaux ont signé le 13 octobre 2005 un accord national interprofessionnel (ANI) relatif à l'emploi des seniors, visant à promouvoir le maintien et le retour à l'emploi des personnes de plus de cinquante ans.

Le Gouvernement a ensuite constitué un groupe de travail ad hoc , présidé par Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes, pour travailler sur ces questions , auquel participait, pour le Sénat, le rapporteur pour la branche vieillesse des lois de financement de la sécurité sociale, Dominique Leclerc. Au terme de plusieurs réunions, cette concertation a débouché sur l'élaboration, par les pouvoirs publics, d'un plan national se fixant pour ambition prioritaire de concourir à une augmentation du taux d'emploi des personnes âgées de cinquante-cinq à soixante-quatre ans, de l'ordre de deux points par an sur la période 2006-2010, permettant ainsi d'atteindre un taux de 50 % à horizon 2010. Ce plan est fondé sur cinq objectifs rassemblant trente et une actions concrètes.

Contenu du Plan national d'action concerté pour l'emploi des seniors 2006-2010

Objectif 1 : Faire évoluer les représentations socioculturelles

- action n° 1 : informer un large public sur les atouts de l'expérience des seniors ;

- action n° 2 : sensibiliser les entreprises à la gestion des âges, à l'accès ou au maintien dans l'emploi des seniors ;

- action n° 3 : renforcer et mieux coordonner l'observation, notamment des bonnes pratiques, en matière d'emploi des seniors ;

- action n° 4 : mobiliser l'ensemble des acteurs de la recherche sur l'enjeu de l'âge au travail.

Objectif 2 : Favoriser le maintien dans l'emploi des seniors

- action n° 5 : généraliser la pratique des entretiens de deuxième partie de carrière et des bilans de compétences ;

- action n° 6 : développer les nouveaux outils de la formation professionnelle à destination des seniors ;

- action n° 7 : déployer une politique contractuelle favorable aux seniors ;

- action n° 8 : accompagner et amplifier le développement des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, en particulier dans les petites et moyennes entreprises (PME) ;

- action n° 9 : améliorer les outils de pilotage de la politique de formation professionnelle ;

- action n° 10 : limiter le recours aux cessations totales anticipées d'activité ;

- action n° 11 : mettre un terme aux accords abaissant l'âge de mise à la retraite d'office ;

- action n° 12 : développer les actions de prévention pour faciliter le maintien en activité des seniors ;

- action n° 13 : réorienter le fonds pour l'amélioration des conditions de travail (FACT) vers les actions traitant de la gestion des âges ;

- action n° 14 : mobiliser le réseau de l'Agence nationale pour l'amélioration des conditions de travail (Anact).

Objectif 3 : Favoriser le retour à l'emploi des seniors

- action n° 15 : accroître l'offre de service de l'Agence nationale pour l'emploi (ANPE) en direction des seniors ;

- action n° 16 : développer l'offre de service du service public de l'emploi en matière de qualification professionnelle ;

- action n° 17 : mobiliser les contrats aidés, en particulier le contrat initiative emploi, en faveur de l'emploi des seniors ;

- action n° 18 : refuser la discrimination par l'âge lors du recrutement ;

- action n° 19 : supprimer les freins à l'emploi liés à la contribution Delalande ;

- action n° 20 : adapter le recours aux contrats à durée déterminée à partir de cinquante-sept ans ;

- action n° 21 : encourager la création et la reprise d'entreprise ;

- action n° 22 : développer les nouvelles formes d'emploi ;

- action n° 23 : renforcer l'aide dégressive à l'employeur pour l'embauche de demandeurs d'emploi de plus de cinquante ans ;

- action n° 24 : mettre en place des mécanismes d'intéressement à la reprise d'activité favorables pour les demandeurs d'emploi de plus de cinquante ans.

Objectif 4 : Aménager les fins de carrière

- action n° 25 : développer la pratique du tutorat dans l'entreprise ;

- action n° 26 : anticiper le déroulement de la fin de carrière ;

- action n° 27 : passer à temps partiel tout en continuant à cotiser pleinement pour la retraite ;

- action n° 28 : utiliser le compte épargne-temps pour aménager la fin de carrière ;

- action n° 29 : promouvoir la retraite progressive ;

- action n° 30 : renforcer le caractère incitatif de la surcote ;

- action n° 31 : élargir les possibilités de cumul emploi retraite pour les bas salaires.

Objectif 5 : Assurer un suivi tripartite dans la durée

La mise en oeuvre opérationnelle de ce plan nécessite diverses modifications législatives, ainsi que la parution de mesures réglementaires appropriées. Mais les perspectives de succès dépendent essentiellement de l'implication des chefs d'entreprise et des partenaires sociaux, et supposent qu'un réel changement des mentalités intervienne dans le monde du travail.

Les dispositions intégrées dans le projet de loi

Le projet de loi propose de mettre en oeuvre au niveau législatif trois volets importants de ce plan d'action afin :

- de supprimer définitivement la contribution Delalande à compter de l'année 2010. Cette contribution consiste à pénaliser financièrement les entreprises mettant un terme au contrat de travail des salariés âgés. Mais les modalités d'application du dispositif sont apparues, avec le temps, contre-productives ;

- d'éteindre, d'ici au 31 décembre 2009, les possibilités de dérogation au principe de la fixation à soixante-cinq ans de l'âge minimum de mise à la retraite d'office des salariés à l'initiative de l'employeur. Ce dispositif reprend d'ailleurs une proposition de votre commission présentée à l'occasion de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 et finalement retirée en séance à la demande du Gouvernement ;

- de favoriser le développement du tutorat, en permettant aux personnes intéressées de cumuler un emploi et une retraite, dans des conditions moins restrictives que les règles de droit commun applicables aux assurés sociaux du secteur privé.

A l'exception de la contribution Delalande, dont les recettes bénéficient à l'Etat et à l'Unedic mais pas à la sécurité sociale, ces dispositions sur l'emploi de seniors ont plutôt vocation à être examinées dans le cadre du projet de loi de financement de la sécurité sociale. De fait, l'Assemblée nationale n'a conservé de ces propositions, à juste titre, que la première d'entre elles.

C. LES AUTRES MESURES DE DROIT DU TRAVAIL

Le projet de loi contient un ensemble de mesures assez hétérogènes en droit du travail, dont la plupart ont été supprimées par l'Assemblée nationale.

Les dispositions relatives aux conseils de prud'hommes

Le titre III du projet de loi comporte deux articles relatifs aux modalités de fonctionnement des conseils de prud'hommes. En l'espèce, le Gouvernement a souhaité faire suite aux critiques formulées par la Cour des comptes sur les surcoûts résultant de certaines modalités de fonctionnement de ces juridictions.

Le texte initial propose ainsi que l'ensemble des activités prud'homales des conseillers soient désormais indemnisées dans des conditions définies par décret en conseil d'Etat et revoit, dans un sens plus restrictif, plusieurs modalités de ce mécanisme d'indemnisation, ainsi que la prise en charge des frais de déplacement. Il envisage par ailleurs d'améliorer la tenue des listes électorales prud'homales, en prévenant l'apparition d'éventuelles erreurs.

Sur le fond, ces mesures apparaissent tout à fait nécessaires. Toutefois, certaines organisations syndicales en contestent encore vivement les modalités. Les prochaines élections prud'homales n'auront lieu qu'en 2008 et il n'y a aucune urgence à agir. Ces deux articles présentent en outre un objet assez éloigné du coeur du projet de loi. Dès lors, la solution préconisée par l'Assemblée nationale tendant à supprimer ces dispositions du texte semble justifiée.

Le décompte des effectifs de l'entreprise

Le projet de loi initial propose d'exclure du décompte des effectifs de l'entreprise les salariés extérieurs qui y interviennent en application d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de service. Il restreint également le champ des salariés devant être pris en compte dans le corps électoral de l'entreprise pour l'élection des représentants du personnel.

L'Assemblée nationale a supprimé cet article, au nom du nécessaire recentrage du texte sur le thème de la participation, mais sans se prononcer, au fond, sur l'opportunité de cette mesure.

Considérant que cette disposition n'est pas dépourvue de lien avec l'objet du texte, votre commission vous propose son rétablissement.

L'apprentissage

Le projet de loi propose d'unifier les modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage, clarifie le régime applicable en cas de litige relatif à ces contrats et replace les centres de formation d'apprentis nationaux dans les circuits d'affectation de la taxe d'apprentissage.

Pour les mêmes motifs que précédemment, l'Assemblée nationale a supprimé ce dispositif. Son rétablissement peut toutefois être envisagé dans la mesure où sa non-adoption aurait pour conséquence, d'une part, d'entraver gravement l'enregistrement des contrats d'apprentissage dans les secteurs associatifs et des professions libérales, d'autre part, de bloquer pour de nombreux mois le versement de la taxe d'apprentissage auprès des centres de formation d'apprentis conventionnés avec l'Etat.

La recodification du code du travail

Enfin, le projet de loi propose de prolonger l'habilitation donnée au Gouvernement pour procéder à une recodification, à droit constant, du code du travail, le projet n'ayant pu aboutir dans les délais prévus.

D. LES MESURES RELATIVES À L'ÉPARGNE ET AU FINANCEMENT DE L'ÉCONOMIE

? Les suites du rapport Delmas-Marsalet

Plusieurs dispositions relatives à l'épargne et au financement de l'économie avaient été initialement insérées par le Gouvernement sous le titre IV du projet de loi.

La plupart d'entre elles sont la traduction des propositions contenues dans le rapport de la mission présidée l'an dernier par Jacques Delmas-Marsalet ^{4 ( * )} , relatif à la commercialisation des produits financiers, remis en novembre 2005 au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

Par ailleurs, le titre IV contenait deux autres mesures sans lien direct avec le rapport Delmas-Marsalet, mais allant également dans le sens d'un renforcement de la protection des épargnants et des assurés : l'une, sur l'enregistrement des démarcheurs financiers, l'autre sur les garanties offertes au souscripteur et au bénéficiaire d'un contrat d'assurance vie.

Toujours pour des raisons liées à la cohérence interne du texte, l'Assemblée nationale a supprimé l'ensemble de ces dispositions, à l'exception de celles consacrées au fichier du démarchage financier.

Au surplus, la plupart des dispositifs concernés peuvent se raccrocher à un autre support législatif :

- soit à un futur projet de loi relatif à la protection des consommateurs, qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants, projet de loi actuellement en cours d'examen par le Conseil d'Etat ;

- soit à l'ordonnance portant adaptation en droit interne de la directive européenne Mif ^{5 ( * )} , en cours de rédaction .

Votre commission vous propose donc de s'en tenir au schéma adopté à l'Assemblé nationale.

? L'amendement « Balladur » sur les stock-options des dirigeants d'entreprise

Dans un but de moralisation des pratiques, l'Assemblée nationale a souhaité prévoir que les mandataires sociaux des entreprises seront mis, par le conseil d'administration ou par le conseil de surveillance, ou bien dans l'impossibilité de lever les stock-options qu'ils détiennent pendant la durée d'exercice de leurs fonctions, ou bien dans l'obligation de conserver au nominatif une partie des titres levés ou acquis jusqu'à la fin de leur mandat, dans une proportion fixée par le conseil. Elle a d'ailleurs étendu ce dispositif à la détention d'actions gratuites.

Au-delà de la mise en place de ce mécanisme, l'article inséré confère en fait un rôle majeur à l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui sera informée des pratiques des entreprises en matière de stock-options et d'actions gratuites distribuées aux dirigeants et sera ainsi à même de définir des règles de place procédant de ses observations. Le but est d'agir au plus près du terrain, ce qu'aucune disposition législative, ou même réglementaire, ne fera de façon aussi efficace.

Le Sénat avait, en son temps, apporté sa contribution au débat sur les stock-options des dirigeants d'entreprises ^{6 ( * )} .

Le texte proposé dans le cadre du présent projet de loi est le fruit d'un compromis consensuel sur un sujet complexe et délicat . Son apport principal réside dans le renvoi à des règles de place pour la définition de bonnes pratiques dans un domaine caractérisé par des comportements dont l'actualité récente a révélé le caractère parfois abusif. Pour ces raisons, votre commission est favorable à son adoption, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles.

*

* *

Tel qu'il a été recentré à la suite de son examen par l'Assemblée nationale, le présent projet de loi offre désormais un cadre rénové au développement de la participation et de l'actionnariat salarié.

Votre commission vous demande donc de l'adopter, assorti des modifications qu'elle préconise.

EXAMEN DES ARTICLES

...

TITRE PREMIER - DÉVELOPPER LA PARTICIPATION DES SALARIÉS
CHAPITRE PREMIER - Améliorer la participation des salariés aux résultats de l'entreprise

Article premier A
Notion de dividende du travail

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, introduit dans le projet de loi la notion de dividende du travail.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Sur initiative conjointe de la commission des Affaires sociales, saisie au fond, et de la commission des Affaires économiques, saisie pour avis, et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit dans le texte la notion, juridiquement nouvelle, de dividende du travail .

En effet, en droit positif, le dividende est défini par le droit commercial comme la part des bénéfices attribuée à chaque associé, pendant la durée de la société, au prorata de ses droits sur les bénéfices.

Ce nouvel article ne définit pas, à proprement parler, le dividende du travail, mais énumère les dispositions du projet de loi qu'il recouvre. Sont ainsi visés :

- le supplément d'intéressement ou de participation, introduit à l'article premier ;

- la possibilité de transférer des droits inscrits à un compte épargne-temps vers un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco) ou un plan d'épargne d'entreprise (PEE), prévue à l'article 12 ;

- les attributions d'actions gratuites destinées à être versées sur un PEE, prévues à l'article 16 ;

- la disponibilité immédiate des dividendes attachés aux actions détenues dans le cadre d'un fonds commun de placement d'entreprise dont plus du tiers de l'actif est composé de titres émis par l'entreprise, prévue à l'article 16 bis .

II - La position de votre commission

Comme l'a fait observer le ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes, Gérard Larcher, « le dividende du travail n'est pas une notion juridique stricto sensu mais une appellation générique ». ^{7 ( * )}

Quoique consciente du peu de portée juridique de cet article, votre commission comprend l'intérêt porté par l'Assemblée nationale à cette disposition à caractère symbolique placée désormais en tête du texte.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article premier (art. L. 443-6 du code du travail)
Supplément d'intéressement ou de réserve de participation

Objet : Cet article autorise le versement aux salariés d'un supplément d'intéressement ou de participation.

I - Le dispositif proposé

Cet article tend à insérer, à l'article L. 443-6 du code du travail, un paragraphe I, autorisant le versement d'un supplément d'intéressement ou de participation.

En conséquence, il est proposé de regrouper, dans un paragraphe II, les dispositions figurant déjà à l'article L. 443-6 du code du travail, qui sont relatives à la durée d'indisponibilité des actions acquises pour le compte des salariés, ou des anciens salariés, dans le cadre d'un PEE. Le paragraphe I de l'article premier du projet de loi procède à ce regroupement.

Le paragraphe II autorise d'abord le versement d'un supplément d'intéressement au titre du dernier exercice clos.

Ce supplément est versé dans la limite des deux plafonds mentionnés à l'article L. 441-2 du code du travail : il ne peut avoir pour effet de porter le montant des sommes perçues au titre de l'intéressement au-delà de 20 % du total des rémunérations brutes des bénéficiaires ; il ne peut porter le montant des primes perçues par chaque bénéficiaire au-delà de la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale ^{8 ( * )} .

La répartition du supplément entre les bénéficiaires peut soit obéir aux règles de répartition prévues par l'accord d'intéressement en vigueur dans l'entreprise, soit résulter de l'application d'un accord spécifique, conclu pour l'occasion, selon des modalités conformes à l'article L. 441-1 du code du travail, qui régit la conclusion des accords d'intéressement.

On rappelle que l'article L. 441-1 prévoit que l'accord d'intéressement peut être mis en place dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail, d'un accord conclu avec les représentants d'organisations syndicales représentatives, d'un accord conclu avec les membres du comité d'entreprise, ou encore résulter d'une proposition du chef d'entreprise, ratifiée par un vote des salariés.

Le supplément d'intéressement doit obligatoirement être affecté à un PEE.

Il est ensuite proposé d'autoriser le versement d'un supplément à la réserve spéciale de participation .

Là encore, le versement de ce supplément ne saurait avoir pour effet de porter les sommes perçues par les bénéficiaires au-delà d'un plafond : l'article R. 442-6 du code du travail prévoit que le montant des droits susceptibles d'être attribués à un même salarié ne peut, pour un même exercice, excéder les trois quarts du plafond de la sécurité sociale.

La répartition de ce supplément entre les bénéficiaires obéit soit aux règles fixées par l'accord de participation, soit aux règles définies par un accord spécifique, conclu conformément aux modalités fixées par l'article L. 442-10 du code du travail. Les modalités de conclusion d'un accord de participation sont identiques à celles d'un accord d'intéressement.

L'organe habilité à décider le versement d'un supplément d'intéressement ou de participation est, dans une société anonyme, le conseil d'administration ou le directoire ^{9 ( * )} , qui sont chargés de la direction de l'entreprise. Dans les entreprises qui ont opté pour une autre forme sociale (SARL, société en nom collectif, etc.) ou qui n'ont pas de personnalité morale, la décision de verser le supplément appartient au chef d'entreprise.

En matière fiscale et sociale, l'exposé des motifs du projet de loi indique que le supplément de participation ou d'intéressement est soumis au même régime que les sommes versées au titre de l'application des accords de base.

A l'instar des sommes portées à la réserve spéciale de participation ou versées sous forme de prime d'intéressement, le supplément est donc exonéré de cotisations sociales et peut être déduit de l'assiette retenue pour le calcul de l'impôt sur les sociétés. Il n'est pas non plus imposé au titre de l'impôt sur le revenu , en contrepartie d'une période obligatoire d'indisponibilité.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre une modification technique portant sur l'insertion du présent article dans le chapitre du code du travail relatif à l'intéressement, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements :

- sur proposition commune des commissions chargées des Affaires sociales et économiques, elle a supprimé un des deux plafonds venant limiter le montant de l'intéressement susceptible d'être versé aux salariés : le montant des primes d'intéressement, supplément compris, pourrait donc excéder le seuil de 20 % du total des rémunérations brutes versées dans l'entreprise ;

- à l'initiative de la commission saisie au fond, elle a prévu que le supplément d'intéressement pourra être affecté à un PEE, un PEI, un Perco ou que le salarié pourra en disposer immédiatement. Cette solution est plus souple que celle figurant dans le projet de loi initial, qui impose l'affectation du supplément à un PEE.

III - La position de votre commission

Votre commission est favorable au principe du supplément d'intéressement ou de participation, qui devrait permettre d'associer plus étroitement les salariés aux fruits de la croissance. Elle souhaite toutefois apporter plusieurs modifications à cet article afin d'en clarifier les contours.

Il lui paraît, en premier lieu, opportun de placer cet article dans la partie du code du travail consacrée aux dispositions communes à la participation et à l'intéressement, plutôt que dans la section du code du travail consacrée au seul intéressement.

Elle se propose, en deuxième lieu, de souligner le caractère collectif du supplément d'intéressement ; si ce caractère collectif ne fait guère de doute lorsque la répartition du supplément obéit aux règles prévues par l'accord d'intéressement, il est moins évident lorsque la répartition du supplément est régie par un accord spécifique.

Elle souhaite également prévoir que le montant des sommes susceptibles d'être versées au titre de la participation et de l'intéressement, supplément compris, ne peut dépasser les plafonds globaux prévus par le code du travail, à savoir 20 % du total des rémunérations versées dans l'entreprise pour l'intéressement et la moitié du bénéfice net comptable pour la participation.

Ce plafonnement devrait atténuer les craintes d'une éventuelle substitution du supplément d'intéressement ou de participation au salaire. Il devrait également garantir la conformité de cet article aux règles posées par la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale : en vertu de ce texte, une mesure d'exonération de cotisations sociales non compensée ne peut être décidée que par une loi de financement. Or, le supplément d'intéressement ou de participation est exonéré de cotisations sans donner lieu à compensation à la sécurité sociale. On peut considérer que si le supplément est versé dans le cadre des plafonds déjà prévus par le code du travail, il ne constitue pas une mesure supplémentaire d'exonération. Tel ne serait pas nécessairement le cas si le supplément n'était pas soumis à ces plafonds.

Votre commission vous propose enfin de préciser dans la loi que le supplément est soumis au même régime fiscal et social que la participation ou l'intéressement de base. Le risque existe, en effet, que les Urssaf requalifient en salaire ces suppléments, dans la mesure où ils ne présentent pas le caractère aléatoire habituellement exigé en matière d'intéressement et de participation.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article premier bis (art. L. 444-5 du code du travail)
Réforme du livret d'épargne salariale

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, prévoit que tout salarié embauché par une entreprise disposant d'un accord de participation, d'un accord d'intéressement ou d'un plan d'épargne salariale se voit remettre un livret d'épargne salariale rénové.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article a été introduit dans le projet de loi à l'initiative du député François Cornut-Gentille, avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement. Il s'inspire d'une des propositions contenues dans le rapport « Une ambition : la participation pour tous », rédigé en 2005 par ce parlementaire et son collègue Jacques Godfrain.

Ce rapport rappelle que le livret d'épargne salariale a été créé par la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale et codifié aux articles L. 444-5 et R. 444-1-3 du code du travail. Or, il apparaît que ce livret a, dans sa forme actuelle, un objet encore trop restreint - il comporte un récapitulatif des droits du salarié au titre de l'épargne salariale mais n'est remis à celui-ci que lorsqu'il quitte l'entreprise - et qu'il n'a, de ce fait, pas correctement rempli son objectif de familiarisation des salariés avec les mécanismes d'épargne salariale. Le rapport propose, en conséquence, de lancer un livret d'épargne salariale « de seconde génération », qui serait remis à chaque salarié en même temps que sa première feuille de paie, y compris dans les entreprises ne disposant d'aucun régime d'épargne salariale. Ce livret présenterait, de manière pédagogique, les différents dispositifs d'épargne salariale existants et serait enrichi, tous les ans, d'une situation de patrimoine adressée au salarié par l'organisme de gestion auprès duquel il détient ses avoirs.

Le présent article s'inspire de ces recommandations mais apparaît, toutefois, moins ambitieux. Il vise à compléter l'article L. 444-5 du code du travail sur deux points.

Il indique, en premier lieu, que tout salarié recruté par une entreprise disposant d'un accord de participation, d'un accord d'intéressement, ou d'un plan d'épargne d'entreprise (PEE), d'un plan d'épargne interentreprises (PEI) ou d'un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco) se voit remettre, au moment de la conclusion de son contrat de travail, un livret d'épargne salariale présentant l'ensemble de ces dispositifs.

Il prévoit, en second lieu, que les références des établissements financiers gérant des sommes ou des valeurs mobilières épargnées ou transférées par le salarié figurent sur chaque relevé de compte individuel et chaque état récapitulatif remis au salarié.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve les modifications introduites par l'Assemblée nationale au régime du livret d'épargne salariale. Cette nouvelle version du livret d'épargne salariale devrait contribuer à une meilleure information des salariés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2 (art. L. 441-1 du code du travail)
Intéressement de projet

Objet : Cet article vise à autoriser la conclusion « d'accords d'intéressement de projet », destinés à associer les salariés à la mise en oeuvre d'un projet mené en commun par plusieurs entreprises.

I - Le dispositif proposé

Cet article vise à compléter l'article L. 441-1 du code du travail, relatif aux accords d'intéressement, par deux nouveaux alinéas tendant à instituer une nouvelle forme d'intéressement, dénommée « intéressement de projet ».

Le premier alinéa indique que l'accord d'intéressement conclu dans l'entreprise peut prévoir la mise en place d'un intéressement de projet. Par exception au principe du caractère collectif de l'intéressement, l'intéressement de projet peut concerner la totalité ou une partie seulement des salariés de l'entreprise.

Il a pour objet d'associer les salariés à la réalisation d'une « activité caractérisée » menée, de manière coordonnée, par plusieurs entreprises . Cette activité pourra consister, par exemple, en la conduite d'un projet commun à plusieurs filiales d'un groupe ou en la réalisation d'un chantier par un donneur d'ordres et ses sous-traitants.

La mise en oeuvre d'un intéressement de projet suppose d'abord que l'accord d'intéressement de l'entreprise définisse le champ d'application et la période de calcul de l'intéressement de projet, qui peuvent différer de ceux visés au premier alinéa de l'article L. 441-1 du code du travail, sans excéder toutefois la durée d'application de l'accord d'intéressement.

Il convient ensuite de négocier un accord de projet spécifique. Deux hypothèses doivent être distinguées :

- si le projet s'applique exclusivement à des salariés appartenant à une même entreprise ou à un même groupe, l'accord est négocié dans les mêmes conditions qu'un accord d'intéressement de droit commun ;

- si le projet concerne, en revanche, des salariés appartenant à des entreprises indépendantes les unes des autres, l'accord est négocié suivant les modalités définies au premier alinéa de l'article L. 443-1-1 du code du travail, c'est-à-dire selon les modalités prévues pour la conclusion d'un plan d'épargne interentreprises (PEI). L'accord doit être approuvé dans les mêmes termes au sein de chacune des entreprises. Il peut être conclu dans les conditions du droit commun de la négociation collective, être conclu avec le comité d'entreprise ou être ratifié à la majorité des deux tiers par le personnel de chaque entreprise.

La condition de majorité des deux tiers prévue en cas de ratification du projet par les salariés s'apprécie en prenant en compte les seuls personnels entrant dans le champ d'application du projet. Il n'est donc pas prévu que l'ensemble des salariés se prononce sur un accord de projet qui ne s'appliquerait qu'à une partie d'entre eux.

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels à cet article.

II - La position de votre commission

Votre commission est favorable à l'innovation que constitue l'intéressement de projet. Elle s'interroge cependant sur ses conditions concrètes d'application, qui apparaissent singulièrement complexes.

Pour qu'un intéressement de projet soit mis en oeuvre, il est en effet nécessaire que l'ensemble des entreprises impliquées dans le projet s'entendent d'abord sur un projet d'accord, qui devra ensuite être ratifié, dans les mêmes termes, par chacune d'entre elles. Mais il faut également que l'accord d'intéressement de base de chacune de ces entreprises prévoie la possibilité d'un intéressement de projet. C'est la raison pour laquelle il est précisé, dans le projet de loi, que la durée d'application de l'accord d'intéressement de projet ne doit pas excéder celle de l'accord d'intéressement de base. Deux niveaux d'accord doivent donc coexister pour que l'intéressement de projet puisse être valablement établi.

Or, un accord d'intéressement ne s'applique que pendant une durée limitée, fixée à trois ans par le code du travail. En conséquence, si un accord d'intéressement de projet est négocié entre plusieurs entreprises participant à un grand chantier, et que l'accord d'intéressement de base de l'une d'entre elles arrive à échéance six mois plus tard, l'accord d'intéressement de projet ne pourra avoir une durée de vie supérieure à six mois. Il devra être renégocié, au terme de ce délai, pour une nouvelle période qui sera déterminée par la durée d'application du prochain accord d'intéressement de base arrivant à échéance. Il est douteux que les entreprises envisagent avec satisfaction la perspective de devoir renégocier, dans des délais rapprochés, des accords complexes qui nécessitent l'accord de multiples partenaires patronaux et syndicaux.

Il serait préférable que la durée de l'accord d'intéressement de projet puisse être établie en fonction des caractéristiques du projet lui-même et non en fonction de la durée des accords d'intéressement de base. Dans le cas d'un grand chantier de construction, il serait souhaitable que l'accord puisse prévoir, par exemple, le versement d'une prime d'intéressement si les différentes tranches de travaux sont achevées dans les délais prévus, ce qui paraît difficile à réaliser dans le cadre défini par l'actuel projet de loi.

Votre commission vous propose donc de faire de l'accord d'intéressement de projet un accord autonome par rapport aux accords d'intéressement de base. Il ne serait plus exigé de faire référence à l'intéressement de projet dans les accords d'intéressement de base, ce qui résoudrait ces difficultés d'articulation dans le temps entre les différents accords.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 3 (art. L. 132-27, L. 441-2 et L. 444-4 du code du travail)
Intéressement dans les groupements d'employeurs ou dans les groupements d'intérêt économique

Objet : Cet article modifie les dispositions relatives à la participation, à l'intéressement et à l'épargne salariale applicables aux groupements d'employeurs et aux groupements d'intérêt économique.

I - Le dispositif proposé

Le présent article contient des dispositions applicables aux groupements d'employeurs et aux groupements d'intérêt économique (GIE).

Les groupements d'employeurs ont été institués par la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985, portant diverses dispositions d'ordre social. Ils ont pour vocation de mettre à la disposition de leurs adhérents, à titre non lucratif, des salariés dont le groupement reste l'employeur. Des petites entreprises peuvent ainsi mutualiser leurs besoins en main-d'oeuvre : un salarié qualifié, bénéficiant d'un contrat à temps plein, pourra, par exemple, partager son temps de travail entre plusieurs petites entreprises.

Les GIE ont été mis en place par l'ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967 sur les groupements d'intérêt économique et ont pour objet de permettre à des entreprises de mettre en commun leurs moyens de production. Des petites entreprises peuvent ainsi réaliser plus aisément des actions de recherche ou de commercialisation, par exemple.

Le paragraphe I complète l'article L. 132-27 du code du travail qui définit les thèmes devant faire obligatoirement l'objet d'une négociation annuelle dans les entreprises. Son cinquième alinéa, en particulier, indique que dans les entreprises dépourvues d'accord d'intéressement, d'accord de participation, de PEE, de PEI ou de Perco, il appartient à l'employeur d'organiser, chaque année, une négociation sur un ou plusieurs de ces dispositifs. Le présent article étend cette obligation de négociation annuelle aux groupements d'employeurs .

Le paragraphe II insère un nouvel alinéa à l'article L. 441-2 du code du travail, relatif aux dispositions devant figurer dans les accords d'intéressement.

Il tend à permettre que l'intéressement aux résultats des salariés d'un groupement d'employeurs ou d'un GIE prenne en compte les résultats ou les performances des entreprises membres du groupement. A l'heure actuelle, l'intéressement ne peut faire référence qu'aux résultats et performances du groupement stricto sensu , et non des entreprises qui le constituent.

Le paragraphe III propose de supprimer le dernier alinéa de l'article L. 444-4 du code du travail, issu de l'article 60 de la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux. Il prévoit que les salariés d'un groupement d'employeurs dépourvu de dispositif de participation, d'intéressement ou de PEE, doivent bénéficier des dispositifs en vigueur dans les entreprises auprès desquelles ils sont détachés, au prorata du temps de leur mise à disposition et à condition de respecter les conditions d'ancienneté requises.

Le présent article favorisant la mise en place d'accords de participation, d'accords d'intéressement ou de dispositifs d'épargne salariale dans les groupements d'employeurs, le maintien de cette disposition n'apparaît plus nécessaire.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a complété le présent article par deux paragraphes IV et V.

Elle a d'abord supprimé la disposition de l'article L. 441-2 du code du travail, qui impose aux entreprises disposant de filiales en France de prendre l'engagement de négocier un accord d'intéressement dans chacune des filiales non couvertes par un tel accord, dans le délai de quatre mois suivant la date où la maison mère se dote elle-même d'un accord d'intéressement.

Elle a ensuite adopté, malgré l'avis défavorable de la commission saisie au fond et du Gouvernement, un amendement présenté par le député Dominique Tian, prévoyant que le calcul de la réserve spéciale de participation dans un GIE peut s'effectuer à partir de la moyenne des résultats comptables d'un ou plusieurs membres constituant ce groupement.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve les mesures proposées par le Gouvernement afin de favoriser le développement de l'intéressement dans les GIE et les groupements d'employeurs.

S'agissant de la première modification apportée par l'Assemblée nationale, votre commission comprend les motifs qui ont présidé à la suppression de l'obligation d'ouvrir des négociations sur l'intéressement dans toutes les filiales d'un groupe, lorsque la société mère se dote elle-même d'un accord d'intéressement : il apparaît en effet, à l'usage, que cette obligation dissuade les sociétés mères de se doter d'un tel accord. La suppression de cette obligation de négocier devrait donc, paradoxalement, encourager la signature d'un plus grand nombre d'accords d'intéressement.

Votre commission est en revanche plus critique concernant la seconde modification. La lecture des débats à l'Assemblée nationale révèle une certaine confusion quant à la portée de la mesure proposée : a-t-elle vocation à s'appliquer aux seuls salariés employés par le GIE ou aux salariés des entreprises constituant le GIE ? La rédaction retenue conduit à pencher pour cette dernière solution, mais il n'est pas certain que telle ait été l'intention de l'auteur de l'amendement.

Si cette interprétation est cependant correcte, cette mesure risque de conduire à une diminution du montant de la participation versée aux salariés des entreprises membres du groupement. La participation est aujourd'hui calculée sur les résultats de chaque entreprise. Si les entreprises bénéficiaires peuvent désormais calculer leur réserve de participation à partir d'un résultat global, tenant compte du résultat des entreprises déficitaires, le montant de la participation versée à leurs salariés sera mécaniquement réduit, sans que l'on voie bien comment les entreprises déficitaires pourraient verser de la participation à leur propre personnel.

L'éventualité d'appliquer cette mesure aux seuls salariés du GIE pose d'autres problèmes, de nature comptable, qui paraissent difficiles à surmonter. Constitué pour permettre aux entreprises qui en sont membres de réaliser des économies, il ne dégage pas, en principe, lui-même de bénéfices, mais permet aux entreprises qui le constituent d'améliorer leurs résultats. Un GIE ne peut donc dégager de résultat donnant lieu au versement de la participation. Seule une réforme du statut du GIE, qui dépasse le cadre du présent projet de loi, pourrait éventuellement permettre de modifier cet état de fait. Dans l'attente, votre commission vous propose de supprimer le paragraphe V de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 4 (art. L. 441-3 et L. 444-10 nouveau du code du travail)
Comités de suivi

Objet : Cet article prévoit la création de comités de suivi des accords de participation et d'intéressement et des règlements de plan d'épargne salariale.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I propose d'abroger un alinéa de l'article L. 441-3 du code du travail, qui deviendrait sans objet si la création des comités de suivi est actée.

Le point 6 de l'article L. 441-3 prévoit, en effet, que tout accord d'intéressement doit préciser les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise, ou une commission spécialisée créée par lui, ou, à défaut, les délégués du personnel, disposent des éléments d'informations nécessaires sur les conditions d'application de l'accord.

Or, le paragraphe II rend obligatoire la création, dans les entreprises, de comités de suivi des accords de participation et d'intéressement et des règlements de plan d'épargne salariale. A cet effet, il insère dans le code du travail un nouvel article L. 444-10, venant compléter le chapitre IV du titre VI du quatrième livre, qui regroupe les dispositions communes à la participation, à l'intéressement et à l'épargne salariale.

L'accord de participation, l'accord d'intéressement ou le règlement du plan d'épargne salariale instituent le comité de suivi et mentionnent les conditions dans lesquelles le comité dispose des informations nécessaires au suivi de leur application.

La création du comité de suivi n'est toutefois pas requise lorsque le règlement du plan d'épargne salariale a constitué un conseil de surveillance commun à plusieurs fonds communs de placement d'entreprise (FCPE), régis par les articles L. 214-39 et L. 214-40 du code monétaire et financier. Dans cette hypothèse, le conseil de surveillance, qui réunit des salariés représentant les porteurs de parts de FCPE et des représentants des entreprises, assume les responsabilités du comité de suivi.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Sur proposition commune de la commission saisie au fond et de son président Patrick Ollier, l'Assemblée nationale a supprimé l'obligation de créer des comités de suivi et l'a remplacée par une simple faculté de prévoir, dans les accords de participation ou les règlements de plan d'épargne salariale, les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise, une commission spécialisée créée par lui ou les délégués du personnel, sont informés sur les conditions d'application de cet accord ou règlement.

Le Gouvernement s'est montré favorable à cet amendement, sous la réserve que ne soient pas visés les accords d'intéressement afin que le vote de la loi n'entraîne pas un recul par rapport aux obligations actuellement prévues en matière d'intéressement.

III - La position de votre commission

L'Assemblée nationale a justifié la suppression de l'obligation de créer des comités de suivi par le fait qu'elle serait source de contraintes et de complexité inutiles pour les entreprises. Elle a préféré s'en remettre à la liberté et à la sagesse des partenaires sociaux.

Favorable à ce qu'une grande liberté soit laissée aux partenaires sociaux, votre commission se rallierait à cette rédaction, sous réserve de l'adoption d'un amendement de coordination .

En effet, à la demande du Gouvernement, l'Assemblée nationale a accepté la législation relative aux accords d'intéressement restée inchangée sur ce point : l'article L. 441-3 du code du travail impose que tout accord d'intéressement précise les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise, une commission spécialisée créée par lui, ou, à défaut, les délégués du personnel, disposent des éléments d'informations nécessaires sur les conditions d'application de l'accord. Ce faisant, il aurait fallu supprimer le I du présent article, qui a précisément pour objet d'abroger la disposition susvisée du code du travail, et en maintenir le texte, ce que votre commission propose de faire.

Elle vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE II - Favoriser le développement de la participation

Article 5 (art. L. 422-15-1 nouveau et L. 444-2 du code du travail)
Négociation de régimes de participation au niveau des branches

Objet : Cet article prévoit la négociation de régimes de participation au niveau des branches dans un délai de trois ans.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I tend à insérer un nouvel article L. 442-15-1 dans la section du code du travail relative au régime facultatif de participation, applicable dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

Les entreprises employant moins de cinquante salariés ont en effet la faculté d'instituer volontairement, par voie d'accord, un dispositif de participation des salariés aux résultats de l'entreprise. Le développement de la participation y est cependant entravé par la complexité des négociations à mener pour conclure un accord de participation.

Afin de lever cet obstacle, il est proposé que les branches négocient un régime de participation dans les trois ans suivant la publication de la loi. Les représentants patronaux et syndicaux habilités à négocier au niveau des branches disposent des compétences techniques nécessaires pour mener à bien ces négociations.

Ce régime de participation pourra soit retenir la formule légale de participation visée à l'article L. 442-2 du code du travail, soit retenir une formule différente, conformément aux dispositions de l'article L. 442-6 du même code. Dans ce second cas, la formule de calcul devra comporter des avantages pour les salariés, au moins équivalents à ceux résultant de l'application de la formule légale.

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, les entreprises dépourvues d'accord de participation pourront alors, si elles le souhaitent, conclure un accord reprenant le dispositif défini dans l'accord de branche.

Les entreprises disposant déjà d'un accord de participation, retenant la formule de calcul légale définie à l'article L. 442-2 du code du travail, pourront également opter pour le régime de participation défini par l'accord de branche, en concluant un avenant à leur accord initial. A contrario , les entreprises soumises à un accord de participation n'ayant pas retenu la formule légale ne pourront donc pas opter pour le régime défini par la négociation de branche.

Il est enfin précisé que si l'accord de branche prévoit la mise en place d'un plan d'épargne interentreprises (PEI), les entreprises pourront choisir d'y adhérer dans les conditions prévues à cet article.

Le paragraphe II propose ensuite de compléter l'article L. 444-2 du code du travail pour étendre les missions du conseil supérieur de la participation. Le conseil serait chargé de suivre les négociations de branche devant être engagées en application du paragraphe I

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre une modification rédactionnelle, l'Assemblée nationale a prévu que, en l'absence d'initiative de la partie patronale dans le délai d'un an suivant l'entrée en vigueur de la loi, la négociation de branche s'engage dans les quinze jours suivant la demande d'une organisation syndicale représentative. Cette formule a pour avantage d'être moins lourde que celle, un temps envisagée, selon laquelle, en cas d'échec de la négociation, une commission mixte serait réunie à l'initiative du ministre du travail, pour tenter de parvenir à un accord.

Enfin, l'Assemblée nationale a souhaité compléter l'article par un paragraphe III qui modifie l'article L. 442-15 du code du travail. Cet article s'applique aux entreprises comptant moins de cinquante salariés et prévoit qu'elles peuvent se soumettre, sur décision du chef d'entreprise, aux dispositions de l'article L. 442-12 du même code. Ce dernier article définit les règles applicables lorsqu'une entreprise, comptant plus de cinquante salariés, ne se dote pas, dans le délai d'un an, d'un régime de participation et se place donc en contravention avec les dispositions légales : dans ce cas, l'inspecteur du travail constate la situation et les sommes correspondant à la réserve spéciale de participation sont, de droit, placées sur un compte courant bloqué, où elles sont indisponibles pendant huit ans, hors les cas de déblocage anticipé prévus par décret.

La rédaction retenue par l'Assemblée nationale revient, en pratique, à autoriser le chef d'entreprise à octroyer unilatéralement un régime de participation, alors que le code impose aujourd'hui qu'un accord soit trouvé avec les salariés. Elle prévoit une durée d'indisponibilité des fonds plus brève que celle fixée à l'article L. 442-12 - cinq ans - et précise que le chef d'entreprise conserve la possibilité de conclure, ultérieurement, un accord de participation dérogatoire.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve l'idée de demander aux branches de négocier des accords de participation « clés en main », que les entreprises de la branche pourraient ensuite reprendre à leur compte. Elle souhaite cependant améliorer la qualité juridique de ce texte sur trois points :

- il convient, tout d'abord, d'indiquer plus clairement que l'application, dans les entreprises, de l'accord défini au niveau de la branche est facultative . La rédaction actuelle du projet de loi précise seulement que les entreprises appliquant le régime légal de participation peuvent opter pour l'application de l'accord de branche. Rien n'est dit, en revanche, au sujet des entreprises ne disposant pas d'un accord de participation ou couvertes par un accord dérogatoire. Or, un accord de branche ne présente pas, en principe, un caractère optionnel : il s'impose aux entreprises entrant dans son champ d'application, sous réserve du principe de faveur ;

- il serait plus judicieux d'insérer l'article relatif à la négociation de branche dans la section du code du travail regroupant diverses dispositions en matière de participation, plutôt que dans la section consacrée aux entreprises de moins de cinquante salariés. L'insertion proposée par le projet de loi laisse en effet penser que seules les entreprises de moins de cinquante salariés seraient autorisées à opter pour l'accord négocié au niveau de la branche. Or, une telle restriction serait non seulement inopportune mais également impossible à faire respecter ;

- il serait utile de reconnaître clairement au chef d'entreprise, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, le pouvoir de mettre en place, unilatéralement, un régime de participation en cas d'échec des négociations. A défaut, le dispositif adopté par l'Assemblée nationale risquerait d'être rarement utilisé : peu de chefs d'entreprise souhaiteront se soumettre volontairement à un régime de participation d'autorité, habituellement appliqué à titre de sanction.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 (art. L. 444-2 du code du travail)
Modification de l'assiette de calcul de la réserve spéciale de participation

Objet : Cet article vise à élargir l'assiette retenue pour le calcul de la réserve spéciale de participation.

I - Le dispositif proposé

Cet article propose de modifier l'article L. 442-2 du code du travail, qui fixe la formule légale de calcul de la réserve spéciale de participation, afin d'élargir l'assiette retenue et accroître ainsi le montant des sommes versées aux salariés.

La première mesure, figurant au a) du 1° de cet article, est de nature fiscale. Aujourd'hui, la réserve spéciale de participation est calculée sur la base du bénéfice fiscal de l'entreprise, tel qu'il est calculé pour être imposé au taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu ^{10 ( * )} , minoré ensuite du montant dudit impôt. Le bénéfice fiscal intègre donc les exonérations et abattements fiscaux dont l'entreprise est susceptible de bénéficier, qui viennent en déduction.

La modification proposée consiste à retenir comme base de calcul le bénéfice imposable calculé avant tout abattement ou exonération d'impôt .

La deuxième mesure, figurant au b) du 1° , est de nature comptable. Les règles comptables autorisent les entreprises à déduire de leur bénéfice de l'année le montant des déficits des années antérieures, sans limitation de durée ^{11 ( * )} , ce qui leur permet de réduire le montant de l'impôt dont elles doivent s'acquitter.

La modification proposée consiste à interdire aux entreprises de diminuer du report des déficits antérieurs le bénéfice retenu pour le calcul de la réserve spéciale de participation.

Le 2° de l'article supprime la dernière phrase du dernier alinéa de l'article L. 442-2 du code du travail, qui devient sans objet compte tenu des modifications prévues au 1°.

En effet, elle renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser le mode de calcul de la réserve spéciale de participation pour les entreprises situées dans des zones franches et exonérées d'impôt sur les sociétés ou d'impôt sur le revenu. Elle est issue de l'article 61 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, introduit dans le texte par voie d'amendement sénatorial.

Notre ancien collègue Jean Chérioux, à l'origine de cet amendement, avait souhaité remédier à une situation anormale : les entreprises situées dans une zone franche, et à ce titre totalement exonérées d'impôt sur les sociétés ou sur le revenu, n'étaient jusqu'alors pas soumises au régime de participation. Comme la réserve spéciale de participation était calculée, comme c'est toujours le cas, sur le bénéfice fiscal, et non sur le bénéfice comptable, la base de calcul devenait nulle pour les entreprises entièrement exonérées d'impôt. Il avait donc alors été décidé de prévoir des modalités particulières applicables au calcul de la participation pour ces entreprises.

Cette disposition n'a plus lieu d'être dès lors que la réserve spéciale de participation a pour base le bénéfice fiscal calculé avant tout abattement ou exonération.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a profondément modifié cet article.

Sur amendement d'Alain Joyandet, elle a d'abord remanié sur trois points la disposition prévoyant la non-prise en compte des allégements et exonérations d'impôts pour le calcul de la réserve spéciale de participation. Les deux premiers sont rédactionnels et améliorent le texte de l'article L. 442-6 du code du travail. Le troisième est plus substantiel : il substitue, à la formule très générale figurant dans le projet de loi, une énumération précise des exonérations qu'il convient de ne pas prendre en compte pour le calcul du bénéfice fiscal servant de base à la réserve spéciale de participation. Sont visés les articles suivants du code général des impôts :

- l'article 44 sexies , applicable aux entreprises situées dans les zones de revitalisation rurale (ZRR) ;

- l'article 44 sexies A, relatif aux jeunes entreprises innovantes ;

- l'article 44 septies , applicable aux entreprises créées pour reprendre une entreprise en difficulté ;

- l'article 44 octies , relatif aux entreprises implantées dans les zones franches urbaines (ZFU) ;

- l'article 44 undecies , applicable aux entreprises implantées dans un pôle de compétitivité ;

- l'article 208 C, qui concerne les sociétés d'investissements immobiliers cotées ;

- l'article 217 bis , applicable aux entreprises situées dans les départements d'outre-mer et exerçant une activité dans les secteurs éligibles à la réduction d'impôt au titre des investissements productifs neufs réalisés outre-mer.

Puis, à l'issue d'un débat animé, l'Assemblée nationale a également rectifié le régime du report des déficits antérieurs. Plusieurs députés de la majorité ayant déposé des amendements de suppression de cette disposition, le Gouvernement a d'abord déposé, en séance, un amendement transactionnel, prévoyant de limiter la période de report des déficits à trois ans. Puis il a procédé à une rectification de cet amendement, d'abord pour en corriger la rédaction imparfaite, et surtout afin de tenir compte d'une suggestion des députés Claude Gaillard et François Cornut-Gentille, relative au sort à réserver aux entreprises ayant conclu un accord de participation dérogatoire.

La rédaction finalement retenue autorise les entreprises à reporter sur le résultat de l'année les déficits constatés dans la limite des trois exercices antérieurs à l'exercice en cours . Une exception est apportée à cette règle : les entreprises ayant conclu un accord dérogatoire de participation, plus avantageux pour les salariés que le régime légal, pourront continuer à reporter leurs déficits sans limitation de durée.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve les modifications apportées par l'Assemblée nationale au régime du report des déficits antérieurs et souhaite même aller au-delà.

L'obligation qui était faite aux entreprises, dans le projet de loi initial, de verser de la participation, avant même qu'elles aient pu apurer leurs déficits, était en effet économiquement contestable. Elle entrait, de plus, en contradiction avec la politique d'amélioration de l'attractivité du territoire poursuivie ces dernières années, de nombreux pays étrangers autorisant le report des déficits de manière illimitée. Plus généralement, on peut considérer qu'il est regrettable de modifier, à intervalles si rapprochés, des dispositions de nature fiscale, qui appellent au contraire une certaine stabilité.

Soucieuse d'inscrire l'appréciation de la situation des entreprises dans une perspective de moyen terme, votre commission vous propose donc d'autoriser le report des déficits dans la limite des cinq exercices antérieurs . Elle souhaite également aider les entreprises à s'adapter à ces nouvelles règles, qui peuvent occasionner un surcoût imprévu et non provisionné, en reportant au 1 ^er janvier 2008 l'application de ces nouvelles dispositions.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau)(art. L. 442-6 du code du travail)
Prise en compte de l'évolution de la valeur des actions de l'entreprise dans la formule dérogatoire de participation

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, prévoit que le montant d'une fraction de la réserve de participation peut être déterminé en fonction de l'évolution de la valeur des actions ou parts sociales de l'entreprise.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le montant de la réserve spéciale de participation est, en principe, calculé en application d'une formule légale, définie à l'article L. 442-2 du code du travail. Toutefois, en vertu de l'article L. 442-6 du même code, l'accord de participation peut définir une formule de calcul dérogatoire, à condition que les avantages qu'en retirent les salariés n'en soient pas amoindris.

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative du député François Guillaume, avec l'avis favorable de la commission et sans opposition du Gouvernement, tend à compléter le premier alinéa de l'article L. 442-6.

La mesure proposée s'inspire du dispositif, en vigueur dans les pays anglo-saxons, des phantom shares , selon lequel les salariés bénéficient d'une gratification financière dont le montant est fonction de l'augmentation de la valeur des actions de leur société. Ce mécanisme permet d'intéresser les salariés, notamment les cadres dirigeants, à la valorisation de la société, sans que celle-ci ait besoin d'émettre de nouvelles actions.

En droit français, un dispositif analogue existe en matière de coopération agricole ; les membres de la coopérative perçoivent une somme au moment de leur cessation d'activité, en fonction de l'enrichissement de la coopérative.

L'article adopté par l'Assemblée nationale prévoit qu'une fraction de la réserve spéciale de participation pourra être égale à l'accroissement de la valeur d'un nombre préalablement fixé d'actions ou de parts sociales de l'entreprise ou du groupe au cours du dernier exercice clos.

Les salariés bénéficieront donc de l'augmentation de la valeur des titres de la société, ou de sociétés du groupe, par le biais d'une augmentation de cette fraction de la réserve de participation.

II - La position de votre commission

L'article L. 442-6 du code du travail donne une grande liberté aux partenaires sociaux pour définir une formule de calcul de la participation distincte de la formule légale, dès lors qu'elle procure des avantages au moins équivalents aux salariés. La précision apportée à cet article n'est donc sans doute pas indispensable. Il peut cependant avoir une portée pédagogique, ce qui amène votre commission à vous proposer de le confirmer, sous réserve d'une modification rédactionnelle.

Elle vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7(art. L. 443-2 du code du travail)
Versements au plan d'épargne d'entreprise effectués par le conjoint d'un chef d'entreprise exerçant une activité non rémunérée

Objet : Cet article précise le montant maximal des versements que le conjoint du chef d'entreprise est autorisé à effectuer sur le plan d'épargne d'entreprise lorsqu'il exerce une activité sans être rémunéré.

I - Le dispositif proposé

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises, a autorisé le conjoint du chef d'entreprise, s'il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé, à effectuer des versements sur le plan d'épargne d'entreprise, dans la limite d'un plafond fixé en pourcentage de la rémunération perçue dans l'année.

Une hypothèse n'est cependant pas visée par les textes : celle où le conjoint du chef d'entreprise travaille pour l'entreprise sans percevoir de rémunération, ce qui conduit à ne lui permettre d'effectuer aucun versement.

Il est donc proposé de compléter l'article L. 443-2 du code du travail afin de préciser que les versements ne peuvent excéder le quart du montant du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 7.767 euros.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre une modification rédactionnelle, l'Assemblée nationale a fixé l'entrée en vigueur de cet article au 1 ^er janvier 2006.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve la précision ainsi apportée qui vient corriger une lacune de la loi en faveur des PME.

Elle vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 8(art. L. 132-27, L. 441-2, et L. 444-11 nouveau du code du travail)
Modalités de conclusion et de dépôt des accords de participation et d'intéressement et des règlements de plan d'épargne salariale

Objet : Cet article modifie les modalités de dépôt des accords de participation et d'intéressement et institue une nouvelle procédure de contrôle de ces accords et des règlements de plan d'épargne salariale, destinée à les sécuriser juridiquement.

I - Le dispositif proposé

Les accords d'intéressement et de participation doivent faire l'objet d'un dépôt auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) du lieu où ils ont été conclus. A défaut d'accomplissement de cette formalité, les versements effectués au titre de la participation ou de l'intéressement ne donnent pas lieu aux exonérations fiscales et sociales prévues par les textes.

Dans un souci de simplification, le paragraphe I insère un nouvel alinéa à l'article L. 132-27 du code du travail, visant à préciser que l'accord de participation et l'accord d'intéressement peuvent faire l'objet d'un dépôt commun lorsqu'ils ont été conclus concomitamment. Ce dépôt unique devra être conforme aux dispositions du huitième alinéa de l'article L. 441-2 du code du travail, relatif aux modalités de dépôt des accords d'intéressement. Ce dépôt comporte une condition de délai, que le projet de loi propose d'ailleurs de modifier au paragraphe II qui retouche l'article L. 441-2 du code du travail sur plusieurs points :

Le 1° remplace le huitième alinéa de l'article L. 441-2 par deux nouveaux alinéas.

Le premier modifie les conditions relatives au délai de conclusion des accords d'intéressement.

Le code du travail distingue aujourd'hui, en ce domaine, deux hypothèses :

- si l'accord d'intéressement retient une formule de calcul reposant sur les résultats ou sur les performances de l'entreprise au cours d'une année, l'accord doit être conclu avant le premier jour du septième mois suivant sa prise d'effet ; en d'autres termes, une entreprise qui désire mettre en place un régime d'intéressement prenant effet au 1 ^er janvier 2006 devra avoir conclu un accord en ce sens avant le 1 ^er juillet 2006 ;

- si la formule de calcul retient une durée infra-annuelle, l'accord doit être conclu avant la fin de la première moitié de la première période de calcul ; ainsi, si la période de calcul est semestrielle, un accord prenant effet le 1 ^er janvier 2006 devra avoir été conclu avant le 31 mars 2006.

Cette distinction apparaît peu justifiée, dans la mesure où les deux conditions posées sont, en réalité, identiques, quoique formulées différemment. Le premier jour du septième mois correspond bien, en effet, à la fin de la première moitié de la période de calcul d'un accord conclu sur une base annuelle.

La modification proposée consiste donc à énoncer cette règle de délai de manière unifiée : l'accord devrait, dans tous les cas, être conclu avant le premier jour de la deuxième moitié de la période de calcul suivant la date de sa prise d'effet.

Il est à noter que le non-respect de cette condition de délai n'est pas sanctionné par la nullité de l'accord, mais prive l'entreprise du bénéfice des exonérations fiscales et sociales prévues par le code du travail.

Le second alinéa propose de modifier le délai dans lequel les accords d'intéressement doivent être transmis à l'autorité administrative compétente, à savoir la DDTEFP. Ce délai est actuellement fixé à quinze jours à compter de la conclusion de l'accord. Il s'agit d'un délai très bref, qu'il est proposé d'assouplir.

Ainsi, le texte prévoit que l'accord est déposé dans un délai de quinze jours suivant la date limite fixée pour sa conclusion. Si l'on retient l'hypothèse où l'entreprise dispose d'un délai courant jusqu'au 1 ^er juillet pour conclure l'accord d'intéressement, celui-ci pourra être valablement déposé auprès de l'autorité compétente jusqu'à la mi-juillet, même s'il a été conclu plusieurs mois auparavant.

Le délai est, le cas échéant, reporté à la fin du délai d'opposition mentionné à l'article L. 132-2-2 du code du travail. Ce délai, d'une durée de huit jours, permet à des syndicats majoritaires de faire connaître leur opposition à un accord signé par des organisations minoritaires.

Le dépôt peut être assuré, indifféremment, par l'une ou l'autre des parties signataires.

Le 2° propose ensuite de supprimer l'avant-dernier alinéa de l'article L. 441-2 du code du travail. Relatif au contrôle exercé par le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle sur les accords, cet alinéa a vocation à être remplacé par un nouvel article du code du travail, dont l'insertion est prévue par le paragraphe III du présent article.

Le 3° apporte une précision au dernier alinéa de l'article L. 441-2, qui prévoit qu'un accord conclu ou déposé hors délai produit ses effets entre les signataires, mais n'ouvre droit aux exonérations sociales et fiscales que pour les périodes de calcul postérieures au dépôt. Il est proposé d'indiquer que l'accord devra être valide au sens du I de l'article L. 132-2-2 du code du travail, c'est-à-dire qu'il n'a pas fait l'objet d'opposition de la majorité des organisations syndicales de salariés représentatives.

Le paragraphe III vise à insérer dans le code du travail un nouvel article L. 444-11 dont l'objet est de mieux sécuriser les accords de participation et d'intéressement et les règlements de plan d'épargne salariale.

Ce nouvel article reprend, pour l'essentiel, les dispositions de l'actuel avant-dernier alinéa de l'article L. 441-2, qu'il est proposé de supprimer au paragraphe II. Cependant, alors que les dispositions actuelles ne concernent que les seuls accords d'intéressement, le nouvel article figurera dans le chapitre regroupant les dispositions communes aux accords de participation, d'intéressement et aux plans d'épargne salariale et s'appliquera donc à l'ensemble de ces dispositifs.

La direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, disposera d'un délai de quatre mois, à compter du dépôt de l'accord de participation, d'intéressement ou du règlement du plan d'épargne salariale, pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements. Elle devra consulter, au préalable, l'organisme en charge du recouvrement des cotisations de sécurité sociale, c'est-à-dire l'Urssaf, dont relève l'entreprise.

Sur le fondement de cette demande, une des parties signataires pourra dénoncer l'accord ou le règlement afin qu'un nouveau texte, juridiquement inattaquable, soit négocié.

Cette procédure offre une garantie juridique aux salariés couverts par l'accord ou le règlement. En effet, en l'absence de demande pendant le délai de quatre mois, aucune contestation ultérieure de la conformité de l'accord ou du règlement ne pourra avoir pour effet de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation.

Ces dispositions s'appliquent également aux accords de participation et aux accords instituant un PEI conclus au niveau d'une branche.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Sur proposition de la commission saisie au fond et du député Patrick Ollier, l'Assemblée nationale a souhaité indiquer que le règlement d'un plan d'épargne salariale peut faire l'objet d'un dépôt commun avec un accord de participation ou d'intéressement lorsqu'ils sont conclus simultanément.

Outre quatre amendements rédactionnels ou de précision juridique, elle a par ailleurs retenu le principe de transférer dans un paragraphe V le contenu de l'article 9 du projet de loi, afin de regrouper dans un même article l'ensemble des dispositions relatives à la sécurisation de l'épargne salariale.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve les mesures de sécurisation introduites par cet article, ainsi que les modifications apportées par l'Assemblée nationale, et vous propose d'adopter à cet article une simple correction rédactionnelle.

Elle souhaite cependant insister sur la nécessité de doter les directions départementales du travail des moyens nécessaires pour leur permettre d'assumer, dans de bonnes conditions, la mission de validation des accords et règlements qui leur incombe. Il importe de veiller à ce que les services de l'Etat disposent des compétences techniques nécessaires pour examiner de manière efficace, dans les délais impartis, les documents qui leur sont soumis.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié .

Article 9(art. L. 442-4 du code du travail)
Caractère obligatoire du plafond de répartition de la réserve spéciale de participation

Objet : Cet article précise qu'il ne peut être dérogé au plafond prévu dans le code du travail pour le montant des droits pouvant être attribués à un même salarié.

I - Le dispositif proposé

Le premier alinéa de l'article L. 442-4 du code du travail définit deux modalités de répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés :

- en principe, la répartition est proportionnelle au salaire perçu, dans la limite de plafonds fixés par décret : en vertu de l'article R. 442-6 du code du travail, le salaire servant de base à la répartition est limité à quatre fois le plafond de la sécurité sociale et le total des droits attribués à un même salarié ne peut excéder les trois quarts de ce même plafond ;

- par exception, un accord conclu dans les conditions visées à l'article L. 442-5 peut prévoir une répartition uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice ou combinant plusieurs des critères précités.

Or, un contentieux est né sur le point de savoir si les partenaires sociaux peuvent définir, par voie d'accord, un plafond de répartition individuelle plus bas, inférieur aux trois quarts du plafond de la sécurité sociale, ou si le plafond règlementairement défini constitue aussi un « plancher ».

En l'espèce, une entreprise avait conclu un accord prévoyant une répartition de la réserve en fonction des salaires dans la limite de la moitié du plafond de la sécurité sociale, conformément à la réglementation en vigueur avant la publication du décret du 31 juillet 2001, pris en application de la loi du 19 février 2001, qui a porté le plafond à son niveau actuel. Après en avoir informé les salariés, l'entreprise avait procédé à la répartition de la réserve pour l'exercice 2001 en appliquant le nouveau plafond des trois quarts. Les syndicats avaient alors contesté cette décision devant les tribunaux, arguant qu'elle favorisait les rémunérations les plus élevées.

Dans un jugement en date du 29 avril 2003, le tribunal de grande instance de Paris a d'abord confirmé la position de l'employeur, estimant que l'on ne peut déroger conventionnellement au montant du plafond individuel fixé par les textes. Mais la Cour d'appel a infirmé ce jugement le 27 septembre 2004, considérant que cette disposition n'est pas nécessairement d'ordre public et d'application immédiate aux accords en cours. La cour a souligné le « caractère plus favorable pour l'ensemble des salariés » du plafond fixé par l'accord de participation antérieur à la réforme et estimé que l'article R. 442-6 du code du travail prohibe seulement l'attribution à un même salarié de droits excédant les trois quarts du plafond de la sécurité sociale, sans interdire l'utilisation d'un plafond de distribution plus bas.

Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur cette question.

Le présent article propose de mettre fin à cette hésitation jurisprudentielle en affirmant, sans ambiguïté, le caractère d'ordre public du plafond de répartition individuelle : il ne saurait faire l'objet d'aucun aménagement, ni à la hausse ni à la baisse, pas même dans un accord de participation conclu selon les modalités prévues à l'article L. 442-5 du code du travail.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article dont elle avait transféré le contenu au paragraphe V de l'article 8.

III - La position de votre commission

Votre commission est favorable à la clarification apportée par cet article, qui met fin à une regrettable incertitude jurisprudentielle. Considérant que cette mesure relève bien d'une démarche de sécurisation des accords de participation, elle approuve l'initiative de l'Assemblée nationale consistant à l'insérer à l'article 8.

En conséquence, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article .

Article 9 bis
Présentation d'un rapport relatif à la politique d'intéressement dans le secteur public

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, prévoit que le Gouvernement remettra au Parlement, dans le délai d'un an, un rapport relatif à la politique d'intéressement dans la fonction publique, les entreprises publiques et les établissements publics.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté à l'initiative conjointe des commissions saisies au fond et pour avis, prévoit que le Gouvernement remettra au Parlement, dans le délai d'un an après la promulgation de la loi, un rapport décrivant les modalités et l'état de la mise en oeuvre d'une politique d'intéressement dans la fonction publique, ainsi que dans les entreprises publiques, établissements publics et sociétés nationales qui n'entrent pas dans le champ des entreprises autorisées à se doter d'un accord d'intéressement.

Au-delà de la nécessaire information des parlementaires, cette mesure vise à inciter le Gouvernement à engager une réflexion et un dialogue avec les organisations syndicales, afin d'encourager le développement de l'intéressement dans le secteur public.

II - La position de votre commission

Votre commission partage le souci d'encourager le développement de l'intéressement dans le secteur public, où il demeure encore peu répandu.

Dans la fonction publique d'Etat, une rémunération à la performance a été mise en place pour les directeurs d'administration centrale, certains agents du ministère de l'économie et des finances et les policiers. Au niveau local, des initiatives ont été prises par certaines collectivités ; ainsi, dans la commune de Rueil-Malmaison, une prime est versée, après évaluation, en fonction de la réalisation d'objectifs définis par services.

Pendant les débats à l'Assemblée nationale, le Gouvernement a fait part de son intention de promouvoir l'intéressement dans les trois fonctions publiques. Dans le cadre du groupe de travail sur la modernisation du dialogue social dans la fonction publique, le ministre de la fonction publique, Christian Jacob, a notamment proposé aux partenaires sociaux de travailler sur les critères à retenir pour évaluer la performance d'un service. Cette démarche est le préalable indispensable à la définition de mécanismes d'intéressement dans la fonction publique.

Pour ces raisons, et bien qu'elle soit ordinairement réservée sur l'utilité d'inscrire dans la loi la remise de rapports, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE III - Moderniser l'épargne salariale

Article additionnel avant l'article 10(titre du chapitre III du titre IV du livre quatrième du code du travail)
Changement d'un intitulé dans le code du travail

Objet : Cet article additionnel propose de modifier l'intitulé d'un chapitre du code du travail.

Le chapitre III du titre IV du livre quatrième du code du travail est intitulé « plans d'épargne d'entreprise », alors que ce chapitre regroupe les articles relatifs au PEE, au PEI et au Perco. Il est donc plus approprié d'intituler ce chapitre « plans d'épargne salariale ». Tel est l'objet du présent amendement.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement .

Article 10 (art. L. 442-5 et L. 442-12 du code du travail)
Affectation des droits des salariés à un plan d'épargne d'entreprise

Objet : Cet article rend obligatoire l'affectation des sommes perçues par les salariés au titre de la participation à un plan d'épargne d'entreprise.

I - Le dispositif proposé

Pendant la durée de l'indisponibilité des droits, la participation est gérée pour le compte des salariés, selon l'une des modalités prévues à l'article L. 442-5 du code du travail. L'accord de participation doit retenir une ou plusieurs modalités de gestion parmi celles autorisées par la loi.

Actuellement, l'article L. 442-5 permet :

- l'attribution d'actions de l'entreprise ;

- la souscription d'actions émises par les sociétés créées par les salariés en vue de racheter leur entreprise ;

- l'affectation des sommes à un fonds d'investissement de l'entreprise c'est-à-dire à un compte courant bloqué dont les fonds sont utilisables par l'entreprise ;

- l'acquisition de titres émis par des sociétés d'investissement à capital variable (Sicav) ou de parts de fonds commun de placement (FCP) ;

- le versement à un plan d'épargne d'entreprise (PEE) ou à un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco).

Il est proposé de ne retenir désormais qu'une seule modalité de gestion, à savoir le placement des sommes sur un PEE (ou un PEI). A cette fin, le paragraphe I prévoit de remplacer les actuels alinéas deux à neuf de l'article L. 442-5 par un seul alinéa, disposant que les accords de participation, conclus après la publication de la présente loi, devront prévoir l'affectation des sommes constituant la réserve spéciale de participation à des comptes ouverts, au nom des salariés, en application d'un PEE.

Le paragraphe II contient une mesure de coordination. En vertu de l'article L. 442-12 du code du travail, si aucun accord de participation n'a été conclu dans un délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au cours duquel sont nés les droits des salariés, l'inspecteur du travail constate cette situation et les dispositions du 3° de l'article L. 442-5 (affectation des sommes à un fonds d'investissement de l'entreprise) s'appliquent de plein droit.

La suppression du 3° de l'article L. 442-5 impose de modifier l'article L. 442-12. La solution proposée consiste à prévoir une application de plein droit des dispositions de l'article L. 442-5 dans sa nouvelle rédaction, c'est-à-dire l'affectation des sommes à un plan d'épargne salariale.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a souhaité revenir sur l'obligation, posée à cet article, d'affecter obligatoirement les sommes reçues au titre de la participation à un PEE.

Elle a adopté, à cette fin, un amendement du député François Cornut-Gentille, sous-amendé par le Gouvernement, prévoyant que les sommes constituant la réserve spéciale de participation peuvent être affectées soit à un PEE, soit à un compte courant bloqué. Les entreprises ont l'obligation de se doter d'un PEE dès lors qu'un accord de participation est signé, mais elles conservent la possibilité d'utiliser et d'abonder un compte courant bloqué. Le sous-amendement du Gouvernement a fait disparaître le délai de trois ans initialement fixé avant l'entrée en vigueur de cette mesure.

Elle a également adopté un amendement de coordination, présenté par la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, faisant disparaître dans différentes lois et codes les références aux dispositions du code du travail supprimées par cet article.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve la solution de compromis retenue par l'Assemblée nationale à cet article.

Elle comprend l'objectif du Gouvernement de favoriser les PEE : le placement de l'épargne des salariés dans des comptes courants bloqués, qui apparaissent dans le bilan de l'entreprise et qui servent à financer ses investissements, fait courir un risque élevé aux salariés en cas de défaillance de leur employeur. Le PEE paraît être, de ce point de vue, un instrument de gestion de l'épargne plus moderne, dans la mesure où il permet de diversifier les risques.

En même temps, il apparaît que nombre d'entreprises sont attachées au maintien des comptes courants bloqués, qui leur semblent plus simples à mettre en oeuvre que les PEE. Les salariés peuvent également être intéressés au maintien de ces comptes, dans la mesure où ils offrent souvent un niveau de rémunération supérieur à celui disponible sur le marché.

Votre commission vous propose cependant de préciser les conditions d'application dans le temps de ces nouvelles règles, en indiquant que l'obligation faite aux entreprises de se doter d'un PEE s'applique à compter de la mise en oeuvre des accords de participation conclus après la promulgation de la présente loi.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 11(art. L. 443-1-2 et L. 443-2 du code du travail)
Plan d'épargne retraite collectif

Objet : Cet article a pour objet d'encourager le développement du plan d'épargne retraite collectif (Perco) dans les entreprises.

I - Le dispositif proposé

Le plan d'épargne retraite collectif (Perco) fait partie des nouveaux dispositifs d'épargne retraite universels créés par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites. Il s'agit d'un produit à cotisations définies destiné aux salariés. Les fonds sont en principe bloqués jusqu'à la retraite, mais il existe des cas autorisant leur déblocage anticipé. Il convient enfin de noter que l'entreprise peut aider les salariés dans leur effort d'épargne retraite en procédant à des abondements. La sortie est possible en rente, mais aussi éventuellement en capital.

Le Perco a pris la suite du plan partenarial d'entreprise volontaire pour la retraite (PPESVR) créé par la loi n° 2001-152 du 19 février 2001, avant de s'y substituer totalement. Son régime juridique a été défini par l'article 109 de la loi portant réforme des retraites. Son régime fiscal a été précisé par les articles 82 et 85 de la loi de finances pour 2004 n° 2003-1311 du 30 décembre 2003.

Le présent article propose de modifier les articles L. 443-1-2 et L. 443-2 du code du travail afin d'apporter plusieurs aménagements limités à ce dispositif dont la diffusion n'a commencé que voici moins de trois ans :

- il s'agit tout d'abord de rendre obligatoire la négociation sur la mise en oeuvre d'un Perco dans les entreprises qui ont instauré un plan d'épargne entreprise (PEE) depuis plus de cinq ans ;

- le Gouvernement souhaite également permettre aux anciens salariés de continuer à effectuer des versements sur leur Perco lorsque la nouvelle entreprise qui les emploie n'a pas mis en place un tel plan ;

- le projet de loi propose également d'exclure des plafonds de droit commun du PEE, les sommes correspondant aux droits inscrits sur un compte épargne-temps alimentant un Perco, d'une part, et les sommes servant à l'acquisition de titres de l'entreprise, d'autre part.

Principales caractéristiques du plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco)

Définition

Le plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco) est mis en oeuvre dans le cadre d'un accord collectif. Il permet au salarié de se constituer une épargne, accessible au moment de la retraite sous forme de rente ou, si l'accord collectif le prévoit, sous forme de capital. Les modalités et conditions d'expression du choix de sortie du plan doivent figurer dans l'accord.

Ce système d'épargne collective est ouvert à tous les salariés ainsi qu'aux chefs d'entreprises et à leurs dirigeants, sous réserve d'une condition d'ancienneté de trois mois maximum. Il offre la possibilité de constituer un portefeuille de valeurs mobilières. L'entreprise est tenue de proposer un choix entre trois organismes de placements collectifs au minimum, avec des profils d'investissement différents.

Alimentation du Perco

Le Perco peut recevoir les versements volontaires issus de l'épargne personnelle, de l'intéressement ou de la participation aux résultats de l'entreprise.

Les sommes déjà versées dans un plan d'épargne d'entreprise (PEE) ou dans un plan d'épargne interentreprises (PEI), avant l'expiration du délai d'indisponibilité de ceux-ci, peuvent être transférées sur un Perco. Les versements annuels au Perco ne peuvent excéder un quart de la rémunération brute annuelle du salaire.

Ce plafond ne s'applique pas aux transferts de sommes d'un PEE ou d'un PEI vers un Perco. L'entreprise peut prévoir un versement complémentaire (abondement) issu de la participation, qui est limité à 4.600 euros par an et ne peut excéder le triple de la contribution du salarié au plan.

Fiscalité du Perco

Le salarié ayant adhéré à un plan d'épargne dans son entreprise n'a pas à déclarer les sommes versées par son employeur (abondement) au titre du plan d'épargne. En revanche, les sommes versées volontairement par les salariés (autres que celles provenant de l'intéressement et de la participation) ne sont soumises à aucune exonération. L'ensemble des sommes versées sur un plan d'épargne sont assujetties à la contribution sociale généralisée (CSG) et à la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) (après un abattement de 3 %).

Cas de déblocage anticipé

Les sommes versées sur le Perco du salarié sont détenues jusqu'à son départ à la retraite. Des possibilités de déblocage anticipé existent néanmoins, en cas :

- de décès du bénéficiaire, de son conjoint ou de la personne qui lui est liée par un pacte civil de solidarité (Pacs) ;

- d'acquisition ou de remise en état de la résidence principale à la suite d'une catastrophe naturelle ;

- de surendettement du participant au plan, sur demande adressée à l'organisme gestionnaire des fonds ou à l'employeur, soit par le président de la commission de surendettement des particuliers, soit par le juge, en vue d'apurer la dette du détenteur du plan ;

- d'invalidité reconnue du bénéficiaire, des ses enfants, de son conjoint ou de la personne qui lui est liée par un Pacs ;

- d'expiration des droits à l'assurance chômage du titulaire du plan.

Le paragraphe I tend à compléter sur deux points l'article L. 443-1-2 du code du travail relatif aux modalités générales de mise en place du Perco. Son architecture générale n'est toutefois pas remise en cause.

Il s'agit, dans le cadre du 1° , de prévoir l'obligation d'ouvrir une négociation sur la mise en place du Perco pour toutes les entreprises ayant institué depuis plus de cinq ans un PEE. On retrouve ici un mécanisme juridique traditionnel destiné à faciliter le dialogue social. L'obligation qui pèse sur l'employeur est une obligation de moyen, mais en aucun cas de résultat sur l'issue de cette négociation.

Les modalités générales de fonctionnement du Perco ne sont pas davantage affectées par le 2° qui tend simplement à couvrir un cas de figure spécifique jusqu'alors non pris en compte par l'article L. 444-9 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'article 43 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie. Cette lacune, que le projet de loi permettra de combler, concerne le cas des salariés changeant d'emploi et ne trouvant pas dans leur nouvelle entreprise de Perco sur lesquels ils peuvent transférer leur épargne retraite.

Dans ce cas de figure, il est proposé que ces anciens salariés aient la possibilité de continuer à effectuer des versements sur le Perco ouvert dans leur précédente entreprise. Mais ils ne pourront pas alors continuer à bénéficier de l'abondement de la part de cette dernière, dans la mesure où les liens juridiques entre eux sont rompus. De même, les frais de gestion seront logiquement mis à la charge exclusive de l'ancien salarié effectuant ces versements.

Le texte proposé par le Gouvernement prévoit enfin que le Perco pourra accueillir les droits inscrits au compte épargne-temps dans ce cas de figure . Le principe général de l'alimentation du Perco par le compte d'épargne-temps a été posé par l'article 2 de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise. Le ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes, Gérard Larcher, a d'ailleurs précisé, lors des débats en séance publique à l'Assemblée nationale, qu'en seulement quatorze mois, un million et demi de salariés ont choisi d'utiliser ce dispositif d'assouplissement de la réglementation des trente-cinq heures.

Le paragraphe II vise à compléter l'article L. 443-2 du code du travail qui fixe les règles du plafonnement des versements effectués par les salariés sur les PEE. Le principe général prévoit que les versements annuels d'un salarié, d'un ancien salarié ou d'un responsable d'entreprise de cent salariés au plus, dans le cadre du PEE auquel il participe, ne peuvent excéder un quart de sa rémunération annuelle ou de son revenu professionnel imposé à l'impôt sur le revenu de l'année précédente.

Le texte proposé par le Gouvernement tend à restreindre le champ d'application de ces plafonds, en introduisant plusieurs cas d'exemption. Il s'agit tout d'abord d'établir un lien avec le mécanisme du compte épargne alimentant le Perco : les montants correspondants sont soustraits de l'appréciation des seuils de droit commun qui s'établissent au demeurant déjà à des niveaux élevés. Cette mesure revêt donc un caractère fortement incitatif.

Les autres possibilités d'exemption ne concernent pas le Perco, mais trois cas spécifiques d'alimentation du PEE :

- lorsque les droits inscrits sur le PEE servent à l'acquisition de titres de l'entreprise ;

- lorsque les droits inscrits sont destinés à l'acquisition de titres d'une entreprise qui lui est liée, au sein d'un même groupe ;

- lorsqu'il s'agit de parts ou d'actions d'organismes de placement collectif de valeurs mobilières investies dans le capital de l'entreprise. Le texte renvoie sur ce point aux modalités très détaillées exposées aux articles L. 214-40 et L. 214-40-1 du code monétaire et financier.

Il convient de remarquer que ces dispositions renforcent le lien existant déjà entre le Perco et le PEE. Le V de l'article L. 443-1-2 du code du travail prévoit en effet que, sous réserve d'adaptations, les règles du PEE ont vocation à s'appliquer au Perco. On observera, en outre, que le mécanisme du compte épargne-temps comporte des garde-fous solides pour les partenaires sociaux, comme pour les salariés. L'article L. 227-1 du code du travail renvoie, en effet, la création de ce dispositif à une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement. Cette convention ou cet accord collectif définit les conditions dans lesquelles les droits affectés sur le compte épargne-temps sont utilisés, à l'initiative du salarié, ou bien pour compléter la rémunération de celui-ci dans la limite des droits acquis dans l'année, ou bien pour alimenter un plan d'épargne, ou bien pour contribuer au financement de prestations de retraite, ou bien encore pour indemniser en tout ou partie un congé, une période de formation en dehors du temps de travail, un passage à temps partiel ou une cessation progressive ou totale d'activité.

Le coup de pouce apporté à l'épargne en actions des entreprises est lui aussi fortement encadré par de solides garanties juridiques.

L'article L. 214-39 du code monétaire et financier apporte des précisions sur le mode de gouvernance. Le règlement du fonds gérant les sommes investies doit prévoir l'institution d'un conseil de surveillance composé de salariés représentant les porteurs de parts et, pour moitié au plus, de représentants de l'entreprise. Ce conseil de surveillance exerce les droits de vote attachés aux valeurs comprises dans le fonds et décide de l'apport des titres. Il adopte un rapport annuel mis à la disposition de chaque porteur de parts et dont le contenu est précisé par un règlement de l'Autorité des marchés financiers.

L'article L. 214-40 du même code complète ces dispositions pour les fonds dont plus du tiers de l'actif est composé de titres émis par l'entreprise ou par toute autre société qui lui est liée au sein d'un même groupe. En ce cas, le conseil de surveillance décide de l'apport des titres aux offres d'achat ou d'échange et le règlement du fonds doit également préciser les cas où le conseil doit recueillir l'avis préalable des porteurs. Il est chargé notamment de l'examen de la gestion financière, administrative et comptable du fonds. Il peut demander à entendre la société de gestion, le dépositaire et le commissaire aux comptes du fonds, qui sont tenus de déférer à sa convocation. Il décide des fusions, scissions ou liquidations. Le règlement du fonds précise également les transformations et les modifications du règlement qui ne peuvent être décidées sans l'accord du conseil de surveillance. Le conseil de surveillance de ce fonds, comme d'ailleurs les groupes de salariés ou d'anciens salariés ayant des droits sur au moins 1 % de ses actifs, peuvent demander en justice la récusation du gestionnaire au motif du défaut d'indépendance vis-à-vis de la société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou des dirigeants de cette société.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'exception d'un amendement purement rédactionnel, l'Assemblée nationale a adopté le présent article sans le modifier .

III - La position de votre commission

Votre commission approuve ces dispositions qui donneront un coup de pouce bienvenu au développement déjà bien amorcé du Perco. Elle observe également qu'il s'agit de compléter le dispositif existant et en aucun cas d'en bouleverser les équilibres initiaux. Les professionnels de la banque et de l'assurance se sont en effet régulièrement prononcés tout au long des dernières années en faveur de la stabilité du cadre juridique de l'épargne retraite.

Prenant en compte cette préoccupation, votre commission s'est abstenue jusqu'ici de modifier le régime du Perco. Elle ne propose donc qu'un amendement technique visant à permettre aux salariés de disposer de la faculté de continuer à effectuer des versements sur le Perco de leur ancienne entreprise, lorsqu'ils n'ont pas rejoint les services d'une nouvelle entreprise. Cette disposition concerne notamment les personnes en situation de longue maladie, de recherche d'emploi, d'expatriation, ou de congé formation de longue durée.

Votre commission souscrit par ailleurs à l'analyse formulée par Philippe Marini, rapporteur général de la commission des Finances, qui, dans son récent rapport consacré au bilan de l'épargne retraite, estime qu'il conviendrait d'exprimer la limite d'abondement de l'employeur sur un Perco en fonction du plafond de la sécurité sociale, et non plus de manière absolue ^{12 ( * )} .

Elle se félicite également que la réforme des retraites de 2003 ait permis de donner un nouvel élan à l'épargne retraite dans notre pays, tout en confirmant le choix fondateur fait en 1945 en faveur de la répartition.

Compte tenu de son caractère encore récent, les statistiques sur le développement du Perco sont relativement rares. En réponse aux questions de votre rapporteur, le ministère des affaires sociales a indiqué qu'au 31 décembre 2005, 23.000 entreprises avaient mis en place un Perco et environ 100.000 salariés y disposaient déjà d'une épargne, pour un encours moyen (abondement compris) de 3.270 euros.

D'autres estimations arrêtées à la date du 30 juin 2006 ont été réalisées par l'association française de gestion financière (AFG) et récemment publiées dans la presse. Ces chiffres font état d'une forte croissance : avec 540 millions d'euros d'épargne gérée, le Perco a en effet connu, au cours du premier semestre 2006, une progression de 64 % par rapport au 31 décembre 2005, date à laquelle son encours s'élevait à 329 millions d'euros. Au 30 juin 2006, 27.374 entreprises ont ainsi créé un Perco. Ce dispositif s'adresse à plus d'un million de salariés et 166.509 d'entre eux avaient d'ores et déjà effectué des versements dans ce dispositif.

Evolution de l'encours des Perco
Date	Encours en millions d'euros
Création : août 2003	0
31 décembre2004	77
30 septembre 2005	211
31 décembre 2005	329
31 mars 2006	394
20 juin 2006	540
Source : Quotidien Les Echos, 24 juillet 2006

L'épargne retraite constitue donc désormais un droit universel qui vient compléter les prestations servies par les régimes de base et les organismes complémentaires.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi modifié.

Article 12 (art. 163 A du code général des impôts)
Imposition des droits inscrits sur un compte épargne-temps et utilisés pour abonder un plan d'épargne entreprise ou un plan d'épargne pour la retraite collectif

Objet : Cet article vise, grâce à un régime fiscal incitatif, à encourager les salariés à affecter les droits inscrits dans un compte épargne-temps à un PEE ou à un Perco.

I - Le dispositif proposé

L'article 163 A du code général des impôts définit un régime fiscal favorable applicable, de manière optionnelle, aux indemnités de mise à la retraite, ou de départ en retraite volontaire, perçues par les salariés : pour l'établissement de l'impôt sur le revenu, la fraction imposable de ces indemnités peut être répartie, en parts égales, sur l'année au cours de laquelle le salarié en a disposé et sur les trois années suivantes. Ce mécanisme, dit de « report en avant », permet d'étaler dans le temps le paiement de l'impôt.

Le paragraphe I propose une nouvelle rédaction de l'article 163 A, afin d'en étendre le champ d'application à l'hypothèse de l'affectation à un PEE ou à un Perco de droits inscrits sur un compte épargne-temps.

Le compte épargne-temps est un dispositif permettant aux salariés d'une entreprise de capitaliser des temps de repos ou des sommes d'argent, pour les affecter ensuite au financement d'un congé non rémunéré ou pour se constituer une épargne monétaire. Le compte épargne-temps, régi par l'article L. 227-1 du code du travail, a été profondément remanié par la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005, portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise.

Afin d'encourager l'affectation à un PEE ou à un Perco des droits inscrits sur le compte épargne-temps, il est proposé d'appliquer au montant de ces droits la règle prévue à l'article 163 A du code général des impôts : ainsi, pour l'établissement de l'impôt sur le revenu, le montant de ces droits pourra être réparti, par parts égales, sur l'année au cours de laquelle le contribuable en a disposé et sur les trois années suivantes.

L'application de ce régime fiscal demeure optionnelle. L'exercice de cet option est incompatible avec celui de l'option prévue à l'article 163-0 A du code général des impôts, qui est applicable, entre autres, aux primes de départ volontaire.

Si le contribuable décide d'exercer cette option, il est précisé que les sommes dont l'imposition est différée sont soumises, d'une part aux dispositions du paragraphe I de l'article 167 du code général des impôts, qui définit les règles applicables dans l'hypothèse où le contribuable transfère son domicile à l'étranger, d'autre part au paragraphe I de l'article 204 du même code, qui définit les règles applicables en cas de décès du contribuable.

Le paragraphe II précise la date d'entrée en vigueur de ce nouveau régime fiscal, qui, fixée au 1 ^er janvier 2006, présente un caractère légèrement rétroactif.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que le régime fiscal applicable est identique en cas de transferts des droits du CET vers un PEE ou vers un Perco. Or, dans la mesure où la durée d'indisponibilité des droits est beaucoup plus élevée en cas de transfert vers un Perco, il est probable que peu de salariés choisiront cette deuxième option. S'il est difficile d'envisager aujourd'hui, pour des raisons budgétaires, de renforcer l'avantage fiscal accordé en cas de transfert vers un Perco, il serait souhaitable d'y réfléchir pour l'avenir.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 13 (art. L. 443-1-1 du code du travail et L. 214-39 du code monétaire et financier)
Simplification du fonctionnement des plans d'épargne interentreprises

Objet : Cet article contient plusieurs mesures de simplification du fonctionnement des plans d'épargne interentreprises (PEI).

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I propose d'apporter trois modifications à l'article L. 443-1-1 du code du travail. Cet article contient notamment une liste des différents éléments devant figurer dans le règlement d'un PEI (points a à f ).

Il est d'abord prévu de compléter le point c , qui indique que le règlement du PEI doit déterminer les différentes possibilités d'affectation des sommes recueillies : le règlement devra aussi mentionner le nombre, l'orientation de gestion et le degré de risque des fonds utilisés.

Il est ensuite prévu de clarifier les dispositions figurant au point e , qui indique que le règlement du PEI doit mentionner les différentes modalités selon lesquelles les entreprises qui le souhaitent peuvent effectuer des versements complémentaires à ceux de leurs salariés. La nouvelle rédaction, plus précise, indique que le règlement devra désormais présenter une liste de différents taux et plafonds d'abondement parmi lesquels les entreprises souhaitant effectuer des versements complémentaires pourront opter.

Il est enfin proposé d'insérer un nouvel alinéa avant le dernier alinéa de l'article L. 443-1-1, pour préciser les conditions dans lesquelles un avenant au PEI peut être conclu.

Ce nouvel alinéa rappelle d'abord que l'avenant est conclu, de manière générale, selon les mêmes modalités que l'accord initial. Toutefois, dans l'hypothèse où un plan, ouvert à de nouvelles adhésions, a été institué par plusieurs employeurs pris individuellement, il est proposé de substituer, dans certains cas, à la règle de l'unanimité qui prévaut aujourd'hui une règle de majorité : ainsi, pour apporter des modifications portant sur les points b (nature des sommes qui peuvent être versées), c et e , l'avenant sera considéré valablement conclu s'il est ratifié par une majorité des entreprises qui y sont parties prenantes.

Ce changement devrait faciliter grandement la conclusion d'avenants à des accords approuvés par un grand nombre d'entreprises, pour lesquelles l'obtention de l'unanimité est délicate.

Le paragraphe II tend à remplacer le deuxième alinéa de l'article L. 214-39 du code monétaire et financier par de nouvelles dispositions. Cet article est relatif au conseil de surveillance des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE).

Un FCPE est un instrument financier créé pour la gestion de l'épargne salariale. Il est fréquent qu'un PEE prévoie l'institution d'un FCPE pour placer l'épargne des salariés. Un conseil de surveillance est chargé de contrôler la gestion du fonds.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 214-39 du code monétaire et financier fixe la composition de ce conseil de surveillance de la manière suivante : il comprend des salariés représentant les porteurs de parts, et eux-mêmes porteurs de parts, et, pour moitié au plus, des représentants de l'entreprise. Si le FCPE réunit les valeurs acquises avec des sommes provenant de plusieurs réserves spéciales de participation ou versées dans les PEE constitués dans plusieurs entreprises, des représentants de ces diverses entreprises doivent siéger dans le conseil de surveillance.

La nouvelle rédaction proposée n'apporte que des modifications mineures à ces règles. La composition du conseil de surveillance, en particulier, reste inchangée. La seule modification introduite consiste à préciser que, dans le cas où plusieurs entreprises doivent être représentées dans le conseil de surveillance, les modalités de cette représentation et les modalités de désignation des représentants devront être déterminées par le règlement du FCPE, dans des conditions qui seront précisées par décret.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel et un amendement de précision.

III - La position de votre commission

Le PEI est un outil précieux pour les petites entreprises, qui sont parfois cependant rebutées par la complexité du dispositif. Votre commission juge donc bienvenues les mesures de simplification prévues par cet article. Elle vous propose d'y apporter simplement une petite modification rédactionnelle pour substituer à l'expression « degré de risque » celle, plus appropriée, de « profil de risque ».

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 14 (art. L. 443-4 du code du travail)
Liquidité des titres placés sur un fonds commun de placement d'entreprise

Objet : Cet article modifie les règles de garantie de la liquidité des titres détenus par un fonds commun de placement d'entreprise (FCPE).

I - Le dispositif proposé

Cet article propose d'assouplir la règle dite du « tiers liquide », afin d'encourager la diffusion des FCPE dans les petites et moyennes entreprises.

La règle du « tiers liquide » est posée au deuxième alinéa de l'article L. 443-4 du code du travail. Lorsqu'un FCPE est investi en titres de l'entreprise et que ceux-ci ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, l'actif du fonds doit comporter au moins un tiers de titres liquides ; à défaut, il doit être instauré un mécanisme garantissant la liquidité de ces titres dans des conditions définies par décret ^{13 ( * )} .

Ces dispositions visent à garantir que les salariés puissent mobiliser facilement une partie, au moins, de leur épargne salariale, en cédant les titres sur un marché financier. La cession de titres de sociétés non cotées est toujours une opération plus délicate que la vente de titres sur un marché réglementé.

La modification envisagée à cet article consiste à prévoir une nouvelle possibilité de déroger à la règle du « tiers liquide ». L'entreprise sera dispensée de cette obligation si elle s'engage à racheter, dans la limite de 10 % de son capital social, les titres non admis sur un marché réglementé détenus par le FCPE.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales et par le député Dominique Tian, visant à mieux prendre en compte l'existence des groupes de sociétés. Il prévoit que la condition de liquidité n'est pas exigée lorsque l'entreprise, mais aussi la société qui la contrôle ou toute société contrôlée par elle s'engage à racheter les titres non admis sur un marché réglementé détenus par le FCPE.

Elle a également adopté un amendement rédactionnel.

III - La position de votre commission

Les mesures introduites par cet article sont de nature à favoriser la diffusion des FCPE dans les PME, en assouplissant les règles de liquidité.

Votre commission vous propose d'adopter, à cet article, un amendement de coordination précisant, dans le code du commerce, que assemblée générale d'une société non cotée peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire de la société à racheter les actions de l'entreprise, dans la limite de 10% du capital. L'article L. 225-209 du code de commerce ne prévoit cette faculté que pour les sociétés cotées.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé .

Article additionnel après l'article 14 (article 2 de la loi n° 2004-1487 du 30 décembre 2004 relative à l'ouverture du capital de DCN et à la création par celle-ci de filiales)
Accès des ouvriers d'Etat employés par DCN à un plan d'épargne d'entreprise

Objet : Cet article permet aux personnels de l'Etat mis à disposition de l'entreprise DCN de bénéficier d'un plan d'épargne d'entreprise.

La loi n° 2004-1487 du 30 décembre 2004 a procédé à l'ouverture du capital de la société DCN, ancienne direction des constructions navales, et l'a autorisée à créer des filiales. Son article 2 prévoit que les ouvriers de l'Etat mis à disposition de DCN, qui ne sont normalement pas soumis au code du travail, bénéficient néanmoins des dispositions relatives à l'intéressement. Cet article ne leur permet cependant pas de bénéficier d'un PEE. Le présent article additionnel vise à combler cette lacune.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet.

CHAPITRE IV - Favoriser la concertation dans les entreprises

Article 14 bis (art. L. 320-2 du code du travail)
Association du comité d'entreprise à la négociation des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, prévoit que, dans les entreprises employant au moins trois cents salariés, le comité d'entreprise est associé à la négociation d'un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Adopté à l'initiative de la commission saisie au fond, cet article modifie le premier alinéa de l'article L. 320-2 du code du travail.

Cet alinéa indique que, dans les entreprises ou groupes employant au moins trois cents salariés, ainsi que dans les entreprises ou groupes de dimension communautaire, l'employeur est tenu d'engager, tous les trois ans, une négociation sur la mise en place d'un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC).

Conformément aux règles de la négociation collective, l'employeur conduit cette négociation avec les représentants des organisations syndicales représentatives.

La modification proposée consiste à prévoir que le comité d'entreprise sera désormais « associé » à cette négociation.

II - La position de votre commission

Sans être hostile à un renforcement des prérogatives du comité d'entreprise, votre commission s'inquiète du flou juridique de cette notion d'« association » : implique-t-elle que tout ou partie des membres du comité d'entreprise doit participer à la négociation ? Impose-t-elle simplement une information régulière du comité d'entreprise ? L'interprétation incertaine de cette notion risque d'être source de contentieux.

C'est pourquoi votre commission juge préférable de prévoir une information du comité d'entreprise sur la mise en place d'un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

Elle vous demande d'adopter cet article ainsi modifié .

Article 14 ter
Incitation à la programmation de mesures de développement de l'activité dans les bassins d'emploi concernés par des restructurations

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, prévoit que les actions de développement de l'activité et de l'emploi menées par les entreprises, à titre préventif, dans le cadre de leur politique de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, sont prises en compte pour apprécier si l'entreprise a rempli ses obligations de revitalisation du bassin d'emploi, dans le cas où un licenciement de grande ampleur en affecte l'équilibre.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article propose de faire un lien entre les actions menées dans le cadre de la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et celles conduites dans le cadre d'un plan de revitalisation d'un bassin d'emploi.

L'article L. 321-17 du code du travail, introduit par la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005, impose aux entreprises occupant au moins mille salariés qui procèdent à un licenciement collectif affectant, par son ampleur, l'équilibre d'un ou plusieurs bassins d'emploi, de mener des actions de revitalisation de ce ou ces bassins d'emploi.

Les actions de même nature prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) établi par l'entreprise sont prises en compte pour apprécier si l'entreprise a rempli ses obligations.

Il est proposé d'ajouter que sont également prises en compte les actions éventuellement mises en oeuvre par l'entreprise, de manière anticipée, dans le cadre de son accord de gestion des emplois et des compétences.

II - La position de votre commission

Cette mesure est de nature à favoriser la concertation dans l'entreprise et une gestion plus précoce des restructurations.

Favorable à cette démarche d'anticipation, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 14 quater (art. L. 432-4-2 nouveau du code du travail)
Adaptation, par voie d'accord collectif, des modalités d'information du comité d'entreprise et des salariés

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, propose d'autoriser les partenaires sociaux à adapter, dans les entreprises de plus de trois cents salariés, les modalités d'information du comité d'entreprise, et du dialogue social qui en découle, et de fixer les modalités d'information des salariés.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article tend à insérer un nouvel article L. 432-4-3 dans le code du travail, pour autoriser la conclusion d'accords dérogatoires aux règles relatives à l'information et à la consultation du comité d'entreprise.

Dans les entreprises disposant d'un comité d'entreprise (CE), le chef d'entreprise a l'obligation, en application des articles L. 432-1 et suivants du code du travail, d'informer et de consulter le comité sur différentes questions relatives à la situation économique et sociale de l'entreprise.

Dans son premier alinéa, le nouvel article L. 432-4-3 autorise les partenaires sociaux à adapter dans les entreprises employant au moins trois cents salariés, par voie d'accord d'entreprise, de groupe ou de branche, la forme et le contenu de l'information que le chef d'entreprise remet au CE et les modalités du dialogue social auquel cette transmission donne lieu.

Cette disposition s'inspire de la pratique des « accords de méthode », introduite en droit par la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques. Un accord de méthode permet de définir des modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise, en cas de plan de licenciements économiques, distinctes de celles prévues par le code du travail. Par analogie, il est proposé que les partenaires sociaux puissent s'affranchir des dispositions législatives et règlementaires relatives à l'information et à la consultation du comité d'entreprise pour définir, par la négociation, des modalités originales d'information du CE et de dialogue avec cette instance.

En particulier, le deuxième alinéa de l'article L. 432-4-3 envisage la possibilité de remettre au comité un rapport de synthèse unique, en lieu et place des multiples documents d'information visés par plusieurs articles du code du travail.

Ainsi, la convention ou l'accord collectif peut prévoir la remise au comité d'entreprise d'un rapport annuel, se substituant aux informations et aux documents à caractère économique, social et financier que le chef d'entreprise est censé transmettre en application des articles L. 212-4-9 (bilan sur le travail à temps partiel réalisé dans l'entreprise), L. 432-1-1 (évolution de l'emploi et des qualifications dans l'entreprise), L. 432-3-1 (situation comparée des hommes et des femmes), de certaines dispositions de l'article L. 432-4 (situation économique et sociale de l'entreprise) et de l'article L. 432-4-1 du code du travail (situation de l'emploi, notamment de l'emploi précaire).

Les informations devant figurer dans ce rapport sont fixées par la convention ou l'accord collectif ; il doit cependant porter obligatoirement sur les thèmes suivants :

- l'activité et la situation financière de l'entreprise ;

- l'évolution de l'emploi, notamment de l'emploi à temps partiel, l'évolution des qualifications, des formations et des salaires ;

- la situation comparée des hommes et des femmes ;

- les actions en faveur des travailleurs handicapés.

Il est précisé que le rapport annuel est remis aux membres du comité d'entreprise quinze jours avant sa réunion. Après avoir été modifié, le cas échéant, à l'issue de cette réunion, le rapport, accompagné de l'avis du comité, est transmis à l'inspecteur du travail dans le délai de quinze jours.

Il est à noter que ces dispositions sont très proches de celles figurant à l'article L. 432-4-2 du code du travail, issu de la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993, loi quinquennale relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle. Cet article a allégé les obligations d'information incombant à l'employeur dans les entreprises de moins de trois cents salariés en prévoyant la remise d'un rapport annuel unique.

Le dernier alinéa de l'article L. 432-4-3 indique enfin que la convention ou l'accord collectif fixe également les modalités d'information des salariés sur l'évolution de la situation de l'entreprise, sur l'ensemble des sujets qui font l'objet du dialogue social, ainsi que sur les matières visées à l'article L. 320-2 (stratégie de l'entreprise et ses effets sur l'emploi et les salaires et gestion prévisionnelles des emplois et des compétences) et à l'article L. 320-3 du code du travail (accords de méthode).

II - La position de votre commission

Votre commission émet quelques réserves sur la rédaction du présent article.

En effet, celui-ci fait référence à la notion, inconnue en droit du travail, de  modalités du « dialogue social » auquel la transmission d'informations au comité d'entreprise donnerait lieu. La notion de dialogue social renvoie, dans le langage courant, aux discussions entre représentants des employeurs et syndicats de salariés et non à l'échange d'informations entre le chef d'entreprise et le comité d'entreprise. On comprend donc malaisément à quelle réalité il est fait référence dans cet article : faut-il y voir une allusion à la procédure de consultation du comité d'entreprise ?

Dans le doute, votre commission préfère remplacer cette notion par celle, plus précise, d'échange de vues entre le comité et la direction. Elle souhaite également préciser que l'accord conclu entre les partenaires sociaux ne saurait conduire à écarter l'application des règles relatives à la consultation du comité d'entreprise.

Par souci de réalisme, votre commission souhaite, en outre, restreindre le champ des informations que l'employeur serait susceptible de délivrer directement aux salariés. Comme il est sans doute excessif de prévoir une information sur « l'ensemble des sujets qui font l'objet du dialogue social », votre commission vous propose de s'en tenir à une information sur les matières visées aux articles L. 320-2 et L. 320-3 du code du travail.

Pour ces motifs, votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 quinquies(art. L. 443-1-1 A nouveau du code du travail)
Organisation de débats en comité d'entreprise sur l'évolution de la démarche participative

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, prévoit, dans les entreprises disposant d'un accord de participation, d'un accord d'intéressement ou d'un dispositif d'actionnariat salarié, l'organisation d'un débat en comité d'entreprise sur l'évolution de la démarche participative.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article tend à insérer un nouvel article L. 443-1-1 A dans le code du travail destiné aux entreprises disposant d'un accord de participation, d'un accord d'intéressement ou d'un dispositif d'actionnariat salarié. Cette nouvelle disposition impose à l'employeur l'organisation d'un débat en comité d'entreprise sur l'évolution de la démarche participative, avant le renouvellement ou la prorogation de ces accords et dispositifs.

II - La position de votre commission

Sans être hostile à l'objectif poursuivi par cet article, votre commission s'interroge sur la portée du débat envisagé par le texte et suggère de prévoir plutôt une véritable information du comité d'entreprise. L'information porterait sur les évolutions qu'il est envisageable d'apporter aux accords de participation, d'intéressement ou aux plans d'épargne salariale, ainsi que sur la situation de l'actionnariat salarié et de la participation des salariés à la gestion de l'entreprise.

Elle propose également de remplacer, au début de l'article, la référence au « dispositif d'actionnariat salarié », qui ne correspond à aucune catégorie juridique précise, par une référence aux plans d'épargne salariale.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 14 quinquies (art. L. 435-3 du code du travail)
Délégation des activités sociales et culturelles au comité central d'entreprise

Objet : Cet article additionnel propose de faciliter la délégation au comité central d'entreprise des attributions sociales et culturelles qui incombent normalement aux comités d'établissement.

Dans les entreprises comportant plusieurs établissements, les attributions du comité d'entreprise en matière sociale et culturelle sont, en principe, exercées par les comités d'établissement qui disposent chacun d'un budget propre en la matière.

L'article L. 435-3 du code du travail permet toutefois aux comités d'établissement de confier la gestion d'activités communes au comité central d'entreprise, soit par la conclusion d'un accord  entre les comités concernés, soit par la voie d'un accord conclu entre le chef d'entreprise et l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Ce deuxième type d'accord est cependant difficile à obtenir, puisqu'il requiert l'accord unanime des organisations représentatives.

Afin de faciliter leur conclusion, il est ici proposé de prévoir que l'accord est valable s'il est signé par au moins une organisation représentative et n'est pas frappé d'opposition par les organisations majoritaires, conformément à la procédure définie au 2° du III de l'article L. 132-2-2 du code du travail.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet.

TITRE II - DÉVELOPPER L'ACTIONNARIAT DES SALARIÉS
CHAPITRE PREMIER - Améliorer la participation des salariés à la gestion de l'entreprise

Article 15 (art. L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce)
Représentation des salariés actionnaires

Objet : Cet article tend à rendre obligatoire la représentation des salariés actionnaires détenant au moins 3 % du capital dans les conseils d'administration et les conseils de surveillance des sociétés cotées.

I - Le dispositif proposé

La loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale a instauré l'obligation pour les sociétés anonymes de nommer au conseil d'administration ou au conseil de surveillance un ou plusieurs représentants des salariés actionnaires, dès lors que la part du capital social détenue par les salariés atteint au moins 3 %.

Jusqu'à présent, cette disposition est cependant restée lettre morte, faute de parution des décrets d'application.

Le paragraphe I du présent article tend à rendre effective cette obligation. Il modifie, à cette fin, le premier alinéa des articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce applicables, respectivement, aux sociétés anonymes dotées d'un conseil d'administration et aux sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance.

Il définit d'abord, dans son 1° , le champ d'application de cette obligation : les entreprises concernées sont celles dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, en d'autres termes les sociétés cotées. Cette restriction est justifiée, selon l'exposé des motifs, par la volonté de ne pas décourager les PME d'ouvrir leur capital.

Le 2° prévoit que les conditions de mise en oeuvre de cette obligation ne seront pas fixées par décret, mais directement dans les statuts de l'entreprise.

Le paragraphe II indique ensuite que la modification des statuts rendue nécessaire par les précédentes dispositions sera décidée par l'assemblée générale extraordinaire de la société, qui se réunira, au plus tard, à la date de la prochaine assemblée générale ordinaire suivant la publication de la présente loi.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a posé le principe d'une élection des représentants des salariés actionnaires par leurs pairs.

Elle a également adopté un amendement, présenté par le député Dominique Tian, indiquant que le mandat des administrateurs salariés prend fin au moment de la rupture de leur contrat de travail, bien que cette précision soit redondante avec les dispositions figurant déjà à l'article L. 225-18 du code de commerce.

III - La position de votre commission

Cet article entend renforcer la participation des salariés à la gestion de leur entreprise. Il suscite parfois les craintes de certains chefs d'entreprise, qui s'interrogent sur les conséquences de la participation d'un représentant des salariés au conseil d'administration de leur société et sur les modalités d'organisation de son élection.

Votre commission souhaite cependant souligner que les sociétés qui ont introduit, de manière volontaire, un représentant des salariés actionnaires dans leur conseil d'administration sont généralement satisfaites de cette décision. Le représentant des salariés actionnaires peut enrichir, grâce à son point de vue particulier sur l'entreprise, les délibérations du conseil. L'organisation d'une élection pour ces représentants des salariés actionnaires ne semble pas non plus représenter une difficulté insurmontable, puisque des entreprises comme Bull, Thalès ou France Télécom y ont procédé avec succès.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 15 bis (article 8-1 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations)
Nombre de représentants salariés au conseil d'administration ou de surveillance des sociétés privatisées sur la base de la loi de 1986

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, fixe un seuil minimal au nombre de salariés actionnaires siégeant au conseil d'administration ou au conseil de surveillance des sociétés privatisées sur le fondement de la loi du 2 juillet 1986.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cette disposition nouvelle a été inspirée par l'ancien Premier ministre, Edouard Balladur, qui était également ministre de l'économie et des finances au moment de l'adoption de la loi de privatisation de 1986.

Elle modifie l'article 8-1 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986, relative aux modalités des privatisations, dont la rédaction actuelle est issue de la loi n° 94-640 du 25 juillet 1994, relative à l'amélioration de la participation dans l'entreprise.

Elle vise les sociétés privatisées en application de l'article 4 de la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986, autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social. De nombreux grands groupes ont été privatisés entre 1986 et 1988, sur ce fondement, parmi lesquels Saint-Gobain, CGE (Alcatel-Alsthom), Matra, Havas, TF1, Paribas, Suez, la Société générale, Sogénal, La Banque du BTP ou le Crédit commercial de France (CCF).

Cet article interdit à ces entreprises, si leurs statuts prévoient que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance comprend au moins deux représentants des salariés ou des salariés actionnaires, de diminuer le nombre de ces représentants en deçà de :

- un représentant, si le conseil d'administration ou de surveillance compte moins de quinze membres ;

- deux représentants, si le conseil d'administration ou de surveillance compte au moins quinze membres.

L'objectif est de pérenniser un nombre minimal d'administrateurs représentant les salariés dans ces sociétés privatisées.

II - La position de votre commission

Votre commission comprend les motivations qui ont présidé à l'adoption de cet article, qui vise à conforter la participation des salariés à la gestion de leur entreprise

Il convient cependant de rappeler que le Gouvernement a évoqué, lors des débats à l'Assemblée nationale, sa possible inconstitutionnalité : il porterait une atteinte excessive à la liberté statutaire des entreprises concernées et serait contraire au principe d'égalité devant la loi, puisqu'il les soumettrait à un régime distinct de celui applicable aux autres sociétés privées.

Les entreprises privatisées en application de la loi de privatisation n° 93-923 du 19 juillet 1993 sont soumises à des obligations analogues, mais cette loi n'avait pas été en son temps déférée au Conseil constitutionnel, ce qui ne permet pas de trancher sur ce point.

Compte tenu de ces éléments, votre commission jugerait bienvenues les éventuelles précisions que le Gouvernement pourrait apporter lors de l'examen du texte au Sénat.

Sous réserve de ces observations, votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II - Améliorer la participation des salariés au capital de l'entreprise

Article 16 (art. L. 443-5 et L. 443-6 du code du travail et 217 quinquies du code général des impôts)
Encouragement à l'actionnariat salarié

Objet : Cet article vise à encourager l'actionnariat salarié par le biais d'incitations fiscales.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I propose de modifier les articles L. 443-5 et L. 443-6 du code du travail.

Le 1° tend à compléter l'article L. 443-5 par un nouvel alinéa, afin d'en étendre le champ d'application à une hypothèse aujourd'hui non prise en compte.

En effet, le premier alinéa de cet article autorise les sociétés à procéder à une augmentation de capital réservée aux adhérents d'un PEE. Ses deuxième et troisième alinéas définissent les modalités de fixation du prix de cession des actions, en distinguant respectivement, les actions cotées et non cotées. La société peut décider de céder les actions en consentant une décote, qui ne peut, en principe, excéder 20 %.

L'avantage constitué par l'écart entre le prix d'achat des actions et leur valeur réelle est exonéré d'impôt sur le revenu, ainsi que de cotisations sociales et de taxe sur les salaires. Ces dispositions fiscales et sociales ont pour objet d'inciter salariés et employeurs à recourir à ce type de formule.

L'alinéa qu'il est proposé d'ajouter à cet article vise à en élargir le champ d'application : il s'appliquerait désormais lorsque qu'une société cède ses titres aux adhérents d'un PEE, à condition que la cession n'excède pas 10 % du total des titres qu'elle a émis, sans qu'il soit nécessaire de procéder à cette occasion à une augmentation de capital.

Le 2° tend à compléter l'article L. 443-6 du code du travail, afin d'autoriser le versement sur un PEE d'actions gratuites attribuées aux salariés.

L'article 83 de la loi de finances pour 2005 n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 a introduit dans le code du commerce les articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 qui autorisent les sociétés à attribuer des actions gratuites à leurs salariés. Le régime de ces attributions d'actions gratuites s'inspire de celui applicable aux « stock-options » et vise à démocratiser la détention d'action au-delà des seuls cadres dirigeants d'entreprise.

L'article L. 225-197-1 définit les conditions dans lesquelles il peut être procédé à cette attribution :

- la décision revient à l'assemblée générale extraordinaire : elle fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué sous forme d'actions gratuites, la durée de la période d'acquisition au terme de laquelle l'attribution des actions est définitive et la durée minimale de conservation des actions imposée aux bénéficiaires ;

- le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut excéder 10 % du capital social ;

- peuvent bénéficier de l'attribution d'actions gratuites les salariés de l'entreprise, ainsi que le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société par actions.

L'article L. 225-197-2 autorise ensuite l'attribution d'actions gratuites aux salariés de sociétés qui entretiennent des liens capitalistiques avec la société émettrice. Afin de tenir compte de la réalité des groupes de société, une société peut ainsi attribuer des actions aux salariés d'entreprises dont elle contrôle au moins 10 % du capital ou, inversement, aux salariés des entreprises qui possèdent au moins 10 % de son capital.

L'article L. 225-197-3 indique enfin que les droits résultant de l'attribution gratuite d'actions ne peuvent être cédés avant le terme de la période d'acquisition.

Le nouvel alinéa, qu'il est proposé d'insérer à la fin de l'article L. 443-6 du code du travail, prévoit que les actions gratuites attribuées dans le cadre de ce dispositif pourront être affectées à un PEE, à l'issue de la période d'acquisition. Cette faculté est toutefois soumise à deux conditions :

- la valeur des actions versées par un adhérent sur le PEE ne peut excéder 7,5 % du plafond annuel de la sécurité sociale ;

- l'attribution d'actions gratuites doit concerner l'ensemble des salariés de l'entreprise.

L'attribution devra faire l'objet d'un accord collectif. A défaut d'accord, l'attribution sera décidée par le conseil d'administration ou le directoire.

La répartition des actions entre les salariés devra obéir à des critères limitativement énumérés. Elle pourra être uniforme, proportionnelle à la durée de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice, proportionnelle aux salaires ou retenir conjointement plusieurs de ces critères.

Les actions placées sur le PEE sont indisponibles pendant un délai minimum de cinq ans. Cette période de blocage est la contrepartie de l'avantage fiscal accordé au salarié par le paragraphe II du présent article.

Le paragraphe II propose en effet de modifier l'article 217 quinquies du code général des impôts, qui autorise les sociétés à déduire de leurs résultats fiscaux les charges exposées du fait de la levée des options de souscription ou d'achat d'actions (stock-options) consenties à leurs salariés.

Le 1 ° prévoit tout d'abord de regrouper sous un I les actuels alinéas figurant à l'article 217 quinquies .

Le 2° étend aux opérations d'attribution gratuite d'action le bénéfice de l'avantage fiscal prévu pour les stock-options : ainsi, pour la détermination de leurs résultats fiscaux, les sociétés pourront déduire les charges exposées du fait de l'attribution d'actions gratuites.

Le 3° tend à supprimer le troisième alinéa de l'article 217 quinquies du code général des impôts : il contient des dispositions obsolètes, relatives à la date d'entrée en vigueur de l'avantage fiscal (1 ^er janvier 1984).

Le 4° indique que les entreprises peuvent pratiquer une déduction au titre de l'exercice au cours duquel elles ont émis des actions, que ce soit dans le cadre d'une attribution gratuite d'actions, de la levée d'options de souscription d'actions ou d'une augmentation de capital réservée aux adhérents d'un PEE.

Cette déduction est égale à la différence entre la valeur des titres à la date de l'augmentation de capital et leur prix de souscription. Autrement dit, la société peut déduire de ses résultats fiscaux l'éventuelle décote consentie aux salariés.

Le bénéfice de cette déduction est cependant soumis à deux conditions :

- l'attribution d'actions ou les options de souscription doivent bénéficier à l'ensemble des salariés de l'entreprise ;

- les actions ou les options doivent être attribuées ou consenties aux salariés, soit de manière uniforme, soit proportionnellement à leur durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice, soit proportionnellement aux salaires, soit en fonction d'une combinaison de ces critères.

Un décret devra préciser les modalités d'application de ces dispositions, notamment les obligations déclaratives des entreprises.

Le paragraphe III précise le champ d'application de ces nouvelles dispositions. Ainsi, il est indiqué que les dispositions du 1° du I et que celles du II s'appliquent aux cessions d'actions et aux émissions d'actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1 ^er janvier 2006. Ce paragraphe confère donc à ces dispositions un caractère légèrement rétroactif.

L'Assemblée nationale a adopté six amendements de coordination, de précision ou d'amélioration rédactionnelle.

II - La position de votre commission

Favorable au développement de l'actionnariat salarié, votre commission approuve les mesures d'incitation contenues dans cet article, qui viennent, notamment, compléter le régime juridique des attributions d'actions gratuites, introduit en droit par la loi de finances pour 2005.

Elle souhaite cependant corriger une incohérence dans la rédaction de cet article. Il est en effet d'abord indiqué que les actions gratuites sont attribuées aux salariés dans les conditions prévues par le code de commerce, à savoir sur décision de l'assemblée générale extraordinaire ; puis, dans le même alinéa, que l'attribution est décidée par voie d'accord collectif ou, à défaut d'accord, par le conseil d'administration ou le directoire de la société. Il convient donc de clarifier les responsabilités de chacun en ce domaine.

A cet effet, votre commission vous propose de prévoir que l'attribution demeure une prérogative de l'assemblée générale extraordinaire, mais que la répartition des actions entre les salariés est décidée par voie d'accord collectif ou, à défaut, par les organes de direction de la société. Elle vous propose également, pour tenir compte du cas particulier des sociétés par actions simplifiées qui ne disposent ni de conseil d'administration, ni de conseil de surveillance, de préciser que la répartition peut être alors effectuée par le chef d'entreprise.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 16 bis (art. L. 214-40 et L. 214-40-1 du code monétaire et financier)
Possibilité offerte au salarié de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, permet aux salariés d'obtenir le versement du produit des actifs qu'ils détiennent dans le cadre d'un fonds commun de placement d'entreprise (FCPE).

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Beaucoup de salariés actionnaires détiennent leurs actions par l'intermédiaire d'un fonds commun de placement d'entreprise (FCPE), régi par les articles L. 214-39 à L. 214-40-1 du code monétaire et financier, qui gère les sommes ainsi investies.

Le fonds commun de placement d'entreprise

Un FCPE est un organisme de placement collectif en valeur mobilière (OPCVM), c'est-à-dire un produit d'épargne permettant à plusieurs investisseurs de détenir en commun un portefeuille de valeurs mobilières (actions et obligations). Catégorie particulière de fonds commun de placement (FCP), le FCPE est réservé aux salariés et destiné à recevoir et à investir leur épargne salariale. Il est géré par une société de gestion.

La gestion du FCPE est contrôlée par un conseil de surveillance composé de représentants des porteurs de parts et, le cas échéant, de représentants de l'entreprise. Ce conseil a notamment pour fonction d'examiner le rapport de gestion et les comptes annuels du fonds et de donner son accord préalable aux modifications du règlement du FCPE dans les cas prévus par ce dernier. Le conseil adopte, en outre, un rapport annuel mis à la disposition de chaque porteur de parts.

En vertu de l'article L. 214-39 dudit code, le règlement du FCPE peut prévoir que les produits des actifs du fonds sont réinvestis dans le fonds. Dans ce cas, les salariés actionnaires doivent attendre la fin de la période d'indisponibilité des fonds pour percevoir les sommes correspondant aux dividendes versés.

Or, il apparaît, en pratique, que la plupart des règlements des fonds prévoient une telle obligation de réinvestissement.

Le présent article tend à permettre aux salariés de percevoir immédiatement le produit des actifs investis dans un FCPE.

Le paragraphe I modifie l'article L. 214-40 du code monétaire et financier. Il dispose que les salariés peuvent, sur demande expresse et irrévocable, obtenir la disponibilité immédiate du produit des actifs détenus par le FCPE, à hauteur du nombre de parts qu'ils détiennent ou acquièrent dans le fonds. Les modalités de mise en oeuvre de cette faculté sont définies par le règlement du FCPE.

Le paragraphe II ouvre la même possibilité aux salariés, mais cette fois dans l'hypothèse, visée à l'article L. 214-40-1 du même code, où les valeurs mobilières sont gérées par une société d'investissement à capital variable (Sicav) ^{14 ( * )} .

II - La position de votre commission

Cette mesure présente l'avantage de permettre aux salariés de mieux percevoir le lien entre leur travail et les résultats de leur entreprise. Votre commission est donc favorable à cette mesure d'assouplissement qui donne plus de liberté aux salariés détenteurs de parts de FCPE même si elle n'en sous-estime pas les coûts de gestion.

Elle vous propose cependant d'en modifier la rédaction pour en améliorer la qualité juridique.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 17 (art. L. 214-40 du code monétaire et financier)
Participation d'un fonds commun de placement d'entreprise à un pacte d'actionnaires

Objet : Cet article prévoit que les fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) peuvent faire partie d'un pacte d'actionnaires.

I - Le dispositif proposé

Cet article tend à compléter l'article L. 214-40 du code monétaire et financier, pour autoriser les FCPE à participer à un pacte d'actionnaires. L'intervention du législateur est ici nécessaire, dans la mesure où les FCPE n'ont pas la personnalité morale.

Un pacte d'actionnaires est une convention par laquelle tout ou partie des actionnaires d'une société règlent, généralement pour une longue période, le contrôle de la conduite des affaires et de la composition du capital de leur société. Ses dispositions sont souvent précédées d'un préambule qui en explicite les mobiles.

Le FCPE serait autorisé à participer à un pacte d'actionnaires à condition que les titres émis par l'entreprise, ou par toute société qui lui est liée au sens de l'article L. 444-3 du code du travail (groupe de sociétés), ne soient pas admis aux négociations sur un marché réglementé.

La participation du FCPE au pacte d'actionnaires doit viser à favoriser la transmission de l'entreprise, la stabilité de l'actionnariat ou la liquidité du fonds. Les clauses du pacte ne devront pas affecter les droits reconnus aux salariés par la règlementation du travail.

Un décret précisera les conditions d'application du présent article.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre une modification rédactionnelle, l'Assemblée nationale a prévu qu'un décret fixera les critères définissant la transmission de l'entreprise, la stabilité de l'actionnariat et la liquidité du fonds.

III - La position de votre commission

Favorable à la participation des FCPE aux pactes d'actionnaires, votre commission approuve la mesure prévue par cet article, qui devrait favoriser la stabilité de l'actionnariat des sociétés.

Elle souhaite cependant alléger sa rédaction en supprimant le double renvoi fait par cet article à un décret d'application du texte. Le Gouvernement souhaitait initialement préciser, par décret, les finalités que devait poursuivre le pacte d'actionnaires. Mais la rédaction du projet de loi a été modifiée à la demande du Conseil d'Etat et la précision nécessaire figure désormais dans le texte lui-même. Le renvoi à un décret d'application n'a donc plus lieu d'être.

Votre commission vous propose également de supprimer la dernière phrase de l'article, qui indique que les clauses du pacte ne devront pas affecter les droits reconnus aux salariés par la règlementation du travail. Un pacte d'actionnaires ne peut en effet en aucun cas porter atteinte aux droits reconnus aux salariés, de sorte que cette précision est superflue.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié .

Article 18 (art. L. 443-1-2, L. 443-3, L. 443-3-1, L. 443-3-2 nouveau et L. 443-4 du code du travail et art. L. 214-39 du code monétaire et financier)
Reprise de l'entreprise par les salariés

Objet : Cet article instaure un mécanisme de reprise d'entreprise par les salariés.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I prévoit de modifier plusieurs dispositions du code du travail.

Le 1° a) propose de modifier la numérotation de l'article L. 443-3-1 du code du travail, qui devient l'article L. 443-3-2, afin de permettre l'insertion dans le code d'un nouvel article.

Le b) introduit une mesure de coordination avec la modification prévue à l'alinéa précédent. Le changement de numérotation des articles impose de modifier une référence figurant à l'article L. 443-1-2 du code du travail.

Le 2 ° tend à insérer dans le code du travail un nouvel article L. 443-3-1, relatif à la reprise d'entreprise par les salariés, afin d'autoriser chaque salarié, s'il le souhaite, à utiliser les sommes inscrites sur le plan d'épargne d'entreprise pour abonder un fonds de reprise dédié au rachat des titres de l'entreprise. Cette faculté est ouverte uniquement si le PEE a été établi en vertu d'un accord avec le personnel.

Les sommes affectées à ce fonds de reprise ne seront pas soumises aux dispositions des articles :

- L. 442-7, qui fixe le principe d'indisponibilité pendant cinq ans des droits acquis au titre de la participation ;

- L. 443-4, qui impose la règle dite du « tiers liquide », déjà mentionnée, (obligation pour un FCPE investi en titres de l'entreprise de comporter au moins un tiers de titres liquides) ;

- L. 443-6, qui fixe également à cinq ans la durée d'indisponibilité des actions ou parts acquises pour le compte des salariés dans le cadre d'un PEE.

Le contrôle de la gestion du fonds sera assuré par un conseil de surveillance, dont les membres seront désignés par les salariés porteurs de parts.

La mise en place du fonds sera subordonnée à deux conditions :

- au moins quinze salariés, ou au moins 30 % des salariés dans les entreprises dont l'effectif n'excède pas cinquante salariés, doivent être impliqués dans l'opération de rachat ;

- l'accord passé avec le personnel doit préciser l'identité des salariés impliqués dans l'opération de rachat, le contrôle final de l'entreprise et le terme de l'opération.

Le 3 °, dans son petit a) , propose d'insérer un nouvel alinéa à l'article L. 443-3 du code du travail, afin de compléter la liste des affectations possibles des sommes recueillies sur un PEE : ces sommes pourraient ainsi être consacrées à l'acquisition d'action de sociétés constituées dans les conditions prévues à l'article 220 nonies du code général des impôts (CGI).

Cet article ne figure pas à l'heure actuelle dans le CGI, mais l'article 19 du présent projet de loi prévoit de l'y introduire. On peut d'ores et déjà indiquer qu'il vise des sociétés créées dans le but exclusif de racheter tout ou partie du capital d'une autre société. Il entretient donc des liens étroits avec le présent article. Il ouvre la possibilité de procéder au rachat d'une entreprise par la création d'une société et non d'un fonds.

Le b) du 3 ° complète le deuxième alinéa de l'article L. 443-4 du code du travail. Il indique que, lorsque les actions de ces sociétés sont placées dans un fonds commun de placement, l'actif du fonds peut être investi à 100 % en titres de l'entreprise. Cette disposition introduit donc une exception à la règle du « tiers liquide », afin de rendre plus aisée l'opération de rachat de l'entreprise.

Au total, le 3° du présent article institue un mécanisme de rachat d'entreprise par ses salariés qui s'organise de la manière suivante : les salariés utilisent l'épargne salariale accumulée dans leur PEE pour acquérir les actions d'une société créée dans le but de racheter leur entreprise ; ces actions peuvent ensuite être placées dans un FCP ; les actifs du FCP servent ensuite au rachat de l'entreprise qui emploie les salariés. L'article 19 prévoit un mécanisme de crédit d'impôt pour encourager ce type d'opérations.

Le paragraphe II contient une simple mesure de coordination. Il remplace la référence à l'article L. 443-3-1 du code du travail figurant à l'article L. 214-39 du code monétaire et financier par une référence à l'article L. 433-3-2.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé le b) du 3° du paragraphe I, au motif que cette disposition fait double emploi avec la possibilité de créer un fonds de reprise affranchi du respect de la règle du tiers liquide, et a adopté un amendement de coordination.

III - La position de votre commission

Le présent article entend faciliter, par un ensemble de mesures techniques, la reprise d'une entreprise par ses salariés.

Votre commission approuve ces dispositions, sous réserve d'une précision technique relative à l'indisponibilité des sommes apportées par les salariés au fonds de reprise. Elle propose que les fonds soient indisponibles jusqu'à la fin de l'opération de reprise, sauf en cas d'invalidité ou de décès du salarié.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 19 (art. 163 bis C, 220 nonies nouveau, 220 O, 220 R nouveau, 726 et 834 bis du code général des impôts)
Crédit d'impôt pour le rachat d'entreprise

Objet : Cet article institue un crédit d'impôt en faveur des sociétés constituées en vue du rachat d'une entreprise par ses salariés.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I modifie le I bis de l'article 163 bis C du code général des impôts.

Le I de cet article du CGI définit le régime d'imposition applicable à l'avantage défini à l'article 80 bis du même code, soit la différence entre la valeur réelle d'une action à la date de levée d'une option et le prix d'achat ou de souscription de cette action.

Le I bis du même article dispose que ce régime fiscal est également applicable en cas d'échange d'actions, résultant de l'apport à une société créée conformément aux dispositions des articles 83 ter , 199 terdecies et 220 quater du CGI, c'est-à-dire en cas d'apport à une société créée exclusivement pour le rachat d'une entreprise par ses salariés.

Or, le présent projet de loi propose d'introduire de nouvelles dispositions fiscales dans le CGI, sous la forme d'un article 220 nonies .

La modification envisagée au paragraphe I consiste donc en une mesure de coordination pour remplacer la référence aux articles 83 ter , 199 terdecies et 220 quater par la référence au nouvel article 220 nonies .

Le paragraphe II contient trois sections 1°, 2° et 3°, dont la première introduit cet article 220 nonies dans le CGI.

L'article 220 nonies définit d'abord le crédit d'impôt dont peuvent bénéficier les sociétés créées en vue du rachat de tout ou partie du capital d'une autre société.

Pour chaque exercice, le crédit d'impôt sera égal au montant de l'impôt sur les sociétés dû, au titre de l'exercice précédent, par la société rachetée, dans la proportion des droits sociaux que les salariés de la société rachetée détiennent, indirectement, dans son capital. Il ne pourra excéder le montant des intérêts dus par la société nouvelle, au titre de l'exercice d'imputation, à raison des emprunts qu'elle a contractés pour le rachat.

Ainsi, si des salariés créent une société afin que celle-ci acquière, par exemple, 60 % du capital de leur entreprise, le montant du crédit d'impôt sera égal à 60 % de l'impôt sur les sociétés dû par l'entreprise. Toutefois, si la société s'est endettée pour procéder au rachat, le montant du crédit d'impôt sera plafonné au montant des intérêts dont elle doit s'acquitter.

Le bénéfice du crédit d'impôt est cependant subordonné à trois conditions :

- la société nouvelle et la société rachetée doivent être soumises au régime de droit commun de l'impôt sur les sociétés ;

- les droits de vote attachés aux actions ou aux parts de la société nouvelle doivent être détenus par au moins quinze personnes salariées, à la date du rachat, de l'entreprise rachetée, ou par au moins 30 % des salariés de cette société si son effectif n'excède pas cinquante personnes ;

- l'opération de rachat doit avoir fait l'objet d'un accord d'entreprise, satisfaisant aux conditions du 2° de l'article L. 443-3-1 du code du travail (mention de l'identité des salariés concernés, du contrôle final de l'entreprise et du terme de l'opération).

Un décret fixera les obligations déclaratives des salariés impliqués dans l'opération de rachat.

Le 2° du paragraphe II propose ensuite d'insérer un article 220 R, après l'article 220 Q du code général des impôts.

Cet article indique que le crédit d'impôt institué à l'article 220 nonies s'impute sur l'impôt sur les sociétés dû par la société nouvelle au titre des exercices au cours desquels les intérêts d'emprunt ont été comptabilisés. Les intérêts d'emprunt s'entendent des intérêts dus sur les emprunts contractés par la société nouvelle en vue du rachat. Si le crédit auquel a droit la société est supérieur à l'impôt dû, l'excédent lui sera remboursé.

Le 3° tend à compléter l'article 223 O du CGI qui recense les dix-sept crédits d'impôt qui doivent, dans les groupes de société, être imputés sur le montant de l'impôt sur les sociétés dû par la société mère, bien qu'ils résultent de l'activité de ses filiales. Il est proposé d'ajouter un dix-huitième point à la liste, pour y faire figurer le nouveau crédit d'impôt créé par l'article 220 nonies du CGI.

Le paragraphe III tend à insérer un I bis à l'article 726 du CGI qui soumet à un droit d'enregistrement la cession de droits sociaux. La modification envisagée consiste à exonérer de droit d'enregistrement les acquisitions de droits sociaux effectuées par une société créée en vue de racheter une autre société dans les conditions prévues à l'article 220 nonies .

Complétant l'article 834 du CGI, le paragraphe IV dispose, enfin, que les actes constatant les apports mobiliers effectués dans les conditions prévues à l'article 220 nonies sont enregistrés gratuitement.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements déposés par le Gouvernement :

- le premier précise les modalités de calcul du crédit d'impôt en cas de rachat par les salariés d'une société membre d'un groupe fiscalement intégré. Le problème posé est le suivant : si la société rachetée fait partie d'un groupe fiscal, au sens de l'article 223 A du code général des impôts, elle n'est redevable d'aucun impôt sur les sociétés au titre de l'exercice précédant son rachat et le montant du crédit d'impôt qui lui est accordé serait alors nul. Il est dont proposé de s'appuyer sur le montant de l'impôt sur les sociétés qu'elle aurait dû acquitter en l'absence d'appartenance à un groupe pour calculer le montant du crédit d'impôt ;

- le deuxième dispose que le crédit d'impôt ne bénéficie pas aux sociétés faisant partie d'un groupe fiscalement intégré ;

- le troisième modifie l'emplacement dans le code général des impôts de la disposition introduite par le paragraphe IV.

III - La position de votre commission

Cet article complète le dispositif mis en place pour faciliter le rachat d'une entreprise par ses salariés.

Votre commission vous propose de l'adopter sans modification.

CHAPITRE III - Protéger les actionnaires salariés

Article 20 (art. L. 225-197-1 et L. 225-97-3 du code de commerce, 80 quaterdecies et 200 A du code général des impôts, et L. 241-1 du code de la sécurité sociale)
Attribution d'actions gratuites

Objet : Cet article modifie la procédure et le régime fiscal des opérations d'attribution d'actions gratuites.

I - Le dispositif proposé

Ce long article prévoit dans son paragraphe I de modifier deux articles du code de commerce.

Le 1° porte sur l'article L. 225-197-1 et propose une nouvelle rédaction de son I qui règlemente la procédure à suivre pour l'attribution d'actions gratuites aux salariés.

Dans sa rédaction actuelle, le code de commerce indique que l'assemblée générale extraordinaire (AGE) peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes, à procéder à une distribution gratuite d'actions, existantes ou à émettre, au profit de tout ou partie des salariés de la société. L'AGE fixe aussi le pourcentage maximal du capital de la société pouvant être attribué dans le cadre de cette procédure, étant entendu que le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut excéder 10 % du capital social.

Puis le code de commerce prévoit que l'attribution des actions à leurs bénéficiaires n'est définitive qu'à l'expiration d'une « période d'acquisition », dont la durée, fixée par l'AGE, ne peut être inférieure à deux ans. L'AGE détermine également la durée minimale de l'obligation de conservation des actions par les bénéficiaires, qui ne peut là encore être inférieure à deux ans.

Deux dispositions visent ensuite à prévenir le risque de délit d'initié, dans le cas où la société qui procède à la distribution d'actions est cotée en bourse. A l'expiration de la période de conservation obligatoire, les actions ne peuvent être cédées :

- pendant les dix séances de bourse précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;

- dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle à laquelle cette information est rendue publique.

Il est précisé que le conseil d'administration ou le directoire détermine l'identité des bénéficiaires des attributions d'actions, ainsi que les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution des actions. L'assemblée générale extraordinaire fixe le délai, qui ne peut excéder trente-huit mois, pendant lequel son autorisation peut être utilisée par le conseil d'administration ou le directoire.

La nouvelle rédaction proposée reprend l'essentiel des dispositions qui viennent d'être exposées. Elle introduit cependant plusieurs modifications par rapport au droit existant.

La première a trait à l'utilisation par les actionnaires de leur droit préférentiel de souscription. En vertu de l'article L. 225-132 du code de commerce, chaque actionnaire bénéficie d'un droit préférentiel de souscription en cas d'émission d'actions nouvelles. Ce droit a pour objet de compenser la dilution des droits (droits de vote et dividendes) à laquelle s'exposent les actionnaires de l'entreprise s'ils ne souscrivent pas à l'augmentation de capital. L'assemblée générale qui décide l'augmentation de capital fixe un délai pendant lequel s'exerce ce droit de souscription préférentielle ; il ne peut, en tout état de cause, être inférieur à cinq jours de bourse.

La modification apportée vise à éviter que l'utilisation par les actionnaires en place de leur droit préférentiel de souscription n'empêche d'élargir l'actionnariat à un plus grand nombre de salariés. Il est prévu que, lorsque l'attribution porte sur des actions à émettre, l'autorisation donnée par l'assemblée générale extraordinaire emporte de plein droit, au profit des bénéficiaires de l'attribution, renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription.

La deuxième modification proposée consiste à introduire une exception à la règle selon laquelle l'attribution des actions ne devient définitive qu'au terme d'une période d'acquisition. L'assemblée générale extraordinaire pourra prévoir l'attribution définitive des actions avant le terme de la période d'acquisition en cas d'invalidité du bénéficiaire, correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième catégorie mentionnée à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale.

Pour mémoire, les deuxième et troisième catégories d'invalidité, au sens du droit de la sécurité sociale, renvoient respectivement aux invalides absolument incapables d'exercer une profession quelconque et aux invalides qui, étant absolument incapables d'exercer une profession, sont en outre dans l'obligation d'avoir recours à l'assistance d'une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie.

La troisième modification consiste à prévoir, dans les mêmes hypothèses d'invalidité du bénéficiaire, une exception à l'obligation de conserver les actions pendant une durée minimale de deux ans, en autorisant qu'elles soient librement cessibles.

La quatrième modification consiste à assouplir la règle fixant à deux ans, au moins, la durée de la période de conservation des actions. Si l'assemblée générale a retenu, pour la période d'acquisition, une durée au moins égale à quatre ans, la durée de l'obligation de conservation pourra être réduite, voire supprimée.

Cette mesure devrait favoriser la mise en oeuvre de plans mondiaux d'actions gratuites, dans la mesure où cette obligation de conservation des actions n'est pas toujours en phase avec les règles juridiques ou les pratiques existant à l'étranger.

Après cette réécriture d'ensemble du I de l'article L. 225-197-1, il est proposé, dans un 2° , de compléter le même article du code de commerce par un paragraphe III, afin de préciser les règles applicables en cas d'échange d'actions. L'échange d'actions est une technique utilisée dans les opérations de fusion (les actionnaires échangent alors leurs actions contre des titres de la société absorbante ou contre des titres de la nouvelle société issue de la fusion) ou de scission (les actionnaires obtiennent alors des titres de la société nouvellement créée).

Si l'échange intervient pendant la période d'acquisition ou pendant la période de conservation des actions, les dispositions relatives à l'une ou l'autre de ces périodes s'appliquent aux droits à attribution ou aux actions reçus en échange, pour la durée restant à courir à la date de l'échange.

Ainsi, par exemple, un salarié qui échangerait au bout d'un an des actions, pour lesquelles la durée de conservation obligatoire est de deux ans, ne pourra céder les actions reçues en échange qu'un an plus tard.

Il convient de préciser que ces dispositions ne s'appliquent qu'en cas d'échange d'actions sans soulte.

En principe, des actions ne peuvent être échangées, dans le cadre d'une opération de fusion ou de scission d'entreprise, que contre d'autres actions ou parts sociales. Par exception, le versement d'une soulte, c'est-à-dire d'une somme d'argent, peut être admis en complément des actions. Tel sera notamment le cas si le rapport d'échange des titres ne permet pas d'attribuer un nombre entier de titres nouveaux pour chaque titre ancien. Si le rapport est, par exemple, de trois actions nouvelles pour cinq anciennes, les actionnaires qui ne disposent pas de suffisamment de titres pour obtenir un nombre entier d'actions nouvelles peuvent se voir attribuer une somme d'argent en complément. La soulte ne doit cependant pas représenter plus de 10 % de la valeur nominale des titres attribués, sans quoi l'opération perd son caractère de fusion ou de scission.

Le 2° du paragraphe I tend à compléter le second alinéa de l'article L. 225-197-3 du code de commerce.

Cet alinéa indique que, en cas de décès du bénéficiaire d'une attribution d'actions gratuites, ses héritiers peuvent demander l'attribution des actions dans un délai de six mois à compter du décès. Il est proposé d'ajouter que les actions sont alors librement cessibles. En d'autres termes, les héritiers sont dispensés de l'obligation de respecter la période d'acquisition et peuvent vendre sans délai leurs actions.

Le paragraphe II du présent article entend apporter trois modifications à l'article 80 quaterdecies du code général des impôts.

Cet article définit le régime fiscal applicable aux attributions d'actions réalisées dans le cadre des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce.

Deux options sont aujourd'hui ouvertes :

- en principe, le bénéficiaire de l'attribution est imposé selon les modalités fixées au 6 bis de l'article 200 A du CGI : l'avantage correspondant à la valeur des actions à leur date d'acquisition est imposé au taux de 30 % ; la plus-value, égale à la différence entre le prix de cession et la valeur du titre à la date d'acquisition, est imposée au taux de 16 % ;

- le bénéficiaire peut cependant opter pour une imposition à l'impôt sur le revenu, selon les règles de droit commun applicables aux salaires.

Le 1° du paragraphe II supprime d'abord la possibilité d'opter pour une imposition à l'impôt sur le revenu.

Il précise ensuite que le régime fiscal de l'article 200 A est applicable seulement si les actions attribuées demeurent indisponibles pendant une période minimale de deux ans, à compter de leur attribution définitive. Cette précision est nécessaire dans la mesure où, comme cela a été indiqué, le texte prévoit de réduire en deçà de deux ans, voire de supprimer entièrement, la période de conservation obligatoire des actions. Or, l'avantage fiscal est consenti en contrepartie d'une période minimale d'indisponibilité des actions.

Le 2° supprime la seconde phrase du I de l'article 80 quaterdecies , qui dispose que l'impôt est exigible au titre de l'exercice au cours duquel le bénéficiaire des titres les a cédés. Cette suppression répond cependant à un simple souci d'amélioration de la présentation de l'article, puisqu'elle est ensuite réintroduite dans le texte.

Le 3° tend à ajouter deux alinéas au I de l'article 80 quaterdecies .

Le premier indique que l'échange d'actions sans soulte, résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, scission, division ou regroupement, ne fait pas perdre le bénéfice du régime fiscal de l'article 200 A.

Le second est relatif à la date d'exigibilité de l'impôt. Il reprend la règle de principe en vigueur aujourd'hui, selon laquelle l'impôt est exigible au titre de l'exercice au cours duquel le bénéficiaire des titres les a cédés. Il introduit ensuite une exception : en cas d'échange d'actions sans soulte, l'impôt est dû au titre de l'année de cession des actions reçues en échange.

Le paragraphe III modifie l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, relatif à l'assiette de calcul des cotisations sociales.

Actuellement, les attributions gratuites d'actions sont exclues de l'assiette des cotisations sociales, dès lors qu'elles respectent les conditions d'attribution fixées par le conseil d'administration, ou par le directoire, en application du sixième alinéa de l'article L. 225-197-1 du code de commerce.

Afin de tenir compte des modifications introduites par le présent article, il est proposé de subordonner l'exclusion de l'assiette des cotisations sociales au respect de la condition définie à l'article 80 quaterdecies du CGI, à savoir une indisponibilité des actions pendant une durée minimale de deux ans.

Le paragraphe IV tend à modifier l'article 200 A du CGI, auquel renvoie l'article 82 quaterdecies susmentionné.

La première modification, qui ne concerne pas seulement les actions reçues dans le cadre d'un plan d'attribution d'actions gratuites, vise à préciser le régime fiscal applicable en cas d'échange d'actions sans soulte : l'échange ne fait pas perdre le bénéfice des taux réduits d'imposition prévus au deuxième alinéa du 6 de l'article 200 A. Ces taux réduits sont applicables en cas d'indisponibilité des actions pendant au moins deux ans. Les conditions auxquelles est subordonné le bénéfice des taux réduits s'appliquent aux actions reçues en échange.

La seconde modification porte sur l'imposition de l'éventuelle plus-value réalisée en cas de cession d'actions attribuées gratuitement aux salariés. Il est proposé de préciser que la plus-value est imposée dans les conditions fixées à l'article150-0 A du CGI, à savoir une imposition, au titre de l'impôt sur le revenu, lorsque le montant des cessions excède 15.000 euros par foyer fiscal. Le taux d'imposition demeure celui applicable aujourd'hui, soit le taux de 16 % fixé à l'article 200 A du CGI. En deçà du seuil de 15.000 euros, la plus-value est exonérée d'impôts.

Dans le cas où la vente des actions ne permet pas de dégager une plus-value, mais entraîne au contraire une moins-value, celle-ci pourra être déduite de l'avantage correspondant à la valeur des actions à leur date d'acquisition. Le montant de l'avantage étant réduit, l'impôt dont devra s'acquitter le salarié à ce titre le sera également.

Le paragraphe V fixe au 1 ^er janvier 2005 la date d'entrée en vigueur du 2° du A du paragraphe I (échange d'actions), du B du I (cessibilité des actions gratuites en cas de décès du bénéficiaire) et du paragraphe IV. Ces dispositions revêtent donc un caractère rétroactif.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre trois modifications formelles, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement visant à permettre la portabilité des actions détenues dans le cadre des mécanismes d'actionnariat salarié au sein des groupes : l'obligation de conservation des actions par le bénéficiaire est respectée si celui-ci apporte lesdites actions à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital émis par la société ou par une société qui lui est liée.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose de revenir sur la rédaction retenue par l'Assemblée nationale afin d'assurer la portabilité des actions au sein des groupes.

L'Assemblée nationale a adopté un dispositif similaire pour les stock-options, à l'article 20 quater nouveau ^{15 ( * )} , mais la rédaction proposée ici pour les actions gratuites n'apparaît pas satisfaisante.

En effet, il existe une double asymétrie entre les deux dispositifs de l'article 20 et de l'article 20 quater , d'origine, semble-t-il involontaire :

- dans la nouvelle rédaction de l'article L. 225-197-1 du code de commerce issue du présent article 20, le salarié qui a reçu puis apporté des actions gratuites ne se voit pas contraint de conserver les actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport pour la durée restant à courir du délai minimal de deux ans ;

- en outre, cette rédaction n'envisage pas l'apport des actions gratuites à des sociétés ou FCP dont l'actif est composé de titres de capital donnant accès au capital émis par l'entreprise (actions ou obligations à bons de souscription d'actions : ABSA ou OBSA).

Pour répondre à ces deux difficultés, votre commission vous propose d'aligner la rédaction du présent article sur celle, plus exhaustive, de l'article 20 quater et d'insérer le dispositif dans le nouveau paragraphe III de l'article L. 225-197-1 où il trouve plus naturellement sa place.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi modifié.

Article 20 bis (art. L. 225-180 et L. 225-197-2 du code de commerce)
Extension aux entreprises contrôlées par plusieurs organes centraux des règles applicables en matière d'options de souscription ou d'achat d'actions et en matière d'attribution d'actions gratuites

Objet : Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, étend aux entreprises contrôlées par plusieurs organes centraux les règles applicables en matière d'options de souscription ou d'achat d'actions et en matière d'attribution d'actions gratuites.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Les dispositions du dernier alinéa du II de l'article L. 225-180 et du II de l'article L. 225-197-2 du code de commerce ouvrent le bénéfice des mécanismes d'options de souscription et d'achat d'actions prévus par les articles L. 225-177 à L. 225-179, ainsi que les mécanismes d'attribution d'actions gratuites définis à l'article L. 225-197-1, aux salariés des entreprises contrôlées par un organe central ou par des établissements de crédit affiliés à cet organe central.

En revanche, elles ne visent pas le cas de l'entreprise contrôlée par plusieurs organes centraux .

L'Assemblée nationale a donc inclus explicitement dans ce dispositif l'entreprise contrôlée conjointement par plusieurs organes centraux afin de faciliter dans ce cadre la mise en place de dispositifs d'actionnariat salarié.

En fait, selon le député Gilles Carres, auteur de l'amendement, l'objectif du présent article, comme du suivant (article 20 ter ), est de tirer les conséquences de la mise en place imminente de la banque Natixis , qui procède du rapprochement de deux réseaux, celui des caisses d'épargne et celui des banques populaires. La nouvelle structure sera, en effet, détenue conjointement et à parité (34 % de parts chacun) par les deux organes centraux des deux réseaux : la Caisse nationale des caisses d'épargne (CNCE) et la Banque fédérale des banques populaires (BFBP).

II - La position de votre commission

Le présent article additionnel apporte une précision utile et nécessaire, qui dépasse le cadre ponctuel ayant justifié son adoption à l'Assemblée nationale.

Votre commission vous propose donc d'adopter le présent article sans modification.

Article 20 ter (art. L. 511-31 du code monétaire et financier)
Possibilité d'affiliation d'un établissement de crédit à plusieurs organes centraux

Objet : Inséré par l'Assemblée nationale, cet article crée la possibilité d'affiliation d'un même établissement de crédit à plusieurs organes centraux.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

? Comme le précédent, le présent article, adopté à l'initiative personnelle de Gilles Carrez, vise ponctuellement à prendre en compte la mise en place imminente de la banque Natixis , qui procède du rapprochement de deux réseaux, celui des caisses d'épargne et celui des banques populaires. La nouvelle structure sera, en effet, détenue conjointement et à parité (34 % de parts, chacun) par les deux organes centraux des deux réseaux : la Caisse nationale des caisses d'épargne (CNCE) et la Banque fédérale des banques populaires (BFBP).

Il s'agit aussi cependant d'un dispositif de portée générale qui permet d'anticiper les conséquences à plus long terme de la tendance de plus en plus accentuée à la constitution de structures conjointes de production et de plateformes de services mises en commun entre établissements de crédit pouvant relever de réseaux différents, dans un but de recherche croissante de synergies et de complémentarités (conservation, produits financiers, traitement de données, moyens de paiement...).

? En application des articles L. 511-30 et L. 511-31 du code monétaire et financier, sont considérés comme organes centraux : le Crédit agricole S.A., la Banque fédérale des banques populaires, la Confédération nationale du crédit mutuel et la Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance.

Les organes centraux représentent les établissements de crédit qui leur sont affiliés auprès de la Banque de France, du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et, sous réserve des règles propres à la procédure disciplinaire, de la commission bancaire.

Ils sont chargés de veiller à la cohésion de leur réseau et de s'assurer du bon fonctionnement des établissements qui leur sont affiliés. A cette fin, ils prennent toutes mesures nécessaires, notamment pour garantir la liquidité et la solvabilité de chacun de ces établissements comme de l'ensemble du réseau. Ils peuvent également décider d'interdire ou de limiter la distribution d'un dividende aux actionnaires ou d'une rémunération des parts sociales aux sociétaires des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement qui leur sont affiliés.

Ils veillent à l'application des dispositions législatives et réglementaires propres à ces établissements et exercent un contrôle administratif, technique et financier sur leur organisation et leur gestion. Les contrôles sur place des organes centraux peuvent être étendus à leurs filiales directes ou indirectes, ainsi qu'à celles des établissements qui leur sont affiliés.

Dans le cadre de ces compétences, ils peuvent prendre les sanctions prévues par les textes législatifs et réglementaires qui leur sont propres.

La perte de la qualité d'établissement affilié doit être notifiée par l'organe central au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, qui se prononce sur l'agrément de l'établissement en cause.

Après en avoir informé la commission bancaire et sous réserve des compétences du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, les organes centraux peuvent, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie et nonobstant toutes dispositions ou stipulations contraires, décider la fusion de deux ou plusieurs personnes morales qui leur sont affiliées, la cession totale ou partielle de leur fonds de commerce ainsi que leur dissolution. Les organes dirigeants des personnes morales concernées doivent au préalable avoir été consultés par les organes centraux. Ces derniers sont chargés de la liquidation des établissements de crédit qui leur sont affiliés ou de la cession totale ou partielle de leur fonds de commerce.

? Le présent article complète l'article L. 511-31 du code monétaire et financier relatif aux compétences des organes centraux par deux alinéas dont le premier dispose que les organes centraux notifient toute décision d'affiliation à l'établissement concerné et au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI). Ce premier ajout apparaît partiellement redondant avec les dispositions de l'alinéa mentionné plus haut qui précise d'ores et déjà que la perte de la qualité d'établissement affilié doit être notifiée par l'organe central au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, qui se prononce sur l'agrément de l'établissement en cause. Pour le reste, il s'agit d'inscrire dans la loi des précisions qui peuvent être aujourd'hui de nature réglementaire ^{16 ( * )} .

Le second alinéa, ajouté par le présent article à l'article L. 511-31 du code monétaire et financier, prévoit la possibilité pour un même établissement de crédit d'être affilié à plusieurs organes centraux . Cette possibilité d'affiliation est toutefois soumise à deux conditions cumulatives :

- l'établissement de crédit est directement ou indirectement sous le contrôle conjoint des deux organes centraux, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce. En application du paragraphe III de cet article, « le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord » ;

- par ailleurs, l'activité de l'établissement de crédit doit être nécessaire au fonctionnement des réseaux de ces organes centraux.

Les modalités d'exercice des pouvoirs respectifs des organes centraux concernés et de mise en oeuvre de leurs obligations à l'égard de l'établissement de crédit sont renvoyées à une convention passée entre les organes centraux. Cette convention devra en particulier fixer les obligations respectives des organes centraux en matière de liquidité et de solvabilité.

Enfin, les affiliations multiples devront faire l'objet d' une notification des organes centraux concernés au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI). Le comité pourra subordonner l'agrément de l'établissement de crédit ou l'autorisation de prendre ou de détenir le contrôle conjoint de l'établissement concerné au respect d'engagements pris par les organes centraux sur les principes de mise en oeuvre de l'affiliation.

La compétence du CECEI en matière d' agrément procède de l'article L. 511-10 du code monétaire et financier, dont le premier alinéa dispose qu'« avant d'exercer leur activité, les établissements doivent obtenir l'agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement ». Le sixième alinéa de cet article indique en particulier que le CECEI « peut assortir l'agrément délivré de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de l'établissement et le bon fonctionnement du système bancaire (...) ».

La compétence du comité en matière d' autorisation donnée à la prise ou à l'extension de participation dans le capital d'un établissement de crédit découle, quant à elle, des dispositions de l'article 2, paragraphe 1, du règlement du comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) n° 96-16 du 20 décembre 1996 relatif aux modifications de situation des établissements de crédit et des entreprises d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille. Ces dispositions prévoient que « toute personne ou tout groupe de personnes agissant ensemble doit obtenir une autorisation du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement préalablement à la réalisation de toute opération de prise, d'extension ou de cession de participation, directe ou indirecte » dans un établissement de crédit , notamment lorsque cette opération a pour effet de permettre à cette personne ou à ces personnes d'acquérir le pouvoir effectif de contrôle sur la gestion de l'établissement.

Dans la pratique, le CECEI devrait procéder à un examen de fond du projet de convention passée entre les organes centraux concernés et apporter son éclairage et l'interprétation qu'il fait de certaines clauses concernant les rôles respectifs et les modalités d'intervention de ces structures auprès de l'établissement de crédit. Le cas échéant, le CECEI pourra imposer des contraintes plus strictes que celles figurant dans la convention .

Sur le fondement des dispositions du sixième alinéa de l'article L. 511-10 du code monétaire et financier mentionnées plus haut, le CECEI s'attachera à imposer les garanties permettant de « préserver l'équilibre de la structure financière de l'établissement et le bon fonctionnement du système bancaire ». A titre d'exemple de ces garanties, on peut citer :

- les modalités de prise des décisions essentielles et les mesures prévues contre les blocages ;

- la mise en oeuvre des solidarités financières, notamment en regard des mécanismes de garantie et de soutien attachés aux réseaux ;

- le partage, la gestion et le pilotage du contrôle interne ;

- la résolution des oppositions et conflits entre les établissements « affiliants ».

La notion d'engagement à respecter fonde enfin la compétence que la commission bancaire détient en matière disciplinaire en application de l'article L. 613-21 du code monétaire et financier . Cet article dispose en effet que si un établissement de crédit a enfreint une disposition législative ou réglementaire afférente à son activité, n'a pas répondu à une recommandation ou n'a pas tenu compte d'une mise en garde ou encore n'a pas respecté les conditions particulières posées ou les engagements pris à l'occasion d'une demande d'agrément ou d'une autorisation ou dérogation prévue par les dispositions législatives ou réglementaires applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement, la commission bancaire peut prononcer une sanction disciplinaire allant de l'avertissement jusqu'à la radiation de la liste des établissements de crédit.

II - La position de votre commission

Le présent article additionnel est un dispositif de cohérence avec celui de l'article 20 bis . Votre commission vous propose donc de l'adopter sans modification.

Article 20 quater (art. L. 443-6 du code du travail)
Assouplissement des règles de blocage des actions et parts placées sur un plan d'épargne d'entreprise

Objet : Ajouté par l'Assemblée nationale, cet article prévoit que les actions souscrites ou achetées sur levée d'option en contrepartie de la liquidation d'avoirs acquis dans le cadre d'un plan d'épargne d'entreprise peuvent être apportées à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital émis par l'entreprise.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article L. 443-6 du code du travail dispose que, sauf cas limitativement énumérés par décret en Conseil d'Etat, les actions ou parts acquises pour le compte des salariés et des anciens salariés dans le cadre d'un plan d'épargne d'entreprise (PEE) leur sont délivrées à l'expiration d'un délai minimum de cinq ans courant à compter de la date d'acquisition des titres.

L'article 132, paragraphe V, de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) a toutefois complété ce dispositif afin de prévoir que le délai de cinq ans ne s'applique pas si la liquidation des avoirs acquis dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise sert à lever des options consenties dans les conditions prévues à l'article L. 225-177 ou à l'article L. 225-179 du code de commerce (options de souscription ou d'achat d'actions consenties au bénéfice des salariés). En contrepartie toutefois, les actions ainsi souscrites ou achetées par le salarié doivent être versées dans le plan d'épargne et ne sont à leur tour disponibles qu'à l'expiration d'un délai minimum de cinq ans à compter de ce versement.

Cette mesure s'inspirait directement des termes d'une proposition de loi tendant à favoriser le développement de l'actionnariat, déposée par notre ancien collègue Jean Chérioux ^{17 ( * )} .

Adopté à l'initiative du Gouvernement, le présent article additionnel se propose d'instituer une « clause dérogatoire » dans la « clause dérogatoire » . Il complète en effet l'alinéa ajouté par la loi NRE par deux phrases qui permettent de déroger, sous certaines réserves, au principe du maintien sur le PEE, pendant une période minimale de cinq ans, des actions issues de la levée de stock-options.

En effet, les actions pourront, au cours de cette période de cinq ans, quitter le PEE à condition d'être apportées à l'une des structures suivantes :

? soit une société dont l'actif est exclusivement composé de l'une ou plusieurs des catégories de titres suivantes :

- titres de capital émis par l'entreprise ;

- titres donnant accès au capital émis par l'entreprise (actions ou obligations à bons de souscription d'actions : ABSA ou OBSA) ;

- titres de capital émis par une entreprise liée à l'entreprise ;

- titres donnant accès au capital émis par une entreprise liée à l'entreprise ;

? soit un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de l'une ou plusieurs des catégories des mêmes titres suivantes :

- titres de capital émis par l'entreprise ;

- titres donnant accès au capital émis par l'entreprise ;

- titres de capital émis par une entreprise liée à l'entreprise ;

- titres donnant accès au capital émis par une entreprise liée à l'entreprise.

Par entreprise liée , il faut entendre entreprise du même groupe au sens du second alinéa de l'article L. 444-3 du code du travail , c'est-à-dire des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques et « incluses dans le même périmètre de consolidation ou de combinaison des comptes ».

A la suite d'un oubli, ce renvoi exprès à la notion de groupe de l'article L. 444-3 du code du travail a été escamoté et votre rapporteur vous proposera donc de le rétablir par voie d'amendement.

En contrepartie de l'avantage ainsi consenti, le délai impératif minimal de cinq ans de conservation restera opposable aux actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport, pour la durée restant à courir à la date de l'apport .

A titre d'exemple, les actions issues d'une levée d'option pourront être placées sur le PEE pendant deux ans, puis être apportées à une société ou un FCP, sous les conditions indiquées précédemment : en ce cas, les actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport ne seront disponibles qu'à l'expiration d'un délai de trois ans.

La rédaction proposée recouvre également la situation où l'apport en actions issue d'une levée d'option se ferait d'emblée, sans passer par un versement sur le PEE : en ce cas, le délai de cinq ans de détention s'appliquera intégralement.

La mesure proposée est cohérente avec l'amendement adopté, également à l'initiative du Gouvernement, aux dispositions de l'article 20 relatif aux attributions d' actions gratuites et modifiant, à ce titre, l'article L. 225-197-1 du code de commerce. Cet ajout précise, en effet, que « l'obligation de conservation des actions par le bénéficiaire est respectée si celui-ci apporte lesdites actions à une société ou un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital émis par la société ou par une société qui lui est liée ».

Toutefois, comme il a été déjà souligné pour l'article 20, il existe une double asymétrie entre les deux dispositifs de l'article 20 et de l'article 20 quater , d'origine, semble-t-il involontaire. En effet :

- dans la nouvelle rédaction de l'article L. 225-197-1 du code de commerce issue de l'article 20 du présent projet de loi, le salarié qui a reçu puis apporté des actions gratuites ne se voit pas contraint de conserver les actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport pour la durée restant à courir du délai minimal de deux ans ;

- en outre, cette rédaction n'envisage pas l'apport des actions gratuites à des sociétés ou FCP dont l'actif est composé de titres de capital donnant accès au capital émis par l'entreprise (actions ou obligations à bons de souscription d'actions : ABSA ou OBSA).

Pour ces motifs, un amendement a été précédemment proposé pour aligner la rédaction de l'article 20 sur celle, plus exhaustive, du présent article 20 quater .

II - La position de votre commission

Les mesures proposées tant à l'article 20 qu'au présent article 20 quater , même si elles sont de portée générale, semblent avoir répondu, lors de la rédaction du projet de loi, à une demande précise et s'inscrivent dans une stratégie qui doit permettre à un ou plusieurs grands groupes de conserver le contrôle de leur capital avec le soutien de leurs salariés.

Pour autant, le présent article ne contrevient pas, dans son principe, à l'esprit de l'actionnariat salarié et à son développement et paraît donc recevable à ce titre dans le présent projet de loi, sous réserve des corrections d'ordre rédactionnel mentionnées plus haut.

Il reste toutefois un point essentiel à éclaircir à la date de rédaction du présent rapport : la question se pose en effet de savoir s'il se déduit du maintien de l'obligation de blocage que les actions et parts reçues de sociétés ou de FCP, en contrepartie de l'apport de titres issus de stock-options, resteront sur le PEE . Cette question se pose d'autant plus si ces actions ou parts ne peuvent pas, par principe, figurer sur un PEE, dans la mesure où il s'agirait de titres qui ne sont pas prévus par la législation relative aux plans d'épargne d'entreprise. Faut-il comprendre que le présent article crée un régime dérogatoire sur ce point ?

De la réponse à cette question dépend en effet la détermination du régime fiscal applicable aux bénéficiaires des stock-options qui auront fait l'apport, notamment en matière d'exonération des plus-values.

S'il apparaît que les actions et parts reçues en contrepartie d'un apport ne peuvent pas faire partie du PEE (tout en restant soumises à l'obligation de détention correspondante pour le reste à courir du délai de blocage), l'équité voudrait à tout le moins que les plus-values éventuelles constatées au moment de l'apport soient exonérées d'imposition et de charges sociales.

Votre commission s'attachera à trouver les réponses adéquates à ce problème d'interprétation, en concertation avec le Gouvernement, d'ici à l'examen du texte en séance publique.

Sous ces réserves , votre commission vous propose donc d'adopter le présent article ainsi modifié.

Article 21 (art. 163 bis G du code général des impôts et L. 136-6 du code de la sécurité sociale)
Corrections et précisions juridiques

Objet : Cet article tend à rectifier des erreurs de référence et à améliorer la précision juridique du texte comme son nom l'indique.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I prévoit d'apporter deux modifications au II de l'article 163 bis G du CGI, relatif à l'émission de bons de souscription de créateurs d'entreprises par des sociétés par actions. Ces bons de souscription donnent accès au capital de la société émettrice, dans les conditions définies par ledit article.

La première modification consiste en une simple mesure de coordination. Il est actuellement indiqué que l'article 163 bis G s'applique aux émissions de bons effectuées dans les conditions prévues à l'article L. 228-95 du code de commerce. Or, la numérotation du code de commerce a été décalée par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale, sans que ce renvoi ait été corrigé.

C'est ce à quoi procède cet article afin qu'il soit fait référence désormais aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce, qui règlementent l'émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions.

La seconde modification a pour but de préciser les responsabilités de l'assemblée générale extraordinaire de la société dans le cadre des opérations d'émission de bons de souscription de créateurs d'entreprises. Il incombera à cette assemblée de fixer le délai pendant lequel les bons peuvent être exercés, c'est-à-dire utilisés pour acquérir des titres de l'entreprise.

Le paragraphe II propose de modifier l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, relatif à l'assiette de la contribution sociale généralisée prélevée sur les revenus du patrimoine.

Le I de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale dresse la liste des revenus du patrimoine assujettis à la CSG. Y figurent les plus-values, gains en capital et profits réalisés sur les marchés financiers et soumis à l'impôt sur le revenu à un taux proportionnel. Il est proposé d'y ajouter l'avantage défini au 6 bis de l'article 200 A du code général des impôts, soit celui qui correspond à la valeur des actions distribuées dans le cadre d'un plan d'attribution d'actions gratuites.

Le paragraphe III fixe au 1 ^er janvier 2005, soit avec effet rétroactif, la date d'entrée en vigueur de la disposition introduite au paragraphe II.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

CHAPITRE IV - Améliorer la formation des salariés aux mécanismes de l'épargne salariale et de l'actionnariat salarié

Votre commission vous propose de modifier l'intitulé de cette division par cohérence avec les amendements aux articles 21 bis et 21 ter afin d'ajouter l'économie de l'entreprise dans le champ des formations pouvant être dispensées aux salariés dans le cadre de la formation professionnelle continue.

Article 21 bis (art. L. 900-2 du code du travail)
Intégration des actions de formation à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale dans le champ de la formation professionnelle

Objet : Inséré par l'Assemblée nationale, cet article a pour objet d'ajouter aux actions de formation entrant dans le champ d'application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue celles relatives à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article partage une inspiration commune avec l'article 21 ter ci-après, instituant un crédit d'impôt au bénéfice des petites entreprises offrant des actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié à leurs salariés. L'un et l'autre s'insèrent sous un nouveau chapitre adopté par l'Assemblée nationale (chapitre IV du Titre II du présent projet de loi) intitulé : « Améliorer la formation des salariés aux mécanismes de l'épargne salariale et de l'actionnariat salarié ».

Les deux articles, adoptés à l'initiative commune des commissions saisies au fond et pour avis et avec l'accord du Gouvernement, ont pour objectif en effet d'apporter une réponse au défi posé par la méconnaissance des mécanismes de la participation et de l'actionnariat salarié manifestée par ceux qui devraient en être les bénéficiaires, à savoir les salariés eux-mêmes. Cette difficulté, qui nuit au développement de ces mécanismes, a été tout particulièrement soulignée par le rapport précité de François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain ^{18 ( * )} .

Le présent article complète en ce sens l'article L. 900-2 du code du travail dont l'objet est de définir les types d'action qui entrent dans le champ d'application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue.

Dans sa rédaction actuelle, les actions définies par l'article L. 900-2 sont les suivantes :

- les actions de préformation et de préparation à la vie professionnelle , ayant pour objet de permettre à toute personne sans qualification professionnelle et sans contrat de travail, d'atteindre le niveau nécessaire pour suivre un stage de formation professionnelle proprement dit ou pour entrer directement dans la vie active ;

- les actions d'adaptation , ayant pour objet de faciliter l'accès de travailleurs titulaires d'un contrat de travail à un premier emploi ou à un nouvel emploi ;

- les actions de promotion , ayant pour objet de permettre aux salariés d'acquérir une qualification plus élevée ;

- les actions de prévention , ayant pour objet de réduire les risques d'inadaptation de qualification à l'évolution des techniques et des structures des entreprises, en préparant les travailleurs dont l'emploi est menacé à une mutation d'activité, soit dans le cadre de l'entreprise, soit en dehors ;

- les actions de conversion , ayant pour objet de permettre à des travailleurs salariés dont le contrat de travail est rompu d'accéder à des emplois exigeant une qualification différente ou à des travailleurs non salariés d'accéder à de nouvelles activités professionnelles ;

- les actions d'acquisition, d'entretien ou de perfectionnement des connaissances , ayant pour but d'offrir aux salariés dans le cadre de l'éducation permanente, les moyens d'accéder à la culture, de maintenir ou de parfaire leur qualification ou leur niveau culturel ainsi que d'assumer des responsabilités accrues dans la vie associative ;

- les actions de formation continue relatives à la radioprotection des personnes visées à l'article L. 1333-11 du code de la santé publique (professionnels pratiquant des actes de radiodiagnostic, de radiothérapie ou de médecine nucléaire à des fins de diagnostic, de traitement ou de recherche biomédicale exposant les personnes à des rayonnements ionisants ; professionnels participant à la réalisation de ces actes et à la maintenance et au contrôle de qualité des dispositifs médicaux) ;

- les actions permettant de réaliser un bilan de compétences ;

- les actions qui permettent aux salariés de faire valider les acquis de leur expérience en vue de l'acquisition d'une certification professionnelle.

Ces actions, limitativement énumérées, se déclinent ensuite sous chacun des trois supports prévus par le code du travail pour donner corps à la formation professionnelle continue : les plans de formation établis par les employeurs (article L. 951-1), les congés de formation pris à l'initiative des employés (article L. 931-1) et les nouveaux droits individuels à la formation (DIF), créés par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (article L. 933-1).

Le financement des actions de formation incombe à l'employeur, sous réserve que celles-ci soient explicitement prévues par les dispositions de l'article L. 900-2 du code du travail (article L. 950-1 du même code).

? Dans les entreprises d'au moins dix salariés, le taux de contribution est généralement égal à 1,6 % des salaires payés pendant l'année au titre de laquelle la contribution est due. Sur ce total, 0,9 % sont destinés à la réalisation d'actions de formation au bénéfice des salariés de l'entreprise . Le reliquat est reversé à des organismes paritaires agréés (article L. 951-1).

? Pour les entreprises de moins de dix salariés, le taux de participation au titre de la formation professionnelle est de 0,55 % des salaires payés pendant l'année au titre de laquelle la contribution est due. Les sommes correspondantes sont intégralement reversées à des organismes de collecte (article L. 952-1).

Dans le cas des entreprises d'au mois dix salariés, lorsque l'employeur n'a pas réalisé de dépenses de formation pour un montant au moins égal à celui de la part lui incombant (c'est-à-dire à l'enveloppe de 0,9 % qui lui reste après versement aux organismes paritaires), il doit effectuer un versement au Trésor égal à la différence constatée (article L. 951-9).

Il est donc de l'intérêt de l'employeur qu'une formation pour laquelle il engage des frais soit reconnue comme relevant du champ d'application de l'article L. 900-2, qui définit les catégories de formations éligibles aux dispositifs de formation professionnelle continue. A défaut, en effet, les montants dépensés ne seront pas considérés comme relevant de l'enveloppe de 0,9 % laissée à la libre disposition de l'employeur et leur contrepartie sera reversée au Trésor.

Les auteurs du présent article additionnel font valoir que dans le cadre de la législation en vigueur, les actions de formation relative à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale, visés au titre IV du livre IV du code du travail ne sont pas considérées comme relevant des dispositions de l'article L. 900-2 et notamment de son 6° relatif aux « actions d'acquisition, d'entretien ou de perfectionnement des connaissances » ayant « pour objet d'offrir aux travailleurs les moyens d'accéder à la culture, de maintenir ou de parfaire leur qualification et leur niveau culturel ainsi que d'assumer des responsabilités accrues dans la vie associative ».

En application du présent article, les actions de formation relatives à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale seraient donc désormais explicitement insérées dans la liste de l'article L. 900-2 du code du travail, après les actions de formation continue relatives à la radioprotection des personnes et avant les actions permettant de réaliser un bilan de compétences. La formulation retenue est la reprise, à la lettre, du libellé du titre IV du livre IV du code du travail qui s'intitule en effet « Intéressement, participation et plans d'épargne salariale ».

Au cours des débats devant l'Assemblée nationale, le ministre de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement, Jean-Louis Borloo, a manifesté le souhait du Gouvernement que le texte adopté soit en outre complété au Sénat afin d'introduire la « gestion d'entreprise » dans le champ des actions de formation de la formation professionnelle continue.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve globalement le texte adopté par l'Assemblée nationale, sous réserve de trois observations .

? Les débats à l'Assemblée nationale ont évoqué le recours aux nouvelles actions de formation relatives à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale dans le cadre des plans de formation des entreprises et de la procédure de droit individuel à la formation, sans évoquer explicitement les congés de formation qui sont pourtant bien concernés par la nouvelle mesure.

La liberté de choix des salariés a été particulièrement rappelée et soulignée dans tous les cas de figure. S'agissant toutefois des plans de formation , votre commission précise qu'en la matière, l'employeur dispose d'un pouvoir de décision unilatéral et discrétionnaire pour déterminer le type d'actions de formation et les salariés qu'il souhaite en faire bénéficier. En principe, l'envoi en formation s'impose donc au salarié, sauf dans trois cas très précis où l'employeur doit obtenir le consentement du salarié. Il s'agit :

- des formations hors du temps de travail ;

- des actions de bilan de compétences inscrites au plan de formation de l'entreprise (article L. 900-4-1) ;

- des actions de validation des acquis de l'expérience (article L. 900-4-2)

Ces exceptions au pouvoir d'imposition de l'employeur sont définies par la loi et ce pouvoir s'exerce a contrario en l'absence de toute mention expresse de dérogation à la règle.

L'employeur sera donc en mesure d'imposer à ses salariés toute formation qu'il jugerait souhaitable dans les domaines de l'intéressement, de la participation et des plans d'épargne salariale.

On peut toutefois penser que les phases de concertation précédant l'application du plan de formation devraient permettre de sélectionner les formations et les publics concernés en accord avec les représentants du personnel.

? Ensuite, votre commission rappelle que le législateur a opéré un renvoi à la négociation de branche ou d'entreprise pour définir des priorités pour les actions de formation mises en oeuvre dans le cadre du droit individuel à la formation (Dif).

En l'absence d'un tel accord, l'article L. 933-2 du code du travail énonce limitativement les actions de formation qui peuvent être mises en oeuvre, à savoir :

- les acquisitions de promotion ou d'acquisition, d'entretien ou de perfectionnement des connaissances mentionnées à l'article L. 900-2 ;

- les actions de qualification prévues à l'article L. 900-3.

En d'autres termes, comme l'a indiqué brièvement, au cours des débats devant l'Assemblée nationale, le ministre de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement, en l'absence d'un accord de branche ou d'entreprise, les nouvelles actions de formation relatives à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale ne pourront pas bénéficier au salarié exerçant son droit individuel à la formation .

? Les débats à l'Assemblée nationale montrent que nos collègues députés souhaitent, à juste titre, qu'au-delà du domaine relativement confiné de la formation « à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale », les salariés acquièrent une meilleure connaissance de l'entreprise elle-même et de ses contraintes .

Comme on l'a vu plus haut, au terme de ces débats, Jean-Louis Borloo s'est déclaré ouvert au dépôt d'un amendement allant en ce sens devant le Sénat.

Votre commission vous propose donc d'insérer dans l'article L. 900-2 du code du travail un alinéa, en supplément de celui adopté à l'Assemblée nationale, plaçant dans le champ de la formation professionnelle continue les actions de formation relatives à l'économie de l'entreprise . Ces actions auraient notamment pour objet la compréhension par les salariés du fonctionnement et des contraintes économiques de l'entreprise.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi modifié.

Article 21 ter (art. 244 quater P nouveau, 199 ter O nouveau, 220 T nouveau et 223 O du code général des impôts)
Crédit d'impôt au bénéfice des petites entreprises offrant des actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié à leurs salariés

Objet : Ajouté par l'Assemblée nationale, cet article a pour objet d'instituer un crédit d'impôt au bénéfice de certaines petites et moyennes entreprises, au titre des dépenses exposées pour la formation de leurs salariés aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article partage une inspiration commune avec l'article 21 bis , qui ajoute aux types d'actions de formation entrant dans le champ d'application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue les actions de formation relatives à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale. L'un et l'autre s'insèrent sous un nouveau chapitre adopté par l'Assemblée nationale (chapitre IV du titre II du présent projet de loi) intitulé : « Améliorer la formation des salariés aux mécanismes de l'épargne salariale et de l'actionnariat salarié ».

Le présent article 21 ter reprend en fait presque mot à mot, à quelques adaptation d'ordre technique près, le dispositif de crédit d'impôt prévu par l'article 20 du texte initial du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie (devenu loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005), en y ajoutant un amendement alors défendu par Patrick Ollier qui avait souhaité étendre la mesure aux dépenses de formation aux dispositifs d'actionnariat salarié (alors que le projet de loi la limitait aux dépenses de formation aux dispositifs d'épargne salariale).

Cet amendement n'avait à l'époque pas été adopté par l'Assemblée nationale, puis l'article tout entier avait été supprimé au Sénat, sur proposition de la commission des Finances et de son rapporteur général Philippe Marini, pour un motif de principe : le refus de laisser se créer une nouvelle niche fiscale dont le coût apparaissait de surcroît imprécis .

L'année dernière, l'idée d'un tel dispositif avait été suscitée par le rapport du groupe de travail de l'Autorité des marchés financiers (AMF), présidé par Jean-Claude Mothié et Claire Favre, paru en mai 2005 ^{19 ( * )} , qui tendait à souligner le manque de formation des épargnants en France ainsi que leur faible connaissance des marchés financiers. Ce groupe de travail préconisait le développement d'une politique d'ensemble visant à assurer la formation des épargnants dans l'entreprise ou encore à l'école. Il recommandait en outre la création d'une structure dédiée, chargée de mettre en oeuvre des campagnes de communication et de promouvoir la culture économique et financière.

Depuis l'adoption de la loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, le rapport précité de François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain ^{20 ( * )} a plus spécifiquement mis l'accent sur la méconnaissance des mécanismes de la participation et de l'actionnariat salarié manifestée par ceux qui devraient en être les bénéficiaires, à savoir les salariés eux-mêmes.

Le crédit d'impôt au titre des dépenses de formation des salariés aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié réapparaît donc dans le cadre du présent projet de loi, à l'initiative commune des deux commissions saisies au fond et pour avis, et avec l'accord du Gouvernement.

*

* *

Le paragraphe I du présent article introduit un article 244 quater P dans le code général des impôts, déterminant les entreprises éligibles au crédit d'impôt, les dépenses qui y ouvrent droit et les règles de calcul de ce crédit d'impôt.

Le code général des impôts est par ailleurs complété par divers aménagements techniques d'accompagnement de la mesure (paragraphes II à IV).

? L'objet du crédit d'impôt

Le paragraphe I de l'article 244 quater P dispose que le crédit d'impôt bénéficie aux dépenses exposées par les petites et moyennes entreprises au titre de la formation de leurs salariés « aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié ». Les dispositifs visés sont ceux inclus sous le titre IV du livre IV du code du travail : participation, plans d'épargne d'entreprise (PEE) et assimilés, c'est-à-dire plans d'épargne de groupe (PEG), plans d'épargne interentreprises (PEI) et plans d'épargne pour la retraite collectif (Perco).

Ces dépenses doivent être exposées « auprès d'organismes de formation figurant sur une liste arrêtée par le préfet de région, après avis du comité de coordination régional de l'emploi et de la formation professionnelle ».

? Les entreprises éligibles au crédit d'impôt

Les entreprises éligibles doivent répondre à trois critères cumulatifs :

- être de petites et moyennes entreprises répondant à des conditions fixées par les normes communautaires ;

- être imposées d'après leurs bénéfices réels ou exonérées en application d'un dispositif spécifique ;

- disposer, au 1 ^er janvier 2007, d'un plan d'épargne entreprise (PEE).

Par ailleurs, certains secteurs d'activité sont exclus du dispositif en application de la législation communautaire.

a) La notion de petite et moyenne entreprise (PME)

Le premier alinéa du II de l'article 244 quater P dispose que les petites et moyennes entreprises (PME) éligibles « sont celles qui répondent aux conditions définies à l'annexe I au règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du Traité CE aux aides d'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises . »

Curieusement, par un oubli semble-t-il involontaire de la part des auteurs de l'amendement et à la différence du texte proposé par le Gouvernement dans le projet de loi de modernisation de l'économie, il n'est pas fait ici référence à la version modifiée de ce règlement communautaire, entrée en vigueur en 2004, qui propose des plafonds plus élevés pour la définition des PME éligibles.

Or, en droit européen, il n'existe pas de consolidation des textes : le renvoi à une norme ne vaut pas renvoi aux modifications ultérieures, contrairement à la pratique en vigueur en droit interne français.

Votre commission vous propose donc un amendement technique tendant à insérer expressément, dans le dispositif de crédit d'impôt, la référence au règlement (CE) n° 364/2004 du 25 février 2004 , qui a modifié le règlement de base de 2001.

Le renvoi à ce texte limite la mesure aux PME qui emploient moins de 250 salariés et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros , au cours de l'exercice pendant lequel les dépenses de formation éligibles auront été exposées.

Ces seuils doivent être appréciés en tenant compte des effectifs et des résultats financiers des entreprises dites « liées » et des entreprises dites « partenaires ».

Sont des « entreprises liées » les entreprises qui entretiennent entre elles l'une ou l'autre des relations suivantes :

- une entreprise a la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés d'une autre entreprise ;

- une entreprise a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ;

- une entreprise a le droit d'exercer une influence dominante sur une autre entreprise en vertu d'un contrat conclu avec celle-ci ou en vertu d'une clause des statuts de celle-ci ;

- une entreprise actionnaire ou associée d'une autre entreprise contrôle seule, en vertu d'un accord conclu avec d'autres actionnaires ou associés de cette autre entreprise, la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés de celle-ci.

Sont des « entreprises partenaires » toutes les entreprises qui ne sont pas qualifiées comme entreprises liées et entre lesquelles existe la relation suivante : une entreprise (entreprise en amont) détient, seule ou conjointement avec une ou plusieurs entreprises liées, 25 % ou plus du capital ou des droits de vote d'une autre entreprise (entreprise en aval).

Une entreprise peut toutefois être qualifiée d'autonome, donc n'ayant pas d'entreprises partenaires, même si le seuil de 25 % est atteint ou dépassé, lorsque qu'on est en présence des catégories d'investisseurs suivants, et à la condition que ceux-ci ne soient pas, à titre individuel ou conjointement, liés avec l'entreprise concernée :

- sociétés publiques de participation, sociétés de capital à risque, personnes physiques ou groupes de personnes physiques ayant une activité régulière d'investissement en capital à risque (business angels) qui investissent des fonds propres dans des entreprises non cotées en bourse, pourvu que le total de l'investissement desdits business angels dans une même entreprise n'excède pas 1,25 million d'euros ;

- universités ou centres de recherche à but non lucratif ;

- investisseurs institutionnels y compris fonds de développement régional ;

- autorités locales autonomes ayant un budget annuel inférieur à 10 millions d'euros et moins de 5.000 habitants.

b) Le régime d'imposition de la PME

Le premier alinéa du paragraphe I de l'article 244 quater P dispose que sont éligibles au dispositif de crédit d'impôt les PME imposées d'après leur bénéfice réel ou exonérées d'impôt en application de l'un des dispositifs suivants :

- exonération d'impôt applicable aux entreprises nouvelles créées dans des zones prioritaires d'aménagement du territoire : zones éligibles à la prime d'aménagement du territoire, zones de revitalisation rurale, territoires ruraux de développement prioritaire, zones de redynamisation urbaine (article 44 sexies du code général des impôts) ;

- exonération d'impôt applicable aux jeunes entreprises innovantes (article 44 sexies A du même code général) ;

- exonération d'impôt applicable aux entreprises implantées dans les zones franches urbaines (article 44 octies ) ;

- exonération d'impôt applicable aux entreprises implantées en Corse (article 44 decies ) ;

- exonération d'impôt applicable aux pôles de compétitivité (article 44 undecies du code général des impôts).

Peuvent ainsi bénéficier du crédit d'impôt les PME soumises à l'impôt sur les sociétés ou à l'impôt sur le revenu selon le régime réel normal ou simplifié (s'agissant des bénéfices industriels et commerciaux et des bénéfices agricoles) ou à l'impôt sur le revenu selon le régime de la déclaration contrôlée (s'agissant des bénéfices non commerciaux).

A contrario , en sont exclues :

- les entreprises redevables de l'impôt sur le revenu selon le régime du forfait (exploitations agricoles dont les recettes moyennes sur deux années n'excèdent pas 76.300 euros) ;

- les entreprises redevables de l'impôt sur le revenu selon le régime « micro-entreprise » (contribuables dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 76.300 euros pour les entreprises réalisant des livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement et 27.000 euros pour les autres entreprises) ;

- les entreprises imposées selon le régime « micro » en matière de bénéfices non commerciaux (contribuables dont le résultat est inférieur à 27.000 euros et exonérés de TVA ou bénéficiant de la franchise de base de TVA).

Il convient de rappeler toutefois que les entreprises relevant de plein droit de ces régimes spéciaux ont la possibilité d'opter pour un régime réel d'imposition selon le bénéfice réel normal ou simplifié et donc d'entrer ainsi dans le champ du crédit d'impôt.

c) La condition d'existence d'un plan d'épargne d'entreprise (PEE)

Le second alinéa du paragraphe II de l'article 244 quater P du code général des impôts limite le bénéfice du crédit d'impôt aux PME « qui disposent, au 1 ^er janvier 2007, d'un plan d'épargne d'entreprise prévu à l'article L. 443-1 du code du travail dont les sommes recueillies sont affectées au moins en partie à l'acquisition des parts de fonds communs de placement mentionnés au b de l'article L. 443-3 du même code lorsque les actifs de ces fonds comprennent les valeurs mentionnées au cinquième alinéa de ce dernier article », c'est-à-dire :

- soit exclusivement des valeurs mobilières émises par l'entreprise ou par une entreprise du même groupe (au sens de l'article L. 444-3 du code du travail : entreprise juridiquement indépendante mais ayant établi avec l'entreprise considérée des liens financiers et économiques) ;

- soit des valeurs mobilières diversifiées émises par une personne morale ayant son siège dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE), comprenant ou non des titres de l'entreprise.

d) Les secteurs d'activité exclus du dispositif de crédit d'impôt

Le paragraphe de l'article 244 quater P du code général des impôts dispose que le crédit d'impôt s'applique dans les limites et conditions prévues par le règlement (CE) n° 69/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du Traité CE aux aides de minimis .

Cette référence implique, en premier lieu, un plafond d'aides directes ou indirectes (y compris, donc, les crédits d'impôt) à ne pas dépasser (voir ci-après).

Elle impose également l'exclusion du bénéfice du crédit d'impôt des secteurs et activités eux-mêmes exclus du régime de minimis : les transports, ainsi que les activités liées à la production, à la transformation et à la commercialisation des produits dans les secteurs de l'agriculture, de la pêche et de l'aquaculture (produits définis à l'annexe I du traité instituant la Communauté européenne).

? Les mécanismes du crédit d'impôt

a) Les règles de calcul du crédit d'impôt

Le premier alinéa du paragraphe III du nouvel article 244 quater P du code général des impôts prévoit que le crédit d'impôt est égal à 25 % des dépenses des dix premières heures de formation de chaque salarié .

Le montant de l'heure de formation par salarié est plafonné à 75 euros . En conséquence, le crédit d'impôt est au maximum de 187,50 euros par salarié, soit 25 % de 750 euros (10 heures à 75 euros).

Au titre du principe de non-cumul des avantages reçus pour une même dépense, les deuxième et troisième alinéas du paragraphe III prévoient, en outre, respectivement :

- que les subventions publiques reçues par les entreprises à raison de dépenses ouvrant droit au crédit d'impôt sont déduites des bases de calcul de ce crédit ;

- que les mêmes dépenses ne peuvent entrer à la fois dans la base de calcul du crédit d'impôt de l'article 244 quater P et dans celle d'un autre crédit d'impôt.

b) Le double plafonnement du crédit d'impôt

1/ Le premier alinéa du paragraphe IV de l'article 244 quater P du code général des impôts dispose, en premier lieu, que le crédit d'impôt est plafonné pour chaque entreprise à 5.000 euros pour la période de vingt-quatre mois pendant laquelle le dispositif s'applique (voir c) ci-après).

Le même alinéa prévoit que ce plafond de 5.000 euros s'apprécie en prenant en compte la fraction du crédit d'impôt correspondant aux parts des associés pour les sociétés de personnes ou aux droits des membres pour les groupements.

Le plafond de 5.000 euros s'applique donc à deux niveaux : à celui de la société de personnes et à celui de chaque associé , dès lors que l'associé peut bénéficier en propre d'un crédit d'impôt pour les dépenses éligibles qu'il aura lui-même exposées.

Les catégories de sociétés de personnes concernées sont :

- les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés civiles n'exerçant pas une activité industrielle ou commerciale et ne revêtant pas le caractère d'une société de capitaux, les sociétés en participation pour l'imposition des membres qui sont indéfiniment responsables et dont les noms sont connus de l'administration, les sociétés à responsabilité limitée dites de famille, les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique et les exploitations agricoles à responsabilité limitée et à associé unique ou dont les associés sont parents (article 8 du code général des impôts) ;

- les sociétés créées de fait (article 238 bis L du même code) ;

- les sociétés civiles ayant pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente (article 239 ter ) ;

- les sociétés civiles de moyens (article 239 quater A).

Les catégories de groupements concernées sont :

- les groupements forestiers (article 238 ter ) ;

- les groupements d'intérêt économique (article 239 quater ) ;

- les groupements d'intérêt public (article 239 quater B) ;

- les groupements européens d'intérêt économique (article 239 quater C) ;

- les syndicats mixtes de gestion forestière et les groupements syndicaux forestiers (article 239 quinquies ).

Lorsque ces sociétés ou groupements ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés, le crédit d'impôt peut être utilisé par les associés proportionnellement à leurs droits dans ces sociétés ou groupements, à condition qu'il s'agisse de redevables de l'impôt sur les sociétés ou de personnes physiques participant à l'exploitation au sens du 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts, c'est-à-dire de manière personnelle, continue et directe à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité.

2/ Par ailleurs, le paragraphe V prévoit, comme indiqué plus haut, que le crédit d'impôt s'applique dans les limites et conditions prévues par le règlement (CE) n° 69/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de minimis . Cette norme communautaire dispense de procédure de notification préalable à la Commission européenne les aides aux PME, sous réserve que leur montant global ne dépasse pas 100.000 euros sur une période de trois ans .

L'aide apportée sous la forme du présent crédit d'impôt devra donc être prise en compte pour le calcul de ce plafond autorisé.

c) Une mesure limitée dans le temps

Le premier alinéa du paragraphe III de l'article 244 quater P du code général des impôts limite l'application du mécanisme de crédit d'impôt aux dépenses de formation aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié exposées en 2007 et 2008 .

? Les aménagements techniques d'accompagnement de la mesure

Trois séries d'aménagements techniques sont prévues par le présent article :

- le paragraphe VI de l'article 244 quater P renvoie à un décret en Conseil d'Etat les conditions d'application du dispositif de crédit d'impôt ;

- les paragraphes II et III du présent article précisent les modalités d'imputation du crédit d'impôt pour le contribuable redevable de l'impôt sur le revenu (insertion d'un article 199 ter O dans le code général des impôts) et pour le contribuable redevable de l'impôt sur les sociétés (insertion d'un article 220 T dans le même code).

Le crédit d'impôt est imputé sur l'impôt dû au titre de l'année ou de l'exercice au cours duquel l'entreprise a engagé les dépenses. Si le montant du crédit d'impôt excède l'impôt dû, l'excédent est restitué ;

- enfin, l'article 223 O du code général des impôts est complété afin d'ajouter le crédit d'impôt institué par le présent article. Cet article fixe les règles relatives aux groupes de sociétés : l'impôt sur les sociétés n'est alors pas dû par les sociétés du groupe mais par la société mère. Au cas d'espèce, le crédit d'impôt s'imputera bien sur l'impôt dû et acquitté par la société mère, mais les plafonds ne seront applicables qu'au niveau de chaque société du groupe prise individuellement .

II - La position de votre commission

Sans se prononcer sur l'opportunité ou non d'instaurer une nouvelle « niche fiscale », par la voie d'un mécanisme de crédit d'impôt, votre commission prend acte des arguments avancés par la commission des Finances du Sénat qui avait, dans un premier temps, obtenu le rejet du dispositif proposé pour un motif d'hostilité de principe à la technique du crédit d'impôt, mais aussi en raison du manque d'informations permettant d'en évaluer le coût, même si celui-ci est vraisemblablement modique (de 5 à 10 millions d'euros).

Sur le fond, votre commission souscrit entièrement à l'objectif de développement des actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié auprès de leurs bénéficiaires potentiels, à savoir les salariés. Le dispositif proposé va dans ce sens.

Par cohérence avec son amendement à l'article 21 bis , elle vous proposera donc, outre l'amendement de portée rédactionnelle mentionné plus haut, l'adoption d'un amendement étendant le dispositif de crédit d'impôt institué par le présent article aux dépenses exposées par les petites et moyennes entreprises pour les actions de formation de leurs salariés à l'économie de l'entreprise .

Votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi modifié.

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT DU TRAVAIL
CHAPITRE PREMIER - Sécurisation des parcours professionnels

Article 22
Expérimentation du prêt de personnel dans le cadre des pôles de compétitivité

Objet : Cet article organise la mise à disposition de salariés auprès d'entreprises, d'établissements d'enseignement supérieur et d'organismes de recherche situés dans un même pôle de compétitivité.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I autorise les organismes de recherche et les entreprises, à l'exception des entreprises de travail temporaire et des entreprises de travail à temps partagé ^{21 ( * )} , à mettre leurs salariés à disposition d'une autre entreprise, d'un établissement d'enseignement supérieur ou d'un organisme de recherche faisant partie du même pôle de compétitivité. Cette mesure présente un caractère expérimental, puisqu'elle s'applique de manière provisoire, jusqu'au 31 décembre 2010.

Les pôles de compétitivité

Les pôles de compétitivité ont été institués par l'article 24 de la loi n° 2004-1484 du 31 décembre 2004, loi de finances pour 2005. Ils sont constitués par le regroupement, sur un même territoire, d'entreprises, d'établissements d'enseignement supérieur et d'organismes de recherche, publics ou privés, qui ont vocation à travailler en synergie pour mettre en oeuvre des projets de développement économique pour l'innovation.

La désignation des pôles de compétitivité est effectuée par un comité interministériel, après avis d'un groupe de personnalités qualifiées, sur la base des critères suivants : les moyens de recherche et de développement susceptibles d'être mobilisés dans le ou les domaines d'activité retenus ; les perspectives économiques et d'innovation ; les perspectives et les modalités de coopération entre les entreprises, les organismes publics ou privés et les collectivités territoriales et leurs groupements à fiscalité propre.

Les entreprises faisant partie d'un pôle de compétitivité bénéficient d'exonérations d'impôts sur le revenu ou sur les sociétés, d'exonérations d'impôts locaux et d'exonérations de cotisations sociales.

Les dispositions des articles L. 125-1 et L. 125-3 du code du travail ne sont pas applicables au prêt de main-d'oeuvre réalisé dans les conditions prévues au présent article.

On rappelle que l'article L. 125-1 interdit toute opération de fourniture de main-d'oeuvre à but lucratif, ayant pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail.

L'article L. 125-3 dispose, quant à lui, que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite, dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions relatives au travail temporaire.

Il est cependant précisé que le prêt de main-d'oeuvre ne doit pas avoir pour effet de porter préjudice au salarié intéressé.

Le paragraphe II subordonne la mise à disposition de salariés à la signature d'une convention passée entre l'employeur et l'entreprise, l'établissement ou l'organisme d'accueil.

Cette convention doit définir notamment :

1° les caractéristiques des emplois auxquels les salariés sont affectés, notamment les qualifications professionnelles requises, le lieu d'exécution du travail, le régime du temps de travail ou l'horaire, et l'exigence d'une formation renforcée à la sécurité, lorsque les emplois figurent sur la liste prévue au sixième alinéa de l'article L. 231-3-1 du code du travail ^{22 ( * )} ;

2° le terme de la mise à disposition et les conditions de son renouvellement ;

3° les conditions d'exercice des droits à congé ;

4° le cas échéant, toute disposition relative à l'accès aux formations organisées par l'entreprise, l'établissement ou l'organisme d'accueil ;

5° les conditions et modalités de rupture anticipée de la mise à disposition par le salarié ou par l'une ou l'autre des parties à la convention.

La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouissent les élus du personnel (délégués du personnel, membres du comité d'entreprise ou du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Il convient de rappeler que certains salariés jouissent d'une protection analogue à celle des élus du personnel et doivent donc bénéficier de la même garantie : tel est, notamment, le cas des candidats aux élections professionnelles, des salariés qui demandent l'organisation de ces élections, des anciens élus pendant une durée de six mois et des délégués syndicaux.

Le paragraphe III encadre la procédure qui doit être suivie pour procéder à la mise à disposition d'un salarié.

L'employeur qui souhaite mettre à disposition l'un de ses salariés doit lui adresser, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, une proposition écrite d'avenant à son contrat de travail. Cette proposition mentionne l'entreprise, l'établissement d'enseignement ou l'organisme de recherche auprès duquel il est envisagé de le mettre à disposition. Elle précise la durée et les conditions d'exercice de son activité, telles qu'elles sont définies par les dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables au lieu du travail et par la convention passée entre les employeurs, en application du paragraphe II.

Le salarié dispose alors d'un délai de quinze jours ouvrables pour faire connaître sa décision. Son silence vaut refus.

Lorsque la période de mise à disposition arrive à son terme et que l'employeur souhaite la renouveler, la même procédure doit être respectée.

Le texte prévoit des garanties pour protéger les salariés contre d'éventuelles pressions de leur employeur : ils ne pourront faire l'objet d'aucune sanction, licenciement ou mesure discriminatoire s'ils refusent la proposition qui leur est faite.

Le paragraphe IV précise les responsabilités de l'entreprise, établissement ou organisme d'accueil vis-à-vis du salarié et apporte à celui-ci des garanties en matière de rémunération.

L'entreprise, établissement ou organisme d'accueil est responsable, pendant la durée de la mise à disposition, des conditions d'exécution du travail, dans les matières touchant à la durée du travail, au travail de nuit, au repos hebdomadaire et des jours fériés, aux congés payés, à l'hygiène et à la sécurité, au travail des femmes et des jeunes travailleurs.

Les dispositions des articles L. 124-4-6 et L. 124-4-7 du code du travail, relatifs au travail temporaire, s'appliquent, de surcroît, à ces mises à disposition.

L'article L. 124-4-6 indique que l'entreprise utilisatrice est responsable des conditions d'exécution du travail du salarié intérimaire dans plusieurs domaines : durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire et des jours fériés, congés payés, hygiène et sécurité, travail des femmes et des jeunes travailleurs. Cette liste est identique à celle déjà énoncée au paragraphe IV et apparaît de ce fait redondante.

Il fixe ensuite les obligations respectives de l'entreprise de travail temporaire et de l'entreprise utilisatrice en matière de médecine du travail :

- de manière générale, les obligations afférentes à la médecine du travail sont à la charge de l'entreprise de travail temporaire ;

- toutefois, lorsque l'activité du salarié nécessite une surveillance médicale spéciale, les obligations qui en découlent sont à la charge de l'entreprise utilisatrice ;

- les équipements de protection sont fournis par l'entreprise utilisatrice, sauf exception prévue par voie de convention ou d'accord collectif.

L'article L. 124-4-7 dispose que les salariés intérimaires ont accès, dans l'entreprise utilisatrice et dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de restauration. Les dépenses supplémentaires incombant éventuellement au comité d'entreprise doivent lui être remboursées, suivant des modalités définies dans le contrat de mise à disposition liant l'entreprise de travail temporaire à l'entreprise utilisatrice.

Si l'on transpose ces dispositions au cas régi par le présent article, les obligations à la charge de l'entreprise de travail temporaire doivent incomber à l'employeur du salarié, tandis que celles à la charge de l'entreprise utilisatrice doivent incomber à l'entreprise, l'établissement ou l'organisme d'accueil.

En matière de rémunération, deux garanties sont apportées au salarié mis à disposition :

- il a droit, en premier lieu, au maintien de sa rémunération pendant la durée de la mise à disposition ; celle-ci ne saurait donc se traduire par une perte de salaire ;

- il ne peut, en outre, percevoir une rémunération inférieure à celle que percevrait, dans l'entreprise utilisatrice, un salarié embauché directement par celle-ci, de qualification équivalente, de même ancienneté et occupant un poste similaire.

Il est précisé que le salarié mis à disposition n'est pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise d'accueil. On en déduit, a contrario , qu'il demeure pris en compte dans les effectifs de l'entreprise qui l'a embauché.

Le paragraphe V garantit au salarié mis à disposition qu'il retrouvera son emploi, ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins équivalente, au terme de la période de mise à disposition, même si celle-ci prend fin avant le terme initialement fixé.

Afin de faciliter son retour dans l'entreprise, il peut également bénéficier d'une action de formation, menée dans le cadre du plan de formation.

Le paragraphe VI prévoit enfin que le Gouvernement procédera à l'évaluation des dispositions du présent article avant le 31 décembre 2009.

Il appartiendra ensuite au législateur, sur la base de cette évaluation, de prolonger ou non cette expérimentation.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé la référence aux entreprises de travail temporaire et aux entreprises de travail à temps partagé : il serait absurde d'interdire à ces entreprises de mettre des salariés à disposition, alors que telle est leur vocation première.

Elle a également prévu que seuls les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée (CDI) pourront faire l'objet d'une mise à disposition, afin de ne viser que des salariés expérimentés.

Elle a précisé que tout salarié mis à disposition, qui réintègre son entreprise d'origine, retrouve la totalité des droits attachés à son contrat de travail, notamment en matière d'ancienneté.

Elle a indiqué que les salariés mis à disposition sont prioritaires pour bénéficier des actions de formation lorsqu'ils reviennent dans l'entreprise.

Enfin, elle a adopté quatre amendements rédactionnels ou de précision.

III - La position de votre commission

Votre commission observe, en premier lieu, que le présent article introduit une procédure de mise à disposition « asymétrique ». En effet, seuls les entreprises et les organismes de recherche sont habilités à procéder à des mises à disposition, alors que les entreprises, les organismes de recherche et les établissements d'enseignement supérieur sont habilités à recevoir des salariés. Cette asymétrie paraissant difficile à justifier, votre commission vous propose de prévoir que les établissements d'enseignement supérieur peuvent aussi mettre à disposition leurs salariés.

Elle souligne, cependant, que le présent article ne s'applique qu'aux salariés de ces établissements d'enseignement supérieur ou organismes de recherche, c'est-à-dire à leur personnel de droit privé. En effet, le présent article ne modifie pas les règles de mise à disposition applicables aux agents de la fonction publique ou aux contractuels de droit public. Ce choix du Gouvernement s'explique sans doute par la volonté de ne pas interférer avec la réforme des conditions de mise à disposition, envisagée par le projet de loi de modernisation de la fonction publique, que l'Assemblée nationale a examiné en première lecture en juin 2006.

Cette précision ne prive cependant pas cette mesure de tout intérêt, puisque des établissements d'enseignement supérieur, tels que les écoles de commerce, ont un statut de droit privé. Des organismes de recherche publics ont par ailleurs un statut d'établissement public et commercial (Epic) et peuvent, de ce fait, employer du personnel de droit privé.

Votre commission juge, en second lieu, peu cohérentes deux modifications adoptées par l'Assemblée nationale : singulièrement, alors que la première confirme que les entreprises de travail temporaire peuvent mettre à disposition des intérimaires dans un pôle de compétitivité, la seconde interdit aux entreprises de mettre à disposition leurs salariés employés en contrat à durée déterminée. Cette distinction entre salariés intérimaires et salariés en CDD paraissant peu justifiée, votre commission vous propose ne pas retenir cette dernière restriction car elle va à l'encontre du principe général du droit du travail, selon lequel l'égalité de traitement est assurée entre salariés en CDD et salariés en CDI. Elle risque, de plus, de compliquer les opérations de mise à disposition, lorsque, par exemple, une entreprise souhaite mettre à disposition plusieurs salariés travaillant en équipe, dont certains seraient en CDD et d'autres en CDI.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié .

Article 23 (art. L. 320-2-1 nouveau du code du travail)
Congé de mobilité

Objet : Cet article institue un congé de mobilité, dont l'objet est de faciliter la recherche d'emploi des salariés concernés par un projet de licenciement.

I - Le dispositif proposé

Cet article propose d'insérer, dans le chapitre du code du travail relatif à la gestion de l'emploi et des compétences et à la prévention des conséquences des mutations économiques, un nouvel article L. 320-2-1, instaurant un congé de mobilité.

Le premier alinéa définit le public concerné par le congé de mobilité. L'employeur peut proposer le congé à ses salariés :

- s'il a conclu un accord collectif relatif à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;

- et s'il est soumis à l'obligation de proposer à ses salariés le congé de reclassement prévu à l'article L. 321-4-3 du code du travail.

On rappelle que la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, de programmation pour la cohésion sociale, impose, dans les entreprises employant au moins trois cents salariés, d'engager tous les trois ans une négociation portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC). Cette obligation vise à inciter les entreprises à adopter une démarche d'anticipation et à traiter en amont, par le dialogue social, les évolutions futures de l'emploi. En subordonnant le recours au congé de mobilité à la conclusion d'un accord de GPEC, le projet de loi encourage les employeurs à faire aboutir ces négociations.

Dans les entreprises employant au moins mille salariés , le congé de reclassement doit être proposé, à chaque salarié concerné par un projet de licenciement. Il a pour objet de permettre à celui-ci de bénéficier d'actions de formation et des prestations d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi. Le congé débute, si nécessaire, par un bilan de compétences qui doit permettre au salarié de définir un projet professionnel et, le cas échéant, de déterminer les actions de formation nécessaires à son reclassement. Le congé de reclassement est effectué pendant le préavis, que le salarié est dispensé d'exécuter. Le financement de l'ensemble de ces actions est à la charge de l'employeur.

Le deuxième alinéa précise que la durée du congé de mobilité doit être fixée dans l'accord de GPEC. Il indique également que l'objet du congé de mobilité est d'aider les salariés à trouver un nouvel emploi, grâce à des mesures d'accompagnement, des actions de formation et à des périodes de travail sur un autre poste.

Le troisième alinéa définit les conditions dans lesquelles ces périodes de travail sur un autre poste peuvent être effectuées : au sein ou en dehors de l'entreprise qui emploie le salarié ; dans le cadre d'une mise à disposition auprès d'une entreprise, d'un établissement d'enseignement supérieur ou d'un organisme de recherche faisant partie du même pôle de compétitivité, conformément aux dispositions de l'article 22 du présent projet de loi ; en application d'un nouveau contrat de travail, conclu avec l'employeur initial ou avec un nouvel employeur. Dans cette hypothèse, le contrat de travail initial du salarié n'étant pas rompu, celui-ci peut se trouver lié par deux contrats avec le même employeur ou être lié à deux employeurs différents.

En cas de conclusion d'un nouveau contrat, le congé est suspendu et peut reprendre, à l'issue de ce contrat, pour la durée restant à courir.

Le quatrième alinéa indique que le congé de mobilité est pris pendant la période de préavis.

Le préavis correspond au délai de prévenance que doit respecter celui qui prend l'initiative de la rupture du contrat de travail. Le code du travail fixe une durée minimale du préavis, variable selon l'ancienneté du salarié dans l'entreprise : un salarié ayant entre six mois et deux ans d'ancienneté a droit à un préavis d'au moins un mois ; la durée minimale du préavis est portée à deux mois si le salarié a plus de deux mois d'ancienneté. L'expiration du préavis marque le terme ultime du contrat.

Comme la durée du congé de mobilité est fixée par voie d'accord, il est possible qu'elle excède la durée du préavis auquel a droit le salarié. Dans cette hypothèse, le terme du préavis est reporté à la fin du congé de mobilité.

Le cinquième alinéa prévoit que l'acceptation par le salarié de la proposition de congé emporte rupture du contrat de travail d'un commun accord des parties à l'issue du congé.

La rupture d'un commun accord, dite aussi rupture amiable ou conventionnelle, est un accord par lequel les parties décident de mettre fin au contrat de travail. Son fondement juridique réside dans l'article 1134 du code civil, qui prévoit la révocation des contrats par voie de consentement mutuel, et, implicitement, dans l'article L. 121-1 du code du travail, qui renvoie au droit commun des contrats. Un salarié qui accepte une rupture amiable de son contrat de travail à droit à des indemnités d'assurance chômage si la rupture s'inscrit dans le cadre d'une procédure de licenciement économique, ce qui est bien le cas ici.

Le sixième alinéa énumère ensuite les éléments devant obligatoirement figurer dans l'accord collectif instaurant le congé de mobilité :

- les conditions que doit remplir le salarié pour bénéficier du congé de mobilité ;

-  les modalités d'adhésion du salarié à la proposition de congé qui lui est faite et les engagements respectifs des parties ;

- les périodes de travail, les conditions auxquelles il est mis fin au congé, les modalités d'accompagnement des actions de formation envisagées ;

- le niveau de la rémunération qui sera versée pendant la période du congé qui excède le préavis, le montant de cette rémunération devant être au moins égal à celui de l'allocation de conversion, visée à l'article L. 322-4 du code du travail. L'allocation de conversion est au moins égale à 65 % de la rémunération brute moyenne des douze derniers mois précédant l'entrée en congé et ne peut être inférieure à 85 % du Smic brut. Pendant la durée du préavis, le salarié continue de percevoir son salaire.

Le septième alinéa indique que la rémunération versée au salarié pendant la durée du congé excédant la période de préavis est soumise, dans la limite des neuf premiers mois, au même régime de cotisations et de contributions sociales que l'allocation de congé de reclassement visée à l'article L. 321-4-3 du code du travail.

L'article L. 321-4-3 effectue lui-même un renvoi aux deux derniers alinéas de l'article L. 322-4, qui disposent que les contributions des employeurs à ces allocations ne sont passibles ni des cotisations de sécurité sociale, ni du versement forfaitaire sur les salaires.

Enfin, le huitième alinéa précise que l'employeur qui propose un congé de mobilité à un salarié est dispensé de l'obligation de lui proposer un congé de reclassement.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre deux modifications rédactionnelles, l'Assemblée nationale a apporté cinq changements à cet article :

- le premier pour préciser que les périodes de travail sont accomplies par le salarié en application d'un contrat à durée indéterminée ou d'un contrat à durée déterminée, conclu au titre des dispositions législatives et règlementaires destinées à favoriser l'embauche de certaines catégories de personnes sans emploi ;

- le deuxième, à l'initiative du groupe socialiste, pour indiquer que le salarié perçoit, au moment de la rupture du contrat, des indemnités dont le montant ne peut être inférieur à celui des indemnités légales et conventionnelles accordées en cas de licenciement économique. L'amendement a été voté avec l'avis favorable du Gouvernement, qui a jugé cette précision utile, mais sans l'accord de la commission, qui avait déposé un amendement poursuivant le même objectif, mais à la rédaction plus rigoureuse ;

- le troisième, des mêmes auteurs, pour prévoir une information des institutions représentatives du personnel lorsque l'employeur propose à ses salariés un congé de mobilité. L'amendement a été adopté malgré l'avis défavorable du Gouvernement et de la commission, qui jugeaient cette précision superflue car figurant déjà dans le code du travail ;

- le quatrième pour mieux rédiger la disposition selon laquelle l'acceptation par le salarié du congé de mobilité dispense l'employeur de lui proposer un congé de reclassement. La rédaction initiale de l'article laissait en effet penser que l'employeur était dispensé de lui faire cette proposition, quand bien même le salarié aurait refusé le congé de mobilité ;

- le cinquième, enfin, pour transférer à la fin de cet article le contenu de l'article 26, qui précise le champ des entreprises tenues de proposer un congé de reclassement, compte tenu du caractère connexe de ces deux questions.

III - La position de votre commission

La proposition de créer un congé de mobilité vient compléter la gamme des outils de sécurisation des parcours professionnels mis en place, à l'initiative du Gouvernement ou des partenaires sociaux, au cours de ces dernières années. Les réalisations les plus notables sont, à ce jour, la convention de reclassement personnalisé (CRP) et le contrat de transition professionnelle (CTP), encore en phase d'expérimentation.

Le congé de mobilité se distingue de ces deux contrats en ce qu'il permet au salarié de bénéficier d'un accompagnement avant la rupture de son contrat de travail. Il se distingue également du congé de reclassement, puisqu'il offre la possibilité au salarié d'accomplir des périodes de travail sur un nouveau poste. Le fait de proposer au salarié un congé de mobilité ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement. L'employeur doit proposer au salarié les postes vacants dans l'entreprise avant d'envisager son licenciement pour motif économique. Il ne le dispense pas non plus de ses obligations en matière de plan de sauvegarde de l'emploi (PSE).

La rédaction de l'article pose cependant de sérieuses difficultés juridiques, auxquelles votre commission souhaite remédier :

- il convient, en premier lieu, de préciser que le salarié est dispensé d'exécuter son préavis, sans quoi il serait tenu de continuer à exécuter son contrat de travail, sauf dispense accordée par l'employeur ;

- la rédaction des dispositions relatives aux périodes de travail accomplies chez un autre employeur est, en second lieu, peu satisfaisante.

On rappelle que deux hypothèses sont envisagées par le projet de loi : ces périodes de travail peuvent être accomplies en application d'un nouveau contrat de travail ou dans le cadre d'une mise à disposition, régie par l'article 22 du présent texte. Or, ces deux hypothèses posent également un problème.

Il est en effet indiqué que le congé de mobilité est suspendu si le salarié signe un contrat de travail avec un nouvel employeur. Comme ce contrat peut être un CDI, il est donc envisageable que le salarié travaille pendant quinze ans au service de ce nouvel employeur puis demande à revenir dans son entreprise initiale pour y accomplir la fin de son congé de mobilité ! Pour remédier à cette difficulté, votre commission vous propose de supprimer la mention relative à la suspension du congé de mobilité. N'étant pas suspendu, le congé arrivera normalement à son terme à l'expiration de la durée fixée par les parties, ce qui permettra d'éviter que le salarié demeure lié, pour une durée indéfinie, à l'employeur qui lui a proposé le congé.

En cas de mise à disposition, le salarié ne signe pas de contrat de travail avec son nouvel employeur ; une convention est simplement passée entre les deux entreprises. Il n'y a donc pas, dans ce cas, de suspension du congé de mobilité. La fin du congé de mobilité entraînant la rupture du contrat de travail du salarié, celui-ci risque de se retrouver employé par la nouvelle entreprise sans lui être liée par un contrat de travail... Votre commission vous invite à supprimer la possibilité d'accomplir les périodes de travail dans le cadre d'une mise à disposition, ce qui permettra de résoudre cette difficulté et d'unifier le régime applicable aux périodes de travail.

Votre commission suggère ensuite d'améliorer la rédaction de la disposition relative aux indemnités de rupture versées au salarié.

Pour ces raisons, votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 24
Ratification de l'ordonnance relative au contrat de transition professionnelle

Objet : Cet article vise à ratifier l'ordonnance relative à l'expérimentation du contrat de transition professionnelle.

I - Le dispositif proposé

Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, l'article 32 de la loi n° 2006-339 du 23 mars 2006, relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, a habilité le Gouvernement à prendre toute mesure visant à instituer, à titre expérimental, un contrat de transition professionnelle (CTP).

L'article d'habilitation indique que ce contrat a pour objet d'offrir à des salariés, dont le licenciement pour motif économique est envisagé par les entreprises implantées dans certains bassins d'emploi, un parcours de transition professionnelle vers un nouvel emploi, pouvant comprendre des mesures d'accompagnement, des périodes de formation et des périodes de travail au sein d'entreprises ou d'organismes publics.

L'ordonnance devait être prise dans un délai de deux mois suivant la publication de la loi d'habilitation. Un projet de loi de ratification devait être déposé devant le Parlement dans un délai de douze mois, à compter de la publication de l'ordonnance.

Ces délais ont été respectés, puisque l'ordonnance n° 2006-433, relative à l'expérimentation du contrat de transition professionnelle, date du 13 avril 2006 et que le présent projet de loi propose de procéder à sa ratification, sous réserve de deux modifications. Cette ratification confèrera à l'ordonnance une valeur législative. Il convient d'ajouter que l'ordonnance a été complétée par le décret n° 2006-440, du 14 avril 2006.

Conformément aux termes de la loi d'habilitation, l'ordonnance confère au contrat de transition professionnelle un caractère expérimental :

- en premier lieu, parce que son champ d'application est limité dans l'espace : le contrat n'est mis en place que dans sept bassins d'emplois, limitativement énumérés par l'ordonnance : Charleville-Mézières, Montbéliard, Morlaix, Saint-Dié-des-Vosges, Toulon, Vitré et Valenciennes ;

- en second lieu, parce qu'il présente un caractère temporaire : seuls les salariés concernés par une procédure de licenciement économique engagée entre le 15 avril 2006 et le 1 ^er mars 2007 peuvent signer un CTP.

Une condition supplémentaire est mise à la taille ou à la situation de l'entreprise : le CTP peut être signé par les salariés employés par une entreprise, ou par un groupe, employant moins de mille salariés ou par une entreprise en redressement ou en liquidation judiciaire, quel que soit son effectif.

L'ordonnance impose à l'employeur d'informer individuellement et par écrit les salariés concernés par une procédure de licenciement économique de la possibilité de signer un CTP. Dûment informé, le salarié bénéficie d'un délai de réflexion avant de faire connaître sa décision.

En cas de refus, la procédure de licenciement économique poursuit son cours. En cas d'acceptation, le contrat de travail du salarié est réputé rompu du commun accord des parties, à compter de l'expiration du délai de réflexion. La rupture du contrat de travail s'accompagne du versement des indemnités légales et conventionnelles de licenciement.

Le CTP est conclu entre le salarié et une filiale de l'association pour la formation professionnelle des adultes (Afpa), créée spécialement à cet effet. Le contrat a pour objet l'organisation et le déroulement d'un parcours, qui peut comprendre des mesures d'accompagnement, des périodes de formation et des périodes de travail pour le compte de tout employeur, à l'exception des particuliers. Le titulaire du CTP bénéficie d'un accompagnement renforcé, auquel participent l'ensemble des acteurs du service public de l'emploi présents dans la maison de l'emploi, et d'un suivi personnalisé assuré par un référent.

En dehors des périodes de travail, le titulaire du CTP est placé sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle et perçoit une allocation de transition professionnelle, égale à 80 % du salaire brut moyen perçu au cours des douze mois précédant la conclusion du CTP. L'allocation est exonérée de cotisations et de contributions sociales, de sorte que le salarié ne subit quasiment aucune perte de revenu en acceptant le CTP.

Pendant les périodes de travail, le titulaire du CTP est rémunéré par l'entreprise qui l'emploie. Si le salaire qu'il perçoit est inférieur à l'allocation de transition, une allocation différentielle lui est alors versée.

Le titulaire du CTP a pour obligations :

- d'être actif dans sa recherche d'emploi ou dans son projet de création ou de reprise d'entreprise ;

- de répondre aux convocations de son référent et de lui communiquer régulièrement les résultats de ses démarches ;

- d'entreprendre les actions de reclassement et de formation convenues dans le contrat et d'accepter les offres de périodes de travail qui lui sont faites ;

- de donner suite à toute offre d'emploi correspondant aux orientations du projet professionnel défini par le contrat, y compris si cette offre implique une mobilité géographique et professionnelle.

Le CTP peut être rompu par la filiale de l'Afpa en cas de manquement à ces obligations.

Le contrat prend fin, au plus tard, douze mois après sa signature. Il est rompu de manière anticipée lorsque son titulaire reprend un emploi en CDI, ou un emploi en CDD ou en intérim pour une durée d'au mois six mois, ou lorsqu'il exerce une nouvelle activité dans le cadre d'une création ou d'une reprise d'entreprise. Dans ces différentes hypothèses, le titulaire du contrat reçoit une aide équivalente à la moitié du montant de l'allocation de transition professionnelle qu'il aurait perçue si le contrat était allé à son terme, dans la limite de trois fois le montant de l'allocation mensuelle.

Le financement du CTP est assuré par différents partenaires :

- l'employeur doit s'acquitter, pour chaque signataire d'un CTP, d'une contribution égale au montant de l'indemnité compensatrice de préavis qu'il aurait dû verser au salarié ^{23 ( * )} en application du code du travail (si le salarié a droit à un préavis d'une durée supérieure au minimum légal, le reliquat lui est versé directement) ; il verse également une somme égale à l'allocation de formation correspondant aux droits acquis et non utilisés par le salarié au titre du droit individuel à la formation (Dif) ;

- l'Etat verse une contribution correspondant au doublement des droits acquis et non utilisés au titre du Dif ;

- l'Unedic participe au financement du CTP dans des conditions fixées par une convention conclue avec l'Etat ;

- les organismes collecteurs paritaires agréés (Opca), qui ont pour vocation de collecter les sommes dues au titre de la formation professionnelle, et les collectivités territoriales compétentes peuvent également participer au financement du CTP.

L'article de ratification propose enfin d'apporter deux modifications à l'ordonnance, qui portent sur ses articles 10 et 11.

L'article 10 définit les droits des titulaires du CTP au titre de l'assurance chômage. Il indique, tout d'abord, que la durée du CTP, y compris les périodes de travail, s'impute sur la durée des droits à l'assurance chômage. Il précise ensuite que, en cas de rupture du CTP ou lorsque celui-ci arrive à son terme, son titulaire, s'il remplit les conditions d'octroi de l'allocation chômage, perçoit cette allocation sans différé d'indemnisation ni délai d'attente.

La modification proposée consiste à ne plus imputer sur la durée des droits à l'assurance chômage les périodes de travail éventuellement effectuées par le salarié dans le cadre du CTP.

L'article 11 prévoit une sanction en cas de non respect par l'employeur de son obligation d'informer chaque salarié dont il envisage le licenciement économique de son droit à signer un CTP. L'employeur doit alors s'acquitter d'une somme égale à deux mois du salaire moyen perçu par le salarié pendant les douze mois précédant le licenciement. Cette somme est recouvrée par l'Urssaf et vient alimenter la filiale créée par l'Afpa pour la gestion du CTP. Il est proposé de ramener cette contribution de deux mois à un mois de salaire.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission avait approuvé la création du contrat de transition professionnelle, même si elle avait pu éprouver quelques réserves sur la méthode employée : l'article d'habilitation avait été introduit dans le projet de loi relatif au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux par voie d'amendement, déposé par le Gouvernement pendant la discussion du texte au Sénat, et donc sans possibilité d'examen par l'Assemblée nationale.

L'examen de cet article de ratification permet cependant d'analyser aujourd'hui, de manière plus détaillée, le dispositif mis en place par le Gouvernement.

Le CTP s'inscrit dans une démarche de sécurisation des parcours professionnels, que soutient votre commission. Dans une économie qui connaît des mutations rapides, sous l'effet de la globalisation ou des changements technologiques, il apparaît essentiel d'aider les salariés menacés de licenciement à surmonter l'épreuve que représente un changement d'emploi. Le renforcement de ces dispositifs permet de concilier l'aspiration, légitime, des salariés à une certaine sécurité et stabilité dans le déroulement de leur carrière et le besoin de souplesse exprimé par les entreprises.

Le CTP va plus loin, de ce point de vue, que la convention de reclassement personnalisée créée en 2005 : il s'adresse à un public plus large, offre à ses bénéficiaires une indemnisation supérieure et permet d'accomplir des périodes de travail chez différents employeurs, ce qui favorise un retour rapide vers l'emploi.

Votre commission estime qu'il est d'ailleurs logique de ne pas imputer ces périodes de travail sur la durée de versement de l'allocation d'assurance chômage et approuve la modification du texte de l'ordonnance proposée, en ce sens, par le Gouvernement. En contrepartie de cette avancée, la partie patronale a obtenu la réduction de deux mois à un mois de la pénalité prévue dans l'hypothèse où l'employeur ne propose pas le CTP ; dans la mesure où cette mesure résulte d'un compromis entre partenaires sociaux, votre commission juge inopportun d'y revenir. Il est raisonnable de penser, en tout état de cause, qu'une pénalité d'un mois demeure suffisamment dissuasive.

Les premiers CTP ayant été signés seulement à la fin du mois de mai, il est encore trop tôt pour établir un premier bilan du dispositif, et notamment de son efficacité en matière de retour durable vers l'emploi. On comptait près de trois cents titulaires du CTP à la fin du mois de juillet et on estime que les deux tiers des salariés auquel le contrat est proposé acceptent de le signer. Plus de 60 % des titulaires du CTP sont d'anciens ouvriers ou employés.

Votre commission vous propose donc d'adopter cet article, sous réserve de la correction d'une erreur de référence.

Article 25 (art. L. 124-2-1-1 du code du travail)
Recours au travail temporaire pour compléter les revenus d'un temps partiel

Objet : Cet article autorise les salariés travaillant à temps partiel à signer des contrats d'intérim, en dehors des cas aujourd'hui limitativement énumérés par le code du travail.

I - Le dispositif proposé

Traditionnellement, le travail temporaire est autorisé uniquement pour accomplir des tâches présentant un caractère provisoire et correspondant à l'un des cas limitativement énumérés à l'article L. 124-2-1 du code du travail, à savoir :

- remplacement d'un salarié (ou du chef d'entreprise) absent ;

- accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;

- emplois saisonniers.

L'article L. 124-2-1-1 du code du travail, introduit par la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005, a cependant élargi les cas de recours au travail temporaire, afin qu'il soit plus aisément accessible à des personnes connaissant des difficultés d'insertion professionnelle. Ainsi, un contrat de travail temporaire peut désormais être conclu, dans des conditions définies par décret ou par voie d'accord de branche étendu :

- par des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ;

-  si l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice assurent un complément de formation au salarié.

Le présent article propose de poursuivre sur cette voie en autorisant le recours au travail temporaire dans un nouveau cas de figure, lié à la situation professionnelle du salarié.

Les salariés travaillant à temps partiel seraient ainsi autorisés à effectuer une mission d'intérim, dans une autre entreprise, afin de bénéficier d'un complément d'activité et de revenu.

Ce nouveau cas de recours à l'intérim serait encadré par une convention ou un accord collectif étendu, conclu entre les organisations représentatives patronales et syndicales de la branche du travail temporaire.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article, considérant qu'il convenait de recentrer le texte sur son objet initial, à savoir la participation, l'intéressement et l'épargne salariale.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve la suppression de cet article.

Compte tenu du nombre important de salariés travaillant à temps partiel, de l'ordre de 15 %, son adoption aurait profondément bouleversé le marché du travail temporaire. De plus, alors que le recours à l'intérim vise traditionnellement à répondre à des besoins non durables des entreprises, cet article aurait permis de conclure des contrats de travail temporaire pour répondre à des besoins permanents des entreprises, au risque d'aggraver la précarité sur le marché du travail.

Votre commission observe par ailleurs qu'il aurait été peu logique d'autoriser des personnes travaillant à temps partiel à signer un contrat de travail temporaire pour compléter leurs revenus, sans ouvrir cette possibilité à l'ensemble des demandeurs d'emploi. Elle rappelle que les salariés à temps partiel peuvent déjà signer un contrat de travail avec plusieurs employeurs afin de s'approcher d'un temps plein.

Pour ces motifs, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

Article 26 (art. L. 321-4-3 du code du travail)
Champ des entreprises tenues de proposer un congé de reclassement

Objet : Cet article élargit le champ des entreprises tenues de proposer un congé de reclassement.

I - Le dispositif proposé

La loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005 a imposé à certains employeurs de proposer un congé de reclassement à leurs salariés menacés de licenciement pour motif économique, dont l'objet est de faire bénéficier le salarié d'actions de formation et d'accompagnement dans la recherche d'emploi.

Cette obligation s'impose à trois catégories d'employeurs :

- les entreprises employant au moins mille salariés ;

- les groupes d'entreprises, au sens de l'article L. 439-1 du code du travail, qui emploient au moins mille salariés ;

- les entreprises ou groupes de dimension communautaire, visés à l'article L. 439-6 du même code.

Ce renvoi à l'article L. 439-6, qui transpose, dans notre droit, certaines dispositions de la directive n° 94/45 du 22 septembre 1994 relative au comité d'entreprise européen, pose cependant une difficulté d'interprétation, que le présent article entend précisément lever.

Dans ses trois premiers alinéas, cet article définit d'abord les notions d'entreprise, puis de groupe, de dimension communautaire : une entreprise ou un groupe de dimension communautaire emploie au moins mille salariés dans les Etats membres de la Communauté européenne (ou de l'Espace économique européen) et au moins 150 salariés dans au moins deux de ces Etats.

L'article L. 439-6 précise ensuite le champ d'application de l'obligation d'instituer un comité d'entreprise européen : cette obligation s'impose aux entreprises et groupes de dimension communautaire dont le siège social, ou l'établissement ou l'entreprise principal, se situe en France, ou qui ont désigné un représentant dans notre pays pour la mise en oeuvre de ces dispositions. Les groupes et entreprises de dimension communautaire qui ne répondent pas à ces critères ne sont bien sûr pas dispensés de créer un comité d'entreprise européen, puisqu'il s'agit d'une obligation de droit communautaire, mais sont régis par le droit national d'un autre Etat membre.

Le renvoi effectué à l'article L. 439-6, dans son entier, laisse penser que l'obligation de proposer un congé de reclassement ne s'applique qu'aux entreprises et groupes de dimension communautaire également soumis à l'obligation de créer un comité d'entreprise européen de droit français. A contrario, une entreprise de dimension communautaire dont le siège social serait basé, par exemple, en Allemagne et qui ne disposerait que d'un petit établissement dans notre pays ne serait pas contrainte de proposer le congé de reclassement en cas de licenciement pour motif économique de salariés de cet établissement.

La modification proposée consiste à ne viser désormais que les premier, deuxième et troisième alinéas de l'article L. 439-6. De cette manière, il apparaît clairement que l'ensemble des entreprises et des groupes de dimension communautaire doivent proposer le congé de reclassement à leurs salariés concernés par un projet de licenciement dans notre pays, même si le siège social ou l'établissement principal de ces groupes ou entreprises est situé à l'étranger.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée a supprimé cet article.

III - La position de votre commission

La suppression de cet article est la conséquence du transfert de ses dispositions à la fin de l'article 23. Votre commission approuve la mesure proposée et ne voit pas d'objection à ce déplacement.

Elle vous propose donc de confirmer la suppression de cet article.

CHAPITRE II - Mesures relatives à l'emploi des seniors

Article 27 (art. L. 321-13 du code du travail)
Extinction de la contribution Delalande

Objet : Cet article a pour objet de mettre en extinction progressive le mécanisme dit de la « contribution Delalande ».

I - Le dispositif proposé

Parmi les mesures incitant au maintien dans leur emploi des salariés âgés, il existe des dispositifs visant à dissuader les entreprises de s'en séparer. Le principal d'entre eux est la contribution Delalande, du nom du député auteur de l'amendement ayant inspiré cette disposition.

Elle consiste en une « mise à l'amende » des entreprises qui, lorsqu'elles procèdent à la rupture du contrat de travail d'un de leurs salariés âgés doivent verser une contribution au régime d'assurance chômage. Le montant de cette contribution est variable selon l'âge du salarié et la taille de l'entreprise. Son produit, qui représente 500 millions d'euros par an, est versé à l'Unedic.

Instituée par la loi n° 87-518 du 10 juillet 1987 relative à la lutte contre le chômage de longue durée, cette contribution a, dans un premier temps, vu son régime progressivement durci. Puis la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a entamé un processus inverse d'assouplissement que le présent projet de loi vient parachever, en prévoyant l'extinction de la mesure à compter du 1 ^er janvier 2010.

Cette sanction pécuniaire ne concernait à l'origine que les licenciements économiques des salariés de cinquante-cinq ans et plus.

Elle a été étendue par la loi n° 89-549 du 2 août 1989 relative à la prévention du licenciement économique, à quelques exceptions près, à toute rupture du contrat de travail de salariés âgés de cinquante-cinq ans et plus, ouvrant droit aux allocations d'assurance chômage. Pour éviter des phénomènes d'anticipation, elle a ensuite été élargie par la loi n° 92-722 du 29 juillet 1992 relative à la lutte contre la pauvreté et l'exclusion aux salariés âgés de cinquante ans et plus. Son montant a été par ailleurs sensiblement augmenté par le décret n° 98-1201 du 28 décembre 1998. Enfin, la loi n° 99-570 du 8 juillet 1999 tendant à limiter les licenciements des salariés de plus de cinquante ans a étendu le champ d'application de la contribution aux conventions de conversion et aux refus de convention de préretraite ASFNE.

Au total, depuis sa création en 1987, le mécanisme de la contribution Delalande a été modifié à onze reprises . Et aujourd'hui, le code du travail prévoit un grand nombre de cas dans lesquels l'employeur est exonéré du paiement de cette contribution :

- licenciement intervenu pour faute grave ou lourde ;

- refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail consécutive à la réduction de la durée du travail organisée par une convention ou un accord collectif ;

- licenciement résultant d'une cessation d'activité de l'employeur, pour raisons de santé ou de départ en retraite, ayant entraîné la fermeture définitive de l'entreprise ;

- rupture du contrat de travail, par un particulier employeur, d'un employé de maison ;

- fin de chantier (au sens de l'article L. 321-12 du code du travail) ;

- démission du salarié quittant son emploi pour suivre son conjoint qui change de résidence à la suite d'un nouvel emploi ou d'un départ à la retraite ;

- rupture du contrat de travail due à la force majeure ;

- rupture du contrat de travail d'un salarié qui était, lors de son embauche, âgé de plus de cinquante ans et inscrit depuis plus de trois mois comme demandeur d'emploi (cette embauche doit être intervenue après le 9 juin 1992 et avant le 28 mai 2003) ;

- première rupture d'un contrat de travail d'un salarié âgé de cinquante ans ou plus intervenant au cours d'une même période de douze mois dans une entreprise employant habituellement moins de vingt salariés ;

- rupture pour inaptitude physique au travail constatée par le médecin du travail.

La loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a ajouté à cette liste déjà fort longue le cas de rupture du contrat de travail d'un salarié qui était, lors de son embauche, âgé de plus de quarante-cinq ans, et ce lorsque l'embauche est intervenue à partir du 28 mai 2003.

Le présent article du projet de loi propose désormais de supprimer progressivement, mais définitivement, la contribution Delalande . Il donne ainsi sur ce point une traduction législative à l'action n° 19 du plan national d'action concertée pour l'emploi des seniors.

Il convient de noter que le rythme de suppression de ce dispositif serait rapide :

- dans l'immédiat, le paragraphe I de l'article exclut du champ de la contribution Delalande, tous les nouveaux contrats de travail pour lesquels l'embauche sera postérieure à la publication de la présente loi au journal officiel ;

- le paragraphe II prévoit ensuite l'abrogation du dispositif lui-même au 1 ^er janvier 2010 au plus tard.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a modifié cet article en insérant l'abrogation de deux autres références législatives à la contribution Delalande.

III - La position de votre commission

Votre commission a toujours porté une appréciation très mitigée sur la philosophie et le régime de la contribution Delalande et propose en conséquence, par amendement , d'avancer de deux ans, au 1 ^er janvier 2008, la date prévue de sa suppression.

Ainsi, elle observait déjà lors de la précédente législature, sous la plume de son rapporteur Louis Souvet, que « s'il est douteux qu'elle contribue à diminuer les licenciements des salariés de plus de cinquante ans, il est certain que l'augmentation et l'extension de la contribution Delalande n'incitera pas à la création d'emplois » ^{24 ( * )} .

De fait, le durcissement progressif, depuis 1987, de la contribution Delalande ne s'est pas traduit, loin s'en faut, par une réelle limitation des licenciements des salariés âgés ou par une augmentation effective de leur taux d'emploi. L'Unedic estime ainsi que la très grande majorité des ruptures de contrat de travail d'un salarié de plus de cinquante ans ne sont pas passibles d'une telle contribution, en raison des très nombreux cas d'exonérations.

Loin d'être dissuasive aux licenciements, elle semble avoir, en revanche, pour effet pervers de constituer un obstacle non négligeable à l'embauche des salariés âgés.

Votre commission se félicite de la décision courageuse du Gouvernement de mettre en extinction rapide la contribution Delalande, ce qui contribuera de façon significative aux efforts visant à accroître le taux d'emploi des seniors. Elle s'était d'ailleurs prononcée en ce sens, l'an dernier, à l'occasion de l'adoption du rapport de Dominique Leclerc sur la branche vieillesse du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 ^{25 ( * )} .

Pour ces motifs, votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi amendé.

Article 28 (art. L. 122-14-13 du code du travail)
Limite d'âge pour la mise à la retraite d'office des salariés

Objet : Cet article vise à restaurer l'effectivité du principe du report à soixante-cinq ans de l'âge minimum à partir duquel un employeur peut mettre un salarié à la retraite d'office, s'il remplit les conditions pour bénéficier d'une retraite à taux plein.

I - Le dispositif proposé

Cet article représente la traduction législative de l'action n° 11 du plan national d'action concerté pour l'emploi des seniors, qui reprenait elle-même une position exprimée à maintes reprises par la commission des Affaires sociales du Sénat au cours des dernières années.

Il s'agit d'éteindre, d'ici au 31 décembre 2009, les possibilités de déroger au principe de la fixation à soixante-cinq ans de l'âge minimum de la mise à la retraite d'office des salariés à l'initiative de l'employeur. Ce dispositif reprend ainsi un amendement adopté dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 par notre commission à l'initiative de son rapporteur Dominique Leclerc. Cet amendement, finalement retiré en séance publique à la demande du Gouvernement, prévoyait toutefois un délai plus court, pour son calendrier d'entrée en vigueur.

Il importe aussi de rappeler que, comme pour la contribution Delalande, la mise en extinction de cette disposition est le fruit d'une longue histoire.

La loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d'ordre social avait défini un régime légal de mise à la retraite d'un salarié par l'employeur, introduisant ainsi un mode particulier de rupture du contrat de travail, distinct de la démission et du licenciement. La mise à la retraite ne pouvait intervenir que si le salarié avait dépassé l'âge de soixante ans et s'il avait droit à une pension à taux plein. Si ces conditions ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement.

La mise à la retraite est, en outre, assortie de certaines obligations légales. Elle exige ainsi le respect d'un préavis, d'une durée identique à celle fixée en matière de licenciement. Elle suppose également le versement d'une indemnité de mise à la retraite dont le montant est au moins égal soit à l'indemnité de licenciement prévue par l'accord de mensualisation, soit à l'indemnité légale de licenciement.

Compte tenu de la souplesse du dispositif, la mise à la retraite a été et continue aujourd'hui encore à être très fréquemment utilisée comme mode de rupture du contrat de travail des salariés remplissant les conditions pour bénéficier d'une retraite à taux plein. Il est vrai que son régime social est plus favorable que celui du départ volontaire en retraite, rupture du contrat à l'initiative du salarié. En effet :

l'indemnité de mise à la retraite n'est soumise aux cotisations sociales qu'au-dessus de la plus élevée des deux limites suivantes :

- deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou la moitié du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de cinq fois le plafond de sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ;

- le montant de l'indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou, à défaut, par la loi ;

l'indemnité de départ en retraite est, en revanche, assimilée à un salaire . Elle est donc soumise aux cotisations de sécurité sociale, à la CSG, à la CRDS et à l'ensemble des charges sociales ayant la même assiette que les cotisations de sécurité sociale.

L'article 16 de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites avait modifié la rédaction de l'article L. 122-14-13 du code du travail pour rendre plus restrictives les conditions de ce dispositif. Le Gouvernement souhaitait remplacer cette double condition par une condition unique, en la limitant au cas où le salarié a atteint l'âge de soixante-cinq ans.

Or, lors des débats parlementaires, un amendement a été adopté, en dépit des réserves exprimées par le Gouvernement , pour créer une dérogation au report à soixante-cinq ans de la possibilité de mise à la retraite par l'employeur et permettre qu'elle ait lieu dès l'âge de soixante ans . Cette faculté demeurait ouverte si une convention ou un accord collectif étendu fixait des « contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle », sans autre précision.

Au total, la rédaction définitive de l'article 16 de la loi portant réforme des retraites :

- a défini la mise à la retraite d'office comme étant la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge de soixante-cinq ans ;

- a prévu que, dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif étendu conclu avant le 1 ^er janvier 2008, fixant des contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle, ou en cas de cessation d'activité en application d'un accord professionnel ou dans le cadre du bénéfice de tout autre avantage de préretraite défini antérieurement à la date de publication de la loi portant réforme des retraites, un âge inférieur peut être fixé dès lors que le salarié peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein ;

- a précisé que cet âge ne pouvait être inférieur à celui de soixante ans ;

- a prévu que si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement.

Depuis la promulgation de la loi, pas moins de cent vingt branches professionnelles, dont les plus importantes, ont conclu des accords sur cette base. Par ses proportions, la dérogation a vidé de sa substance les dispositions générales et l'exception est devenue la règle. Cinq branches professionnelles au minimum ont même signé des accords dérogatoires en dessous de l'âge de soixante ans, d'une légalité contestable, voire très douteuse.

Le présent article du projet de loi propose cette fois de placer en extinction ces dispositifs, en réécrivant partiellement l'article L. 122-14-13 du code du travail.

Le paragraphe I reprend l'intégralité de la rédaction des deuxième et troisième phrases du troisième alinéa dudit article du code du travail. Ce faisant, il en clarifie fort opportunément la rédaction actuelle qui apparaît aujourd'hui bien obscure. Il supprime ainsi la référence faite en l'état actuel du droit à la possibilité d'une « convention ou d'un accord collectif étendu conclu avant le 1 ^er janvier 2008 fixant des contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle » . Les mises à la retraite d'office ne seront donc plus possibles que dans les dispositifs aujourd'hui en extinction relevant des articles L. 352-3 et L. 322-4 du code du travail. Et dans ces cas de figure, il confirme que la mise à la retraite d'office ne peut intervenir qu'à partir de l'âge de soixante ans, dès lors que le salarié dispose de suffisamment de trimestres pour pouvoir prétendre au taux plein.

Il convient de remarquer que cet âge est fixé par référence à l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale qui renvoie lui-même à une disposition de nature réglementaire (R. 351-2) indiquant précisément l'âge de soixante ans.

Le paragraphe II complète ces dispositions, sans toutefois les codifier, en prévoyant que les accords déjà conclus et étendus avant l'entrée en vigueur de la présente loi cessent de produire leurs effets au 31 décembre 2009. Il rappelle au passage la double condition d'éligibilité demandée aux assurés sociaux pendant cette période transitoire : pouvoir bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein, à un âge qui n'est pas inférieur à soixante ans.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Suivant l'avis de son rapporteur, l'Assemblée nationale a considéré que, sans en contester l'intérêt, ces dispositions devraient figurer dans un autre texte législatif que le présent projet de loi, dont l'objet est assez éloigné des leurs.

L'Assemblée nationale a ainsi supprimé cet article. Ce vote n'aura pas de conséquence dommageable sur le calendrier probable d'entrée en vigueur de la mesure, puisque ces dispositions seront examinées dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007.

III - La position de votre commission

Tout en partageant le souci de l'Assemblée nationale de voir ces dispositions examinées dans le cadre plus approprié du projet de loi de financement de la sécurité sociale, votre commission ne peut que soutenir une disposition qu'elle a elle-même promu avec constance depuis 2003.

Une brèche majeure menaçant l'équilibre de la réforme des retraites sera ainsi bientôt comblée.

Votre commission considère en effet que la mise à la retraite d'office à soixante ans est incompatible avec l'objectif d'augmenter le taux d'emploi des salariés âgés. Elle observe aussi que cette disposition contredit l'esprit même de la réforme des retraites qui vise à renforcer la liberté de choix et à ne plus considérer l'âge de la retraite comme une date-couperet. Les personnes qui veulent travailler plus longtemps doivent pouvoir le faire et ce d'autant plus que la mise à la retraite d'office à soixante ans pourrait empêcher un grand nombre de salariés de bénéficier de la surcote.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

Article 29 (art. L. 161-22 et L. 992-9 (nouveau) du code du travail)
Tutorat

Objet : Cet article a pour objet de favoriser le développement du tutorat dans les entreprises afin d'améliorer le taux d'emploi des seniors.

I - Le dispositif proposé

Lors des discussions ayant abouti à l'élaboration du plan national d'action concertée pour l'emploi des seniors, les partenaires sociaux ont largement souligné l'intérêt du tutorat pour accroître le taux d'activité des personnes âgées de plus de cinquante ans. Cette orientation figurait d'ailleurs déjà dans le cadre de l'accord national interprofessionnel du 13 octobre 2005 relatif à l'emploi des seniors.

Le présent article vise donc à donner une traduction législative à ce constat partagé par l'Etat et les partenaires sociaux. L'exposé des motifs précise d'ailleurs que « si le développement du tutorat doit reposer prioritairement , comme l'ont souhaité les partenaires sociaux, sur des salariés encore en activité, il convient également de permettre le retour dans l'entreprise du salarié volontaire qui aurait déjà pris sa retraite, pour y exercer des missions de tutorat » .

Le projet de loi propose donc de modifier l'article L. 161-22 du code du travail et d'y insérer un nouvel article L. 992-9.

Ces changements sont indispensables en l'état actuel de notre droit. Les règles relatives à la poursuite d'une activité professionnelle après la liquidation d'une pension de retraite sont en effet aujourd'hui fort complexes, et surtout particulièrement restrictives pour les salariés du secteur privé en comparaison des ressortissants de la fonction publique et des régimes spéciaux.

Dans le régime général, conformément à l'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale, la liquidation et la perception d'une pension de retraite supposent la rupture définitive de tout lien professionnel avec l'employeur ou la cessation définitive de l'activité. Cette règle de principe a été confirmée par l'article 38 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001. La réforme des retraites de 2003 a ensuite entrepris de lever une partie des obstacles au cumul emploi-retraite, en autorisant notamment le retraité à reprendre un emploi chez son ancien employeur après un délai de six mois. Ce cumul d'une pension et d'un revenu d'activité ne peut toutefois dépasser le dernier salaire d'activité, ce qui restreint considérablement la portée pratique du dispositif.

Dans les régimes complémentaires (Agirc-Arrco), les règles de cumul ne sont pas strictement identiques à celles du régime général mais elles sont tout aussi restrictives puisqu'il faut avoir cessé toute activité salariée pour prétendre à sa ou ses retraites complémentaires.

Le paragraphe I ne propose pas de modifier l'architecture générale de l'article L. 161-22 sur le cumul emploi-retraite. Il ne fait qu'ajouter une nouvelle exception à la liste des activités ouvertes au cumul qui recouvre aujourd'hui des domaines fort divers :

- les activités des artistes-interprètes ;

- les activités à caractère artistique, littéraire ou scientifique, exercées accessoirement avant la liquidation de la pension de retraite ;

- les participations aux activités juridictionnelles ou assimilées, les consultations données occasionnellement, les participations à des jurys de concours publics ou à des instances consultatives ou délibératives ;

- les activités exercées par des artisans et commerçants bénéficiant de l'article L. 634-6-1 ;

- les activités d'hébergement en milieu rural réalisées avec des biens patrimoniaux ;

- les activités de parrainage définies à l'article L. 811-2 du code du travail ;

- les activités correspondant à des vacations accomplies dans des établissements de santé ou dans des établissements ou services sociaux et médico-sociaux.

Il est donc ici proposé d'y ajouter les activités de tutorat d'un ou plusieurs salariés. Ce cas de figure concerne les anciens salariés exerçant cette activité à titre exclusif, après la liquidation de leur pension et dans leur entreprise d'origine. Le nouveau dispositif devrait être doublement encadré :

- d'abord par l'obligation prévue d'un contrat de travail à durée déterminée ;

- ensuite par l'intervention d'un décret visant à déterminer tout à la fois la durée maximale du contrat, la limite du montant du cumul, les conditions d'ancienneté acquise dans l'entreprise, ainsi que le délai maximum séparant le départ du retraité de l'entreprise et son retour dans celle-ci.

Le paragraphe II complète ce dispositif en proposant, par coordination, d'insérer dans le code du travail un nouvel article L. 992-9 sur le contrat de travail du tuteur. Celui-ci prévoit l'intervention d'un décret pour fixer la durée du contrat. Il renvoie également à l'article L. 122-2 du même code prévoyant deux cas particuliers de recours au contrat de travail à durée déterminée :

- lorsqu'il est conclu au titre de dispositions législatives et réglementaires destinées à favoriser l'embauche de certaines catégories de personnes sans emploi ;

- lorsque l'employeur s'engage, pour une durée et dans des conditions qui seront fixées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié.

Pour être valable, ce contrat, qui ne peut être renouvelé qu'une fois, doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Il déroge par ailleurs au droit commun des contrats à durée déterminée en ce qui concerne la durée maximum du renouvellement (L. 122-1-2), ainsi que le formalisme de cette procédure (L. 122-3-11).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Comme pour l'article précédent, l'Assemblée nationale s'est prononcée contre l'inclusion de ces mesures dans le projet de loi.

Elle a ainsi voté la suppression de l'article sans toutefois prendre position sur la mesure elle-même. Ces dispositions seront examinées dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve sur le fond l'objectif du Gouvernement et considère que le développement du tutorat constitue une bonne idée. Elle estime toutefois que cette mesure risque de n'avoir qu'une portée limitée par rapport à l'ampleur massive du recours aux multiples mécanismes existants de cessation précoce d'activité.

Quoi qu'il en soit, cette disposition a pour mérite d'illustrer à nouveau le problème posé aux salariés du secteur privé par le caractère trop restrictif des règles de cumul emploi-retraite qui leur sont applicables.

Considérant également que le présent article trouvera mieux sa place dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article .

CHAPITRE III - Dispositions relatives aux conseils de prud'hommes

Article 30(art. L. 514-1 et L. 51-10-2 du code du travail)
Indemnisation des activités prud'homales

Objet : Cet article propose une nouvelle rédaction des dispositions du code du travail sur les modalités d'indemnisation des conseillers prud'homaux.

I - Le dispositif proposé

Le Gouvernement a saisi l'opportunité fournie par le présent projet de loi pour intégrer plusieurs dispositions sur les conseils de prud'hommes. Cette démarche constitue une réponse aux critiques formulées par la Cour des comptes et mettant en cause les surcoûts résultant de certaines modalités de fonctionnement de ces juridictions. Le Gouvernement précise ainsi dans l'exposé des motifs que « le dispositif actuel d'indemnisation des conseillers prud'hommes date de 1982 et ne correspond plus à la réalité de ces juridictions » . Dans cet esprit, le ministre de la justice avait confié en 2004 une mission de réflexion au procureur général honoraire Desclaux, dont les conclusions, remises en octobre 2005, ont inspiré le présent article.

Il est ainsi proposé de réécrire les dispositions de l'article L. 514-1 du code du travail, afin que l'ensemble des activités prud'homales des conseillers soient désormais indemnisées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Le Gouvernement souhaite également modifier l'article L. 51-10-2 du même code afin de revoir plusieurs modalités de ce mécanisme d'indemnisation, ainsi que la prise en charge des frais de déplacement.

Le paragraphe I propose donc une nouvelle rédaction de l'article L. 514-1 du code du travail relatif au statut des conseillers prud'homaux et aux conditions d'exercice de leur mandat, qui en simplifie considérablement le texte, tout en renvoyant pour l'essentiel à un décret en Conseil d'Etat.

L'architecture de l'article n'est pas remise en cause, mais les changements rédactionnels sont importants :

- le principe suivant lequel les employeurs sont tenus de laisser aux salariés de leur entreprise, membres d'un conseil de prud'hommes, le temps nécessaire pour se rendre et participer aux travaux des juridictions est confirmé ;

- mais le texte remplace la définition très large du droit actuel, faisant référence « aux séances des bureaux de conciliation, des bureaux de jugement, aux audiences de référé, à l'exécution et au contrôle des mesures d'instruction, aux missions confiées au conseiller rapporteur, aux commissions et aux assemblées générales du conseil », par les termes très succincts « d'activités prud'homales définies par décret en Conseil d'Etat » . Le contenu de la mesure réglementaire actuellement en cours d'élaboration sera dès lors déterminant. L'exposé des motifs justifie ce changement en indiquant que le terme d'« activité » doit permettre de recouvrir toutes les formes d'indemnisation, y compris les remboursements de salaires et les vacations ;

- la mention relative aux présidents et vice-présidents auxquels les employeurs « sont également tenus de laisser... dans les conditions fixées par décret, le temps nécessaire à l'exercice de leurs fonctions administratives » disparaît. L'exposé des motifs précise à ce sujet que le projet d'article réglementaire en cours d'élaboration (R. 514-1) prévoit d'intégrer ces activités dans la liste des activités indemnisables.

La notion de temps passé hors de l'entreprise, pendant les heures de travail, par les conseillers prud'homaux du collège des salariés, pour l'exercice de leurs fonctions, fait également l'objet de modifications substantielles :

- le projet de loi propose de l'assimiler à « un temps de travail effectif » et non pas comme aujourd'hui à une « durée de travail effectif » , ces termes soient synonymes, au sens de l'article L. 212-4 du code du travail ;

- pour « la détermination des droits que le salarié tient de son contrat de travail et des dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles » . Or, le texte actuel fait référence d'une façon beaucoup plus détaillée « à la durée des congés payés, du droit aux prestations d'assurances sociales et aux prestations familiales ainsi qu'au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l'entreprise » .

En définitive, la nouvelle rédaction proposée, plus concise que l'ancienne, repose sur une assimilation poussée des activités prud'homales au temps de travail.

Le paragraphe II propose de modifier sur trois points l'article L. 51-10-2 du code du travail qui énumère les dépenses de personnel et de fonctionnement des conseils de prud'hommes à la charge de l'Etat. Il présente une nouvelle rédaction des alinéas relatifs à l'indemnisation des activités prud'homales (au 1°) et aux frais de déplacement (au 2°) et abroge plusieurs dispositions obsolètes (au 3°).

L'actuel article L. 51-10-2 du code du travail fait référence aux « vacations allouées aux conseillers prud'hommes qui exercent leurs fonctions en dehors des heures de travail ou qui ont cessé leur activité professionnelle ou qui sont involontairement privés d'emploi » . Les taux de ces vacations sont déterminés par voie réglementaire.

La nouvelle rédaction proposée au 1° du II apparaît beaucoup plus précise :

- en ce qu'elle fait expressément référence « à l'indemnisation des activités prud'homales définies par le décret en Conseil d'Etat (auquel il est fait référence dans le paragraphe I ci-dessus) dans les limites et conditions fixées par décret » ;

- en ce qu'elle détermine les modalités et les délais de remboursement. Le texte abandonne d'ailleurs la référence à la prescription quadriennale, en prévoyant que la demande de remboursement des employeurs, au titre des salaires, des avantages et des charges sociales des conseillers prud'homaux, devra être adressée au greffe du conseil de prud'hommes, au plus tard dans l'année civile qui suit l'année de l'absence du salarié de l'entreprise. L'exposé des motifs du projet de loi indique en effet que l'importance des demandes tardives de remboursement présentées par les entreprises pose en pratique un problème non négligeable à la Chancellerie. Pour cette raison, le Gouvernement propose de ramener le délai de prescription à une année.

S'agissant des frais de déplacement, le droit actuel prévoit, sans plus de précision, le principe du remboursement des conseillers prud'hommes par l'Etat « lorsque le siège du conseil est situé à plus de cinq kilomètres de leur domicile ou de leur lieu de travail habituel » . La nouvelle rédaction proposée au 2° du II apparaît plus stricte, dans la mesure où il est fait référence aux frais de déplacement des conseillers prud'hommes « pour l'exercice des activités prud'homales définies par le décret en Conseil d'État prévu à l'article L. 514-1, dans les limites de distance fixées par décret » . D'après les renseignements disponibles, il semble que le renvoi à une mesure réglementaire d'application qui n'existe pas encore aurait pour intérêt de mettre fin à certaines pratiques abusives.

Par cohérence, il est enfin proposé au 3° du II d'abroger de la liste des dépenses des conseils de prud'hommes à la charge de l'Etat, les références devenues inutiles :

- aux vacations allouées aux conseillers prud'hommes employeurs qui exercent leurs fonctions durant les heures de travail ;

- aux frais de déplacement des conseillers prud'hommes lorsque le siège du conseil est situé à plus de cinq kilomètres de leur domicile ou de leur lieu de travail habituel ;

- aux frais de déplacement des conseillers rapporteurs pour l'exercice de leur mission ;

- aux remboursements aux employeurs des salaires maintenus aux conseillers prud'hommes du collège salarié pour leur permettre d'exercer leurs fonctions pendant le temps de travail ainsi que des avantages et des charges sociales afférentes ;

- à l'indemnisation, dans des conditions fixées par décret, de l'exercice des fonctions administratives de président et vice-président.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a considéré que ces dispositions, dépourvues de caractère d'urgence, trouveraient plus logiquement leur place en loi de finances. Elle a donc voté leur suppression du projet de loi.

III - La position de votre commission

Votre commission partage le souci du Gouvernement de rationaliser la gestion des fonds publics. Il apparaît donc nécessaire, sinon indispensable, d'ici aux prochaines élections prud'homales de 2008, de revoir le système actuel d'indemnisation.

Pour autant, votre commission prend acte également de certaines inquiétudes exprimées par une partie des partenaires sociaux. Il semble que des malentendus existent sur le contenu des mesures réglementaires en cours d'élaboration et auxquelles le présent article renvoie.

Un délai supplémentaire fournira aussi l'occasion d'améliorer la qualité rédactionnelle du présent article.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

Article 31 (art. L. 513-3 du code du travail)
Publicité des données relatives à l'inscription sur les listes électorales prud'homales

Objet : Cet article vise à faciliter la correction des erreurs susceptibles d'affecter la qualité des listes électorales prud'homales.

I - Le dispositif proposé

Le projet de loi propose également d'améliorer la tenue des listes électorales prud'homales, en prévenant d'éventuelles erreurs matérielles ou d'interprétation.

A cet effet, le présent article insère un nouvel alinéa au sein de l'article L. 513-3 du code du travail rassemblant l'ensemble des dispositions applicables en matière d'obligations de l'employeur, du rôle des maires, d'établissement de la liste électorale et de recours devant les tribunaux.

Il est prévu d'introduire l'obligation, pour l'employeur, de mettre les données relatives à l'inscription sur les listes électorales à la disposition des délégués du personnel, des représentants syndicaux et des délégués syndicaux. Cette procédure de consultation et de vérification préalables devrait améliorer sensiblement la qualité du processus électoral.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Suivant son rapporteur, l'Assemblée nationale a considéré que ces dispositions étaient dépourvues de lien direct avec l'objet du présent projet de loi et les a donc supprimées.

III - La position de votre commission

Sur le fond, votre commission approuve le contenu de ces dispositions de nature consensuelle. Elle partage néanmoins la position de l'Assemblée nationale et considère que cette modification trouverait plus naturellement sa place dans un autre texte de loi.

Votre commission vous propose donc de confirmer la suppression de cet article.

CHAPITRE IV - Autres mesures relatives au droit du travail

Article 32 (art. L. 423-7, L. 433-4 et L. 620-10 du code du travail)
Clarification du décompte des effectifs et du droit de vote aux élections professionnelles

Objet : Cet article vise à modifier les conditions dans lesquelles les salariés mis à disposition doivent être pris en compte pour le calcul des effectifs de l'entreprise d'accueil et pour la définition du corps électoral.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I tend à modifier les règles de décompte des effectifs des entreprises, définies à l'article L. 620-10 du code du travail.

Quoique d'apparence technique, cette mesure revêt une importance non négligeable, dans la mesure où l'application de nombreuses dispositions du code du travail est subordonnée à une condition de seuils d'effectifs : il en est ainsi de la mise en place des institutions représentatives du personnel, du caractère obligatoire de la participation, de l'assujettissement au versement transport ou au « 1 % logement », de l'obligation d'emploi de personnes handicapées, de la procédure applicable aux licenciements collectifs, etc.

En vertu de l'article L. 620-10 du code du travail, doivent être pris en compte dans les effectifs de l'entreprise, outre les salariés en contrat à durée indéterminée, les salariés en contrat à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, ainsi que les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les intérimaires, au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des douze derniers mois.

La notion de « salarié mis à disposition » pose une difficulté d'interprétation, dans la mesure où elle recouvre des réalités diverses. Outre le cas, visé explicitement par la loi, de la mise à disposition par une entreprise de travail temporaire, toute entreprise a la possibilité de détacher ses salariés auprès d'une autre entreprise, à condition de ne pas en retirer un profit (le délit de « marchandage » serait alors constitué). Par ailleurs, des salariés peuvent être mis à disposition dans le cadre d'un contrat de prestation de service ou de sous-traitance : des salariés d'une société de nettoyage peuvent, par exemple, travailler dans les locaux d'une entreprise cliente et s'intégrer, de fait, à la communauté de travail.

La jurisprudence a délimité le champ des salariés mis à disposition qui doivent être retenus pour le calcul des effectifs de l'entreprise ; elle en retient aujourd'hui une conception extensive .

La Cour de cassation a d'abord précisé que les salariés mis à disposition doivent être pris en compte, même en l'absence de lien de subordination avec l'entreprise d'accueil (Cass. Soc., 28 mars 2000). Elle a ensuite indiqué qu'il suffit que les salariés mis à disposition « participent au processus de travail de l'entreprise qui les occupe » pour être pris en compte dans ses effectifs (Cass. Soc., 27 novembre 2001). Depuis 2004, la Haute juridiction retient une conception encore plus extensive, puisqu'elle estime que les salariés mis à disposition doivent être décomptés dès lors qu'ils participent « aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice » , cette participation n'étant pas restreinte au seul métier de l'entreprise ou à son activité principale (Cass. Soc., 26 mai 2004). Sur cette base, elle a considéré que les personnels mis à disposition par des sociétés prestataires de services et affectés au gardiennage, au nettoyage et à la restauration devaient être pris en compte dans les effectifs du constructeur automobile qui les accueillait.

Cette analyse conduit à multiplier les cas de double décompte : un même salarié est compté dans les effectifs de l'entreprise qui l'emploie et dans les effectifs de l'entreprise d'accueil

La mesure ici proposée consiste à restreindre le champ des salariés mis à disposition devant être retenus pour le calcul des effectifs de l'entreprise, en excluant les salariés mis à disposition dans le cadre d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de service.

Il convient de rappeler que le Parlement avait déjà adopté, dans le cadre du projet de loi pour l'égalité des chances, un amendement similaire, mais à l'objet plus restreint, puisqu'il visait les seuls contrats de sous-traitance. Cet article a cependant été censuré par le Conseil constitutionnel, qui a estimé qu'il s'agissait d'un « cavalier législatif », c'est-à-dire d'une mesure dépourvue de lien avec l'objet du texte.

Le paragraphe II propose ensuite de modifier les articles L. 423-7 et L. 433-4 du code du travail, qui fixent les conditions à remplir pour élire, respectivement, les délégués du personnel et les représentants des salariés au comité d'entreprise.

Les conditions fixées par ces deux articles sont les mêmes : sont électeurs les salariés âgés de plus de seize ans, ayant travaillé au moins trois mois dans l'entreprise et n'ayant pas été condamnés pour certains délits visés par le code électoral.

Comme en matière de décompte des effectifs, c'est la définition de la notion de « salarié de l'entreprise » qui soulève des difficultés. Les salariés mis à disposition doivent-ils être autorisés à participer aux scrutins organisés dans l'entreprise d'accueil ? La jurisprudence a posé, en la matière, plusieurs principes.

La Cour de cassation considère, tout d'abord, que les salariés mis à disposition conservent leur qualité d'électeur dans leur entreprise d'origine tant que leur contrat de travail n'a pas été rompu, même si leur mise à disposition est définitive (Cass. soc., 12 juin 2002).

Concernant ensuite leur qualité d'électeur dans l'entreprise d'accueil, la Cour de cassation a opéré une distinction selon le type d'élection.

Les salariés mis à disposition doivent être inscrits sur les listes électorales pour l'élection des délégués du personnel, dès lors que l'entreprise d'accueil fixe certaines modalités d'exécution de leur travail, même s'ils continuent à participer à l'élection des délégués du personnel dans leur entreprise d'origine (Cass. ass. plén., 29 février 1980). En revanche, ils ne participent pas à l'élection des membres du comité d'entreprise, la nature et la finalité de ces institutions étant différentes (Cass. soc., 7 juin 1984). En effet, alors que l'une des missions essentielles des délégués du personnel est de transmettre à l'employeur les réclamations individuelles et collectives relatives aux conditions de travail, le comité d'entreprise a un rôle davantage axé sur l'information et la consultation sur la situation économique de l'entreprise.

Depuis quelques années, la Cour de cassation met en avant la notion d'appartenance à une même communauté de travail pour décider si les salariés mis à disposition peuvent, ou non, participer à l'élection des délégués du personnel dans l'entreprise d'accueil. Il a ainsi été jugé que les démonstrateurs présents dans un grand magasin, étant intégrés dans la communauté des travailleurs employés par l'enseigne de distribution, y sont électeurs et éligibles (Cass. soc., 30 avril 2003). La jurisprudence se réfère de manière plus ancienne à la notion de communauté de travail en cas de relation de sous-traitance, ce qui permet de disposer d'indications sur les critères permettant de l'apprécier : la constatation que les salariés d'une société sous-traitante travaillent dans les mêmes ateliers et aux mêmes tâches que les salariés de l'entreprise principale, qu'ils emploient le même matériel et que leur chef d'équipe reçoit des instructions du donneur d'ordre caractérise l'existence d'une communauté de travail (Cass. soc., 5 mai 1983).

Cette jurisprudence est source de complexité pour les entreprises, qui peuvent avoir du mal à apprécier si les salariés qu'elles accueillent sont véritablement intégrés à leur communauté de travail. Elle les oblige également à définir, le cas échéant, un corps électoral différent selon les types de scrutins. Elle conduit enfin à des situations fréquentes de double vote.

La mesure de simplification proposée consiste à prévoir que seront électeurs et éligibles les seuls salariés de l'entreprise, c'est-à-dire les salariés liés à l'entreprise par un contrat de travail, à l'exclusion de ceux mis à disposition.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article, avec l'accord du Gouvernement.

III - La position de votre commission

Le Parlement avait déjà adopté, lors de la discussion du projet de loi pour l'égalité des chances, une disposition d'inspiration analogue à celle-ci. Toutefois, elle s'est trouvée annulée par le Conseil constitutionnel pour des considérations de procédure, cette mesure étant dépourvue de lien avec l'objet du texte ^{26 ( * )} .

Votre commission estime qu'il serait regrettable de ne pas saisir l'occasion fournie par le présent texte pour procéder à une clarification attendue dans un domaine devenu excessivement complexe.

Elle vous propose donc de rétablir cet article dans sa rédaction initiale.

Article 33 (art. L. 117-5, L. 117-14, L. 117-16 et L. 118-2-2 du code du travail)
Modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et d'utilisation de la fraction de la taxe d'apprentissage versée au Trésor public

Objet : Cet article a pour double objectif de clarifier les modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et le régime applicable en cas de litige et de préciser les circuits d'affectation de la taxe d'apprentissage.

I - Le dispositif proposé

Le présent article comporte quatre mesures , dont les trois premières ont trait aux modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et la dernière est relative à l'utilisation de la fraction de la taxe d'apprentissage versée au Trésor public.

? L'harmonisation des modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et de la déclaration de l'employeur (paragraphe I)

La mise en place d'un contrat d'apprentissage comprend deux éléments distincts :

- le contrat d'apprentissage lui-même ;

- la déclaration de l'employeur, c'est-à-dire le document par lequel l'employeur déclare prendre les mesures nécessaires à l'organisation de l'apprentissage et garantir que l'équipement de l'entreprise, les techniques utilisées, les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité, les compétences professionnelles et pédagogiques ainsi que la moralité des personnes responsables de la formation sont de nature à permettre un apprentissage satisfaisant.

Dans un objectif de simplification des procédures, les opérations de déclaration de l'employeur et d'enregistrement du contrat de travail vont être progressivement unifiées et les deux formulaires correspondants seront fusionnés dans un CERFA unique.

La compétence pour la réception de ce formulaire unique sera confiée aux chambres consulaires (chambres de commerce et d'industrie, chambres des métiers et de l'artisanat et chambres d'agriculture), qui ont ainsi vocation à devenir le point d'entrée unique pour tout ce qui touche à l'apprentissage.

L'article L. 117-14 du code du travail, issu de l'article 37 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, confie d'ores et déjà l'enregistrement des contrats d'apprentissage à ces structures. Un contrôle de validité de l'enregistrement est ensuite effectué par la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, dépendant de l'Etat, à laquelle est transmis le contrat.

Cependant, la loi du 2 août 2005 en faveur des PME précitée n'a pas modifié le deuxième alinéa de l'article L. 117-5 du code du travail qui dispose que la notification de la déclaration de l'employeur continue d'être effectuée directement auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, sans passer par les organismes consulaires. Dans la législation antérieure à la loi PME, la compétence de principe pour l'enregistrement du contrat d'apprentissage revenait en effet également à l'Etat.

Le présent article procède à une coordination implicite et à une délégalisation de la procédure de la notification de la déclaration de l'employeur , en proposant la suppression du deuxième alinéa dudit article L. 117-5.

Dans le silence de la loi, c'est le décret n° 2006-920 du 26 juillet 2006 relatif à l'enregistrement des contrats d'apprentissage et modifiant le code du travail qui fixerait le nouveau régime applicable à la déclaration de l'employeur. Celle-ci sera dorénavant adressée directement à l'organisme consulaire compétent qui la transmettra ensuite à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

Cette unification des procédures ouvre la voie à la mise en place du document unique prévu pour l'enregistrement du contrat d'apprentissage et la notification de la déclaration de l'employeur.

? La consolidation du principe de compétence générale des chambres consulaires en matière d'enregistrement des contrats d'apprentissage (paragraphe II)

Comme on vient de le voir, la loi du 2 août 2005 en faveur des PME précitée a inscrit sous l'article L. 117-14 du code du travail la compétence de principe des chambres consulaires pour l'enregistrement des contrats d'apprentissage dans la formulation suivante : « Le contrat d'apprentissage, revêtu de la signature de l'employeur et de l'apprenti autorisé, le cas échéant, par son représentant légal, est adressé pour enregistrement à, selon l'organisme habilité auprès duquel est enregistrée l'entreprise, la chambre de commerce et d'industrie, la chambre des métiers et de l'artisanat ou la chambre d'agriculture. »

Cette rédaction n'est pas satisfaisante, en raison, d'abord de sa lourdeur, mais aussi parce qu'elle limite , en pratique, la compétence des organismes consulaires aux seules entreprises enregistrées auprès de l'un d'eux .

A contrario , les contrats conclus par des entreprises non immatriculées auprès des chambres consulaires continuent d'être enregistrés par les directions du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, conformément au droit antérieurement en vigueur. Tel est le cas notamment des associations et des professions libérales non immatriculées au registre du commerce et des sociétés.

En vue d' assurer la généralisation effective du principe d'enregistrement des contrats d'apprentissage auprès des seuls organismes consulaires , le présent article propose une réécriture de l'article L. 117-14 du code du travail dans laquelle serait désormais supprimée la notion d'« organisme habilité auprès duquel est enregistrée l'entreprise ». Il renvoie à un décret en Conseil d'Etat le détail de la procédure d'enregistrement, tout en précisant que celui-ci ne peut intervenir qu'auprès de l'un des trois réseaux de chambres consulaires, à l'exclusion de toute autre structure : chambre de commerce et d'industrie, chambre des métiers et de l'artisanat ou chambre d'agriculture.

Dans la pratique, le décret, qui déjà été rédigé, confiera la responsabilité de l'enregistrement des contrats d'apprentissage dans les secteurs associatif et des professions libérales aux chambres de commerce et d'industrie .

? L'unification du contentieux relatif à l'enregistrement des contrats d'apprentissage autour de la compétence de principe des conseils de prud'hommes (paragraphe III)

En matière de contentieux relatif à l'enregistrement des contrats d'apprentissage, l'article L. 117-16 du code du travail, dont la rédaction est antérieure à la loi PME du 2 août 2005, prévoit qu'« en cas de refus d'enregistrement du contrat d'apprentissage ou de la déclaration qui en tient lieu, les parties ou l'une d'entre elles peuvent saisir le conseil de prud'hommes qui statue alors sur la validité du contrat. »

Cette rédaction a pour effet d'enserrer le contentieux devant les prud'hommes à l'intérieur de deux limites :

- l'objet du litige ne peut être que le refus d'enregistrement d'un contrat d'apprentissage ;

- le litige ne peut être porté devant les prud'hommes que par les seules parties au contrat.

Ce dispositif était adapté au régime juridique antérieur à la loi PME de 2005, caractérisé par la compétence de principe de la direction du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dans la procédure d'enregistrement des contrats d'apprentissage.

Il apparaît en revanche inadéquat dans la nouvelle configuration des rôles qui confère cette compétence aux chambres consulaires. Soit, en effet, la situation dans laquelle une chambre consulaire refuse de procéder au retrait d'un contrat d'apprentissage, en dépit de la demande formulée en ce sens par la direction du travail, laquelle dispose d'un délai de quinze jours à compter de la réception du contrat pour se prononcer sur sa validité. En cas de contentieux, celui-ci ne pourra être tranché que par les juridictions administratives, dans la mesure où la chambre consulaire ne peut pas être qualifiée de partie au contrat et où l'objet du litige n'est pas un refus initial d'enregistrement.

Afin de tirer toutes les conséquences des évolutions imposées par la loi PME, le présent article propose donc une nouvelle rédaction de l'article L. 117-16 selon laquelle « tous les litiges relatifs à l'enregistrement du contrat d'apprentissage ou de la déclaration qui en tient lieu sont portés devant le conseil de prud'hommes ».

? Le rétablissement des centres de formation d'apprentis nationaux parmi les affectataires directs de la fraction du produit de la taxe d'apprentissage versée au Trésor (paragraphe IV)

En application de l'article L. 118-2-2 du code du travail, une fraction de la taxe d'apprentissage est versée au Trésor public. Cette fraction, appelée communément « fraction Trésor public », atteint aujourd'hui 22 % de l'ensemble du produit de la taxe.

La loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale a créé un fonds national de développement de l'apprentissage (FNDMA) qui reçoit en recettes le montant de cette « fraction Trésor public ». Le fonds est lui-même divisé en deux sections, la répartition des recettes entre chaque section étant fixée conjointement par les ministres chargés de la formation professionnelle et du budget :

- la première section comporte, en dépenses, les reversements aux centres de formation d'apprentis (CFA) et aux sections d'apprentissage ayant passé convention avec les régions ainsi que les reversements aux CFA ayant passé convention avec l'Etat ;

- la seconde section comporte, en dépenses, les reversements destinés au financement des actions arrêtées en application des contrats d'objectifs et de moyens conclus à l'échelon régional ou avec les CFA conventionnés avec l'Etat ; cette section comporte également les reversements destinés au financement des actions nationales de communication et de promotion de l'apprentissage.

Avant l'adoption de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances, les enveloppes définies pour chaque section parvenaient directement sur le terrain pour les sommes affectées aux CFA ayant passé une convention avec l'Etat et transitaient, pour tout le reste, par les fonds régionaux d'apprentissage et de formation professionnelle continue.

Cette formule d'acheminement vers les opérations à financer était clairement inadaptée en ce qui concerne les actions nationales de communication et de promotion de l'apprentissage dont le financement était en effet censé transiter par les fonds régionaux d'apprentissage. Dans la pratique, ce financement a été rendu impossible par l'absence de canal propre pour cette action.

Aussi, votre commission des Affaires sociales a-t-elle proposé en accord avec le Gouvernement, lors de l'examen du projet de loi pour l'égalité des chances, un aménagement de l'article L. 118-2-2 ayant pour objectif de permettre le financement effectif des actions nationales de communication et de promotion de l'apprentissage.

Un septième alinéa a donc été inséré dans l'article L. 118-2-2 afin de séparer clairement les circuits de financement et d'isoler les versements au titre des actions nationales de communication et de promotion de l'apprentissage, qui obéissent dorénavant à des règles fixées par décret, sans transiter par les fonds régionaux d'apprentissage et de formation professionnelle continue.

Toutefois, la rédaction adoptée est elle-même créatrice de difficultés, dans la mesure où elle a involontairement supprimé les versements directs du FNDMA aux centres de formation d'apprentis pour lesquels a été passée convention avec l'Etat.

C'est cet oubli que vise à réparer le présent article, dans son paragraphe IV qui rétablit les centres de formation d'apprentis pour lesquels a été passée convention avec l'Etat parmi les affectataires de la « fraction Trésor public », au même titre que les fonds régionaux.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'initiative de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales saisie au fond, ainsi que de Patrick Ollier à titre individuel, l'Assemblée nationale a supprimé cet article au motif que les dispositions concernées ont déjà fait l'objet d'un nombre non négligeable de modifications au cours des dernières années ^{27 ( * )} et qu'elles nuisent à la lisibilité du projet de loi, leur objet étant très éloigné de celui du thème initial de la participation.

Le Gouvernement ne s'est pas opposé à cette volonté de « recentrage » du texte sur le thème de la participation et de l'actionnariat salarié. Toutefois, aucun autre projet de loi n'est susceptible, à court terme, de reprendre les mesures contenues dans le présent article.

III - La position de votre commission

La non-adoption du présent article engendre plusieurs séries de difficultés qui affectent le fonctionnement des circuits administratifs et financiers de l'apprentissage, au préjudice de ce secteur :

- en l'absence de modification du droit, les directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle doivent continuer d' accuser réception des déclarations des employeurs, alourdissant ainsi leur tâche qui aurait dû au contraire être allégée par la dévolution de la compétence de principe en matière d'enregistrement des documents de contrat d'apprentissage aux seules chambres consulaires ;

- plus grave : le Conseil d'Etat a refusé de valider, pour manque de base légale, le projet de décret confiant aux chambres de commerce et d'industrie la compétence de principe pour l'enregistrement des contrats d'apprentissage et des déclarations des employeurs dans les secteurs associatif et des professions libérales ; dans le silence de la loi, le ministère du travail demande donc aux directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de continuer à effectuer cet enregistrement, alors que cette compétence leur a en principe été retirée ; une solution légale s'impose donc de façon urgente ;

- enfin, de façon tout aussi gênante, l'absence de base légale interdit aujourd'hui de reverser la part de la « fraction Trésor public » qui leur revient aux centres de formation d'apprentis nationaux ; l'urgence impose là aussi une réponse rapide.

Pour tous ces motifs, et sans méconnaître son caractère de « cavalier législatif » potentiel, votre commission vous propose de rétablir le présent article.

Article 34 (art. L. 351-10 bis du code du travail)
Conditions de récupération des indus d'allocation temporaire d'attente et d'allocation de solidarité spécifique

Objet : Cet article comble une lacune du droit en précisant les conditions de récupération des indus d'allocation temporaire d'attente (ATA) et d'allocation de solidarité spécifique (ASS) et en les alignant sur les règles de récupération des indus du revenu minimum d'insertion (RMI).

I - Le dispositif proposé

L'article 154 de la loi de finances pour 2006 a remplacé l'allocation d'insertion (AI) par l'allocation temporaire d'attente (ATA) . Cette nouvelle allocation est réservée :

- aux ressortissants étrangers de plus de dix-huit ans ayant notamment sollicité l'asile en France et qui ont présenté une demande tendant à bénéficier du statut de réfugié, s'ils satisfont à une condition de ressources ;

- aux ressortissants étrangers bénéficiaires de la protection temporaire ou de la protection subsidiaire ;

- aux ressortissants étrangers sous autorisation de séjour qui ont déposé plainte ou témoigné dans une affaire de proxénétisme ou de traite des êtres humains ;

- enfin, à certaines catégories de personnes en attente de réinsertion.

L'allocation de solidarité spécifique (ASS) est pour sa part attribuée aux demandeurs d'emploi de longue durée ayant épuisé tous leurs droits à l'assurance chômage. Les personnes concernées doivent avoir exercé une activité salariée ou assimilée (maladie, formation, ..) durant cinq ans au cours des dix années précédant la fin du contrat de travail qui a entraîné la dernière indemnisation d'assurance chômage. Sont également attributaires de l'ASS, les artistes auteurs et artistes du spectacle non salariés ayant tiré de l'exercice de leur profession des revenus réguliers pendant au moins trois ans et, sous certaines conditions, les marins pêcheurs ainsi que les ouvriers dockers occasionnels.

Le présent article complète l'article L. 351-10 bis du code du travail qui pose le principe de l'incessibilité et de l'insaisissabilité de l'ATA et de l'ASS. L'alinéa inséré prévoit que les paiements indus d'ATA et d'ASS seront récupérés, sous réserve que l'allocataire n'en conteste pas le caractère indu, « par retenue sur le montant des allocations à échoir ou par remboursement de la dette selon des modalités fixées par voie réglementaire. ». Les retenues opérées ne pourront toutefois pas dépasser un pourcentage déterminé par voie réglementaire.

Le dispositif proposé s'inspire, sur le fond et dans sa rédaction, de celui défini par l'article L. 262-41 du code de l'action sociale et des familles pour la récupération des indus de revenu minimum d'insertion (RMI). A titre indicatif, l'article R. 262-73 du même code, pris pour l'application de ce dispositif, fixe à 20 % du montant des allocations à échoir la quotité de la retenue pouvant être effectuée.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'initiative de sa commission saisie au fond, ainsi que de Patrick Ollier à titre individuel, l'Assemblée nationale a supprimé cet article, au motif que la mesure prévue constitue un « cavalier » et est, de surcroît, susceptible d'impacter le budget de l'Etat (à hauteur de 8 millions d'euros selon une première estimation). En conséquence, il a été considéré que le support juridique le plus adéquat serait une loi de finances.

III - La position de votre commission

Il n'est pas certain cependant que le présent article trouverait sa place en loi de finances, dans la mesure où le rattachement des dispositions qu'il contient aux matières figurant à titre obligatoire ou facultatif dans le budget en application de l'article 34 de la loi organique relative aux lois de finances prête à interrogations ^{28 ( * )} .

Pour autant, votre commission n'a pas pu établir, en dépit de nombreuses recherches, quel était le ministère demandeur de cette mesure, ni le caractère d'urgence qui s'attachait à son adoption !

Votre commission vous propose donc de confirmer la suppression du présent article pour les mêmes motifs qui ont justifié son retrait à l'Assemblée nationale.

Article 35
Prolongation de l'habilitation pour la recodification du code du travail

Objet : Cet article renouvelle, pour une durée de neuf mois, l'habilitation donnée au Gouvernement pour procéder à la recodification, à droit constant, du code du travail.

I - Le dispositif proposé

L'article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit a déjà habilité le Gouvernement à procéder à une recodification, à droit constant, du code du travail. L'article 92 prévoyait que l'ordonnance devait être publiée dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi. Le travail de recodification n'ayant pu être achevé dans ce délai, le Gouvernement demande aujourd'hui une nouvelle habilitation, valable pendant une durée de neuf mois. Celle-ci est très proche de celle votée en 2004.

Le paragraphe I autorise le Gouvernement à procéder, par ordonnance, à l'adaptation des dispositions législatives du code du travail. Cette adaptation poursuit trois objectifs :

- inclure les dispositions de nature législative qui n'ont pas été codifiées ; on peut citer, par exemple, la loi n° 78-49 du 18 janvier 1978, relative à la mensualisation ;

- améliorer le plan du code ;

- remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification ; il s'agit ici de procéder à des corrections formelles, justifiées par des renvois erronées, des erreurs de numérotation ou par l'absence de prise en compte de changements intervenus dans d'autres lois renvoyant au code du travail, de déplacer certains textes vers d'autres codes ou encore de déclasser des dispositions de nature règlementaire.

Le paragraphe II énonce que les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l'ordonnance. Le Gouvernement est donc habilité à procéder à un travail de réécriture du code du travail, sans en modifier les règles de fond. Les seules modifications admises sont celles qui visent :

- à assurer le respect de la hiérarchie des normes ; en cas de contrariété, le nouveau code pourrait ainsi être mis en conformité avec les engagements internationaux de la France ; ainsi, des dispositions soumettant encore les femmes à des règle particulières, sans raison objective, pourraient être supprimées, dans la mesure où elles sont contraires à la règle d'égalité entre les hommes et les femmes posée par le droit communautaire ;

- à assurer la cohérence rédactionnelle des textes ; il s'agit notamment d'uniformiser le vocabulaire employé ^{29 ( * )} et d'harmoniser le style rédactionnel utilisé dans le code ;

- à harmoniser l'état du droit ; cette formulation particulièrement large doit être interprétée strictement, sous peine de remettre en cause le principe de recodification à droit constant ;

- à remédier aux éventuelles erreurs ;

- à abroger les dispositions devenues sans objet : il peut s'agir, par exemple, de dispositions transitoires devenues sans objet, de renvois à des règles juridiques entre-temps abrogées ou de dispositions désuètes ^{30 ( * )} .

Dans son deuxième alinéa, le paragraphe II indique également que le Gouvernement pourra étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions codifiées aux collectivités d'outre-mer de Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises.

Le paragraphe III accorde au Gouvernement un délai de neuf mois à compter de la publication de la présente loi, pour prendre l'ordonnance. Le Gouvernement disposera ensuite de trois mois pour déposer, devant le Parlement, un projet de loi de ratification. A défaut, l'ordonnance deviendrait caduque, en vertu de l'article 38 de la Constitution.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a approuvé l'initiative du groupe socialiste, de réaffirmer le principe d'une codification à droit constant.

III - La position de votre commission

Bien que la recodification n'ait pu être achevée dans le délai initialement imparti, un important travail a déjà été accompli.

La rédaction du nouveau code a été confiée à une « mission de recodification » au sein du ministère du travail. Elle bénéficie de l'appui d'un « comité d'experts », qui réagit à ses propositions et propose des modifications. Son travail est également suivi par un « groupe ad hoc des partenaires sociaux », réunissant les représentants des syndicats de salariés et des organisations d'employeurs. La commission supérieure de codification contrôle le travail accompli et adressera, au terme du processus, ses remarques au Premier ministre ; ses deux rapporteurs travaillent, en outre, en étroite collaboration avec la mission de recodification.

Le nouveau code, au vu des travaux en cours, serait divisé en deux parties, la première consacrée aux relations individuelles de travail, la seconde aux relations collectives. Ces deux parties se substitueraient aux neuf livres qui composent le code actuel. Son organisation interne en serait donc profondément modifiée.

La mission de recodification a fait, jusqu'ici, une interprétation prudente des termes de la loi d'habilitation, afin de ne pas être accusée de procéder, subrepticement, à une modification de règles de fond de notre droit du travail. Elle a en particulier, comme le note le professeur Christophe Radé, membre du comité d'experts, opté « pour une interprétation essentiellement formelle de l'habilitation à " harmoniser l'état du droit ", qui fait ainsi redondance avec la nécessité d'assurer " la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés "» ^{31 ( * )} .

Le projet de nouveau code du travail suscite néanmoins des critiques de la part des partenaires sociaux.

Les syndicats s'inquiètent du déclassement de certaines dispositions de nature règlementaire, qui pourraient ensuite être modifiées plus aisément par le Gouvernement. La mission de recodification a décidé, en outre, de scinder de nombreux articles du code du travail, considérant que cela améliorerait la lisibilité du texte. Les syndicats craignent que la division des articles n'amène les tribunaux à interpréter différemment certaines dispositions. Ces scissions d'articles conduisent, par ailleurs, à une augmentation considérable du nombre d'articles, qui serait désormais de l'ordre de plusieurs milliers ; il est douteux, dans ces conditions, que les employeurs perçoivent le nouveau code comme un document simplifié et allégé par rapport à l'ancien.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

Article 36
Habilitation pour la transposition des obligations communautaires en matière de garantie des créances salariales lors des faillites transnationales

Objet : Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à transposer par voie d'ordonnance deux dispositions de la directive européenne du 23 septembre 2002 relatives au paiement des créances impayées des salariés en cas de faillites transnationales (faillites d'entreprises ayant leurs activités sur les territoires de plusieurs Etats membres). Les Etats membres avaient jusqu'au 8 octobre 2005 pour mettre leur législation en conformité avec cette directive.

I - Le dispositif proposé

La directive 80/987/CEE du Conseil vise à assurer aux travailleurs salariés un minimum de protection en cas d'insolvabilité de leur employeur . A cet effet, elle oblige les Etats membres à mettre en place une institution qui garantisse aux travailleurs concernés le paiement des créances impayées des travailleurs.

Cette obligation est remplie en droit interne français par l'article L. 143-11-1 du code du travail qui institue l'assurance de garantie des salaires (AGS) contre le risque de non-paiement des sommes dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires. Cette assurance a un caractère obligatoire.

La directive précitée de 1980 a été complétée en dernier lieu par la directive 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002, en vue d' assurer la sécurité juridique des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité des entreprises exerçant leurs activités dans plusieurs Etats membres . Deux articles ont ainsi été introduits dans le texte initial de 1980 :

- l'article 8 bis précise que lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux Etats membres se trouve en état d'insolvabilité, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'Etat membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail . Le même article ajoute que les Etats membres doivent prendre les mesures nécessaires afin d'assurer que les décisions arrêtées dans le cadre d'une procédure collective, dont l'ouverture a été demandée dans un autre Etat membre, sont prises en compte pour l'ouverture des droits aux mécanismes de garantie des salaires ;

- aux fins de la mise en oeuvre de l'article 8 bis , l'article 8 ter impose aux Etats membres d'instituer un mécanisme d'échange d'informations , permettant notamment de porter à la connaissance de l'institution de garantie compétente les créances impayées des travailleurs.

Le paragraphe I du présent article habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure visant à transposer cette série de dispositions . De manière erronée toutefois, le projet de loi autorise la transposition des articles 8 et 8 bis de la directive du 23 septembre 2002, alors que ces deux articles sont des dispositions de la directive « mère » de 1980, introduites par la directive modificatrice de 2002.

D'après l'exposé des motifs, la transposition devrait prévoir que, dans l'hypothèse d'une faillite transnationale où aucune procédure secondaire ne serait ouverte en France, le mandataire de justice étranger ou toute autre autorité équivalente devra porter à la connaissance de l'institution de garantie des salaires française les créances salariales impayées, procéder aux licenciements des salariés travaillant en France dans les trois mois suivant la date du jugement d'ouverture de la procédure collective étrangère et payer les créances salariales avancées par cette institution aux salariés concernés. Cette dernière sera subrogée dans les droits des salariés dans les mêmes conditions que celles prévues dans le droit national de l'Etat membre sur le territoire duquel la procédure d'insolvabilité aura été ouverte.

Si une procédure secondaire est ouverte en France, le droit commun des procédures collectives sera alors applicable.

L'exposé des motifs ajoute que le mécanisme choisi, tout en respectant les obligations communautaires, serait proche de celui d'ores et déjà pratiqué lors des procédures collectives transfrontalières qui ont déjà été effectuées et tient compte de la réalité concrète des procédures transfrontalières au sein de l'Union européenne ^{32 ( * )} .

Compte tenu de l'urgence qui s'attache à cette transposition, le paragraphe II du présent article prévoit que l'ordonnance devra être prise dans un délai de deux mois suivant la publication de la loi et que le projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans le délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance, sous peine de caducité.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'initiative de sa commission saisie au fond, ainsi que de Patrick Ollier à titre individuel, l'Assemblée nationale a supprimé cet article, au motif que la directive est quasiment satisfaite par l'application de la jurisprudence de la Cour de Cassation.

Les auteurs de l'amendement de suppression estiment par ailleurs qu'un vecteur législatif plus adapté pourra être trouvé dans un projet de loi ayant pour objet spécifique la transposition de directives communautaires.

III - La position de votre commission

Il est incontestable que, même en l'absence de transposition, les mécanismes d'indemnisation fonctionnent aujourd'hui dans des conditions satisfaisantes.

D'après les renseignements fournis à votre commission, il semble en outre qu' un projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire (DDAC) pourrait être prochainement déposé , comprenant la transposition en droit interne des dispositions de la directive 2003/72/CE du Conseil du 22 juillet 2003 complétant le statut de la société coopérative européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs, d'une part, et la transposition des dispositions des articles 8 bis et 8 ter de la directive précitée du 23 septembre 2002, d'autre part. Il ne s'agirait donc plus d'un projet de loi d'habilitation, mais d'une transposition dont le texte est, semble-t-il, déjà établi.

Pour ces motifs, et bien qu'aucune date n'ait encore été fixée pour le dépôt de ce texte et son examen par les assemblées, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉPARGNE ET AU FINANCEMENT DE L'ÉCONOMIE

Article 37 A (art. L. 225-177, L. 225-179, L. 225-197-1, L. 225-37, L. 225-68 du code de commerce et L. 621-18-3 du code monétaire et financier)
Conditions d'exercice des stock-options attribuées aux dirigeants d'entreprise

Objet : Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, vise à mieux encadrer les conditions d'exercice des stock-options attribuées aux dirigeants d'entreprises. Le dispositif a été complété en séance pour y ajouter les conditions de détention des actions gratuites.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative d'Edouard Balladur, cet article a pour objectif de « couper court aux polémiques qui peuvent survenir à l'occasion de l'exercice, par les mandataires sociaux des entreprises, de leur droit de lever les options de souscription dont ils ont pu être bénéficiaires ».

En l'état actuel du droit, les conditions de transparence et d'encadrement des attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions (plus communément connues sous le vocable anglo-saxon de « stock-options ») sont garanties par plusieurs séries de mesures.

C'est l'assemblée générale extraordinaire qui autorise le conseil d'administration ou le directoire à consentir des droits d'option à la souscription ou à l'achat de titres (article L. 225-177 du code de commerce). Elle fixe le délai pendant lequel cette autorisation peut être utilisée par le conseil, ce délai ne pouvant être supérieur à trente-huit mois (article L. 225-179 du code de commerce). Elle doit également elle-même établir les modalités de fixation du prix de souscription ou d'achat des actions, ainsi que le délai pendant lequel les options peuvent être exercées (article L. 225-181 du code de commerce). Enfin, la décision de l'assemblée doit être précédée d'un rapport du conseil d'administration ou du directoire, ainsi que d'un rapport spécial du commissaire au compte (article L. 225-177 du code de commerce et article 174-19 du décret du 23 mars 1967).

S'agissant de la procédure d'attribution des stock-options elle-même, le conseil d'administration ou le directoire fixe les conditions dans lesquelles seront consenties les options, à commencer par le prix de souscription ou d'achat, selon les modalités déterminées par l'assemblée. En outre, lorsque les actions de la société sont admises à la négociation sur un marché réglementé, le prix de souscription ne peut pas être inférieur à 80 % de la moyenne des cours côtés aux vingt séances de bourse précédant ce jour (article L. 225-179, deuxième alinéa, du code de commerce) : autrement dit, il n'est pas possible de consentir un rabais de plus de 20 %. Si la valeur des actions baisse, le droit français, à la différence du droit en vigueur aux Etats-Unis, ne permet pas en principe de modifier le prix pendant la durée de l'option (article L. 225-181 du code de commerce).

Enfin, un rapport spécial informe chaque année l'assemblée générale ordinaire sur les options attribuées durant l'exercice à chacun des mandataires et à chacun des dix salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d'options est le plus élevé ; ce rapport précise également les conditions dans lesquelles les options ont effectivement été levées durant l'exercice (article L. 225-184 du code de commerce).

En face de ce dispositif assez efficace d'encadrement des attributions d'option, il n'existe pas actuellement , selon les propos de Christine Lagarde, ministre déléguée au commerce extérieur, devant l'Assemblée nationale, d'encadrement satisfaisant de l'exercice même de l'option ou de la cession de titres issus des levées d'options , « ces dernières étant laissées intégralement à l'appréciation des entreprises, lesquelles se dotent très souvent [...] de codes internes pour régler ces questions ».

Le présent article additionnel souhaite combler cette lacune.

Son paragraphe I complète les articles L. 225-177 (relatif aux options de souscription d'actions) et L. 225-179 (relatif aux options d'achat d'actions) du code de commerce par un même alinéa, identique pour les deux articles. Son objet est de préciser que les options attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire sont soumises à l'un ou à l'autre des régimes suivants :

- soit elles ne peuvent être levées par les intéressés avant la fin de leur mandat ;

- soit les intéressés sont tenus de conserver au nominatif, jusqu'à la fin de leurs fonctions de mandataires sociaux ou de membres du directoire de la société, une certaine quantité des actions issues des levées d'options.

Le choix de l'un ou de l'autre régime, ainsi que, pour le second régime, la détermination de la quantité des actions que les intéressés sont tenus de conserver jusqu'à la fin de leurs fonctions, sont confiés au conseil d'administration ou, selon le cas, au conseil de surveillance. Le conseil devra s'en tenir à l'une des deux options proposées par la loi, à l'exclusion de toute autre possibilité.

Le mécanisme institué, qui ne vise que les mandataires sociaux et les membres du directoire, est donc dérogatoire du droit commun applicable aux autres salariés, dans la mesure où le dispositif actuel, fixé par le deuxième alinéa de l'article L. 225-177 du code de commerce, confie au conseil d'administration ou au directoire la libre détermination des conditions dans lesquelles sont consenties les options. Tout au plus est-il précisé que « ces conditions [peuvent] comporter des clauses d'interdiction de revente immédiate de tout ou partie des actions sans que le délai imposé pour la conservation des titres puisse excéder trois ans à compter de la levée de l'option ». Ces clauses n'ont cependant pas de caractère obligatoire.

Le paragraphe II , ajouté par voie de sous-amendement à l'initiative de Jean-Michel Dubernard et Patrick Ollier, étend le mécanisme de « choix contraint » entre deux options aux attributions gratuites d'actions . Pour les actions ainsi attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire, le conseil d'administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance soit décidera que ces actions ne peuvent être cédées avant la cessation de fonction des intéressés, soit fixera la quantité de ces actions qu'ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions de mandataires sociaux ou de membres du directoire de la société.

Cette rédaction, avec deux possibilités offertes au conseil d'administration ou de surveillance, duplique celle retenue pour les stock-options. Cependant, au cas d'espèce, il n'y aura pas véritablement d'alternative : la décision d'interdire la cession d'actions gratuites avant la cessation des fonctions revient au même que la décision de fixer à 100% la quantité des actions gratuites que le mandataire sera tenu de conserver au nominatif. Dans tous les cas, on sera dans la deuxième branche de l'alternative, celle où le conseil d'administration ou de surveillance fixe la quantité des actions devant être conservées.

Les paragraphes I, II et III fixent en outre les règles relatives à la publicité des décisions prises par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance en matière de stock-options ou d'actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux ainsi qu'aux membres du directoire :

- « l'information correspondante » sera publiée dans le rapport annuel présenté par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale ;

- une clause supplémentaire est prévue pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Pour ces sociétés, en effet, le rapport dit du « président », c'est-à-dire le document signé par le président du conseil d'administration (article L. 225-37 du code de commerce) ou du conseil de surveillance (article L. 225-68 du même code), joint au rapport annuel présenté à l'assemblée générale, devra présenter « les principes et les règles arrêtés, selon le cas, par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire ».

Le paragraphe IV permet à l'Autorité des marchés financiers (AMF) de se prononcer sur ces pratiques et ces rémunérations, de telle sorte que puissent être établies progressivement des règles de place.

En effet, l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier dispose que « les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent publiques les informations relevant des matières mentionnées au dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Celle-ci établit chaque année un rapport sur la base de ces informations ». Ce dispositif est complété par le présent article pour que l'AMF puisse approuver « toute recommandation qu'elle juge utile » au sujet de ces informations.

Enfin, le paragraphe V prévoit que les dispositions du présent article s'appliquent aux options attribuées à compter de la date de publication de la loi. Aucune date d'entrée en vigueur n'est en revanche fixée pour la partie du dispositif ajoutée par sous-amendement, à savoir les situations de distributions d'actions gratuites aux mandataires sociaux et aux membres du directoire.

II - La position de votre commission

Votre commission souligne et approuve les améliorations certaines apportées par le présent article additionnel sur le fond de la question des stock-options (et des actions gratuites) attribuées aux dirigeants des entreprises.

Le Sénat avait, en son temps, apporté sa contribution au débat sur les stock-options des dirigeants d'entreprises ^{33 ( * )} .

Le texte proposé dans le cadre du présent projet de loi est le fruit d'un compromis consensuel sur un sujet complexe et délicat . Son apport principal réside dans le renvoi à des règles de place établies par l'AMF pour la définition de bonnes pratiques dans un domaine caractérisé par des comportements dont l'actualité récente a révélé le caractère parfois abusif.

Votre commission vous proposera donc de l'adopter en l'état, sous réserve de modifications de portée rédactionnelle, visant soit à corriger des erreurs matérielles, soit à le rendre plus lisible .

En effet, la rédaction du texte proposé apparaît perfectible sur six points :

? La notion de « mandataires sociaux » utilisée dans le présent article n'a pas de contenu clairement explicité dans le cadre du code de commerce.

S'agissant d'un dispositif contraignant, il importe que cette catégorie reçoive une délimitation non équivoque afin d'éviter des litiges à venir. Par ailleurs, les membres du directoire, expressément mentionnés dans le présent article à côté des mandataires sociaux, appartiennent sans aucun doute possible à la catégorie des mandataires sociaux. La formulation proposée est donc non seulement imprécise, mais en outre redondante.

Votre commission vous propose donc de prévoir que le dispositif d'encadrement des stock-options et des attributions d'actions gratuites aux dirigeants d'entreprises s'appliquera : au président du conseil d'administration, au directeur général, aux directeurs généraux délégués, aux membres du directoire, au gérant d'une société ainsi qu'aux administrateurs .

? S'agissant de l'encadrement des stock-options, l'insertion du même alinéa dans les articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce prévue par le paragraphe I est inadaptée s'agissant du second de ces articles.

En effet, l'alinéa inséré débute par les mots : « Par dérogation aux dispositions du deuxième alinéa ». Ce renvoi est opérationnel en ce qui concerne l'article L. 225-177 relatif aux options de souscription d'actions, puisque le deuxième alinéa de cet article précise en effet que « le conseil d'administration ou le directoire fixe les conditions dans lesquelles seront consenties les options ». Il s'agit bien en l'occurrence de déroger au principe de libre fixation par les organes dirigeants des entreprises des modalités selon lesquelles les options sont consenties aux salariés.

En revanche, le deuxième alinéa de l'article L. 225-179 relatif aux options d'achat d'actions constitue lui-même un renvoi et précise notamment que « les dispositions des deuxième et quatrième à septième alinéas de l'article L. 225-177 sont applicables ». Dès lors, instituer une dérogation aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 225-179 est source d'ambiguïté sur l'applicabilité des quatrième à septième alinéas de l'article L. 225-177 au cas des options d'achat d'actions.

Par ailleurs, il semblerait plus opportun, pour des motifs de lisibilité de la loi, de placer le présent dispositif d'encadrement de l'attribution de stock-options aux dirigeants d'entreprises dans l'article du code de commerce qui leur est spécifiquement consacré au sein de la section relative aux stock-options, à savoir l'article L. 225-185 .

Votre commission vous proposera donc une réécriture complète du paragraphe I pour prévoir cette insertion.

? Le paragraphe I, relatif aux stock-options, et le paragraphe II, relatif à l'attribution d'actions gratuites, n'utilisent pas les mêmes formules pour indiquer à quel moment les mandataires sociaux quittent le champ d'application du dispositif d'encadrement. Trois expressions sont utilisées : « fin de leur mandat », « fin de leurs fonctions », « cessation de leurs fonctions ».

L'intention des auteurs du texte est, en tout état de cause, que le dispositif s'applique même en cas de renouvellement du mandat du mandataire social et donc jusqu'au terme de ses différents mandats successifs.

Dans cette optique, il paraît préférable d'unifier les rédactions, en recourant à la notion de « cessation de leurs fonctions », qui permet de couvrir, sans doute possible, les renouvellements de mandats.

? Le paragraphe I et le paragraphe II, on l'a vu, reprennent le principe selon lequel les décisions prises concernant les stock-options et les actions gratuites attribuées aux dirigeants font l'objet d'une information figurant dans le rapport annuel présenté à l'assemblée générale par le conseil d'administration ou le directoire ; mais curieusement l'un renvoie à l'article L. 225-102 du code de commerce, alors que l'autre renvoie à l'article L. 225-102-1, ces deux articles renvoyant eux-mêmes à l'article « souche », l'article L. 225-100 qui est celui fixant le principe d'un rapport annuel à l'Assemblée générale.

Une harmonisation paraît donc devoir être opérée dans les deux paragraphes dans le sens d'une référence au rapport mentionné à l'article L. 225-102-1 , dans la mesure où c'est cet article qui prévoit, dans son premier alinéa, que le rapport annuel « rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social, y compris sous forme d'attribution de titres de capital... ».

? L'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier, relatif à certaines compétences de l'Autorité des marchés financiers, dispose en l'état actuel du droit, on l'a vu, que « les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent publiques les informations relevant des matières mentionnées au dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Celle-ci établit chaque année un rapport sur la base de ces informations ».

Or, le paragraphe III du présent article complète chacun de ces deux articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce par un nouvel alinéa de rédaction identique, qui devient donc le « dernier alinéa » de ces articles. Dès lors, la portée de l'article L. 621-18-3 est modifiée et le législateur doit en préciser la rédaction.

En fait, il conviendrait de mentionner dorénavant dans l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier les deux derniers alinéas des articles L. 225-37 et L. 225-68, c'est-à-dire l'ensemble des matières traitées dans le rapport du « président », incluant donc celles prévues dans le droit en vigueur et « les principes et les règles arrêtés, selon le cas, par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire », matières ajoutées par le présent article.

? Enfin, le paragraphe V, relatif à la date d'entrée en vigueur des dispositions du présent article, ne mentionne pas le paragraphe II, relatif aux distributions d'actions gratuites, qui a été ajouté par voie de sous-amendement. Il s'agit vraisemblablement d'un oubli , alors que par cohérence, il conviendrait d'aligner la date d'entrée en vigueur du dispositif pour les attributions d'actions gratuites sur la date proposée pour les stock-options.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 37 (art. L. 533-4-1 nouveau du code monétaire et financier et L. 137-27 nouveau du code des assurances)
Obligations en matière de publicité des producteurs et distributeurs de produits financiers

Objet : Cet article a pour objet d'encadrer le contenu de la publicité relative aux instruments financiers et de définir les responsabilités respectives des producteurs et des distributeurs dans la confection de ces documents publicitaires en clarifiant leurs relations, que cette distribution s'effectue par une souscription directe, par le biais de produits d'épargne ou par le biais de produits d'assurance vie.

I - Le dispositif proposé

Le présent article s'inspire de deux séries de propositions figurant dans le rapport précité de Jacques Delmas-Marsalet ^{34 ( * )} :

- les unes relatives à la surveillance de la publicité sur les produits financiers ;

- les autres tendant à clarifier les responsabilités respectives du producteur et du distributeur de ces produits .

Ce rapport souligne, en effet, l'évolution des comportements qui se traduit aujourd'hui par la prédominance de la publicité dans l'information des clients potentiels, tout en relevant que nombre d'investisseurs se déterminent à la seule lecture de ces documents publicitaires qui apparaissent trop peu encadrés.

En ce qui concerne la surveillance du contenu de la publicité relative aux produits financiers, le présent article opère également une transposition partielle de l'article 19, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, dite « directive Mif ».

? Les mesures relatives au contenu de la publicité diffusée en matière d'instruments financiers.

En l'état actuel du droit, l'obligation faite au prestataire de services d'investissement, de fournir une information fiable à son client procède indirectement des dispositions de portée générale de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier qui prévoient la mise en place de règles de bonne conduite à l'initiative de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Le point 5 de cet article place au rang des règles de bonne conduite à suivre par les prestataires de services d'investissement le fait de « communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ».

Le règlement général de l'AMF pose déjà en plusieurs endroits le principe selon lequel la publicité relative à des produits financiers est soumise à une obligation d'exactitude des informations données au client, de clarté de ces informations et d'absence de formulation pouvant induire le client en erreur .

Cette obligation est par exemple définie pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) dont le prospectus simplifié « est structuré et rédigé de façon à pouvoir être compris facilement par l'investisseur et donne une information transparente, complète, claire permettant à l'investisseur de prendre une décision sur son investissement en toute connaissance de cause. » ^{35 ( * )}

La même obligation vaut aussi pour les autres instruments financiers pour lesquels les communications à caractère promotionnel ne doivent « pas comporter des indications fausses ou de nature à induire en erreur. » ^{36 ( * )}

Cette exigence, qui rejoint celles formulées pour tous produits par le code de la consommation, commande, par exemple, d'indiquer de manière apparente que les rémunérations exceptionnellement élevées offertes, à titre d'appel, sur certains livrets bancaires ne valent que pour une période limitée ou que des gains réalisés sur un plan d'épargne en actions (PEA) ne sont pas, au bout de cinq ans, « exonérés » mais simplement soumis à des prélèvements sociaux.

Le principe d'exactitude, de clarté et de transparence figure par ailleurs, on l'a dit, dans la directive Mif 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, qui s'applique aux prestataires de service d'investissement (hors secteur des assurances) et dispose, dans son article 19, paragraphe 2, que « toutes les informations, y compris publicitaires, adressées par l'entreprise d'investissement à des clients ou à des clients potentiels, sont correctes, claires et non trompeuses. Les informations publicitaires sont clairement identifiables en tant que telles. »

Le rapport précité de Jacques Delmas-Marsalet proposait que ce principe de fiabilité soit étendu à la publicité des sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) - qui n'y sont pas aujourd'hui soumises - ainsi que des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), institués par l'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005, et surtout, qu'il soit inscrit dans le code des assurances afin de devenir applicable aux contrats d'assurance vie soumis au contrôle de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).

Dans cette optique, le présent article confère force de loi aux pratiques déjà réglementées par l'Autorité des marchés financiers en matière de publicité et en étend les règles aux produits évoqués par le rapport Delmas-Marsalet.

Il insère un article L. 533-4-1 dans le code monétaire et financier, dont le paragraphe I dispose que « tout document à caractère publicitaire relatif à des instruments financiers et diffusé, quel que soit son support, par un prestataire de services d'investissement proposant ces instruments financiers à ses clients, présente un contenu exact, clair et non trompeur. »

Une formulation identique est insérée dans le code des assurances, dont l'article L. 132-27 est rétabli avec un paragraphe I qui dispose que « tout document à caractère publicitaire relatif à un contrat d'assurance individuel comportant des valeurs de rachat, à un contrat de capitalisation ou à un contrat mentionné à l'article L. 132-5-3 [contrat d'assurance de groupe sur la vie], quel que soit son support, présente un contenu exact, clair et non trompeur. »

S'agissant des contrats d'assurance, la publicité doit être distincte du contrat lui-même ou du bulletin d'adhésion.

L'insertion dans la loi de l'obligation de diffusion d'une information fiable sur support publicitaire permet aux autorités de contrôle d'exercer le cas échéant leur pouvoir disciplinaire en cas de manquement des professionnels concernés :

- l'Autorité des marchés financiers (AMF) qui a compétence, en application de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, pour sanctionner les manquements des professionnels « à leurs obligations définies par les lois, règlements et règles professionnelles » ;

- l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), à laquelle l'article L. 310-18 du code des assurances reconnaît un pouvoir de sanction si une entreprise d'assurance « a enfreint une disposition législative ou réglementaire qui lui est applicable ».

? Les mesures relatives à la clarification des responsabilités respectives du producteur et du distributeur des instruments financiers

En complément des mesures touchant la fiabilisation de la publicité relative aux produits financiers et d'assurances, le rapport Delmas-Marsalet préconisait une clarification des responsabilités respectives du producteur et du distributeur par l'adoption de règles d'ordre public.

Le rapport estimait que si le producteur est de façon évidente l'unique responsable de la conception du produit, sa responsabilité doit encore s'étendre à trois domaines :

- la confection des documents contractuels et des informations relatives au produit , en particulier le profilage de celui-ci , c'est-à-dire la définition du « profil type » de l'investisseur auquel il est destiné ;

- le contrôle de la conformité aux documents contractuels des documents commerciaux et publicitaires prévus par le distributeur ; pour ce faire, les distributeurs devaient, dans l'esprit du rapport Delmas-Marsalet, soumettre a priori ces documents aux producteurs ;

- la mise à disposition du distributeur de tous les moyens de formation nécessaires à la bonne commercialisation des nouveaux produits .

Le rapport recommandait, en outre, que les relations entre producteurs et distributeurs soient systématiquement formalisées à travers des conventions écrites .

Les deuxième et troisième domaines de responsabilité du producteur (contrôle du formulaire publicitaire par le producteur et obligation d'information du prestataire ou de l'intermédiaire) ainsi que le principe de contractualisation entre producteurs et distributeurs sont codifiés dans les paragraphes II de l'article L. 533-4-1 introduit dans le code monétaire et financier et de l'article L. 132-27 inséré dans le code des assurances.

Les prestataires de services d'investissement doivent ainsi établir des conventions avec les personnes responsables de la publication des documents d'information, que ces documents soient relatifs à des OPCVM (article L. 214-12 du code monétaire et financier), à des OPCI (article L. 214-109 du code monétaire et financier) ou à toute opération d'appel public à l'épargne (article L. 412-1 du code monétaire et financier).

En matière d'assurances, les intermédiaires (article L. 511-1 du code des assurances) doivent établir des conventions avec les entreprises d'assurance ou de capitalisation proposant des contrats d'assurance vie.

Ces conventions prévoient notamment (mais pas exclusivement) :

- les conditions dans lesquelles le distributeur (c'est-à-dire le prestataire de services d'investissement ou l'intermédiaire en assurance) est tenu de soumettre au producteur (c'est-à-dire la personne proposant les produits ou les contrats) les documents publicitaires, préalablement à leur diffusion, afin de vérifier leur conformité aux documents d'information ou aux contrats ;

- la mise à la disposition des prestataires et des intermédiaires, par les producteurs, de toutes les informations nécessaires à l'appréciation de l'ensemble des caractéristiques des instruments financiers ou des contrats.

Les deux articles codifiés dans le code monétaire et financier et dans le code des assurances sont conclus par un paragraphe III qui renvoie à un décret en Conseil d'Etat la définition des modalités de mise en oeuvre des dispositions relatives aux conventions entre producteurs et distributeurs. Ces décrets détermineront les cas où il pourra être dérogé au principe du conventionnement compte tenu de la nature des instruments financiers et des contrats d'assurance ou des conditions de leur distribution.

En d'autres termes, l'obligation de conventionnement pourra être modulée en fonction des produits financiers concernés, du type de clientèle ou du circuit de distribution. Dans le domaine des assurances par exemple, le conventionnement ne serait pas obligatoire entre les entreprises et les agents généraux qui sont leurs mandataires, alors qu'il le serait avec les courtiers qui sont les mandataires de leurs clients.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article, à l'initiative de sa commission saisie au fond, avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs , qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

Il a donc été proposé de reporter l'examen au fond du dispositif proposé par cet article jusqu'à la lecture de ce projet de loi, actuellement en cours d'examen devant le Conseil d'Etat.

Par ailleurs, le présent article apparaît comme un début de transposition partielle de la directive Mif , concentrée sur le paragraphe II du seul article 19, alors que l'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour la transposition de cette directive, « notamment celles tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement de la transparence et de l'intégrité des marché financiers ».

Cette ordonnance devait être prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi (soit avant le 21 janvier 2006), un projet de loi de ratification devant être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de cette ordonnance.

Parallèlement, l'article 70 de la directive Mif prévoit que les Etats membres doivent adopter les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à ses prescriptions au plus tard le 31 janvier 2007. Ils doivent appliquer ces dispositions à partir du 1 ^er novembre 2007.

D'après les informations fournies à votre commission, l'ordonnance de transposition est en cours de rédaction, avec des délais d'ailleurs très serrés puisque les mesures d'application de la directive Mif viennent seulement de faire l'objet d'une part d'une directive, d'autre part d'un règlement, publiés au Journal officiel de l'Union européenne le 2 septembre dernier ^{37 ( * )} .

L'ordonnance de transposition reprendrait bien les dispositions de l'article 19, paragraphe 2, de la directive Mif.

Les mesures du présent article 37 seraient donc susceptibles de réapparaître dans le futur projet de loi de protection du consommateur et dans l'ordonnance de transposition de la directive Mif.

Enfin, sur le fond même de l'article, le rapporteur de la commission des Finances de l'Assemblée nationale, Alain Joyandet, a contesté l'opportunité du principe du conventionnement entre producteur et distributeur ou intermédiaire, mesure pourtant proposée par le rapport Delmas-Marsalet, faisant observer que cette contrainte n'a été prévue ni par la directive de 2002 sur l'intermédiation en assurance, ni par la directive Mif de 2004, ni par la directive du 10 août 2006 portant mesures d'exécution, qui établit « les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement ».

Or, a-t-il ajouté, « un doute sérieux peut aussi être émis sur l'utilité d'imposer, en sus des obligations prévues par les directives, l'établissement de conventions entre producteurs et distributeurs, dans la mesure où la mise en jeu de la responsabilité de l'un ou de l'autre sera possible sur la base des dispositions de la directive transposée. En outre, dans la pratique, les producteurs et les distributeurs sont toujours liés par des conventions, du moins lorsqu'il y a une relation entre eux. Dans ce cas, est-il utile de créer par la loi une obligation non exigée par le droit européen et au demeurant déjà remplie par les professions ? ».

III - La position de votre commission

Convaincue du bien-fondé d'inscrire ces dispositions dans un texte de loi plus approprié, votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article .

Article 38 (art. L. 533-4 et L. 533-4-2 du code monétaire et financier)
Devoir de conseil des prestataires de services d'investissement

Objet : Cet article a pour objet de définir le devoir de conseil auquel sont soumis les prestataires de services d'investissement, en transposant en droit interne les dispositions relatives aux obligations d'évaluation du client inscrites dans la directive européenne de 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (dite « directive Mif »).

I - Le dispositif proposé

Le présent article transpose en droit interne les dispositions de l'article 19, paragraphes 4 à 6, de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, dite directive Mif.

Ces dispositions visent à délimiter le champ d'application et l'étendue de l'obligation de conseil dans le cadre de la fourniture de services d'investissement à des clients.

a) Les obligations définies par la directive Mif

Trois niveaux d'obligation sont définis pour les entreprises d'investissement, respectivement par les paragraphes 4, 5 et 6 de l'article 19 de la directive, par ordre décroissant de contrainte.

? En application du paragraphe 4, l'obligation de conseil la plus étendue s'impose aux entreprises d'investissement pour leur activité consistant en la fourniture de conseils en investissement ou de services de gestion de portefeuille .

Le conseil consiste alors à évaluer l'adéquation du service à fournir ( test d'adéquation ).

S'agissant de l'étendue des diligences à effectuer à l'égard du client, il ressort, en effet, du texte de la directive Mif que l'entreprise d'investissement doit procéder en deux temps :

- elle doit en premier lieu se procurer les informations nécessaires concernant les connaissances et l'expérience du client ou du client potentiel en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa situation financière et ses objectifs d'investissement ;

- sous réserve de cette première étape, l'entreprise d'investissement doit ensuite recommander au client ou au client potentiel, sur la base de ces informations, les services d'investissement et les instruments financiers qui lui conviennent .

? Au niveau intermédiaire de conseil, l'entreprise d'investissement est seulement contrainte à une évaluation du caractère approprié du service à fournir ( test du caractère approprié ).

S'agissant de la définition du champ d'application de ce niveau de conseil, le paragraphe 5 de l'article 19 de la directive Mif vise l'ensemble des cas où l'entreprise d'investissement fournit des services autres que le conseil en investissement ou les services de gestion de portefeuille, c'est-à-dire autre que ceux mentionnés au paragraphe 4. Si l'on se réfère à la section A de l'annexe I de la directive, le champ du paragraphe 5 recouvre : la réception-transmission d'ordres (RTO), l'exécution d'ordres au nom de clients, la négociation pour compte propre, la prise ferme d'instruments financiers et/ou le placement d'instruments financiers avec engagement ferme, le placement d'instruments financiers sans engagement ferme et l'exploitation d'un système multilatéral de négociation (MTF).

Dans tous ces cas, l'entreprise d'investissement continue de se voir imposer une obligation d'information sur le client, ce qui implique qu'elle apprécie ses connaissances et son expérience en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service proposé ou demandé pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit d'investissement envisagé lui convient.

Toutefois, les obligations de l'entreprise d'investissement se limitent ensuite à avertir le client si elle estime que le produit ou le service ne lui convient pas, compte tenu des informations reçues.

? Le troisième palier, le plus faible, dans le niveau de contrainte imposé aux entreprises d'investissement est un cas particulier au sein du champ défini par le paragraphe 5. Il concerne la fourniture de services se rapportant à des instruments non complexes pour lesquels la directive Mif crée une procédure simplifiée ( exécution simple ).

Le paragraphe 6 crée en effet un régime spécifique pour les entreprises d'investissement fournissant des services d'investissement comprenant uniquement l'exécution et/ou la réception et la transmission d'ordres de clients . Ces services peuvent être fournis sans évaluation préalable du client, à condition qu'ils portent sur des instruments simples (non complexes), soient fournis à l'initiative du client et que celui-ci soit informé de l'absence de conseil. L'entreprise d'investissement doit en outre s'être conformée à ses obligations en matière de prévention et de gestion des conflits d'intérêt.

A titre complémentaire, avant d'aborder les modalités de transposition en droit interne de ces dispositions, il convient de préciser que la notion de prestataire de services d'investissement utilisée en droit interne français (article L. 531-1 du code monétaire et financier), et donc ici retenue dans la suite du présent commentaire, recouvre exactement l'ensemble des structures entrant dans le champ d'application de l'article 19 de la directive Mif.

L'article L. 531-1 du code monétaire et financier précise en effet que « les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement ».

Parallèlement, la directive Mif précise dans son article premier qu'elle s'applique aux entreprises d'investissement et, s'agissant notamment de l'article 19, aux établissements de crédit lorsqu'ils fournissent un ou plusieurs services d'investissement.

b) Les mesures de transposition envisagées

En vue de transposer les paragraphes 4 à 6 de l'article 19 de la directive Mif , le présent article modifie, en premier lieu, l'article L. 533-4 du code monétaire et financier relatif aux obligations générales des prestataires de services d'investissement et conférant à l'Autorité des marchés financiers (AMF) la mission d'établir les règles de bonne conduite auxquelles ces prestataires sont soumis.

En l'état actuel du texte, les prestataires doivent déjà « s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ». Par ailleurs, les règles « doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu. »

Le présent article substitue à ces formulations le principe selon lequel les prestataires de services financiers doivent s'enquérir des connaissances et de l'expérience de leurs clients en matière financière et doivent tenir compte du degré de complexité des instruments financiers concernés .

Les mentions de l'obligation pour le prestataire de services financiers de s'enquérir de la situation financière de son client et de ses objectifs de placement ne sont pas supprimées mais sont renvoyées à l'article L. 533-4-2 nouveau qui ne concerne que le devoir de conseil des prestataires fournissant le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou le service de conseil en investissement ^{38 ( * )} .

Le présent article crée ensuite ce nouvel article L. 533-4-2 dans le code monétaire et financier, lequel reprend dans chacun de ses paragraphes I, II et III les trois niveaux d'obligation définis respectivement par les paragraphes 4, 5 et 6 de l'article 19 de la directive Mif :

? Le paragraphe I définit les trois éléments constitutifs de l'obligation d'information qui s'impose au prestataire dans sa relation au client lorsqu'il lui fournit soit un service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, soit un service de conseil en investissement ( test d'adéquation ) :

- les connaissances et l'expérience de ses clients en matière financière (par renvoi à la nouvelle rédaction de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier) ;

- leur situation financière (précision transférée de l'article L. 533-4 dans son ancienne rédaction) ;

- leurs objectifs de placement (précision également transférée de l'article L. 533-4 dans son ancienne rédaction).

Ce paragraphe I indique en outre explicitement que « lorsque les clients ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les informations fournies révèlent que le service ou l'instrument financier ne sont pas adaptés, les prestataires ne peuvent fournir ces services. »

Cette rédaction introduit ainsi une précision qui ne figure pas dans la directive Mif, laquelle ne prévoit pas les conséquences de l'absence de transmission d'information relative au client. Elle va également plus loin que la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesure d'exécution de la directive Mif ^{39 ( * )} , publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 2 septembre, soit après le dépôt du présent projet de loi.

L'article 35, paragraphe 5, de cette directive précise en effet que « dans les cas où une entreprise d'investissement fournissant un service d'investissement relevant du conseil en investissement ou de la gestion de portefeuille n'obtient pas l'information requise en vertu de l'article 19, paragraphe 4, de la directive Mif, elle s'abstient de recommander au client ou client potentiel concerné des services d'investissement ou des instruments financiers ». Cette formulation est moins exigeante que celle proposée par le présent projet de loi qui interdit expressément au prestataire de fournir le service lorsque les clients ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les informations fournies révèlent que le service ou l'instrument financier ne sont pas adaptés .

Le paragraphe I du nouvel article L. 533-4-2 du code monétaire et financier précise enfin que le conseil en investissement s'entend de la fourniture de recommandations personnalisées (ce qui exclut les procédés de type mailing ) et que ce conseil doit être donné, quel que soit le cas de figure, soit à la demande du client, soit à l'initiative du prestataire de services d'investissement, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers.

Cette dernière précision procède directement de la définition du « conseil en investissement » inscrite à l'article 4 (4) de la directive Mif qui indique que cette activité consiste en « la fourniture de recommandations personnalisées à un client, soit à sa demande soit à l'initiative de l'entreprise d'investissement, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ».

Elle s'inscrit aussi dans les propositions du rapport Delmas-Marsalet ^{40 ( * )} qui estimait que l'obligation de conseil doit s'appliquer aux ventes qui peuvent intervenir à la suite :

- soit d'une sollicitation personnalisée du client par le vendeur qui portera généralement sur un ou plusieurs produits déterminés, que ce soit par voie de démarchage, de mailing ou de propositions sur le lieu de vente ;

- soit d'une demande de conseil du client en agence, chez un conseiller en investissement financier ou un intermédiaire en assurance, demande qui peut porter sur un ou plusieurs produits déterminés sur lesquels son attention a été appelée, ou bien sur le placement d'une somme relativement importante pour lui sans indication de préférence pour tel ou tel produit.

Conformément aux souhaits également exprimés par le même rapport ^{41 ( * )} , les obligations définies par la directive Mif sont étendues à l'ensemble de l'activité de gestion collective. L'obligation de conseil ainsi délimitée devrait s'appliquer à tous les distributeurs et pour tous les produits d'épargne, comme pour tous les canaux de distribution.

? Les paragraphes II et III du nouvel article L. 533-4-2 du code monétaire et financier transcrivent les paragraphes 5 ( test du caractère approprié ) et 6 ( fourniture de services se rapportant à des instruments non complexes ) de l'article 19 de la directive Mif avec deux nuances :

- l'avertissement que le prestataire de services doit adresser au client en cas d'inadéquation lorsque le service ou l'instrument ne sont pas adaptés est remplacé par la notion de « mise en garde » (« les prestataires mettent en garde les clients, préalablement à la fourniture du service dont il s'agit ») ;

- s'agissant du régime spécifique applicable au service de réception et transmission d'ordres pour le compte de tiers (RTO) et au service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la notion d'instrument financier simple devra être définie par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

Le présent article prévoit in fine que les dispositions qu'il contient entreront en vigueur en même temps que les dispositions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers prises pour son application, et au plus tard le 1 ^er novembre 2007.

Cette date du 1 ^er novembre 2007 a été fixée par la directive 2006/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2006, qui a modifié la directive Mif en ce qui concerne certaines échéances. Elle est dorénavant celle à laquelle les intermédiaires financiers devront être en état d'appliquer le nouveau dispositif issu de la directive Mif.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Comme pour l'article 37, l'Assemblée nationale a supprimé cet article sur avis concordant des différentes commissions saisies du texte et du Gouvernement au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs, qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

Il a donc été proposé de reporter l'examen au fond du dispositif inscrit dans cet article jusqu'à la lecture de ce futur projet de loi.

En réalité, les mesures du présent article 38 seraient reprises prochainement non dans le projet loi relatif à la protection des consommateurs, mais dans l'ordonnance portant adaptation en droit interne de la directive Mif.

On l'a vu, l'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers a, en effet, habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour la transposition de cette directive, « notamment celles tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement de la transparence et de l'intégrité des marché financiers ».

Cette ordonnance devait être prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi (soit avant le 21 janvier 2006), un projet de loi de ratification devant être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de cette ordonnance.

Parallèlement, l'article 70 de la directive Mif ^{42 ( * )} prévoit que les Etats membres doivent adopter les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à ses prescriptions au plus tard le 31 janvier 2007. Ils doivent appliquer ces dispositions à partir du 1 ^er novembre 2007.

D'après les informations fournies à votre commission, l'ordonnance de transposition est en cours de rédaction, avec des délais d'ailleurs très serrés, puisque les mesures d'application de la Directive Mif viennent seulement de faire l'objet d'une part d'une directive ( voir ci-avant ), d'autre part d'un règlement, publiés au Journal Officiel de l'Union européenne le 2 septembre dernier ^{43 ( * )} .

En fait, l'ordonnance de transposition devrait reprendre assez fidèlement les termes de l'article 19 de la directive Mif, considérée comme directive « de niveau I ». Les modalités précises d'application, dont certaines figurent dans le présent article 38 sous une forme dont on a vu qu'elle pouvait être sujette à critiques, seraient en revanche du domaine du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (RGAMF), lequel reprendrait les directives et règlements d'application de la directive Mif, dits « de niveau II », soit les directives précitées du 5 avril et du 10 août 2006 ainsi que le règlement du 10 août 2006.

Ce partage des rôles entre la loi et le règlement de l'AMF serait en outre cohérent avec les propositions du rapport Delmas-Marsalet, qui suggère de faire porter sur les règles de bonne conduite l'essentiel de l'effort d'adaptation de la réglementation française en matière de vente conseillée.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article pour les motifs qui ont justifié son retrait à l'Assemblée nationale.

Article 39 (art. L. 132-27-1 nouveau et L. 520-1 du code des assurances)
Devoir de conseil en matière d'assurance vie

Objet : Cet article a pour objet de définir le devoir de conseil auquel sont soumis les entreprises d'assurance ainsi que les intermédiaires en cas de vente d'un contrat d'assurance vie. Il s'inspire très largement des dispositions de l'article précédent qui ne s'appliquaient qu'aux prestataires de services financiers hors entreprises d'assurance.

I - Le dispositif proposé

La directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 9 décembre 2002, sur l'intermédiation en assurance fixe, dans son article 12, les modalités du devoir de conseil auquel sont astreints les intermédiaires en assurance.

Le paragraphe 3 dudit article 12 dispose en effet qu'« avant la conclusion d'un contrat d'assurance spécifique, l'intermédiaire d'assurance précise, en particulier sur la base des informations fournies par le client, au minimum les exigences et les besoins de ce client en même temps que les raisons qui motivent tout conseil fourni au client quant à un produit d'assurance déterminé. Ces précisions sont modulées en fonction de la complexité du contrat d'assurance proposé. »

Ces obligations ont été transposées en droit interne par la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 précitée et sont aujourd'hui codifiées à l'article L. 520-1 du code des assurances.

Le présent article complète ce dispositif sur trois points , dont les deux derniers sont une extension des prescriptions de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, dite « directive Mif », qui ne s'applique pas en principe au secteur des assurances, mais contient des obligations qu'il peut paraître souhaitable d'étendre à ce secteur dans un souci de cohérence et d'harmonisation de l'activité de conseil en investissement.

? En premier lieu, le système proposé avec l'insertion d'un nouvel article L. 132-27-1 dans le code des assurances touche aussi bien les intermédiaires en assurance, déjà concernés par la directive de 2002 et la loi de décembre 2005 (paragraphe II), que les assureurs distribuant directement leurs produits (paragraphe I).

Le dispositif s'applique, en effet, aux entreprises d'assurance ou de capitalisation ou aux intermédiaires en assurance qui sont subrogés aux obligations de ces entreprises lorsqu'ils sont au contact direct du client pour la conclusion du contrat ou l'adhésion.

Cette extension permettra de soumettre à l'avenir toutes les ventes de produits d'assurance vie au devoir de conseil.

Le champ des contrats d'assurance est le même que celui fixé par l'article 37 du présent projet de loi pour le nouvel article L. 132-27 du code des assurances : il recouvre les contrats d'assurance vie et les contrats de capitalisation rachetables, que ces contrats soient individuels ou qu'ils s'inscrivent dans un contrat de groupe.

? Ensuite, le présent article reprend les termes de la directive de 2002 sur l'intermédiation en assurance et ceux de l'article L. 520-1 du code des assurances qui imposent au distributeur de produit (dans le présent dispositif : entreprise d'assurance ou de capitalisation et intermédiaire) de préciser « les exigences et les besoins exprimés par la personne physique ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un contrat déterminé ».

Mais il les complète en ce qui concerne le contenu de l'information qui doit être demandée au client . Cette information serait axée autour des trois éléments imposés par la directive Mif, transposée en droit interne par l'article 38 du présent projet de loi, pour les obligations d'information incombant aux prestataires de services d'investissement :

- les connaissances des clients et leur expérience en matière financière ;

- leur situation financière ;

- leurs objectifs de placement.

Le présent article ajoute également, parmi les données d'information, « tous autres éléments » que le client a portés à la connaissance de l'assureur.

? L'étendue de l'obligation de conseil est calquée sur le deuxième palier de la directive Mif, telle que transposée par l'article 38, qui prévoit un simple devoir d'alerte dans le cadre du « test du caractère approprié » du produit proposé.

En effet, le nouvel article L. 137-27-1 du code des assurances crée un simple dispositif de mise en garde préalable « lorsque la personne physique ne donne pas les informations nécessaires ».

*

* *

Le 2° du présent article est un dispositif de coordination . Il a pour objet de préciser que lorsqu'un intermédiaire en assurance propose un produit d'assurance vie, ses obligations en matière de collecte d'information relative au client sont celles, plus complètes, prévues par le nouvel article L. 137-27-1 du code des assurances (qui combine les obligations de la directive de 2002 et de la directive Mif) et non celles de l'article L. 520-1 (qui reprend les obligations de la seule directive de 2002).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article sur proposition de sa commission saisie au fond avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs , qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

Il a donc été proposé de reporter l'examen au fond du dispositif proposé par cet article jusqu'à la lecture de ce projet de loi, actuellement en cours d'examen devant le Conseil d'Etat.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article , dans la mesure où les dispositions qu'il contient sont susceptibles d'être reprises dans d'autres véhicules législatifs plus appropriés que le présent projet de loi consacré à la participation et à l'actionnariat salarié.

Article 40 (art. L. 611-3-1 nouveau, L. 614-2, L. 511-29, L. 613-1 et L. 621-1 du code monétaire et financier - art. L. 414-1 nouveau, L. 310-1 et L. 310-9 du code des assurances)
Instauration de codes professionnels de bonne conduite

Objet : Cet article prévoit l'élaboration de codes de bonne conduite par les organisations professionnelles du secteur financier et des assurances et leur homologation par le ministre chargé de l'économie, après avis conforme du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. Cette procédure d'homologation doit permettre de fonder en droit une surveillance des instances de contrôle des secteurs concernés sur le respect des normes édictées par ces codes.

I - Le dispositif proposé

Le rapport précité de Jacques Delmas-Marsalet ^{44 ( * )} préconise, au-delà de quelques modifications législatives ou réglementaires, de s'en remettre à l'élaboration de codes de bonne conduite professionnels , approuvés ensuite par les pouvoirs publics, pour mettre en oeuvre le coeur des mesures proposées dans le sens d'une moralisation de l'activité de commercialisation des produits financiers.

Le rapport donne ainsi une liste de quinze recommandations qui devraient pouvoir figurer dans des codes de bonne conduite professionnels, réparties sous cinq têtes de chapitre : pertinence de l'information sur les produits, ciblage de la commercialisation dans les réseaux, fourniture d'un conseil approprié et impartial, communication sur les performances du produit ou du contrat, enfin, service après-vente.

L'élaboration de ces codes par les associations professionnelles représentatives des secteurs concernés présenterait l'avantage de dégager des règles :

- bénéficiant de l'engagement collectif des professions concernées ;

- et établies dans un cadre plus proche du terrain et plus facilement adaptable aux évolutions futures que la législation ou la réglementation d'origine publique.

Pour que les règles ainsi inscrites dans les codes de bonne conduite professionnels soient opposables à tous les établissements, même dans les secteurs où l'adhésion à une association professionnelle n'est pas obligatoire (entreprises et courtiers d'assurance) et afin de permettre aux régulateurs de faire cesser ou de sanctionner les manquements éventuels à ces règles , le rapport Delmas-Marsalet estimait nécessaire que ces codes de bonne conduite soient approuvés ou reconnus par les pouvoirs publics . Ils devaient l'être, à l'initiative des associations professionnelles, par les autorités indépendantes chargées du contrôle et de la régulation ou par le ministre de l'économie et des finances après consultation de l'autorité compétente, selon les secteurs et l'existence ou non de délégations prévues par la loi ^{45 ( * )} .

Le présent article reprend, avec quelques nuances, l'essentiel de ces propositions.

Il insère en effet un nouvel article L. 611-3-1 dans le code monétaire et financier comportant quatre dispositions principales .

? Les codes de bonne conduite sont élaborés, au sein de chaque profession, par les organisations professionnelles représentatives figurant sur une liste arrêtée par le ministre de l'économie. Au terme de leur travail de rédaction, il leur appartient ensuite d'en demander l'homologation auprès du ministre chargé de l'économie .

L'élaboration des codes de bonne conduite peut également être menée par les associations « faîtières » qui chapeautent soit le secteur des établissements de crédit, soit celui des entreprises d'assurance.

L'article L. 511-29 du code monétaire et financier est ainsi complété pour ajouter aux missions de l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI), « l'élaboration de codes de bonne conduite applicables à ses membres en vue de leur homologation ».

Dans le domaine des assurances, la mise en oeuvre de la procédure d'élaboration des codes de bonne conduite imposera en revanche la création d'une association « faîtière » unique regroupant les fédérations professionnelles d'assureurs (qu'elles relèvent du code des assurances ou du code de la mutualité), s'inspirant de l'AFECEI. Cette association « faîtière » est prévue par le II du présent article, à travers l'insertion d'un nouvel article L. 414-1 dans le code des assurances.

Les codes de bonne conduite ont vocation à encadrer la commercialisation des instruments financiers définis à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier (actions, titres de créances, parts d'OPCVM, instruments à terme), celle des produits d'épargne à régime fiscal ou juridique spécial (livrets de caisse d'épargne, plans d'épargne en action, plans d'épargne populaire, plans d'épargne entreprise...) et, enfin, la commercialisation des contrats d'assurance vie (article L. 132-27-1 du code des assurances, créé par l'article 39 du présent projet de loi).

L'exposé des motifs du projet de loi indique que le rôle essentiel des codes, sous l'impulsion des associations professionnelles, devra être de promouvoir la formation des agents (notamment ceux des réseaux) à de nouvelles règles de conduite et de décrire une organisation et un fonctionnement des structures de vente propre à respecter le nouveau cadre réglementaire.

? L'homologation du code de bonne conduite est décidée, en opportunité , par le ministre chargé de l'économie .

Cette procédure est le support du pouvoir conféré par le présent article (4° et 5° du I et 2° du II) à la Commission bancaire, à l'Autorité des marchés financiers (AMF) ainsi qu'à l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) pour veiller à ce que les entreprises soumises à leurs contrôles respectifs « mettent en oeuvre les moyens adaptés pour se conformer aux codes de bonne conduite homologués » en application du nouvel article L. 611-3-1 du code monétaire et financier.

La procédure d'homologation définie dans le nouvel article L. 611-3-1 est reproduite dans le code des assurances par le dernier alinéa du présent article, selon la technique du code « suiveur ».

? La décision éventuelle d'homologation du ministre est toutefois subordonnée à l'avis conforme du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF) .

En application de l'article D. 614-2 du code monétaire et financier, le comité consultatif de la législation et de la réglementation financières est présidé par le ministre chargé de l'économie et comprend quatorze autres membres : un député, un sénateur, un membre du Conseil d'Etat, le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, le président de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, le directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice, deux représentants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, deux représentants des sociétés d'assurance régies par le code des assurances, un représentant des organisations syndicales représentatives, au plan national, du personnel des secteurs bancaire et de l'assurance et des entreprises d'investissement, un représentant des clientèles des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement et deux personnalités choisies en raison de leur compétence. Lorsqu'il examine des prescriptions d'ordre général touchant à l'activité des prestataires de services d'investissement, le comité consultatif de la législation et de la réglementation financières comprend également le président de l'Autorité des marchés financiers ou son représentant.

La composition du CCLRF laisse ainsi une large place aux professionnels qui seront intervenus en amont de la procédure, lors de la rédaction des codes de bonne conduite.

L'exposé des motifs du projet de loi précise que la composition du CCLRF serait « élargie » lorsqu'il aurait à se prononcer sur une homologation de code de bonne conduite. D'après les renseignements fournis à votre commission, l'article D. 614-2 du code monétaire et financier serait en effet modifié afin d'ajouter à la liste des membres du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières les deux associations « faîtières » (l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et son homologue du secteur des assurances), du moins chaque fois que le comité aurait émettre un avis sur un code de bonne conduite.

? Une procédure d'extension des codes de bonne conduite est enfin prévue. La possibilité est en effet créée d'étendre l'application d'un code de bonne conduite homologué à une ou plusieurs catégories de professionnels autres que celles représentées par l'organisation professionnelle l'ayant conçu et rédigé.

Cette procédure est simplifiée par rapport à celle de l'homologation initiale du code de bonne conduite : elle repose sur l'élaboration d'un arrêté ministériel pris sur l'avis simple du CCLRF et des associations « faîtières » regroupant l'ensemble des organisations professionnelles du secteur concerné, selon le cas l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI), ou l'association similaire qui sera créée pour le secteur des assurances et des mutuelles en application du présent article ( voir ci-dessus ).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article sur proposition de sa commission saisie au fond, avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs , qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

Il a donc été décidé de reporter l'examen au fond du dispositif proposé par cet article jusqu'à la lecture de ce projet de loi, actuellement en cours d'examen devant le Conseil d'Etat.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article , dans la mesure où les dispositions qu'il contient sont susceptibles d'être reprises dans un autre texte législatif plus approprié que le présent projet de loi consacré à la participation et à l'actionnariat salarié.

Article 41 (art. L. 341-6 du code monétaire et financier)
Aménagement des règles d'enregistrement des démarcheurs financiers

Objet : Cet article prévoit qu'incombent aux organismes ayant recours au démarchage financier tant l'enregistrement des démarcheurs, personnes physiques ou morales, qu'ils désignent directement que l'enregistrement des démarcheurs, personnes physiques, mandatés par les démarcheurs de premier niveau. Il tire ainsi les conséquences de l'annulation par le Conseil d'Etat, en début d'année, des dispositions du décret du 28 septembre 2004 relatives au fichier des démarcheurs.

I - Le dispositif proposé

L'article L. 341-7 du code monétaire et financier, issu des dispositions de l'article 50 de la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2006 de sécurité financière, a institué un fichier des personnes habilitées à procéder au démarchage bancaire ou financier . Ce fichier est tenu conjointement par l'Autorité des marchés financiers, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et le Comité des entreprises d'assurance. Il est librement consultable par le public.

En pratique, le fichier des démarcheurs financiers est géré par la Banque de France et répertorie plus de 200.000 noms de personnes morales ou physiques, titulaires d'une carte de démarchage.

L'article L. 341-6 du même code prévoit que ce fichier est alimenté par « les personnes mentionnées à l'article L. 341-3 et celles mandatées en application du I de l'article L. 341-4 », qui « font enregistrer en tant que démarcheurs (...) les personnes salariées, employées ou mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier » :

- l'article L. 341-3 définit limitativement les catégories de personnes morales ou physiques autorisées à recourir ou à se livrer à l'activité de démarchage bancaire ou financier : établissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises d'assurance, sociétés de capital-risque, entreprises agissant dans le cadre des procédures de développement de l'actionnariat salarié, conseillers en investissement financier... ; ces différentes catégories d'opérateurs sont connues des autorités financières chargées de tenir le fichier, dans la mesure où elles sont soumises à des régimes d'agrément ou, à tout le moins, d'enregistrement par des associations professionnelles ; s'y ajoutent le Trésor, la Banque de France, la Poste, la Caisse des dépôts et consignations ainsi que les deux instituts d'émission de l'outre-mer ;

- le I de l'article L. 341-4 ouvre, quant à lui, la possibilité pour les personnes mentionnées à l'article L. 341-3 de mandater des personnes physiques et, sous certaines conditions, morales afin d'exercer pour leur compte une activité de démarchage bancaire ou financier ; ces mandataires dits « de premier rang », dans la mesure où il s'agit de personnes morales, peuvent à leur tour mandater des démarcheurs personnes physiques, ou mandataires « de deuxième niveau » (ou encore « sous-mandataires ») dont, en l'état actuel de la rédaction de l'article L. 341-6 du code monétaire et financier, ils doivent eux-mêmes assurer l'enregistrement au fichier des démarcheurs.

Ce dispositif « en cascade » n'a pas été appliqué en pratique, car la Banque de France, gestionnaire du fichier, n'a de relations suivies, passant par des conventions, qu'avec les opérateurs financiers de l'article L. 341-3 du code monétaire et financier, et pas avec les mandataires de premier rang.

En conséquence, l'article 2 du décret n° 2004-1018 du 28 septembre 2004 relatif au fichier des personnes habilitées à exercer une activité de démarchage bancaire ou financier a conféré aux seuls mandants (opérateurs financiers de l'article L. 341-3) l'obligation d'inscrire tant leurs mandataires de premier rang que les sous-mandataires désignés par ces derniers .

Cependant, le Conseil d'Etat , saisi par la fédération bancaire française, a, par décision en date du 16 janvier 2006 ^{46 ( * )} , annulé ce dispositif au motif de sa non-conformité avec le texte de l'article L. 341-6 du code monétaire et financier, lequel prévoit de manière effectivement dénuée d'ambiguïté que l'obligation d'enregistrement des sous-mandataires au fichier des démarcheurs incombe bien aux mandataires de premier rang et non aux mandants qui les ont désignés.

Le présent article procède donc à une réécriture de la première phrase du premier alinéa de l'article L. 341-6 du code monétaire et financier afin de mettre à nouveau le droit en conformité avec la pratique observée dans l'alimentation du fichier des démarcheurs.

Il confie en effet aux opérateurs financiers habilités au démarchage par l'article L. 341-3 du code monétaire et financier et à eux seuls (en supprimant la référence aux mandataires de premier rang du I de l'article L. 341-4) l'obligation de faire enregistrer tous les démarcheurs qu'ils mandatent, qu'il s'agisse de leurs salariés et employés ou de mandataires, ou qu'il s'agisse des « personnes physiques mandatées à cet effet par ces mêmes mandataires », à savoir leurs sous-mandataires.

Les personnes mentionnées à l'article L. 341-3 du code monétaire et financier ont donc la responsabilité d'enregistrer en tant que démarcheurs :

- leurs personnels salariés ou employés à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier ;

- les personnes physiques ou les personnes morales mandatées à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier, ainsi que les salariés ou employés de ces personnes ;

- les personnes physiques mandatées à cet effet par les personnes morales mentionnées au 2° ci-dessus ainsi que les salariés de ces personnes physiques mandatées.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Le présent article additionnel a dû son maintien à l'Assemblée nationale au caractère d'urgence qui s'attache à son dispositif, puisque celui-ci tire les conséquences de l'annulation par le Conseil d'Etat des dispositions du décret du 28 septembre 2004 relatives au fichier des démarcheurs.

Pour le même motif, votre commission vous propose de l'adopter sans modification.

Article 42 (art. L. 132-5, L. 132-21 et L. 132-23 du code des assurances)
Protection des droits des souscripteurs et bénéficiaires de contrats d'assurance vie

Objet : Cet article a pour objet d'améliorer la situation du souscripteur et du bénéficiaire d'un contrat d'assurance vie, notamment en fixant un délai d'un mois pour le versement par l'assureur du capital au bénéficiaire.

I - Le dispositif proposé

Le présent article comprend quatre mesures tendant à améliorer la situation des souscripteurs et des bénéficiaires de contrats d'assurance vie.

? Institution d'une clause de revalorisation du capital garanti après le décès de l'assuré .

L'actuel article L. 132-5 du code des assurances précise les clauses qui doivent figurer dans les contrats d'assurance sur la vie et dans les contrats de capitalisation.

Le A du paragraphe I du présent article le complète en prévoyant que « le contrat d'assurance comportant des valeurs de rachat précise les conditions dans lesquelles, en cas de décès, la revalorisation du capital garanti intervient à compter au plus tard du premier anniversaire du décès de l'assuré jusqu'à réception des pièces » nécessaires au paiement.

En effet, en l'absence de toute disposition légale contraignante pour l'assureur, la valorisation d'un contrat d'assurance vie cesse au jour du décès du souscripteur. Le complément apporté à l'article L. 132-5 impose dorénavant que le contrat d'assurance rachetable comporte une clause de revalorisation courant du premier anniversaire du décès de l'assuré (la première année pouvant donc rester non rémunérée) jusqu'à la constitution du dossier de règlement.

Cette mesure est de nature à contraindre l'assureur à faire toute diligence pour verser le plus rapidement possible le capital ou la rente.

? Inscription directe, dans le contrat d'assurance-vie, des modalités de calcul figurant jusqu'à présent dans le règlement général.

Dans leur rédaction actuelle, les premier et deuxième alinéas de l'article L. 132-21 du code des assurances prévoient, en matière d'assurances sur la vie et d'opérations de capitalisation, que les modalités de calcul de la valeur de rachat du contrat ou de la valeur de transfert du plan d'épargne retraite populaire et, le cas échéant, de la valeur de réduction sont déterminées par un règlement général mentionné dans la police et établi par l'entreprise d'assurance ou de capitalisation.

Dès la signature du contrat, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation informe le contractant que ce règlement général est tenu à sa disposition sur sa demande. Elle en communique le texte au contractant sur sa demande.

Le B du paragraphe I du présent article propose que, dans un souci de transparence, les modalités de calcul de la valeur de rachat ou de la valeur de transfert et, le cas échéant, de la valeur de réduction soient désormais directement inscrites dans les contrats et non plus dans un règlement général auquel le souscripteur n'avait jusqu'alors qu'un accès optionnel.

En outre, un autre dispositif protecteur du souscripteur réside dans l'interdiction faite dorénavant à l'assureur d'imputer sur la provision mathématique du contrat une indemnité de réduction pour le calcul de la valeur de réduction . En d'autres termes, à l'avenir, l'assuré qui s'abstiendra de verser une ou plusieurs primes ne pourra plus être sanctionné par une pénalité contractuelle allant au-delà de la réduction proportionnelle de la garantie finale strictement liée aux primes non versées.

? Institution d'un droit permanent à rachat ou à réduction pour les assurances sur la vie et les opérations de capitalisation.

L'article L. 132-23 du code des assurances dresse la liste limitative des types de contrats d'assurance vie qui ne peuvent comporter de réduction ou de rachat, ou bien sous certaines conditions seulement.

Son septième et son dernier alinéas encadrent les possibilités de réduction et de rachat pour l'ensemble des autres contrats d'assurance vie et pour les opérations de capitalisation, en disposant que « l'assureur ne peut refuser la réduction ou le rachat lorsque 15 % des primes ou cotisations prévues au contrat ont été versés ». Par ailleurs, « le droit à rachat ou à réduction est acquis lorsque au moins deux primes annuelles ont été payées . »

Le 1° du C du paragraphe I du présent article vise à faire tomber ces dernières restrictions en instituant un droit absolu, pouvant s'exercer à tout moment, au rachat et à la réduction des contrats d'assurance vie (à l'exception des contrats particuliers des six premiers alinéas de l'article L. 132-23).

? Institution d'une garantie de versement du capital-décès ou de la rente au bénéficiaire dans le délai d'un mois.

Cette mesure rejoint la première afin de contraindre les assureurs à accélérer le versement du capital ou de la rente après le décès du souscripteur.

Le texte en est lumineux.

Il prévoit qu'après le décès de l'assuré ou au terme prévu par le contrat et à compter de la réception des pièces nécessaires au paiement, l'entreprise d'assurance verse, dans un délai qui ne peut excéder un mois, le capital ou la rente garantis au bénéficiaire du contrat d'assurance sur la vie. Au-delà de ce délai, le capital non versé produit de plein droit intérêt au taux légal majoré de moitié durant deux mois, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal.

Curieusement, le texte proposé ne mentionne ce qui se passera en cas d'absence de versement d'une rente, mais on peut penser qu'il ne s'agit que d'un oubli et que la sanction sera la même.

Ces dispositions s'appliqueront rétroactivement aux contrats d'assurance sur la vie en cours, c'est-à-dire déjà souscrits à la date de publication de la présente loi.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Une fois encore, l'Assemblée nationale a supprimé cet article, sur proposition de sa commission saisie au fond et avis favorable du Gouvernement, au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs, qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

III - La position de votre commission

Convaincue de l'utilité de reporter l'examen au fond du dispositif proposé par cet article jusqu'à la lecture de ce projet de loi, actuellement en cours d'examen par le Conseil d'Etat, votre commission vous propose d'en confirmer la suppression.

Article 43 (ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006, art. L. 932-40, L. 932-41 et L. 932-42 du code de la sécurité sociale, L. 222-4 du code de la mutualité, L. 542-1, L. 621-9 et L. 621-15 du code monétaire et financier)
Ratification de l'ordonnance relative aux retraites professionnelles supplémentaires

Objet : Cet article a pour objet principal de ratifier l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires.

I - Le dispositif proposé

Le présent article propose, dans son paragraphe I , de procéder à la ratification de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires. Ses paragraphes II, III et IV opèrent plusieurs coordinations, corrections d'erreurs de codification et suppression d'une disposition obsolète.

A) La ratification de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006

L'ordonnance organise la transposition de la directive n° 2003/41 du 3 juin 2003

Le projet de loi permet d'achever enfin le processus de transposition en droit interne de la directive n° 2003/41 du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle. En effet, le délai imparti à cet effet aux Etats membres avait pris fin le 23 septembre 2005.

Cette directive repose sur le principe de prudence et constitue « un premier pas vers l'institution d'un marché intérieur des régimes de retraite professionnelle » . En France, elle s'applique aux produits d'assurance collectifs de retraite supplémentaire, ainsi qu'aux plans d'épargne pour la retraite collectifs. Elle vise à harmoniser les règles prudentielles applicables aux institutions fournissant des prestations de retraite supplémentaire en prévoyant :

- une séparation juridique entre les entreprises d'affiliation et les institutions de retraite professionnelle (article 8 de la directive) ;

- plusieurs conditions minimales de fonctionnement comme l'inscription dans un registre national et l'existence de provisions techniques calculées et certifiées par un actuaire (article 9) ;

- l'obligation de produire des comptes annuels donnant une image correcte et fidèle des actifs et des engagements de l'institution (article 10) ;

- l'obligation de fournir des informations aux affiliés et aux bénéficiaires (article 11), ainsi qu'aux autorités compétentes (article 13) ;

- l'obligation pour chaque institution de produire au moins tous les trois ans une déclaration écrite sur les principes de sa politique de placement (article 12) ;

- les modalités du calcul des provisions techniques (article 15), leur financement à l'aide « d'actifs suffisants et appropriés » et l'obligation de constituer un plan de redressement lorsque tel n'est pas le cas (article 16) ;

- des prescriptions pour les fonds propres réglementaires que doivent détenir les institutions de retraite supplémentaire, en plus des provisions techniques (article 17) ;

- des précisions sur les règles de placement fondées sur le principe de prudence (article 18), sur les activités transfrontalières (article 20) et la coopération entre les Etats membres (article 21).

Il s'agit donc d'un vaste ensemble de règles nécessitant une refonte importante de notre droit des assurances et des retraites.

Afin d'accélérer le processus de ratification, le Gouvernement a procédé par le biais de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 prise sur la base de l'article 9 de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance.

Le contenu de l'ordonnance

Cette ordonnance rassemble plusieurs dispositions très techniques, modifiant ou créant pas moins de soixante-six articles aussi bien dans le code des assurances que dans le code général des impôts, le code de la sécurité sociale, le code rural, le code de la mutualité, le code du travail et le code monétaire et financier. S'y ajoutent certaines dispositions non codifiées, notamment dans le cadre de l'article 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites.

Cette ordonnance contient onze articles.

Article premier

Cet article comporte un grand nombre de modifications à apporter au code des assurances. Il est proposé tout à la fois :

- d'instituer un nouveau chapitre III (retraite professionnelle supplémentaire) rassemblant dix nouveaux articles L. 143-1 à L. 143-9 dans le titre IV (les assurances de groupe) du livre 1 ^er (les contrats) ;

- d'insérer un nouvel article L. 310-12-7 et de procéder à divers ajustements rédactionnels dans le titre 1 ^er (dispositions générales et contrôle de l'Etat) du livre III (les entreprises) ;

- de créer dans ce même livre III un nouveau titre VII (prestations de service fournies par une institution de retraite professionnelle établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen) composé de quatre articles L. 370-1 à L. 370-4.

Le 1° vise ainsi à insérer dans le code des assurances un nouveau chapitre sur la retraite professionnelle supplémentaire.

L'article L. 143-1 précise que le champ retenu est celui des opérations collectives de retraite en entreprise, c'est-à-dire les régimes dits de l'article 83 du code général des impôts, les plans d'épargne retraite en entreprise, les indemnités de fin de carrière, les régimes dits de l'article 39 du code général des impôts subordonnant le versement de la prestation à la présence dans l'entreprise du salarié au moment de son départ en retraite, et les contrats d'assurance de groupe destinés aux non-salariés relevant de l'article 41 modifié de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 ou du I de l'article 55 de la loi n° 97-1051 du 18 novembre 1997. A contrario , le rapport au président de la République accompagnant la publication de l'ordonnance au Journal officiel précise explicitement que ces dispositions ne s'appliquent pas aux régimes de base et complémentaire légalement obligatoires, ni aux contrats souscrits par des organisations représentatives d'agents de collectivités publiques.

L'article L. 143-2 tend à renforcer les garanties des assurés, en posant le principe de la transférabilité des droits, en prévoyant l'élaboration de notices d'information et en instituant des conseils de surveillance paritaires chargés de veiller à la bonne exécution du contrat et à la représentation des intérêts des adhérents.

L'article L. 143-3 prévoit l'obligation pour les entreprises d'assurance de demander un agrément pour exercer les activités d'institution de retraite professionnelle en France. Cette autorisation vaut également agrément dans les autres Etats membres de l'Union européenne et dans les autres Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

L'article L. 143-4 énonce le principe du cantonnement des actifs des opérations de retraite supplémentaire.

Lorsque le niveau de couverture des engagements est insuffisant, l'article L. 143-5 impose que l'assureur et les souscripteurs conviennent d'un plan de redressement, sous le contrôle de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, qui intervient en cas de désaccord entre les parties.

L'article L. 143-6 renforce les obligations existantes en matière d'information à adresser aux assurés et impose à l'entreprise d'assurance de retracer l'activité de retraite professionnelle dans des comptes annuels spécifiques.

L'article L. 143-7 prévoit que le cantonnement des activités des institutions de retraite professionnelle s'accompagne, comme c'est le cas pour les plans d'épargne retraite populaire, d'un privilège au bénéfice des assurés en cas de liquidation.

L'article L. 143-8 vise le cas particulier des entreprises d'assurance ayant commencé à offrir des prestations d'épargne retraite professionnelle avant l'entrée en vigueur des présentes dispositions. Elles peuvent transférer les contrats existants sous le nouveau régime des institutions de retraite professionnelle. Mais ce transfert doit être autorisé préalablement par le comité des entreprises d'assurance et ne pas porter atteinte aux intérêts des assurés. Les modalités de cette opération sont renvoyées par l' article L. 143-9 à un décret en Conseil d'Etat.

Le 2° introduit une modification rédactionnelle et deux coordinations à l'article L. 310-2 du code des assurances. Il s'agit d'intégrer les institutions de retraite professionnelle supplémentaire établies dans les autres pays de l'Union, ou dans les pays de l'Espace économique européen, dans le champ des personnes morales exerçant sur le territoire français.

Le 3° donne un caractère opérationnel au dispositif de contrôle des prestations de service, en insérant un nouvel article L. 310-12-7 dans le titre I ^er (dispositions générales et contrôle de l'Etat) du livre II (les entreprises) du code des assurances. L'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles est compétente pour la procédure que doivent suivre les entreprises d'assurance françaises voulant proposer leurs services en tant qu'institution de retraite professionnelle à l'étranger. Ce dispositif sera précisé par voie réglementaire.

Le 4° prévoit, par parallélisme avec les règles applicable au droit commun des entreprises d'assurance, que l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles transmet des informations sur les institutions de retraite professionnelle aux autorités chargées de la surveillance dans d'autres pays et ce, sous réserve de réciprocité. La rédaction de l'article L. 310-21 est modifiée en conséquence.

Le 5° introduit un décret en Conseil d'Etat à l'article L. 324-1 du code des assurances prévoyant les modalités des opérations de transfert de portefeuille de contrats couvrant des risques ou des engagements situés sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes.

Le 6° a pour objet d'étendre aux contrats de retraite professionnelle les règles générales de l'article L. 325-1 du code des assurances applicables en cas de retrait de l'agrément administratif par le Comité des entreprises d'assurance.

Après avoir déplacé et renuméroté les dispositions de l'article premier de l'ordonnance, le 7° tend à créer dans le livre III du code des assurances un nouveau titre VII (prestations de service fournies par une institution de retraite professionnelle établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen) composé de quatre articles L. 370-1 à L. 370-4.

Le nouvel article L. 370-1 prévoit que le champ d'application de ces dispositions couvre les institutions de retraite professionnelle ayant leur siège social ou leur administration principale dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Ces institutions étrangères peuvent proposer des Perco en France, et sont soumises, en contrepartie, au respect des dispositions du code des assurances, selon les modalités exposées dans le cadre du nouvel article L. 370-2.

L'article L. 370-3 précise les modalités des échanges d'informations entre le comité des entreprises d'assurance, et les autorités compétentes de l'Etat sur le territoire duquel est installée l'institution étrangère commercialisant en France des contrats d'épargne retraite supplémentaire. Si une entreprise d'assurance étrangère vient à enfreindre le droit français, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles notifie cette infraction sans délai à l'autorité compétente de l'Etat dans lequel elle est agréée et elle lui demande de prendre les mesures nécessaires pour mettre un terme à l'infraction ( article L. 370-4 ).

Le 8° a pour objet de réaliser une coordination à l'article L. 132-22 au sujet des informations qui doivent être communiquées chaque année au contractant sur la valeur du contrat.

Le 9° modifie la rédaction de l'article L. 132-23, en prévoyant que les droits individuels résultant des contrats d'assurance vie de groupe liés à la cessation d'activité professionnelle sont transférables dans des conditions fixées par décret.

Le 10° tend à déplacer l'actuel article L. 142-4 en le transférant à l'article L. 142-5 du code des assurances. Un nouvel article L. 142-4 est créé afin d'inscrire, en cas de liquidation judiciaire, la primauté des droits des adhérents, des assurés des bénéficiaires des contrats, sur ceux des autres créanciers de l'entreprise d'assurance. La rédaction de l'article L. 142-1 est enfin modifiée afin de permettre aux entreprises d'assurance sur la vie de contracter, sous la forme de contrats d'assurance de groupe, des engagements relatifs aux contrats d'épargne retraite professionnelle.

Article 2

L'article 2 de l'ordonnance procède aux changements nécessaires dans le code général des impôts afin d'offrir aux institutions de retraite professionnelle étrangères opérant en France un cadre fiscal non discriminatoire.

Le I° modifie l'article 38 du code général des impôts dans le but de clarifier le traitement fiscal des éléments d'actifs relevant de l'épargne retraite qui sont transférés par les entreprises d'assurance dans une comptabilité auxiliaire d'affectation. Cette opération de cantonnement est assimilée à une cession, mais le profit ou la perte correspondante peuvent, à certaines conditions, être exclus du résultat de l'entreprise.

Le 2° complète l'article 39 duodecies du code général des impôts relatif au régime des plus-values de façon à prévoir un traitement distinct des titres inscrits dans une comptabilité auxiliaire d'affectation.

Le 3° propose que l'article 83 du code général des impôts exclue de l'assiette du revenu net imposable les cotisations et les primes versées aux régimes de retraite supplémentaire gérés par des institutions installées dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen.

Le 4° adapte dans le même sens l'article 154 bis du code général des impôts, dont l'objet consiste à recenser les sommes susceptibles d'être déduites de l'assiette des bénéfices industriels et commerciaux et des bénéfices des professions non commerciales. Les primes versées au titre des contrats d'assurance de groupe gérés par des institutions installées dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen seront désormais mentionnées expressément dans ce texte.

Le 5° procède au même renvoi à l'article 154 bis -0-A du code général des impôts déterminant les règles de déductibilité des cotisations versées par les chefs d'exploitation ou d'entreprise agricole au titre des contrats d'assurance de groupe.

Article 3

L'article 3 de l'ordonnance procède à un vaste ensemble de modifications dans le code de la sécurité sociale. L'objectif de cette démarche est triple :

- faire en sorte que les règles relatives aux prélèvements sociaux s'appliquent de façon non discriminatoire pour les institutions de retraite professionnelle étrangères opérant en France ;

- reprendre les dispositions déjà introduites à l'article 1 ^er ci-dessus dans le code des assurances ;

- compléter, pour les seuls non-salariés, la transposition de la directive n° 98/49 du 29 juin 1998 relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le 1° modifie l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale afin d'exclure de l'assiette de calcul des cotisations sociales les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les institutions installées dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le 2° complète l'article L. 912-1 sur les garanties complémentaires des salariés. Il est ainsi prévu que les accords professionnels ou interprofessionnels ayant pour objet la retraite professionnelle supplémentaire et auxquels adhèrent obligatoirement les entreprises, comporteront une clause déterminant les conditions et la périodicité du réexamen de la mutualisation des risques.

Le 3° intègre, dans la rédaction de l'article L. 912-3, la possibilité d'un changement d'institution de retraite professionnelle supplémentaire et prévoit, dans cette hypothèse, la poursuite de la revalorisation des rentes en instance de service.

Le 4° ajoute les institutions d'épargne retraite professionnelle supplémentaire installées dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen parmi la liste des personnes morales tenues de notifier aux assurés, avant le 30 septembre de chaque année, les droits qu'ils ont acquis à ce titre au cours de l'année précédente. L'article L. 914-3 est modifié en conséquence.

Le 5° tend à insérer ces mêmes institutions dans le champ de la rédaction de l'article L. 914-3 relatif aux prestations et aux avantages d'invalidité, de retraite ou en cas de décès, qui devront être effectués net de taxes et d'éventuels frais de transaction.

Le 6° procède à la création d'une section 9 (retraite professionnelle supplémentaire) rassemblant neuf nouveaux articles L. 932-40 à L. 932-48 dans le chapitre II (opérations des institutions de prévoyance) au sein du titre III (Institutions de prévoyance et opérations de ces institutions) du livre IX (Dispositions relatives à la protection sociale complémentaire et supplémentaire des salariés et non-salariés et aux institutions à caractère paritaire) du code de la sécurité sociale .

Il s'agit d'établir ici une coordination avec les articles précédemment introduits dans le code des assurances, par le 1° de l'article premier de la présente ordonnance.

Les dispositions de l'article L. 932-40 du code de la sécurité sociale reprennent celles de l'article L. 143-1 du code des assurances sur le champ des opérations collectives de retraite en entreprise.

Le nouvel article L. 931-41 introduit, dans le code de la sécurité sociale, le renforcement des droits des assurés sociaux auquel procède l'article L. 143-2 du code des assurances.

L'article L. 931-42 reprend le mécanisme d'agrément exposé à l'article L. 143-3 du code des assurances.

Les dispositions de l'article L. 932-43 reprennent celles de l'article L. 143-4 du code des assurances sur le principe du cantonnement des actifs des opérations de retraite supplémentaire.

Le nouvel article L. 932-44 transpose le mécanisme du plan de redressement en cas de couverture insuffisante des engagements qui figure à l'article L. 143-5 du code des assurances.

L'article L. 932-45 renforce les obligations existantes en matière d'information des assurés sociaux.

Tout comme l'article L. 143-7 du code des assurances, le nouvel article L. 932-46 prévoit que le cantonnement des activités des institutions de retraite professionnelle s'accompagnera d'un privilège au bénéfice des assurés en cas de liquidation.

L'article L. 932-47 vise le cas particulier des institutions ayant commencé à offrir des prestations d'épargne retraite professionnelle avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Les personnes morales concernées auront le droit de transférer les contrats existants sous le nouveau régime des institutions de retraite professionnelle, et ce dans les conditions de l'article L. 143-8 du code des assurances.

Le nouvel article L. 932-48 prévoit que les institutions de prévoyance pourront proposer les services d'institutions de retraite professionnelle sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le 7° tend à insérer un nouvel article L. 951-2-1 confiant à l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles la mission d'autoriser les institutions de prévoyance à fournir des services d'institutions de retraite professionnelle sur le territoire d'un autre Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Cette autorisation sera délivrée dans les conditions de l'article L. 310-12-7 du code des assurances.

Le 8° propose tout d'abord de modifier l'intitulé du livre IX du code de la sécurité sociale, qui deviendrait ainsi « Dispositions relatives à la protection sociale complémentaire et supplémentaire des salariés et non-salariés et aux institutions à caractère paritaire », et d'y ajouter cinq articles dans un nouveau titre VI « Dispositions générales relatives à la protection sociale supplémentaire des travailleurs non salariés ». Comme il a été indiqué précédemment, il s'agit en l'espèce de compléter, pour les non-salariés, la transposition de la directive n° 98/49 du 29 juin 1998 relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés se déplaçant à l'intérieur de la Communauté ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le nouvel article L. 961-1 définit le champ d'application de ce nouveau titre du code de la sécurité sociale. Ces dispositions s'appliqueront aux régimes et aux garanties collectives établis à titre obligatoire ou facultatif dans un cadre professionnel au profit des non-salariés, anciens non-salariés et de leurs ayants droit. Ces prestations devront compléter celles des régimes légalement obligatoires des avocats, des artisans, des commerçants, des professions libérales et des professions agricoles.

L'article L. 961-2 précise que ces dispositions sont d'ordre public.

L'article L. 961-3 interdit à ces régimes et à ces garanties collectives de prévoir, en cas de radiation des affiliés, des conditions différentes de maintien des droits à retraite, selon que les assurés ou leurs ayants droit restent sur le territoire français ou résident dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

L'article L. 961-4 impose aux organismes gérant ces opérations d'assurer net de taxes et de frais le versement des prestations ou des avantages de retraite, d'invalidité et de décès dus aux assurés et à leurs ayants droit résidant dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

L'article L. 961-5 prévoit que ces mêmes organismes adresseront à ceux de leurs ressortissants qui cessent d'être affiliés avant d'avoir fait liquider leurs droits, au plus tard trois mois après la date d'effet de leur radiation, une note d'information sur leur situation personnelle.

Il convient de remarquer que ces dispositions sont entrées en vigueur trois mois après la publication de la présente ordonnance. Elles se sont substituées aux anciens articles L. 623-7, L. 623-8, L. 623-9 et L. 723-25 de la sécurité sociale qui ont pu dès lors être abrogés.

Article 4

L'article 4 de l'ordonnance procède à une coordination entre l'article L. 741-10 du code rural et la rédaction de l'article L. 242-2 du code de la sécurité sociale issue du 1° de l'article 3 ci-dessus. Il s'agit d'exclure de l'assiette des cotisations sociales, dans les mêmes conditions que pour les organismes d'assurance français, les primes versées au titre des opérations proposées par des institutions de retraite professionnelle transfrontalières.

Article 5

L'article 5 vise à intégrer dans le code de la mutualité les règles introduites dans le code des assurances à l'article premier.

Le 1° crée à cet effet un nouveau chapitre II bis (retraite professionnelle supplémentaire) rassemblant neuf nouveaux articles L. 222-3 à L. 222-11 dans le titre II (Opérations des mutuelles et des unions) du livre II (Mutuelles et unions pratiquant des opérations d'assurance et de capitalisation) du code de la mutualité.

Les dispositions de l'article L. 222-3 du code de la mutualité reprennent celles de l'article L. 143-1 du code des assurances sur le champ des opérations collectives de retraite en entreprise.

Le nouvel article L. 222-4 tend à renforcer les droits des assurés sur le modèle de l'article L. 143-2 du code des assurances.

L'article L. 222-5 reprend dans le code de la mutualité le mécanisme d'agrément exposé à l'article L. 143-3 du code des assurances.

Les dispositions de l'article L. 222-6 reprennent celles de l'article L. 143-4 du code des assurances sur le principe du cantonnement des actifs des opérations de retraite supplémentaire.

Le nouvel article L. 222-7 introduit le mécanisme du plan de redressement applicable en cas de couverture insuffisante des engagements exposé à l'article L. 143-5 du code des assurances.

L'article L. 222-8 renforce les obligations existantes en matière d'information des assurés et prévoit que l'activité de retraite professionnelle devra être retracée dans des comptes annuels spécifiques. Il reprend ainsi la rédaction de l'article L. 143-6 du code des assurances.

Tout comme pour l'article L. 143-7 du code des assurances, le nouvel article L. 222-9 prévoit que le cantonnement des activités des institutions de retraite professionnelle s'accompagne d'un privilège au bénéfice des assurés en cas de liquidation.

L'article L. 222-10 vise le cas particulier des institutions ayant commencé à offrir des prestations d'épargne retraite professionnelle avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Les personnes morales concernées peuvent transférer les contrats existant sous le nouveau régime des institutions de retraite professionnelle, dans les conditions de l'article L. 143-8 du code des assurances.

Le nouvel article L. 222-11 prévoit que les mutuelles peuvent proposer des prestations de retraite professionnelle sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le 2° tend à insérer un nouvel article L. 510-3-1 confiant à l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles la mission d'autoriser les mutuelles à fournir des services d'institutions de retraite professionnelle sur le territoire d'un autre Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Cette autorisation sera délivrée dans les conditions de l'article L. 310-12-7 du code des assurances.

Article 6

Cet article propose de modifier à la marge la rédaction de l'article 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites relatif aux plans d'épargne retraite populaire. Désormais, les dispositions sur le dépositaire unique exposées au VII dudit article ne s'appliqueraient que sous réserve de celles de la présente ordonnance.

Article 7

Cet article précise que l'agrément des institutions de retraite professionnelle doit faire l'objet d'une demande qui est accordée de droit aux entreprises d'assurance, aux institutions de prévoyance et aux mutuelles titulaires d'un agrément administratif pour les opérations d'assurance vie à la date de la publication de la présente ordonnance.

Article 8

Cet article propose de créer une nouvelle catégorie juridique : les institutions.

Cette structure juridique est administrée par une personne morale qui est définie a contrario . Il ne peut s'agir, en effet, ni d'une association, ni d'une entreprise d'investissement, ni d'un établissement de crédit, ni d'une entreprise d'assurances, ni d'une institution de gestion de retraite supplémentaire, ni d'une institution de retraite supplémentaire, ni d'un organisme mutualiste relevant du code de la mutualité. C'est en revanche une institution de retraite professionnelle au sens de la directive n° 2003/41.

La personne morale administrant l'Irproco a pour objet de gérer un ou plusieurs Perco. La gestion strictement financière continue néanmoins à relever de la société de gestion choisie au titre du Perco. L'Irproco présente des garanties prudentielles permettant d'encadrer la gestion transfrontalière des Perco et des produits comparables.

Article 9

Cet article propose d'apporter plusieurs modifications à l'article L. 443-1-2 du code du travail relatif au Perco, dans sa rédaction issue de l'article 109 de la loi précitée du 21 août 2003 portant réforme des retraites.

Le 1° prévoit qu'en dehors des opérations transfrontalières, le Perco peut continuer à être proposé et géré conformément aux règles actuelles du code du travail, c'est-à-dire sans intervention d'une Irproco. Il est en outre proposé d'imposer des limites aux achats de Sicav intervenant dans le cadre d'un Perco. Les seuils retenus sont de 5 % pour les titres non admis aux négociations sur un marché réglementé et de 5 % à nouveau pour les titres de l'entreprise ayant mis en place le plan.

Le 2° renvoie à un décret en Conseil d'Etat la définition du contenu du règlement du Perco.

Le 3° a pour objet de compléter le IV de l'article L. 443-1-2 posant le principe d'une sortie en rente du Perco, à moins que l'accord instituant ce dispositif n'ait prévu à l'origine la possibilité d'une conversion en capital, ainsi que les conditions dans lesquelles chaque participant au plan exprime son choix. L'ordonnance tend à créer une obligation supplémentaire : cet accord devra également prévoir les modalités d'information des participants sur les conditions dans lesquelles ils peuvent souscrire une rente viagère et ce, au moins six mois avant la délivrance des sommes ou valeurs inscrites à leurs comptes.

Article 10

Cet article a pour objet d'apporter plusieurs modifications au code monétaire et financier.

Le 1° complète, à l'article L. 542-1, la liste des personnes morales autorisées à exercer les activités de conservation d'instruments financiers dans le cadre des plans d'épargne entreprise et des accords sur la participation.

Le 2° tend à placer les Irproco sous le contrôle de l'Autorité des marchés financiers, et ce dans le cadre des dispositions de l'article L. 621-9 dudit code. Ce nouvel alinéa ne figure toutefois pas à sa place, ce que le 2° du IV du présent article du projet de loi propose de corriger ci-après.

Le 3° procède à une coordination, elle aussi inexacte, dans l'article L. 621-15, en ce qui concerne les pouvoirs de la commission de sanction de l'Autorité des marchés financiers. Il est prévu de corriger cette erreur au 3° du IV du présent article du projet de loi.

Le 4° propose d'insérer un nouvel article L. 621-15-2 prévoyant que lorsqu'une institution étrangère a enfreint le code des assurances, l'Autorité des marchés financiers notifie cette infraction sans délai à l'autorité compétente de l'Etat dans lequel est agréée l'institution et lui demande de prendre les mesures nécessaires pour mettre un terme à cette infraction. Si l'infraction persiste dans un délai de deux mois, l'Autorité des marchés financiers peut directement ouvrir une procédure de sanction à l'encontre de l'institution fautive.

Article 11

L'article 11 prévoit les modalités d'application de la présente ordonnance.

B) Adaptations consécutives à l'entrée en vigueur de l'ordonnance

Le paragraphe II du présent article rassemble plusieurs modifications techniques de la rédaction du code de la sécurité sociale issue de l'ordonnance précitée. Il est tout d'abord procédé ( 1° ) à une simple opération de renumérotation, les actuels articles L. 932-40 à L. 932-42 de la section relative aux activités d'intermédiation en assurance et réassurance, étant déplacés sous les nouvelles références L. 932-49 à L. 932-51. Il est en outre proposé ( 2° ), par coordination avec le code des assurances, d'étendre aux contrats-groupe destinés aux non-salariés le champ d'application des obligations prudentielles en matière de transférabilité des droits individuels et de comité de surveillance.

Le paragraphe III étend, dans le cadre de l'article L. 222-4 du code de la mutualité, comme au II-2° ci-dessus, aux contrats-groupe des non-salariés les mêmes obligations prudentielles qu'à l'article L. 143-2 du code des assurances en ce qui concerne la transférabilité des droits et le comité de surveillance.

Le paragraphe IV apporte plusieurs modifications techniques au code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance précitée.

Il s'agit tout d'abord ( 1° ) de modifier l'article L. 542-1 qui tend à recenser les personnes morales, les entreprises d'investissement, les établissements de crédit et les institutions susceptibles d'exercer les activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers. Dans cette liste, il est proposé de reformuler d'une façon plus précise l'alinéa relatif aux personnes morales établies en France, en indiquant qu'elles devront désormais avoir pour objet principal ou unique la conservation et l'administration d'instrument financier, ainsi que l'administration d'une ou plusieurs Irproco (créées par l'article 8 de l'ordonnance précitée).

Le 2° propose de corriger une erreur dans la rédaction de la liste des entités et des personnes soumises au contrôle de l'autorité des marchés financiers, en vertu des dispositions de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier. Le 2° de l'article 10 de l'ordonnance précitée a en effet procédé à l'insertion des Irproco tout en lui assignant une place erronée (12°), déjà utilisée en l'état actuel du droit, par les dépositaires d'organismes de placement collectif. Afin d'éviter une abrogation intempestive, il convient donc de placer l'alinéa relatif aux Irproco, à la fin de cette numérotation, c'est-à-dire au 14°.

Le 3° modifie en conséquence le renvoi correspondant au sein de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, en ce qui concerne la liste des personnes susceptibles de faire l'objet d'une sanction de la part de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers.

A l'exception d'un amendement de coordination, l'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission considère qu'il importe d'achever au plus vite la transposition en droit interne des dispositions de la directive n° 2003/41 du 3 juin 2003. La ratification de l'ordonnance du 23 mars 2006 est donc indispensable, d'autant qu'elle apporte une nouvelle amélioration du cadre juridique de l'épargne en France.

Dans son récent rapport sur le bilan de l'épargne retraite ^{47 ( * )} , notre collègue Philippe Marini, rapporteur général de la commission des Finances, souligne d'ailleurs très justement le caractère fortement protecteur des dispositifs français d'épargne retraite. Votre commission partage entièrement ce jugement éclairé, qui mérite d'être souligné et porté à la connaissance du grand public.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

Article 44 (art. L. 122-5, L. 122-8 et L. 122-10 du code du sport)
Abrogation de l'interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l'épargne

Objet : Cet article autorise les sociétés anonymes à objet sportif (SAOS) à faire appel public à l'épargne.

Votre commission a confié à la commission des Affaires culturelles le soin d'examiner cet article compte tenu de l'expertise qu'elle a développée en ces matières ^{48 ( * )} .

TITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES AU CHÈQUE-TRANSPORT

Article 45 (articles 1, 2, 3 et 4 nouveaux de la loi n° 82-684 du 4 août 1982 relative à la participation des employeurs au financement des transports publics urbains et des chèques-transport)
Création du chèque-transport

Objet : Cet article tend à créer le chèque-transport et organise ses principales modalités d'utilisation.

I - Le dispositif proposé

Le présent article constitue la traduction législative de la création, annoncée le 27 août dernier par le Premier ministre, du chèque-transport. L'objectif du Gouvernement est d'inciter les entreprises, par un dispositif d'exonérations de charges, à proposer ce chèque à leurs salariés. Cette démarche s'inspire du succès de la formule similaire du chèque-repas, et plus récemment encore du chèque emploi service universel (Cesu), institué par la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale. Afin de permettre une entrée en vigueur rapide du nouveau dispositif, la lettre rectificative du 25 septembre 2006 a modifié le présent projet de loi, en y ajoutant un nouveau titre V.

Le présent article précise le détail des modalités de mise en oeuvre du chèque-transport. L'exposé des motifs présente la philosophie en ces termes :

« - les obligations pesant sur les entreprises de la région Ile-de-France restent inchangées ;

« - la faculté ouverte depuis 2000 aux entreprises hors Ile-de-France de prendre en charge en tout ou partie les frais de trajet domicile-travail de leurs salariés reste également inchangée.

« S'y ajoute désormais la faculté de préfinancer tout ou partie des frais de transport collectifs et dans les zones hors périmètres de transports urbains l'usage d'un véhicule ; ce dispositif de chèques-transport est associé à un régime d'exclusion d'assiette pour le calcul des cotisations sociales et fiscales. »

Il est prévu d'intégrer le mécanisme du chèque-transport dans la loi n° 82-684 du 4 août 1982 relative à la participation des employeurs au financement des transports publics urbains, dont le texte est, en conséquence, profondément remanié.

Le paragraphe I ajoute les chèques-transport dans le titre de la loi.

Le paragraphe II crée un titre I ^er intitulé : « Prise en charge des frais de transport public » dans lequel se trouvent placés les actuels articles 5 et 5-1, devenant, après renumérotation, les nouveaux articles premier et 2. Ce changement est purement technique, dans la mesure où le contenu de ces articles demeure inchangé et où ils viennent à occuper des places laissées vacantes par des abrogations partielles antérieures.

Le paragraphe III propose d'ajouter à la loi n° 82-684 du 4 août 1982 un titre II intitulé « chèques-transport », composé de deux nouveaux articles :

le nouvel article 3 de cette loi comprend quatre points distincts. Il définit tout d'abord la notion de chèque-transport, ainsi que les différents types d'usage dont il peut faire l'objet. Il précise ensuite que sa mise en oeuvre relève d'une décision du chef d'entreprise et expose les modalités de la contribution de l'employeur et du comité d'entreprise.

Le chèque-transport est défini dans la partie I de l'article 3 comme « un titre spécial de paiement nominatif que tout employeur peut préfinancer au profit de ses salariés pour le paiement des dépenses liées au déplacement entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail » . Il s'agit d'une définition inspirée du Cesu, en particulier pour ce qui concerne son caractère nominatif. Il convient également de noter que le texte fait référence à l'expression la plus large possible, « tout employeur », plutôt que de renvoyer aux définitions traditionnelles des employeurs dans le code du travail.

Le chèque-transport pourra faire l'objet de deux types d'usages distincts :

- les salariés pourront le présenter auprès des entreprises de transport public et des régies enregistrées auprès des services de l'Etat ( I-1° ). Le renvoi à l'article 7 de la loi n° 82-1153 d'orientation des transports intérieurs du 30 décembre 1982 vise les zones du territoire où les transports sont organisés par la puissance publique ;

- son utilisation sera également ouverte aux personnes dont le domicile est situé en dehors des périmètres de transports urbains d'une part, ou dont les horaires de travail atypiques rendent indispensable le recours à un véhicule individuel, d'autre part. Ce dernier cas de figure vise également celles résidant dans des zones urbaines. Toutes ces personnes pourront alors présenter les chèques-transport auprès des distributeurs de carburants au détail ( I-2° ).

Le champ de ce nouveau mécanisme apparaît donc très large.

Il est par ailleurs indiqué dans la partie II de l'article que, si la mise en oeuvre dans une entreprise des chèques-transport suppose le respect d'une procédure consultative préalable du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, il s'agit néanmoins d'une décision du chef d'entreprise. Celui-ci dispose naturellement du pouvoir de définir les modalités d'attribution à ses salariés, c'est-à-dire la périodicité et le montant de la participation. L'exposé des motifs précise simplement que « les entreprises, quelle que soit leur taille, pourront par décision unilatérale décider d'attribuer à leurs salariés, sans possibilité d'exclure certaines catégories d'entre eux, un chèque-transport » .

La contribution de l'entreprise au titre des chèques-transport est distincte du financement par celle-ci des activités sociales et culturelles du comité d'entreprise ( partie III de l'article). On retrouve ici la même disposition que pour le Cesu à l'article L. 129-14 du travail. Mais le comité d'entreprise, comme cela est le cas pour les chèques restaurant, pourra également décider de prendre en charge la part du chèque-transport restant à la charge du salarié. Cette aide sera néanmoins plafonnée. Le cumul de la contribution du comité d'entreprise et de la part contributive de l'employeur ne pourra en effet excéder ou bien le prix de l'abonnement à un mode collectif de transport, ou bien encore la somme de 100 euros fixée au 19° ter de l'article 81 du code général des impôts, que l'article 46 du projet de loi propose d'introduire ci-après. Il est par ailleurs précisé, pour lever toute ambiguïté, que cette contribution ne constituera pas une rémunération au sens de la législation du travail et de la sécurité sociale : elle ne sera donc pas soumise aux cotisations d'assurance sociale ;

le nouvel article 4 de la loi de 1982 comporte lui aussi trois parties distinctes. Il expose tout d'abord les modalités d'émission et de diffusion du chèque-transport, définit son statut en cas de liquidation ou de procédure de redressement de l'entreprise et renvoie, sur plusieurs points, au pouvoir réglementaire.

Comme pour le Cesu, les chèques-transport pourront être émis par des établissements de crédit ou par des organismes, sociétés et établissements spécialisés. Dans tous les cas, une habilitation sera nécessaire, comme d'ailleurs pour les chèques-transport dématérialisés. La partie I de l'article renvoie également aux dispositions des articles L. 129-7 à L. 129-10 du code du travail issus des dispositions de la loi précitée n° 2005-841 du 26 juillet 2005 en ce qui concerne les modalités générales d'émission, de diffusion et de contrôle des chèques.

Cette référence au Cesu implique le respect d'un cadre juridique protecteur : obligation d'ouverture d'un compte bancaire ou postal spécial (article L. 129-7) ; caractéristiques obligatoires du chèque (article L. 129-8) ; conditions dans lesquelles une personne morale de droit public peut acquérir des chèques préfinancés (article L. 129-9) ; conditions dans lesquelles le chèque est encaissable et remboursable (article L. 129-10).

La partie II de l'article donne un caractère privilégié aux créances des salariés en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire de l'émetteur. Ces dispositions s'adressent aux salariés détenteurs de chèques-transport non utilisés, mais encore valables et échangeables à la date du jugement déclaratif. Ces personnes bénéficient alors d'une priorité, par rapport à toute autre créance privilégiée, pour se faire rembourser immédiatement les sommes versées pour l'acquisition de ces chèques-transport.

La partie III de l'article renvoie enfin à un décret d'application les modalités de fonctionnement du chèque-transport, concernant :

- l'habilitation et le contrôle des émetteurs ;

- les conditions de validité des chèques-transport ;

- les obligations incombant aux émetteurs des chèques-transport et aux personnes qui en bénéficient et qui les reçoivent en paiement ;

- les conditions et modalités d'échange et de remboursement des chèques-transport.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'initiative de son rapporteur, l'Assemblée nationale a modifié le présent article en adoptant, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement donnant la possibilité aux employeurs de porter au-delà de 50 % le taux de la prise en charge des titres d'abonnement souscrits par les salariés.

Il convient de remarquer que ces dispositions s'appliquent à l'Ile-de-France et s'inspirent d'un amendement de Georges Tron prévoyant de porter de 50 % à 75 % ce taux de remboursement. La rédaction finalement retenue par l'Assemblée nationale procède de la même idée, mais sans fixation d'un plafond.

III - La position de votre commission

Votre commission partage la préoccupation du Gouvernement de mieux prendre en compte le phénomène de hausse du coût des transports et approuve l'économie générale de l'article.

Elle ne méconnaît pas néanmoins que l'annonce de la mise en oeuvre du chèque-transport a donné lieu à des réactions partagées : plusieurs organisations syndicales jugent la mesure insuffisante, certains chefs d'entreprise expriment à l'inverse la crainte d'avoir à faire face à des dépenses supplémentaires. Il semble donc que le succès de cette mesure repose entièrement, à l'instar des chèques-repas ou du Cesu, sur des incitations plutôt que sur des mesures contraignantes.

Votre commission considère par ailleurs que le point d'équilibre proposé par le Gouvernement et modifié à la marge par l'Assemblée nationale s'établit à un niveau raisonnable et suffisant. Elle ne souhaite donc pas y porter atteinte.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

Article 46 (art. 81 du code général des impôts et L. 131-4-1 et L. 136-2 du code de la sécurité sociale)
Régime fiscal et social du chèque-transport

Objet : Cet article a pour objet de déterminer le régime social et fiscal applicable au chèque-transport.

I - Le dispositif proposé

Compte tenu de son caractère facultatif, le développement du chèque-transport repose largement sur l'effet incitatif de ses modalités de déductibilité et d'exonération, tant sur le plan fiscal que social. Le présent article propose ainsi de modifier l'article 81 du code général des impôts, afin d'exclure de l'assiette du revenu imposable des salariés les sommes versées par l'employeur lorsqu'elles n'excèdent pas, soit la moitié du prix de l'abonnement à un transport collectif, soit la somme de 100 euros par an. Parallèlement, il est prévu, et dans les mêmes limites, d'exonérer de cotisations de sécurité sociale l'aide de l'entreprise.

Le I° propose d'insérer un alinéa supplémentaire à l'article 81 du code général des impôts, regroupant les différents cas d'exemption du revenu imposable au titre de l'impôt sur le revenu. Il s'agit en l'espèce d'ajouter à cette liste le chèque-transport et ce, dans le cadre d'une limite représentée par un plafond alternatif :

- ou 50 % du prix des abonnements des transports collectifs inscrits au registre tenu par l'Etat ;

- ou la somme de 100 euros par an pour les salariés dont le lieu de travail est situé en dehors des périmètres de transports urbains (définis à l'article 27 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 sur les transports intérieurs), ainsi que pour les salariés dont les horaires de travail ne permettent pas d'emprunter les transports collectifs.

Cette exonération intervient suivant un schéma similaire à celui des contributions de l'employeur aux titres restaurant (article 81-19 du code général des impôts) et aux chèques-vacances (article 81-19- bis du code général des impôts).

Le II° complète ces dispositions dans sa partie A , en proposant de créer un article L. 131-4-1 au sein de la section 3 (exonérations) du chapitre 1 ^er (assiette et régime fiscal des cotisations) du titre III du livre premier du code de la sécurité sociale et ce, juste après l'article L. 131-4 sur la part contributive dans les titres restaurant desquels il tire manifestement son inspiration.

Ce nouvel article vise la part contributive de l'employeur du chèque-transport et apporte une double précision. Il tend tout d'abord à exonérer ces sommes du paiement des cotisations sociales dans les mêmes limites que celles fixées par l'article 81 du code général des impôts modifié ci-dessus, ce qui apparaît tout à fait logique. Il précise en outre que le bénéfice de cette exonération ne peut être cumulé avec celui d'autres exonérations liées aux remboursements de frais de transport domicile-lieu de travail.

La partie B du II° exclut de l'assiette de la contribution sociale généralisée (article 136-2 du code de la sécurité sociale) les revenus correspondant au complément de rémunération représenté par le chèque-transport.

Il convient de remarquer que Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes, a précisé, lors des débats en séance publique à l'Assemblée nationale ^{49 ( * )} , que le coût du chèque-transport est évalué par l'Etat à 220 millions d'euros d'exonérations sociales et à 66 millions d'euros d'exonérations fiscales. Cette estimation porte sur une population de cinq millions de bénéficiaires travaillant en dehors de l'Ile-de-France, d'une part, des services de l'Etat, d'autre part.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté une modification d'ordre rédactionnel à cet article.

III - La position de votre commission

Votre commission partage le sentiment du Gouvernement selon lequel ce dispositif doit être facultatif. En conséquent, elle n'envisage pas de lui donner un caractère obligatoire.

Elle estime par ailleurs que les seuils retenus pour ces exonérations fiscales et sociales apparaissent à la fois raisonnables et suffisants.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

Article 47
Evaluation du chèque-transport

Objet : Cet article a pour objet de poser le principe d'une évaluation du chèque-transport d'ici au 31 décembre 2008.

I - Le dispositif proposé

L'annonce de la création du chèque-transport a pu donner lieu à certaines interrogations dans le monde du travail. Le présent article permettra de lever ces éventuels malentendus en prévoyant dès maintenant de faire le point sur cette mesure, dans le cadre d'une évaluation qui interviendra au plus tard au 31 décembre 2008.

Cette démarche associera les partenaires sociaux, c'est-à-dire les organisations d'employeurs et de salariés représentatives au plan national et interprofessionnel.

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans le modifier.

II - La position de votre commission

Votre commission est favorable au principe d'un premier bilan, dans un délai de deux ans, du mécanisme du chèque-transport, qui lui semble être une bonne initiative.

Compte tenu du caractère incitatif de la mesure, il paraît en effet indispensable d'associer les partenaires sociaux à cette évaluation.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE VI - DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER

Article 48
Application outre-mer de certaines dispositions de la présente loi

Objet : Cet article précise les conditions d'application de certains articles dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution.

I - Le dispositif proposé

Si les lois de la République sont applicables, de plein droit, dans les départements d'outre-mer, elles ne le sont dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution que dans les conditions définies par le statut organique de chacune d'entre elles, le cas échéant seulement sur disposition expresse.

Le présent article a pour objet d'étendre, en tenant compte des compétences législatives qui leur ont été transférées, l'application de dispositions de la présente loi à certaines de ces collectivités :

- Le paragraphe I étend à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna l'ensemble des dispositions des articles 37 à 41 du présent projet de loi qui modifient le code monétaire et financier (dispositions concernant les opérateurs financiers). En revanche, les mesures concernant l'assurance vie dans le code des assurances ne sont pas étendues.

- Le paragraphe II étend en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna les modifications apportées au code du commerce par l'article 15 et le I de l'article 20 du présent projet de loi, relatifs respectivement aux modalités de représentation des salariés actionnaires dans les conseils d'administration et au régime juridique de l'attribution d'actions gratuites aux salariés.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination avec la suppression des articles 37 à 40 du projet de loi ; le paragraphe I fait désormais référence au seul article 41.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

*

* *

Votre commission vous propose d'adopter l'ensemble du projet de loi ainsi amendé.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

I. AUDITION DES MINISTRES

Réunie le jeudi 19 octobre 2006 , sous la présidence de M. Nicolas About, président , la commission a procédé à l' audition de MM. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie , et Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes sur le projet de loi n° 15 (2006-2007) pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié.

M. Nicolas About, président , a excusé l'absence de M. Jean-Louis Borloo, ministre de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement et de Mme Christine Lagarde, ministre déléguée au commerce extérieur et a remercié de sa présence M. Serge Dassault, rapporteur pour avis du projet de loi pour la commission des finances.

M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie , a rappelé en préambule que ce texte revêt une importance fondamentale pour le Gouvernement, pour les entreprises et pour l'ensemble des salariés. Il permet en effet de développer l'épargne salariale ainsi que la participation des salariés aux résultats et à la gestion de leur entreprise.

Actuellement, grâce aux mécanismes de participation déjà mis en place dans les plus grandes entreprises, 11 milliards d'euros sont distribués à dix millions de salariés. Le présent texte a pour vocation de permettre à un plus grand nombre de salariés de bénéficier des dispositifs d'intéressement et de participation.

Les montants mobilisés pourront être investis dans le capital des entreprises et accompagner ainsi leur développement. Actuellement, 39,7 milliards d'euros sont investis en actions par les salariés. L'extension de l'actionnariat à l'ensemble des salariés permettrait de créer une base d'actionnaires spécifiquement intéressés au développement de leur entreprise, à moyen et long terme. A cette fin, le Gouvernement propose d'accorder des avantages fiscaux aux entreprises qui distribuent des actions gratuites aux salariés.

Parallèlement, des représentants des salariés actionnaires siègeront au conseil d'administration ou au conseil de surveillance si les salariés détiennent au moins 3 % du capital de leur entreprise. Sur ce point, M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie , a témoigné de son expérience en la matière, estimant positive la contribution des salariés à la gouvernance de l'entreprise.

Evoquant l'amendement de M. Edouard Balladur visant à encadrer la levée des stock-options, il a indiqué que le Gouvernement veut favoriser la distribution d'actions gratuites aux dirigeants, ainsi qu'à l'ensemble des salariés. Il a souhaité que l'autorité des marchés financiers (AMF) complète les dispositions législatives relatives aux stock-options en définissant des règles de place propres à assurer la transparence nécessaire en la matière.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a rappelé que le concept de participation a été créé par Turgot, relayée par le socialisme utopique, avant de trouver son expression législative en 1967, grâce au général de Gaulle. En 2004, l'ancien Premier ministre, Jean-Pierre Raffarin a posé les bases de l'extension de la participation aux petites et moyennes entreprises (PME) et aux très petites entreprises (TPE). En 2005, un rapport de MM. François Cornut-Gentile et Jacques Godfrain a été remis sur le sujet à M. Dominique de Villepin, puis le conseil supérieur de la participation (CSP) a été saisi d'un avant-projet de texte, sur la base duquel a été établi un dialogue constructif avec les partenaires sociaux.

Plusieurs principes fondateurs ont été affirmés : la participation et l'intéressement ne doivent pas se substituer à la politique salariale ; le dialogue doit être à la base de toute répartition des profits entre actionnaires et salariés ; les salariés des PME doivent pouvoir bénéficier de la mise en place d'un dispositif d'intéressement ou de participation ; le principe du blocage des fonds versés au titre de la participation pendant une période d'au moins cinq ans doit être conservé, afin qu'il n'y ait pas de substitution possible à la politique salariale ; des incitations fiscales doivent encourager le développement de l'intéressement et de la participation, en favorisant notamment la distribution d'actions gratuites ; il convient de garantir la représentation des actionnaires salariés au conseil d'administration et au conseil de surveillance.

Néanmoins, des débats subsistent sur deux points : sur le fonctionnement du régime simplifié de calcul de l'intéressement et de la participation, qui pourra être mis en place dans les entreprises n'ayant pas d'accord ; et, concernant l'intéressement de projet, sur les moyens de garantir une égalité de traitement entre les salariés de l'entreprise donneuse d'ordres et ceux de l'entreprise sous-traitante.

En guise de conclusion, le ministre a fait observer que les débats à l'Assemblée nationale ont permis de recentrer le texte sur les thèmes de la participation.

Concernant l'article 5, Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité savoir si les accords de participation signés au niveau des branches ont vocation à s'imposer aux entreprises couvertes par l'accord ou s'ils s'appliqueront de manière facultative.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a suggéré qu'un équilibre soit trouvé entre la nécessaire souplesse pour les entreprises et la volonté du Gouvernement de mettre en oeuvre les dispositifs de participation dans un nombre croissant d'entreprises. Il a proposé que les entreprises disposent de trois ans avant que l'accord de branche ne leur soit imposé.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , s'est interrogée sur les raisons qui ont conduit le Gouvernement à proposer, à l'article 6, de supprimer la possibilité de reporter les déficits antérieurs pour le calcul de réserve spéciale de participation (RSP).

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a fait observer que certaines entreprises ont tenté de contourner le caractère obligatoire de la participation en abusant du mécanisme de report des déficits. C'est pourquoi le CSP a proposé que l'intéressement soit calculé sur la base du résultat fiscal, généralement inférieur au résultat comptable, mais non amputé des déficits antérieurs, ce qui a le mérite de la clarté. En revanche, l'Assemblée nationale a proposé d'autoriser le report des déficits dans la limite de trois ans, afin de donner plus de souplesse aux entreprises.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a sollicité l'avis du Gouvernement sur la possibilité de rendre la participation obligatoire dans les entreprises de moins de cinquante salariés lorsqu'elles appartiennent à un groupe de sociétés d'une certaine importance.

M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie , a souhaité que cette suggestion puisse faire l'objet d'une expertise et d'une consultation approfondie, préférant que l'extension de la participation aux PME et aux TPE résulte soit d'une initiative des chefs d'entreprises, soit du dialogue entre les partenaires sociaux.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , s'est inquiétée de l'inconstitutionnalité potentielle de l'article 15 bis, inséré par l'Assemblée nationale, relatif au nombre de représentants salariés siégeant au conseil d'administration des sociétés privatisées entre 1986 et 1988.

M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie , a confirmé les réserves du Gouvernement sur cet article, expliquant qu'il crée une rupture d'égalité entre sociétés privées. Il porte également à son sens une atteinte grave au principe de la liberté statutaire.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité connaître l'avis du Gouvernement sur l'applicabilité de l'article 16 bis, introduit par l'Assemblée nationale, qui prévoit la possibilité pour les salariés d'obtenir le bénéfice immédiat du produit des actifs qu'ils détiennent dans un fonds commun de placement d'entreprise (FCPE).

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a indiqué que l'application de cette mesure suppose que soient créés des fonds de distribution, en plus des fonds d'actionnariat classiques. Il a admis qu'elle pourrait occasionner des coûts de gestion significatifs, mais a considéré que cela ne représentait pas une contrainte insurmontable.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , s'est interrogée sur l'efficacité attendue de la mise en place d'un crédit d'impôt pour les PME qui finance des formations destinées aux salariés sur l'épargne salariale et l'actionnariat salarié.

M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a estimé qu'il est nécessaire d'inciter fiscalement les entreprises disposant de peu de moyens à développer des formations sur les mécanismes parfois complexes de l'épargne salariale.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a suggéré que des formations à la gestion de l'entreprise soient incluses dans le champ de la formation professionnelle.

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis de la commission des finances , se référant à son expérience de chef d'entreprise, a souligné l'importance d'appréhender la participation financière dans le cadre plus général de la gestion participative, qui suppose une association complète des dirigeants, des salariés, des actionnaires et des clients.

A cet égard, l'information régulière des salariés sur les résultats de l'entreprise, les responsabilités et la considération qui leur sont accordées par les cadres dirigeants sont essentielles. Il s'agit d'intégrer les salariés à la gestion de l'entreprise pour qu'ils adhèrent à la stratégie mise en oeuvre.

Pour le calcul de la réserve spéciale de participation, il a proposé une formule simple qui correspond au tiers des bénéfices après impôts.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a souligné la difficulté d'imposer une formule identique à tous les secteurs. Il a rappelé que les entreprises ont la possibilité de définir une formule de calcul de la participation dérogatoire plus avantageuse que la formule légale.

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis de la commission des finances , a en outre regretté que la participation ne s'applique pas à l'ensemble des entreprises, quel que soit le nombre de salariés.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a indiqué que la solution proposée par l'Assemblée nationale permet d'instaurer un dispositif de participation lorsqu'il n'y a pas eu d'accord négocié. La logique de la participation n'est pas seulement financière, elle suppose également l'instauration d'un dialogue entre une direction et ses salariés, voie qu'il s'agit de privilégier.

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis de la commission des finances, a fait observer que les syndicats sont favorables à une simplification de la formule telle qu'il l'a proposée. Il a également suggéré qu'un système d'intéressement soit mis en place dans la fonction publique sur le fondement des économies réalisées par rapport au budget initialement fixé.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a indiqué qu'une réflexion avait été engagée sur ce sujet dans la fonction publique hospitalière et, de façon plus générale, avec les partenaires sociaux, par le ministère de la fonction publique.

M. Jean-Pierre Godefroy a estimé que le texte proposé n'est pas conforme à l'idéal gaulliste, car il apparaît que la participation se substitue de plus en plus à une véritable politique salariale, tandis que l'épargne salariale est détournée peu à peu vers l'épargne retraite.

Il a dénoncé la présence de dispositions relatives au droit du travail, sans réel lien avec le texte, demandant que le chapitre IV introduit par l'Assemblée nationale soit retiré. A cet égard, il s'est interrogé sur les modalités d'application du congé de mobilité : conséquences d'un refus du congé, indemnisation chômage en cas de rupture du contrat, conditions de la rupture du contrat...

Il s'est également inquiété de la mise en place du chèque-transport et notamment de son articulation avec le système existant de financement des transports collectifs.

Il a enfin proposé que soit étudiée la création d'un mécanisme de garantie de l'épargne salariale, en partenariat avec la Caisse des dépôts et consignations, afin de se prémunir des risques d'un phénomène « Enron ».

M. Roland Muzeau a déploré que le texte, en dépit de l'objectif affiché, favorise la substitution de la participation et de l'intéressement à la politique d'évolution salariale. Il a également regretté que le texte ne propose pas de mesure propre à conforter la réelle association des salariés à la définition des orientations de leur entreprise. Il a, à cet égard, indiqué que les sondages confirment l'attachement des salariés à leur entreprise. Il a souhaité enfin que le principe du blocage des fonds versés au titre de la participation ne soit pas remis en cause périodiquement à des fins économiques et, qu'à l'inverse, les salaires soient revalorisés.

Mme Marie-Thérèse Hermange a rappelé que l'Union européenne a mis en place des comités d'entreprises européens dans les entreprises ayant une dimension européenne. C'est pourquoi elle s'est interrogée sur l'utilité de créer dans ces entreprises un comité de suivi de la mise en oeuvre et du développement de la participation.

Mme Bernadette Dupont a souhaité savoir où en sont les négociations sur la mise en place d'un dispositif d'intéressement dans la fonction publique.

Sur ce dernier point, M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a rappelé l'existence d'une circulaire de M. Michel Rocard à ce sujet, mais qui n'a jamais véritablement été mise en oeuvre.

En réponse à M. Jean-Pierre Godefroy, il a indiqué que les partenaires sociaux ont été consultés sur l'article 14 quater dans le cadre du rapport Virville. Par ailleurs, il a mentionné l'expérimentation du prêt de main-d'oeuvre dans les pôles de compétitivité entre les universités, les centres de recherche et les entreprises qui le souhaitent.

Au sujet des congés de mobilité, il a expliqué que le reclassement des salariés travaillant dans des secteurs menacés doit permettre d'anticiper les crises sectorielles et d'améliorer la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

En réponse à M. Roland Muzeau, il a confirmé que le blocage des fonds de participation pendant cinq ans serait maintenu afin d'éviter les confusions avec les politiques de revalorisation salariale. Il a précisé que les sommes débloquées en 2004 pour relancer l'économie avaient finalement été majoritairement réinvesties dans les PEE.

Concernant le chèque-transport, il a fait valoir que le dispositif tient compte de la qualité de l'offre de transports publics ainsi que des horaires parfois décalés de certaines professions. Il a en outre indiqué que les entreprises sont attentives à la nécessité d'organiser le temps de travail en conséquence.

Enfin, en réponse à Mme Marie-Thérèse Hermange, il a fait référence au rapport du député François Guillaume qui prévoit que le comité de suivi soit à la fois un outil de contrôle et de pédagogie. Il s'est félicité que la France soit en avance sur ses partenaires européens sur ce point.

Rejoignant l'avis exprimé par M. Roland Muzeau, Mme Isabelle Debré, rapporteur, a souhaité que les mesures de déblocage anticipé de la participation demeurent exceptionnelles.

M. Gérard Larcher, ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes , a plaidé pour une sécurisation des dispositifs en prévoyant que les FCPE soient agréés par l'autorité des marchés financiers (AMF).

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis de la commission des finances, a conclu sur la nécessité d'appréhender ce texte dans le cadre d'une philosophie humaine qui réconcilie le social et l'économique.

II. AUDITIONS

Première table ronde réunissant M. Pierre-Yves CHANU, conseiller confédéral, et Mme Isabelle DEPUYDT, conseillère confédérale de la confédération générale du travail (CGT), M. Joseph THOUVENEL, secrétaire général adjoint de la confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC), M. Michel LAMY, secrétaire national, et Mme Anne BERNARD, conseillère technique, de la confédération française de l'encadrement - confédération générale des cadres (CFE-CGC)

Réunie le jeudi 12 octobre 2006 , sous la présidence de M. Nicolas About, président , la commission a tenu une première table ronde sur le projet de loi n° 15 (2006-2007), adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié , dont Mme Isabelle Debré est le rapporteur .

Elle a entendu M. Pierre-Yves Chanu, conseiller confédéral , et Mme Isabelle Depuydt, conseillère confédérale de la confédération générale du travail (CGT), M. Joseph Thouvenel, secrétaire général adjoint de la confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC), M. Michel Lamy, secrétaire national , et Mme Anne Bernard, conseillère technique, de la confédération française de l'encadrement - confédération générale des cadres (CFE-CGC).

A titre liminaire, M. Pierre-Yves Chanu, conseiller confédéral de la CGT , s'est félicité que le sujet crucial de la participation et de l'intéressement fasse l'objet d'un texte spécifique, tout en regrettant qu'aient été ajoutées diverses mesures d'ordre économique et social sans lien direct avec le thème central du projet de loi.

M. Joseph Thouvenel, secrétaire général adjoint de la CFTC , a confirmé cette analyse.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité connaître le point de vue des organisations syndicales sur les modifications qui ont été apportées au texte par l'Assemblée nationale.

M. Pierre-Yves Chanu a rappelé que la CGT était historiquement défavorable au dispositif d'intéressement et de participation, considérant qu'il perturbe la négociation collective globale sur la rémunération. Il a souhaité que soit privilégiée une approche non idéologique et que le seul objectif soit d'améliorer les dispositifs existants dans un sens favorable aux salariés.

A cet égard, deux problèmes majeurs subsistent : d'une part, la croissance de l'épargne salariale se fait au détriment de celle de la masse salariale ; d'autre part, l'intéressement représente un manque à gagner pour la protection sociale, le supplément versé au titre de l'intéressement ou de la participation ne donnant pas lieu au versement de cotisations sociales.

En ce qui concerne le mode de calcul de la participation, la CGT est favorable à une réforme globale de la formule légale et préférerait un retour à la rédaction initiale de l'article 6 du projet de loi. La confédération est également favorable au développement de l'intéressement de projet et soutient la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale permettant de choisir, par la voie de la négociation collective, de placer les fruits de la participation dans un plan d'épargne entreprise (PEE) ou un compte courant bloqué.

En revanche, il s'est déclaré opposé au transfert des droits accumulés dans un compte épargne-temps (CET) vers un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco). Il s'est dit également critique sur les dispositions qui prévoient une négociation obligatoire sur le Perco ainsi que sur celles, figurant à l'article 14 quater, relatives à la consultation du comité d'entreprise, qui se révèlent être en contradiction avec le discours du président de la République devant le conseil économique et social sur le dialogue social.

Mme Isabelle Depuydt, conseillère confédérale de la CGT , a confirmé que l'ajout du chapitre IV bouleverse les équilibres à l'intérieur de l'entreprise entre le comité d'entreprise et la direction, notamment l'article 14 quater qui prévoit une réunion annuelle d'information sur les orientations de l'entreprise alors que sa fréquence actuelle est trimestrielle.

M. Michel Lamy, secrétaire national de la CFE-CGC , a regretté que le consensus obtenu dans le cadre du conseil supérieur de la participation (CSP) n'ait pas constitué la base de référence pour la rédaction de ce texte. En effet, certains principes fondamentaux définis par le CSP ont été remis en cause :

- la notion, introduite par l'Assemblée nationale, de « dividende du travail » risque de créer une confusion en laissant penser qu'il constitue une partie variable du salaire. En outre, il ne donne pas lieu au versement de cotisations sociales, ce qui fragilise le financement des systèmes de protection sociale ;

- concernant l'information délivrée au comité d'entreprise, une réunion annuelle paraît insuffisante pour que les salariés appréhendent pleinement les enjeux économiques et sociaux qui déterminent la stratégie de leur entreprise ;

- enfin, la CFE-CGC est réservée sur les nouvelles modalités de calcul de la participation à partir du bénéfice fiscal, qui posent des problèmes d'équité.

M. Joseph Thouvenel s'est dit déçu par le texte si on se rapporte aux déclarations du Premier ministre actuel et du précédent, qui évoquaient un « grand projet de loi avec beaucoup de souffle ». Selon la CFTC, la participation comprend trois dimensions : la participation aux résultats, au capital et à la gestion de l'entreprise. Or, si le texte améliore le premier volet, il concerne à peine le deuxième et pas du tout le dernier. La CFTC a toujours été favorable à l'esprit de la participation qui consiste à associer la force du travail à la contribution du capital, ce qui permet de réduire les oppositions entre salariés et classe dirigeante. C'est de plus une exigence mentionnée dans le préambule de la Constitution de 1946.

Concernant le supplément d'intéressement ou de participation, M. Nicolas About, président , a demandé si les organisations syndicales craignent que son versement ne se substitue à des hausses de salaires soumises à cotisations, faisant référence notamment à la notion de « dividende du travail » introduite dans le texte par l'Assemblée nationale.

M. Pierre-Yves Chanu s'est inquiété du déplacement des éléments de la rémunération vers l'intéressement. La nouvelle rédaction de l'Assemblée nationale pour l'article premier A fait apparaître cette notion de « dividende du travail » qui a, à son sens, une connotation idéologique regrettable. Mais le problème principal réside dans l'absence de règles précises sur les modalités de répartition du supplément d'intéressement et de participation. L'idée avancée d'une contribution patronale généralisée, permettant de pallier l'absence de contribution sociale sur ces dispositifs, n'a pas été retenue laissant sans réponse la question qui se pose sur le financement de la protection sociale.

Concernant le mode de calcul de ce supplément, il a estimé nécessaire de procéder à une réforme globale de la formule, en révisant chacun des paramètres. A cet égard, il s'est dit opposé à l'existence d'accords dérogatoires, par la voie de la négociation collective, sur le mode de calcul.

M. Michel Lamy a rappelé que le CSP avait conclu de manière consensuelle à la nécessité de retirer la notion de « dividende du travail », qui concourt à sa banalisation dans le cadre des négociations salariales.

M. Joseph Thouvenel a également exprimé son inquiétude sur les risques d'une substitution de la participation et de l'intéressement à la rémunération salariale. Il a souhaité que tout accord de participation ou d'intéressement soit précédé dans les trois ans d'un accord salarial et que les dispositifs d'intéressement ou de participation soient simples et compréhensibles par les salariés. Il a estimé que l'expression « dividende du travail » n'est pas adaptée.

M. Nicolas About, président , a souhaité connaître le point de vue des organisations syndicales sur la négociation d'accords de branches pour favoriser le développement de la participation, de l'intéressement et de l'épargne salariale dans les très petites à moyennes entreprises.

M. Joseph Thouvenel a rappelé que l'enjeu principal est de permettre la mise en oeuvre du dispositif d'intéressement et de participation dans les plus petites entreprises. Il a proposé la suppression du seuil de cinquante salariés malgré les réticences exprimées par le mouvement des entreprises de France (Medef). Les résistances à son application observées dans les PME et TPE sont, à son sens, davantage psychologiques que fondées sur des obstacles objectifs. Or, le caractère facultatif des accords de branches risque de rendre inopérant le dispositif d'intéressement et de participation dans les entreprises concernées. A titre d'illustration, lorsque le seuil a été ramené de cent à cinquante salariés, la mise en oeuvre des dispositifs n'a été effective qu'à partir du moment où le dispositif a été obligatoire.

M. Michel Lamy s'est dit réservé sur cette question, rappelant que le bénéfice des TPE permet souvent de rémunérer le dirigeant. Sans proposer de solution technique définitive, il a souhaité qu'une réflexion soit engagée pour déterminer le seuil d'effectifs en deçà duquel on observerait un impact sur la rémunération « normale » du dirigeant. Il a proposé que le seuil soit abaissé dans un premier temps à vingt salariés afin que l'application des dispositifs d'intéressement et de participation soit obligatoire pour le plus grand nombre d'entreprises. Par ailleurs, il a déploré que les entreprises de plus de cinquante salariés ne respectent pas l'obligation de mettre en oeuvre des dispositifs de participation et d'intéressement, ainsi que le confirment des statistiques communiquées au CSP. C'est pourquoi il a proposé qu'un livret d'information soit distribué à tous les salariés concernés afin qu'ils puissent se mobiliser pour réclamer l'application de ces dispositifs dans leur entreprise.

Globalement en accord avec les deux interventions précédentes, M. Pierre-Yves Chanu s'est dit favorable à l'abaissement du seuil du nombre de salariés en tenant compte de l'importance du chiffre d'affaires et des bénéfices pour les plus petites entreprises. Il a estimé que l'obligation de négocier des accords de participation au niveau des branches risque fort de rester lettre-morte, du fait de la multiplication des thèmes devant désormais faire l'objet de ces accords.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a indiqué n'être pas toujours favorable aux obligations systématiques pour permettre l'application des dispositions existantes. Elle a souhaité connaître l'avis des représentants syndicaux sur la rédaction de l'article 6, relatif aux modalités de calcul de la réserve spéciale de participation.

M. Pierre-Yves Chanu a demandé un retour à la rédaction initiale du texte, prévoyant, pour ce calcul, la prise en compte du bénéfice fiscal sans report des déficits antérieurs, quel que soit le nombre d'années déficitaires.

M. Michel Lamy a approuvé cette position, jugeant qu'il serait illogique que l'on puisse verser des dividendes aux actionnaires, mais pas de participation aux salariés.

M. Joseph Thouvenel a proposé la double prise en compte du bénéfice comptable et du bénéfice fiscal, souhaitant que la solution la plus avantageuse pour les salariés soit retenue.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité savoir si les représentants syndicaux sont favorables à l'article 10, visant à rendre obligatoire le placement des sommes versées au titre de la participation sur un PEE et à l'assouplissement introduit par l'Assemblée nationale

M. Pierre-Yves Chanu s'est dit satisfait par la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, de même que M. Michel Lamy . Ce dernier a toutefois émis des réserves quant à la possibilité pour les salariés d'effectuer des versements sur un compte courant bloqué destiné à financer le développement de l'entreprise. En effet, en cas de départ d'un salarié de l'entreprise, le versement des sommes qui lui sont dues pénalise les autres salariés détenteurs de parts du fonds. Il s'est également opposé au versement, dans le Perco, des droits inscrits dans le compte épargne-temps.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souligné que cet abondement est volontaire et non obligatoire.

M. Joseph Thouvenel a estimé que l'immobilisation, dans le Perco, des droits inscrits dans le compte épargne-temps, constitué sur la base d'heures supplémentaires effectuées et dont la valeur n'est pas majorée, constitue une économie pour l'entreprise et un frein à l'embauche et à la croissance, le supplément de revenu qui aurait pu être ainsi réinjecté dans l'économie n'étant finalement pas distribué.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a demandé si les syndicats approuvent l'article 15, rendant obligatoire la représentation des salariés actionnaires au conseil d'administration des sociétés, lorsqu'ils détiennent au moins 3 % du capital. Elle a souhaité qu'ils précisent quelles pourraient être les modalités de leur désignation.

M. Joseph Thouvenel a rappelé que le fondement de la participation, dans son esprit gaullien, réside en premier lieu dans la consultation des salariés pour la définition des orientations stratégiques de l'entreprise, ce qui ne doit être confondu ni avec l'autogestion, ni avec la cogestion. A cet égard, il a suggéré que la part des salariés dans le conseil de surveillance et dans le directoire soit portée à un tiers, ce qui leur permettrait ainsi de participer davantage au contrôle et à l'orientation de la société pour laquelle ils travaillent. Les représentants des salariés, présentés par les syndicats, seraient élus par leurs collègues.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité savoir si les salariés actionnaires pourraient être élus quel que soit le pourcentage d'actions qu'ils détiennent.

M. Joseph Thouvenel a fait observer que la participation des salariés actionnaires n'est pas exclusive de celle des représentants des salariés non actionnaires.

M. Michel Lamy a rappelé que la participation des salariés au conseil de surveillance et au directoire est rendue obligatoire par une disposition de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002. Cette mesure, restée longtemps sans effet, faute de décret d'application, devrait être réactivée. Il serait également opportun que les représentants des salariés actionnaires soient élus parmi une liste de personnes proposées par les organisations syndicales sur le fondement de leurs compétences et de leur ancienneté - au moins cinq ans - dans l'entreprise. Enfin il serait souhaitable que le président du directoire soit davantage à l'écoute du conseil de surveillance pour la définition des orientations stratégiques de l'entreprise. Par ailleurs, il s'est dit réservé sur la participation de salariés retraités actionnaires dont l'approche est davantage focalisée sur l'évolution des titres qu'ils détiennent que sur les intérêts des salariés en activité.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a interrogé les syndicats sur la pertinence du seuil de détention d'actions de 3 % retenu par le texte pour la participation des salariés actionnaires aux instances représentatives des entreprises.

M. Michel Lamy a considéré que la définition d'un seuil ne constitue pas l'enjeu majeur. Le syndicat qu'il représente souhaite prioritairement que soit effective la présence des salariés non actionnaires au sein des instances représentatives.

Bien que réservé sur la solution technique retenue par le texte, M. Pierre-Yves Chanu a jugé acceptable le seuil de 3 %, précisant que les représentants devront être élus par l'ensemble des salariés actionnaires. Une disposition similaire existe dans la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, mais elle n'a, à ce jour, pas été appliquée. Proposant que les salariés actionnaires soient élus, il s'est dit favorable à ce que les candidats soient détenteurs d'au moins 3 % du capital de l'entreprise, qu'elle soit cotée ou non.

M. Jean-Pierre Godefroy s'est demandé s'il est pertinent d'ajouter une condition d'ancienneté de cinq ans dans l'entreprise.

M. Joseph Thouvenel est convenu qu'une durée minimale de cinq ans est peut être excessive, mais il a souhaité que les représentants possèdent déjà une certaine expérience dans l'entreprise.

M. Pierre-Yves Chanu a estimé qu'il n'est pas indispensable de fixer une durée d'ancienneté minimale.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité savoir si certaines solutions avancées puis écartées dans la rédaction finale du projet de loi ont suscité les regrets des organisations syndicales.

M. Michel Lamy a souhaité que la durée d'indisponibilité des droits acquis au titre de la participation ne soit pas réduite en deçà de cinq ans et que la formule de calcul de la participation ne prenne plus en compte les déficits antérieurs. Il a enfin rappelé sa préférence pour un seuil d'application du dispositif abaissé à vingt salariés.

M. Joseph Thouvenel a proposé que la durée d'indisponibilité des droits acquis soit maintenue à cinq ans et que des déblocages soient possibles en cas d'absence pour longue maladie ou lors de l'arrivée du premier enfant.

M. Nicolas About, président , a suggéré que ce déblocage, prévu actuellement lors de la naissance du troisième enfant, puisse dans un premier temps être autorisé à l'occasion d'une seconde naissance.

M. Pierre-Yves Chanu est convenu de la nécessité de maintenir une durée d'immobilisation d'au moins cinq ans. Il a souhaité que les déblocages soient limités à un nombre de cas restreints, prévus par décret et non via la négociation collective : naissance du second enfant, longue maladie ou prévention des situations de surendettement, grâce à un dispositif d'avance remboursable.

Concernant les modalités de calcul de la formule légale de la participation, il a souhaité que soient reconsidérés les coefficients affectés à chaque paramètre en tenant compte notamment des évolutions fiscales et légales récentes.

M. Jean-Pierre Godefroy s'est demandé si la perte d'emploi du conjoint ne pourrait pas constituer un autre cas de déblocage anticipé des sommes immobilisées au titre de la participation.

M. Michel Lamy , admettant la pertinence de cette proposition, a cependant recommandé de ne pas multiplier les dérogations et de les encadrer strictement, le cas échéant.

M. Jean-Pierre Godefroy a souligné que la perte d'emploi du conjoint peut aboutir à une situation d'endettement qu'il est souhaitable de prévenir, ce dont M. Michel Lamy est convenu.

En réponse à Mme Isabelle Debré, rapporteur , l'ensemble des représentants syndicaux se sont opposés à la possibilité d'un déblocage des sommes immobilisées lors du dix-huitième anniversaire d'un enfant.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a sollicité l'avis des organisations syndicales sur le contrat de transition professionnelle (CTP) et la création du congé de mobilité.

M. Pierre-Yves Chanu a proposé que les délais appliqués au rescrit social soient portés de quatre à six mois.

Mme Isabelle Depuydt a fait observer que la période d'évaluation du CTP n'étant pas arrivée à son terme, le recul n'était pas suffisant pour en apprécier l'efficacité. Elle a déploré que les TPE l'appliquent insuffisamment et qu'ils ne soient pas systématiquement proposés par les antennes locales des Assedic. A cet égard, elle a souhaité que la contribution d'un mois soit augmentée afin qu'elle ait un effet plus dissuasif pour les entreprises. Toutefois, les modifications apportées par l'Assemblée nationale ont amélioré le dispositif de reclassement tandis que la rédaction actuelle de l'article relatif au congé de mobilité comporte des contradictions. Des dispositions permettent en effet au salarié d'effectuer ce congé au sein de l'entreprise et de signer un nouveau contrat de travail avec le même employeur, ce qui peut paraître contraire à l'esprit de ce dispositif.

M. Michel Lamy a indiqué qu'il transmettrait une contribution écrite en réponse aux questions posées par le rapporteur relatives à la sécurisation des parcours professionnels et à la simplification du code du travail.

Si la philosophie générale des dispositifs de sécurisation du parcours professionnel est globalement satisfaisante, M. Joseph Thouvenel est convenu qu'il est trop tôt pour en faire le bilan. Il a souhaité que le congé de mobilité soit encadré afin d'éviter les « fausses sous-traitances ».

M. Nicolas About, président , a souhaité connaître la position des syndicats sur la réforme du régime des stock-options proposée par M. Edouard Balladur.

M. Joseph Thouvenel s'est dit favorable à la mise en place d'un système de réciprocité qui permettrait une attribution des stock-options aux dirigeants après la signature d'un accord d'intéressement. Il a également suggéré que la levée des stock-options soit conditionnée à la conclusion d'un accord salarial de moins de deux ans et de la garantie d'une transparence sur les résultats et les orientations stratégiques de l'entreprise.

M. Michel Lamy a proposé la suppression des stock-options considérant qu'elles donnent trop d'importance à la valeur de l'action dans la rémunération du dirigeant, ce qui est générateur d'effets pervers dans la gestion. En contrepartie, il a exposé les principes d'une refonte de la rémunération des dirigeants qui serait assise à parts égales sur la valeur de l'action, sur la croissance des investissements et de la recherche, sur le développement du chiffre d'affaires et sur l'augmentation de la masse salariale. Cela permettrait de maintenir un équilibre indispensable entre salariés, actionnaires et clients, tout en garantissant la pérennité de l'entreprise.

M. Pierre-Yves Chanu s'est dit également favorable à la suppression des stock-options estimant qu'elles sont contraires à la logique de développement à long terme de l'entreprise. Il a jugé opportun de réfléchir aux modalités d'une rémunération variable des dirigeants qui soit fiscalement équitable.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité connaître l'avis des organisations syndicales sur la création du nouveau dispositif de chèque-transport.

Mme Isabelle Depuydt a déploré l'absence de dialogue social sur ce thème, ainsi que le caractère non obligatoire du dispositif. Elle a émis des réserves sur la présentation qui en a été faite par le Gouvernement comme une compensation de la perte de pouvoir d'achat qui résulterait de l'augmentation du coût des transports. Elle a jugé opportun que soit mieux pris en compte l'éloignement du logement par rapport au lieu de travail.

M. Michel Lamy s'est dit favorable au dispositif dans la mesure où il permet de rétablir l'égalité de traitement entre les parisiens et les provinciaux. Il a en revanche critiqué la complexité du dispositif, son caractère non obligatoire et sa création sans concertation. Il a souhaité que soient mieux pris en compte les frais de déplacement en voiture lorsque le logement est éloigné du lieu de travail et qu'il n'existe pas de liaison de transport public adaptée.

M. Joseph Thouvenel a salué cette réforme qu'il estime positive même si elle comporte certaines insuffisances qu'il serait nécessaire de corriger : prise en compte des horaires atypiques, carence des transports publics, etc. Il s'est enfin inquiété du fait que ce chèque ne pourrait se substituer à une véritable politique de revalorisation salariale.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a demandé aux syndicats de préciser leur point de vue sur la recodification du code du travail.

Mme Isabelle Depuydt a fait part de ses réticences sur la mise en oeuvre de cette réforme qui semble avoir pris du retard et qui ne pourra être achevée dans les délais.

M. Joseph Thouvenel a confirmé que les délais ne pourront vraisemblablement pas être tenus.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a interrogé les syndicats sur les articles du projet de loi supprimés par l'Assemblée nationale qu'ils souhaiteraient voir rétablis.

Mme Isabelle Depuydt a demandé la réintégration, dans le texte, de l'article 31, relatif aux listes électorales prud'homales, ces mesures devant être prises avant la fin de l'année 2007.

M. Michel Lamy a indiqué qu'il communiquerait sur ce point au rapporteur une réponse écrite.

M. Joseph Thouvenel a confirmé la nécessité d'adopter rapidement les dispositions relatives à la tenue des élections prud'homales en 2008.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité connaître l'avis des syndicats sur les dispositions ajoutées par l'Assemblée nationale sur le crédit d'impôt et l'épargne salariale.

M. Pierre-Yves Chanu s'est dit favorable à l'amélioration de la formation des salariés sur l'épargne salariale afin de garantir la pérennité des fonds, notamment des fonds multi-entreprises. Il a toutefois déploré le recours systématique au crédit d'impôt au profit des entreprises.

M. Michel Lamy , en accord avec M. Pierre-Yves Chanu, a souhaité qu'une évaluation précise des aides accordées aux entreprises sous forme de crédit d'impôt soit réalisée. Selon lui, ces aides s'élèvent à plus de 60 milliards d'euros.

M. Joseph Thouvenel est convenu de la nécessité d'une évaluation des dispositifs de crédit d'impôt accordés aux entreprises.

M. Guy Fischer a souhaité obtenir des précisions sur l'étude évoquée par M. Michel Lamy relative aux aides accordées aux entreprises.

M. Michel Lamy a indiqué qu'il s'agit d'une étude réalisée par l'école des Ponts et Chaussées qu'il se propose de transmettre à la commission.

M. Jean-Pierre Michel s'est interrogé sur la présence incongrue, dans le texte du projet de loi, de dispositions relatives aux clubs de football, indiquant qu'elles feront l'objet d'un recours devant le conseil constitutionnel de la part de son groupe.

Seconde table ronde réunissant MM. Denis GAUTIER-SAUVAGNAC, président de la commission relations du travail et politiques de l'emploi, et Guillaume RESSOT, chargé des relations avec le Parlement du mouvement des entreprises de France (Medef), MM. Jean-François VEYSSET, vice-président chargé des affaires sociales, et Stéphane HUILLET, membre de la commission sociale de la confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME), et Patrick LIEBUS de l'union professionnelle artisanale (UPA)

Puis la commission a organisé une seconde table ronde réunissant MM. Denis Gautier-Sauvagnac, président de la commission relations du travail et politiques de l'emploi, et Guillaume Ressot, chargé des relations avec le Parlement du mouvement des entreprises de France (Medef), MM. Jean-François Veysset, vice-président chargé des affaires sociales, et Stéphane Huillet, membre de la commission sociale de la confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME), et Patrick Liebus de l'union professionnelle artisanale (UPA).

Après avoir souligné l'unité des organisations patronales en ce qui concerne l'intéressement et la participation des salariés, et rappelé leur position de principe favorable sur l'intérêt de développer ces mécanismes dans les entreprises, M. Denis Gautier Sauvagnac, président de la commission relations du travail et politiques de l'emploi du Medef , a considéré que la notion de « dividende du travail », introduite dans le texte par l'Assemblée nationale, recouvre une dimension essentiellement symbolique.

Au-delà des objectifs généraux qu'il vise, sur lesquels existe un large consensus, le texte voté par l'Assemblée nationale comporte toutefois certaines dispositions complexes ou susceptibles de perturber de façon substantielle la vie des entreprises. Les réserves formulées par le Medef portent sur la nouvelle rédaction de plusieurs articles, notamment celui tendant à limiter le report des déficits dans le temps, alors que ce n'était pas le cas jusqu'à présent. L'obligation de placer les sommes versées au titre de la participation sur un plan d'épargne entreprise (PEE) n'est pas non plus exempte d'effets pervers, car elle tend à remettre en cause l'alimentation des comptes courants bloqués. En effet, dans de nombreuses entreprises, les salariés bénéficient aujourd'hui, grâce à ce dispositif, d'un taux de rémunération souvent très avantageux, voire nettement supérieur à celui du marché monétaire. En contrepartie, les chefs d'entreprise disposent d'une source de financement leur évitant de recourir aux intermédiaires financiers. Après avoir déploré que le projet de loi initial ait proposé la suppression pure et simple de ce mécanisme juridique et financier, pourtant très souple d'utilisation et mutuellement avantageux, M. Denis Gautier-Sauvagnac a constaté que l'Assemblée nationale n'a proposé son rétablissement que de façon essentiellement formelle.

Il s'est également déclaré défavorable aux dispositions de l'article 15 rendant obligatoire la représentation des salariés actionnaires dans les conseils d'administration des sociétés. A première vue, cette mesure peut sembler séduisante sur le plan des principes, mais à l'analyse, ce dispositif rigide apparaît incohérent, et sans doute même contreproductif. N'est-il pas singulier d'imposer aux entreprises la nomination d'un représentant du personnel au sein de leur conseil d'administration dès que l'ensemble des salariés détient au minimum 3 % de son capital, alors qu'aucune obligation similaire n'est prévue pour les actionnaires individuels plus importants qui possèdent, parfois à eux seuls, 10 % ou 25 % ? Le texte, tel qu'il a été voté, pose en l'espèce un problème d'égalité devant la loi. Il conviendrait à tout le moins de modifier ces dispositions en les rendant facultatives et en confiant à l'assemblée générale le soin de trancher cette question. A défaut, le risque serait grand que, dans de nombreuses entreprises, le conseil d'administration se transforme en une simple chambre d'enregistrement avalisant les décisions prises dans une nouvelle enceinte informelle spécialement créée pour débattre des questions stratégiques en l'absence des représentants des salariés. Il n'est d'ailleurs pas forcément opportun, à son sens, de généraliser à l'ensemble de l'économie française le modèle de certaines entreprises ayant fait le choix d'organiser la représentation des salariés dans leur conseil d'administration.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a souhaité savoir si les réserves formulées par le Medef portent sur le seuil de 3 % proposé dans le projet de loi, ou sur l'opportunité même de cette mesure.

M. Denis Gautier-Sauvagnac a précisé que ce seuil de 3 % ne constitue pas en tant que tel le véritable problème, mais qu'il faut surtout éviter d'imposer de nouvelles obligations aux entreprises. Il a pris l'exemple de la tentative d'offre publique d'achat (OPA) de la Banque nationale de Paris (BNP) sur la Société générale, dans laquelle les salariés de cette dernière banque ont joué un rôle décisif sur l'issue de l'opération, sans pour autant s'appuyer sur des dispositions législatives spécifiques. Cette double préoccupation de simplicité et de souplesse pour les entreprises fonde d'autres réserves du Medef sur les dispositions du texte, comme par exemple sur l'instauration d'un livret d'épargne salariale faisant largement double emploi avec les supports d'information existants.

Il a également jugé incompréhensible le refus du Gouvernement de permettre aux groupements d'intérêt économique (GIE) de faire bénéficier leurs salariés de la participation, tout comme d'ailleurs son opposition à un amendement débattu en séance publique à l'Assemblée nationale, tendant à donner aux organismes paritaires de gestion agréés (OPCA), la possibilité de gérer les comptes épargne-temps. Le recours aux OPCA aurait pourtant offert des garanties supplémentaires aux salariés, tout en répondant à l'obligation d'externaliser les comptes épargne-temps en dehors des entreprises.

M. Denis Gautier-Sauvagnac a également estimé que les initiatives prises par les pouvoirs publics au cours des dernières années afin d'autoriser ponctuellement les entreprises à distribuer jusqu'à 1.000 euros d'épargne salariale par personne, et ce en franchise de cotisations sociales, créent des risques de perturbations. Au-delà des bonnes intentions affichées et des avantages apportés à court terme aux salariés, ces mesures peuvent dans certains secteurs d'activité relancer des débats idéologiques que l'on croyait clos, aussi bien sur l'opportunité même de la participation que sur l'incompatibilité supposée entre l'épargne salariale et la croissance de la masse salariale.

Il s'est félicité en revanche des dispositions du projet de loi créant la possibilité d'organiser des mécanismes de participation en utilisant des accords de branche. Certaines entreprises, dépourvues de structure de dialogue social, peuvent avoir intérêt à disposer en ces matières d'un cadre juridique faisant office de boîte à idées.

Après avoir souligné l'intérêt du développement de la participation, M. Patrick Liebus, représentant de l'UPA , a estimé qu'il convient d'aborder cette question avec la double préoccupation de garantir la cohérence des mécanismes proposés et de faciliter les rapports entre les salariés et le chef d'entreprise. Or, le projet de loi risque de se heurter à deux écueils principaux : l'absence de direction des ressources humaines dans les petites entreprises et le risque d'accroître les disparités entre les PME et les grandes entreprises.

Il a souligné l'intérêt de recourir au plan d'épargne interentreprises, dans la mesure où ce dispositif constitue une perspective de simplification appréciable pour les chefs d'entreprise. Il en va de même de la possibilité d'organiser la participation dans les entreprises sur la base d'accords de branches.

Il a fait part en revanche de ses réserves sur l'obligation de placer sur un PEE les sommes versées au titre de la participation, ainsi que sur d'autres pistes de réflexions envisagées pendant la phase d'élaboration du projet de loi et finalement écartées. Il s'agit en particulier de l'idée d'une remise en cause du principe ou de la durée d'indisponibilité des droits acquis au titre de la participation, de la perspective d'une réforme de la formule de calcul de la participation ou de l'hypothèse d'un abaissement du seuil de cinquante salariés.

M. Denis Gautier Sauvagnac a indiqué qu'il ne regrette pas non plus que ces idées ne figurent pas dans la version finale du projet de loi.

Après avoir précisé que, s'agissant des PME, la mesure prévue à l'article 15 visant à rendre obligatoire la participation des salariés actionnaires n'aurait que des effets très limités, M. Patrick Liebus s'est déclaré convaincu que le développement de l'épargne salariale ne peut être assuré que sur la base de mécanismes simples et incitatifs pour les entreprises.

M. Jean-François Veysset, vice-président chargé des affaires sociales , a indiqué que son organisation est défavorable à l'idée d'une fusion des mécanismes d'intéressement et de participation dans les entreprises de moins de cinquante salariés. Une telle mesure apparaîtrait d'autant plus dommageable que les PME, et notamment celles ayant un effectif inférieur à dix personnes, ont puissamment contribué, sur une base volontaire et incitative, au succès de l'épargne salariale.

Reprenant les principales dispositions du projet de loi, M. Stéphane Huillet, membre de la commission sociale de la CGPME , a estimé que le versement d'un supplément d'intéressement ou de participation n'entraîne pas de risque particulier de substitution à des hausses de salaire soumises à cotisations. Cette mesure présente même, à l'inverse, l'avantage de sensibiliser les salariés à l'évolution des performances de l'entreprise. Il a également jugé utile l'article du projet de loi tendant à organiser la négociation d'accords de participation au niveau des branches professionnelles.

En revanche, les dispositions de l'article 10, prévoyant de rendre obligatoire le placement sur un PEE des sommes versées au titre de la participation, suscitent davantage de réserves. Pour certains secteurs économiques, en effet, la rémunération des avoirs des salariés dans les comptes courants d'associés atteint 6 %, voire 10 à 11 % par an, et représente ainsi un élément fondamental de la culture d'entreprise. Il serait particulièrement dommageable de priver ces personnes du bénéfice de ce dispositif avantageux.

De même, les dispositions de l'article 15 visant à rendre obligatoire la représentation des salariés actionnaires dans le conseil d'administration des sociétés ne se justifient pas. Le seuil de 3 % retenu par le texte risque, en pratique, de limiter à 2,99 % la part maximum du capital de la société détenue par le personnel.

Il a indiqué par ailleurs qu'il ne regrette pas plus que MM. Denis Gautier Sauvagnac et Patrick Liebus que les pistes de réflexions initialement envisagées par le Gouvernement aient été abandonnées.

En marge des dispositions de ce texte, il a enfin attiré l'attention sur le caractère dommageable de la suppression récente du groupe de travail sur les PME, qui avait été constitué de longue date au sein du conseil supérieur de la participation. S'agissant enfin de l'accès des dirigeants d'entreprises de moins de cent salariés à l'intéressement, il a regretté que seuls les dirigeants d'entreprises assujetties à l'impôt sur les sociétés en bénéficient et non ceux qui dirigent des entreprises assujetties à l'impôt sur le revenu.

Interrogé sur le contrat de transition professionnelle (CTP) , M. Jean-François Veysset a déclaré que la CGPME avait été surprise par le dispositif proposé, alors que les partenaires sociaux débutaient tout juste la mise en place des conventions de reclassement personnalisées (CRP). Il a estimé qu'en tout état de cause, il convient de mener à bien l'expérimentation en cours sur les CTP avant d'envisager tout élargissement du dispositif et ce, d'autant plus que leur financement doit encore faire l'objet de précisions.

S'agissant de la recodification du code du travail, il a craint que le code n'apparaisse au terme de ce processus encore plus épais et plus « nébuleux » qu'auparavant.

Sur la création d'un chèque-transport, M. Jean-François Veysset a indiqué que la CGPME est favorable à un élargissement des possibilités de recours au dispositif proposé par le Gouvernement, notamment dans les zones où les transports en commun ne sont pas adaptés aux besoins des salariés, soit parce que ces derniers travaillent selon des horaires décalés, soit parce que leurs domiciles sont éloignés des premières stations de desserte. Toutefois, il ne faudrait pas que le chèque-transport vienne perturber des dispositifs qui ont déjà fait leurs preuves, notamment le remboursement par l'employeur de la moitié du coût de la carte Orange ou Intégrale en Ile-de-France.

M. Denis Gautier Sauvagnac a indiqué qu'il n'approuve pas la philosophie des contrats de transition professionnelle et qu'il est, à l'instar de la position défendue par la CGPME, opposé à un élargissement du dispositif avant qu'un bilan n'en ait été dressé.

Sur le congé de mobilité, il n'éprouve pas d'hostilité à son égard, mais il s'interroge sur l'articulation de cette mesure avec les congés de reclassement.

Sur la recodification du code du travail, il a déclaré y être favorable si elle conduit à une simplification, bien qu'on puisse en douter lorsqu'on observe que le code du travail a gagné en moyenne quarante pages par an au cours des vingt dernières années.

Pour le chèque-transport, il a estimé que les employeurs vont devoir payer trois fois pour le même objet : premièrement, en prenant leur part de la hausse du coût de l'énergie, ensuite avec le maintien de la participation au financement de 50 % de la carte orange en Ile-de-France, enfin avec le nouveau dispositif de chèque-transport. Il a donc souhaité que le Parlement s'en tienne strictement au texte voté par l'Assemblée nationale qui réserve ce dispositif aux seules entreprises volontaires pour l'appliquer. Cette restriction n'empêchera d'ailleurs pas que des pressions s'exercent, au sein des entreprises, en faveur de sa mise en place. Il s'est sur ce point interrogé sur le coût du dispositif pour les finances publiques.

En ce qui concerne l'article additionnel relatif aux conditions d'exercice des stock-options, adopté par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, il a souhaité que le Parlement s'en tienne strictement au texte proposé par M. Edouard Balladur, sous réserve d'aménagements mineurs destinés à régler un problème de rétroactivité sur la distribution d'actions gratuites.

M. Denis Gautier Sauvagnac a conclu en se disant scandalisé par la suppression de l'article 32 du projet de loi, dont l'adoption aurait permis de mettre un terme à la situation aberrante créée par l'arrêt de la Cour de cassation du 26 mai 2004. Cet arrêt a eu pour effet d'inclure dans les effectifs des entreprises non seulement les salariés inscrits sur le livre de paie, mais aussi ceux intervenant dans l'entreprise en exécution d'un contrat de sous-traitance, de maintenance ou de prestation de services. Il en résulte que ces derniers salariés sont comptabilisés deux fois pour les structures de représentation du personnel : au titre de l'entreprise qui verse leur salaire et au titre de l'entreprise dans les locaux desquelles ils interviennent. Il a rappelé que le Sénat, avec le soutien du Gouvernement, avait adopté, dans le projet de loi pour l'égalité des chances, un dispositif purgeant cette difficulté en excluant des effectifs de l'entreprise les salariés qui y interviennent dans le cadre d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de services. Or, ce dispositif avait été censuré par le Conseil constitutionnel non pour des motifs de fond, mais parce qu'il constituait un « cavalier législatif ». Il convient donc de le rétablir, puisque l'objet du présent projet de loi s'y prête.

M. Patrick Liebus a souligné lui aussi l'étonnement de l'UPA sur la mise en place des contrats de transition professionnelle au moment où le dispositif précédent atteint sa vitesse de croisière. Il a indiqué que les artisans ne sont pas concernés par le congé de mobilité qui touche les entreprises de plus de mille salariés, ni par l'amendement Balladur sur les stock-options. Il a jugé que l'opération de recodification du code du travail n'a de sens que si elle doit aboutir à une simplification. Il s'est déclaré réservé sur le dispositif du chèque-transport, estimant qu'il convient d'en laisser la définition des modalités à la discrétion des employeurs. Enfin, s'agissant de la partie du projet de loi relative à l'emploi des seniors, il s'est déclaré favorable à la suppression de la contribution « Delalande » et au renforcement des procédures de tutorat. Il a par ailleurs souhaité le rétablissement des dispositions relatives aux conseils de prud'hommes, supprimées par l'Assemblée nationale.

M. Denis Gautier Sauvagnac a regretté le refus de l'Assemblée nationale d'adopter un amendement qui aurait permis de régler les cas d'appartenance aux deux collèges de prud'hommes, lorsqu'un salarié est aussi employeur, par exemple d'une aide à domicile. Il serait légitime de prévoir dans ce cas que l'inscription sur les listes électorales prud'homales s'effectue dans le collège correspondant à l'activité principale de l'électeur. Il a souhaité le vote de cette disposition par le Sénat.

Interrogé par Mme Isabelle Debré, rapporteur , sur les dispositions de l'article 14 quater (adaptation par accord collectif de travail des modalités d'information du comité d'entreprise et des salariés), il s'est déclaré d'une façon générale favorable à ce que les décisions soient prises le plus près possible du terrain. Il fournira des réponses écrites à la commission sur le fond du dispositif.

M. Jean-Pierre Godefroy a demandé l'avis des intervenants sur la possibilité d'instaurer, au bénéfice des salariés dont le conjoint perd son emploi, une dérogation à la règle du blocage sur cinq ans de la participation. Une telle situation peut en effet avoir des conséquences sur l'endettement du couple et justifier le déblocage de la participation.

M. Jean-François Veysset a exprimé ses très fortes réserves, rappelant que les couples qui empruntent des sommes importantes souscrivent en principe à une assurance leur permettant de faire face aux conséquences d'une perte d'emploi. La suppression du principe du blocage de la participation peut être un lourd handicap pour l'entreprise. Dans le même sens, M. Stéphane Huillet n'a pas souhaité la multiplication des cas de déblocage de la participation, car cette contrainte est le seul moyen d'obliger les salariés modestes à placer de l'argent de côté ; sans blocage, il n'y a plus de participation. M. Denis Gautier Sauvagnac a soutenu cette justification du blocage de la participation.

III. EXAMEN DU RAPPORT

Réunie le mercredi 25 octobre 2006 , sous la présidence de M. Nicolas About, président , puis de M. Jean-Marc Juilhard, secrétaire, la commission a procédé à l'examen du rapport de Mme Isabelle Debré sur le projet de loi n° 15 (2006-2007), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié.

Après avoir salué l'action de Jean Chérioux, longtemps spécialiste de la participation à la commission des affaires sociales, Mme Isabelle Debré, rapporteur, a évoqué l'élargissement progressif du périmètre du projet de loi. Initialement consacré à la participation, l'intéressement, l'épargne salariale et l'actionnariat salarié, ce texte a été complété dès l'étape de son élaboration avec diverses mesures de droit du travail, avec des dispositions relatives à la commercialisation des produits d'épargne, puis, sur lettre rectificative, avec des dispositions relatives au chèque-transport et à la cotation en bourse des clubs sportifs. En raison de sa spécificité, l'examen de l'article traitant de ce dernier sujet a d'ailleurs été délégué à la commission des affaires culturelles. Lors de la première lecture, l'Assemblée nationale a recentré le projet de loi sur son objet initial en supprimant une quinzaine d'articles.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a ensuite rappelé que l'ancien Premier ministre, M. Jean-Pierre Raffarin, a été à l'origine de ce texte en décidant de relancer le débat sur la participation et en demandant à deux parlementaires en mission, MM. Jacques Godfrain et François Cornut-Gentille, de formuler des propositions.

Les deux premiers titres du projet de loi, traitant de la participation, s'inscrivent dans le projet du général de Gaulle qui, dès les années 1960, voyait dans la participation la possibilité d'associer le capital et le travail au service du progrès social. Les trois dimensions identifiées à cette époque - participation au résultat, au capital et à la gestion de l'entreprise - sont présentes dans le projet de loi. Le concept s'est néanmoins beaucoup diversifié depuis lors. On distingue aujourd'hui :

- la participation au sens strict, qui conduit les entreprises de plus de cinquante salariés à leur verser une partie des bénéfices, les sommes correspondantes restant bloquées pendant cinq ans ;

- l'intéressement, facultatif et fonction des résultats et des performances de l'entreprise, dont le montant est immédiatement disponible pour les salariés ;

- les plans d'épargne salariale, qui accueillent une part importante de la participation et de l'intéressement versés aux salariés et comprennent les plans d'épargne d'entreprise (PEE), les plans d'épargne interentreprises (PEI) et les plans d'épargne pour la retraite collectifs (Perco) ;

- l'actionnariat salarié, fortement lié à l'épargne salariale dans la mesure où les sommes placées dans les plans d'épargne peuvent être investies en titres de l'entreprise, généralement par l'intermédiaire de fonds communs de placements en entreprise (FCPE).

Puis Mme Isabelle Debré, rapporteur , a détaillé les six objectifs principaux du projet de loi.

Le premier objectif est de favoriser la diffusion de l'ensemble de ces instruments, notamment dans les petites et moyennes entreprises (PME) où elle reste limitée. En effet, si 54 % des salariés bénéficient de la participation, de l'intéressement ou d'un PEE, ils sont dans 92 % des cas employés dans des entreprises de plus de cinquante salariés.

A cette fin, le texte prévoit que les branches négocient dans un délai de trois ans un accord de participation « clé en main », susceptible d'être repris par les entreprises de la branche. Dans le même souci, il autorise la conclusion d'accords « d'intéressement de projet » permettant à plusieurs entreprises engagées dans un projet commun d'intéresser les salariés à la bonne exécution de celui-ci ; il facilite la mise en place de la participation ou de l'intéressement dans les groupements d'intérêt économique (GIE) et dans les groupements d'employeurs et il crée une procédure de contrôle a priori par les directions départementales du travail afin de sécuriser juridiquement les accords d'intéressement, de participation et les règlements de plans d'épargne salariale. Il prévoit également, à l'initiative de l'Assemblée nationale, la remise d'un rapport au Parlement sur la politique d'intéressement dans le secteur public.

Le projet de loi a pour deuxième objectif l'augmentation des montants perçus par les salariés grâce au versement d'un supplément d'intéressement ou de participation au titre de l'exercice clos. Cette somme, dénommée par l'Assemblée nationale « dividende du travail », est versée sur décision du conseil d'administration et bénéficie du régime fiscal et social de l'intéressement ou de la participation. Par ailleurs, le projet de loi propose que, désormais, le bénéfice fiscal pris en compte pour déterminer le montant de la participation ne soit plus diminué des exonérations fiscales ni du report des déficits antérieurs. L'Assemblée nationale a toutefois décidé de conserver la possibilité de reporter les déficits, dans la limite des trois exercices précédents et de manière illimitée quand l'entreprise a conclu un accord de participation dérogatoire . Mme Isabelle Debré, rapporteur , a indiqué qu'elle proposerait de porter à cinq exercices l'autorisation de report des déficits.

Le troisième objectif du texte est de favoriser la participation des salariés au capital de leur entreprise. A cette fin, les entreprises pourront déduire de leurs résultats fiscaux les charges afférentes à la distribution d'actions gratuites aux salariés, la reprise d'entreprises par les salariés sera facilitée et les fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) seront autorisés à faire partie d'un pacte d'actionnaires afin de favoriser la stabilité de l'actionnariat ou la liquidité du fonds.

Le quatrième objectif est de renforcer la participation des salariés à la gestion de leur entreprise. Sur ce point, le texte rend obligatoire la représentation des salariés actionnaires au conseil d'administration des sociétés dont ils détiennent plus de 3 % du capital.

L'Assemblée nationale a adopté plusieurs dispositions nouvelles inspirées par des intentions équivalentes : interdiction aux sociétés privatisées entre 1986 et 1988 de ramener en deçà d'un certain seuil le nombre des représentants des salariés au conseil d'administration ; amélioration de l'information du comité d'entreprise sur la participation et sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ; droit accordé aux partenaires sociaux de substituer aux obligations légales d'information du comité d'entreprise des obligations fixées de manière contractuelle, telle la remise au comité d'un rapport annuel de synthèse à la place des multiples documents actuellement prévus par la loi.

Le cinquième objectif est d'améliorer la cohérence des dispositifs existants. Il s'agit en particulier d'orienter vers les plans d'épargne d'entreprise, puis vers les Perco, les sommes issues de la participation ou de l'intéressement. A cette fin, le texte initial obligeait les entreprises disposant d'un régime de participation à se doter d'un PEE mais l'Assemblée nationale a rétabli la possibilité d'affecter les fonds à un compte courant bloqué dès lors que l'entreprise institue un PEE par ailleurs. De même, le projet de loi rend obligatoire la conduite d'une négociation pour l'instauration d'un Perco dans les entreprises disposant d'un PEE depuis plus de cinq ans et permet aux anciens salariés de continuer à effectuer des versements sur leur ancien Perco si leur nouvelle entreprise en est dépourvue.

Le dernier objectif est de renforcer l'information et la formation des salariés sur l'épargne salariale. A cet égard, l'Assemblée nationale a amélioré le régime du livret d'épargne salariale, suivant l'une des préconisations du rapport Godfrain-Cornut-Gentille. Dans la même inspiration, les formations à la participation, à l'intéressement et à l'épargne salariale seront intégrées à la formation professionnelle continue et un crédit d'impôt sera institué au bénéfice des PME pour la formation des salariés. Mme Isabelle Debré, rapporteur, a indiqué qu'elle proposerait d'y ajouter la formation à l'économie de l'entreprise.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a ensuite présenté les dispositions du projet de loi n'entretenant pas de lien direct avec le thème de la participation.

En matière de droit du travail, le texte propose la sécurisation des parcours professionnels grâce à la mise à disposition de salariés entre entreprises, organismes de recherche et établissements d'enseignement supérieur au sein d'un même pôle de compétitivité. Par ailleurs, un nouveau congé permettra aux salariés menacés de licenciement de bénéficier d'actions de formation, d'accompagnement, et d'accomplir des périodes de travail en entreprise. Enfin, il prévoit la ratification de l'ordonnance instituant le contrat de transition professionnelle à titre expérimental.

En ce qui concerne l'emploi des seniors, le projet de loi supprime la contribution Delalande à compter du 1 ^er janvier 2010. Ce dispositif était en effet un puissant frein à l'embauche. Sur le même sujet et sans en contester le fond, l'Assemblée nationale a supprimé deux dispositions visant à interdire les mises à la retraite d'office avant soixante-cinq ans et aménageant les règles de cumul emploi-retraite en ce qui concerne le tutorat, considérant qu'elles trouveraient mieux leur place dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007.

Pour des motifs tenant aussi à l'inadéquation du thème central du projet de loi, elle a par ailleurs supprimé deux articles consacrés aux conseils de prud'hommes - l'un portant sur l'indemnisation des conseillers prud'homaux, l'autre sur la tenue des listes électorales -, ainsi que diverses mesures relatives au décompte des effectifs dans l'entreprise, à l'amélioration de la législation dans le domaine de l'apprentissage, à la récupération des indus de certaines allocations et à la transposition par ordonnance d'une directive communautaire sur la solvabilité des créances des salariés en cas de faillite transnationale.

Seul subsiste, à ce stade de l'examen du texte, un article qui accorde un nouveau délai pour procéder à la recodification du code du travail, mais le rapporteur a indiqué son intention de proposer le rétablissement de ceux de ces articles peu susceptibles de trouver une place dans un autre texte de loi avant la fin de la législature.

Evoquant ensuite le chèque-transport, elle a indiqué que ce nouveau dispositif s'adresse principalement aux entreprises situées en dehors de l'Ile-de-France, qui pourront préfinancer les dépenses de transport collectif de leurs salariés ou leur accorder chaque année 100 euros lorsqu'ils sont dans l'obligation d'utiliser leur véhicule pour rejoindre leur lieu de travail. Cette mesure favorable, incitative et non obligatoire, représente un effort financier évalué à 220 millions d'euros d'exonérations sociales et à 66 millions d'exonérations fiscales.

Mme Isabelle Debré, rapporteur , a enfin évoqué le dernier volet du projet de loi, consacré à la commercialisation des produits d'épargne et au financement de l'économie.

Le projet de loi, tel qu'issu des travaux de l'Assemblée nationale, propose que les mandataires sociaux ne puissent plus lever leurs stock-options pendant l'exercice de leurs fonctions ou qu'ils soient dans l'obligation de conserver une partie des titres levés jusqu'à la fin de leur mandat. Ce mécanisme d'encadrement a été étendu à la détention d'actions gratuites, dont la pratique tend aujourd'hui à se répandre. Pour la mise en oeuvre de ce dispositif, un rôle majeur sera conféré à l'Autorité des marchés financiers, qui sera informée des pratiques des entreprises. Mme Isabelle Debré, rapporteur, a indiqué son intention de proposer l'adoption en l'état de ces dispositions.

En ce qui concerne les mesures intéressant à proprement parler la commercialisation des produits de l'épargne, issues pour la plupart des propositions du rapport Delmas-Marsalet de novembre 2005, un seul article du projet de loi initial a été conservé par l'Assemblée nationale, car il permet de combler un vide juridique après l'annulation par le Conseil d'Etat des dispositions du décret de 2004 sur le fichier des démarcheurs financiers. Mme Isabelle Debré, rapporteur , a estimé que la plupart des dispositions relatives à la commercialisation de l'épargne étaient effectivement des « cavaliers législatifs ».

M. Guy Fischer a déploré à son tour qu'un grand nombre de mesures du texte n'entretiennent aucun rapport avec la participation, tel l'article 44 relatif aux clubs sportifs. Il a estimé qu'en dépit de l'effet d'affichage de ce projet de loi, la participation reste liée à la question des salaires, jugeant qu'à travers ce texte opportuniste, le Gouvernement poursuit son objectif de confiscation du pouvoir d'achat des salariés. Il a ensuite souligné le caractère contestable de la notion de dividende du travail introduite par l'Assemblée nationale. Il a jugé dérisoires les mesures relatives à la sécurisation des parcours professionnels alors que la période actuelle est marquée par un développement de la précarité et de l'émiettement des formes du travail. Pour ces motifs, le groupe communiste républicain et citoyen n'approuvera pas en l'état le rapport présenté.

A titre liminaire, M. Jean-Pierre Godefroy a regretté que la présentation du rapporteur ne soit pas plus critique, notamment à l'égard des « cavaliers » laissés dans le projet de loi. Puis il a souligné la rupture introduite par la notion de dividende du travail qui conduit à substituer au salaire une rémunération différée et exonérée de charges sociales, sans compensation pour les organismes de sécurité sociale. Il a ensuite exprimé son profond désaccord avec l'article visant à regrouper dans un rapport annuel l'ensemble des informations transmises au comité d'entreprise tout au long de l'année. Ce dispositif aboutirait en effet à retirer aux représentants des salariés les moyens d'information dont ils disposent actuellement. Il s'agit d'une véritable sous-information organisée.

M. Jean-Pierre Godefroy s'est ensuite interrogé sur les modalités de fonctionnement du congé de mobilité : quelles seront les bases sur lesquelles le contrat de travail pourrait être rompu à l'issue de ce congé ? Quelles seront les conséquences pour le salarié d'un refus d'entrer dans un dispositif de congé de mobilité ? Quelle sera l'étendue de ses droits au chômage s'il ne retrouve pas d'emploi à l'issue du congé de mobilité ? En définitive, ce dispositif semble n'avoir pour seule ambition que de faire baisser les statistiques du chômage et réduire le coût de son indemnisation.

S'agissant du dispositif de chèques-transport, son insertion dans le projet de loi est due uniquement, à son sens, au fait que le Gouvernement n'a pas voulu restaurer la taxe intérieure sur les produits pétroliers (TIPP) flottante et l'impact de cette mesure risque de n'être que limité.

Revenant à la participation, M. Jean-Pierre Godefroy a regretté que les entreprises puissent échapper à leurs obligations en déduisant de leur bénéfice leur déficit des exercices antérieurs. Il a ensuite estimé que la représentation des salariés au conseil d'administration de l'entreprise ne doit pas se limiter aux seuls salariés actionnaires et qu'il convient d'assurer une représentation de cette catégorie en tant que telle. Sur les dispositions de l'article 15 en particulier, il est vraisemblable que les sociétés concernées feront en sorte de ne jamais atteindre le palier de 3 % de leur capital pour interdire l'accès des salariés à leur conseil d'administration. S'agissant des dispositions autorisant la distribution d'actions gratuites, il a déclaré être opposé à une pratique qui consiste en réalité à permettre à l'employeur de ne pas acquitter de cotisations sociales.

Enfin, il a déploré l'insertion dans le projet de loi des dispositions relatives aux clubs sportifs, sujet sans rapport avec le texte. L'argument suivant lequel cet article répond à une exigence des instances communautaires ne paraît pas très convaincant dans la mesure où le nombre de clubs concernés en Europe ne dépasse pas la douzaine.

Pour toutes ces raisons, le groupe socialiste ne votera pas le rapport présenté.

M. André Lardeux a regretté la multiplication de textes trop « bavards ». S'il s'est déclaré globalement en accord avec la philosophie générale du projet de loi, il a estimé qu'il conviendra de veiller à ce que la participation ne se substitue pas au salaire.

Il a ensuite exprimé deux réserves : la première pour déplorer que l'on ne supprime pas l'article, introduit à l'Assemblée nationale, qui prévoit la remise d'un rapport du Gouvernement au Parlement sur l'intéressement dans la fonction publique, alors que la commission est généralement sceptique sur ce type de mesure ; la seconde pour contester les dispositions relatives au chèque-transport, fausse bonne idée à son sens et dont on voit mal comment elle s'articule avec le dispositif de versement-transport actuellement en vigueur. Le Gouvernement devra prendre des engagements sur la compensation des exonérations de charges sociales liées à cette mesure, évaluées à 220 millions d'euros. Il a douté de l'intérêt d'une disposition dont le coût apparaît élevé et qui ne touchera en définitive qu'un nombre limité de bénéficiaires. Sous ces réserves, il adoptera les conclusions du rapporteur.

Mme Catherine Procaccia s'est interrogée sur l'intérêt que présente le fait d'ajouter au champ de la formation professionnelle continue les actions de formation relatives à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale. Il paraîtrait à tout le moins opportun de limiter cette nouvelle possibilité de formation aux représentants du personnel.

Elle a ensuite souligné l'utilité du congé de mobilité qui prévoit une procédure de licenciement de gré à gré, car cette mesure est très demandée par les directions des ressources humaines.

Enfin, approuvant le principe de la suppression de la contribution « Delalande », elle a considéré trop tardive la date du 1 ^er janvier 2010.

En réponse aux différents intervenants, Mme Isabelle Debré, rapporteur, a exprimé ses propres réticences à l'égard de la notion de « dividende du travail », dont la formule n'est pas très opportune. Afin d'écarter tout risque de substitution au détriment des salaires, elle proposera un amendement rétablissant le plafond collectif supprimé par l'Assemblée nationale.

Elle a précisé que le contrat rompu à l'issue du congé de mobilité le serait d'un commun accord entre l'employeur et le salarié et qu'à défaut d'accord, la procédure de licenciement poursuivrait son cours.

Sur la question du regroupement en un seul document annuel des informations transmises au comité d'entreprise, il ne s'agit que d'une faculté qui ne pourra intervenir qu'après un accord collectif et qui ne porte de surcroît que sur certaines matières.

Elle a indiqué que la mesure relative au chèque-transport ferait l'objet d'une compensation.

S'agissant de la suppression de la contribution Delalande, elle a précisé que la date d'abrogation de 2010 ne vaudrait que pour les personnes déjà embauchées. Celles qui seront embauchées après l'adoption de la loi ne rentreront plus dans le champ d'application de la contribution. En tout état de cause, elle proposera à la commission un amendement avançant au 1er janvier 2008 la date d'entrée en vigueur de l'abrogation de la contribution Delalande pour les salariés déjà embauchés.

En réponse à M. Roland Muzeau , Mme Isabelle Debré, rapporteur , a admis que les dispositions de l'article 22 relatives au prêt de main-d'oeuvre pourraient avoir pour effet d'écarter une partie des actuelles règles jurisprudentielles, mais elle a rappelé que le projet de loi prévoit que le prêt ne doit pas porter préjudice aux salariés concernés.

La commission a ensuite procédé à l'examen des amendements présentés par le rapporteur.

La commission a a dopté l'article premier A (notion de dividende du travail) sans modification.

A l'article premier (supplément d'intéressement ou de réserve de participation), outre deux amendements rédactionnels, elle a adopté un amendement tendant à réaffirmer le caractère collectif du supplément d'intéressement ; puis elle a adopté deux amendements visant respectivement à rétablir le plafond global de l'intéressement supprimé par l'Assemblée nationale et à prévoir un plafond global pour la réserve spéciale de participation ; enfin, elle a adopté un amendement visant à préciser le régime fiscal et social applicable au supplément d'intéressement ou de participation.

La commission a adopté sans modification l'article premier bis (réforme du livret d'épargne salariale).

A l'article 2 (intéressement de projet), elle a adopté un amendement renforçant l'autonomie de l'accord d'intéressement de projet par rapport à l'accord d'intéressement de base afin d'en faciliter la mise en oeuvre.

A l'article 3 (intéressement dans les groupements d'employeurs ou dans les groupements d'intérêt économique), la commission a adopté un amendement de suppression du paragraphe V, qui apparaît difficilement applicable en raison des règles comptables propres aux groupements d'intérêt économique.

A l'article 4 (comités de suivi), elle a adopté un amendement de coordination.

A l'article 5 (négociation de régimes de participation au niveau des branches), la commission a adopté trois amendements : le premier tend à faire figurer les dispositions prévues par cet article dans la section du code du travail applicables tant aux entreprises de moins de cinquante salariés qu'aux entreprises de cinquante salariés et plus ; le deuxième vise à préciser que la mise en place d'un accord de participation négocié au niveau de la branche demeure facultative ; le troisième a pour objet d'inscrire la reconnaissance du droit du chef d'entreprise à mettre en place unilatéralement la participation lorsque les négociations ont échoué.

A l'article 6 (modification de l'assiette de calcul de la réserve spéciale de participation), elle a adopté deux amendements, l'un proposant de faire passer la durée de report des déficits autorisés de trois à cinq ans, l'autre tendant à repousser au 1 ^er janvier 2008 l'entrée en vigueur des nouvelles règles de report des déficits.

A l'article 6 bis (prise en compte de l'évolution de la valeur des actions de l'entreprise dans la formule dérogatoire de participation), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

Elle a adopté sans modification l'article 7 (versements au PEE effectués par le conjoint d'un chef d'entreprise exerçant une activité non rémunérée).

A l'article 8 (modalités de conclusion et de dépôt des accords de participation et d'intéressement et des règlements de plan d'épargne salariale), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

Elle a maintenu la suppression de l'article 9 (caractère obligatoire du plafond de répartition de la réserve spéciale de participation) et adopté sans modification l'article 9 bis (présentation d'un rapport relatif à la politique d'intéressement dans le secteur public).

La commission a ensuite adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel avant l'article 10 , ajoutant la mention des plans d'épargne salariale dans l'intitulé du chapitre III du titre IV du livre quatrième du code du travail.

A l'article 10 (affectation des droits des salariés à un plan d'épargne d'entreprise), elle a adopté un amendement prévoyant que l'obligation faite aux entreprises de se doter d'un plan d'épargne d'entreprise s'applique à compter de la mise en oeuvre des accords de participation conclus après la promulgation de la loi.

A l'article 11 (plan d'épargne retraite collectif), la commission a adopté un amendement visant à permettre aux personnes sans emploi de continuer à effectuer des versements sur le Perco de leur ancienne entreprise.

La commission a adopté sans modification l'article 12 (imposition des droits inscrits sur un compte épargne-temps et utilisés pour abonder un PEE ou un Perco).

A l'article 13 (simplification du fonctionnement des plans d'épargne interentreprises), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

A l'article 14 (liquidité des titres placés sur un FCPE), elle a adopté un amendement de coordination.

Après l'article 14 , la commission a adopté un amendement portant article additionnel qui autorise les ouvriers d'Etat travaillant pour la direction des constructions navales (DCN) à bénéficier d'un plan d'épargne d'entreprise.

A l'article 14 bis (association du comité d'entreprise à la négociation des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

La commission a adopté sans modification l'article 14 ter (incitation à la programmation de mesures de développement de l'activité dans les bassins d'emploi concernés par des restructurations).

La commission a adopté un amendement rédactionnel à l'article 14 quater (adaptation, par voie d'accord collectif, des modalités d'information du comité d'entreprise et des salariés), ainsi qu' à l'article 14 quinquies (organisation de débats en comité d'entreprise sur l'évolution de la démarche participative).

La commission a adopté un amendement portant article additionnel après l'article 14 quinquies , tendant à prévoir que l'accord transférant au comité central d'entreprise la gestion d'activités communes est valable s'il n'est pas frappé d'opposition.

Elle a adopté sans modification les articles 15 (représentation des salariés actionnaires) et 15 bis (nombre de représentants salariés au conseil d'administration ou de surveillance des sociétés privatisées sur la base de la loi de 1986).

A l'article 16 (encouragement à l'actionnariat salarié), la commission a adopté un amendement visant à mieux articuler entre elles les dispositions du code du travail et du code du commerce relatives à l'attribution d'actions gratuites.

A l'article 16 bis (possibilité offerte au salarié de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié), elle a adopté un amendement clarifiant sur le plan juridique la disposition adoptée à l'Assemblée nationale qui autorise les salariés à disposer immédiatement du produit des actifs qu'ils détiennent dans un FCPE ou une Sicav.

A l'article 17 (participation d'un FCPE à un pacte d'actionnaires), la commission a adopté un amendement supprimant le renvoi à un décret d'application devenu superflu.

A l'article 18 (reprise de l'entreprise par les salariés), elle a adopté un amendement tendant à préciser que les sommes ou valeurs affectées au fonds de reprise de l'entreprise sont bloquées jusqu'au terme de l'opération de reprise sauf cas d'invalidité ou de décès du salarié, et instituant un fonds de liquidités à hauteur de 5 % des sommes investies pour tenir compte de ces cas de déblocages anticipés.

La commission a adopté sans modification l'article 19 (crédit d'impôt pour le rachat d'entreprise).

A l'article 20 (attribution d'actions gratuites), elle a adopté un amendement de coordination avec les dispositions de l'article 20 quater.

A l'article 20 bis (extension aux entreprises contrôlées par plusieurs organes centraux des règles applicables en matière d'options de souscription ou d'achat d'actions et en matière d'attribution d'actions gratuites), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

Elle a adopté sans modification l'article 20 ter (possibilité d'affiliation d'un établissement de crédit à plusieurs organes centraux).

A l'article 20 quater (assouplissement des règles de blocage des actions et parts placées sur un plan d'épargne d'entreprise), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

Elle a adopté sans modification l'article 21 (corrections et précisions juridiques).

La commission a adopté un amendement portant sur l'intitulé du chapitre IV, par coordination avec les amendements aux articles 21 bis et 21 ter .

A l'article 21 bis (intégration des actions de formation à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale dans le champ de la formation professionnelle), la commission a adopté un amendement étendant le champ de la formation professionnelle continue aux actions de formation relatives à l'économie de l'entreprise.

A l'article 21 ter (crédit d'impôt au bénéfice des petites entreprises offrant des actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié à leurs salariés), elle a adopté deux amendements, le premier étendant le dispositif de crédit d'impôt aux dépenses exposées par les petites et moyennes entreprises pour les actions de formation de leurs salariés à l'économie de l'entreprise, le second tendant à insérer une référence oubliée dans le projet de loi initial.

A l'article 22 (expérimentation du prêt de personnel dans le cadre des pôles de compétitivité), la commission a adopté deux amendements, le premier visant à autoriser les établissements d'enseignement supérieur à mettre à disposition plus facilement leurs salariés dans le cadre des pôles de compétitivité, le second visant à permettre la mise à disposition des salariés en contrat à durée déterminée dans le cadre de ces pôles.

A l'article 23 (congé de mobilité), outre un amendement rédactionnel, elle a adopté un amendement supprimant la possibilité d'accomplir des périodes de travail en application d'une convention de mise à disposition au sein d'un pôle de compétitivité et supprimant la mention selon laquelle le congé est suspendu pendant ces périodes de travail. Elle a également adopté un amendement précisant que le salarié est dispensé d'exécuter son préavis s'il accepte le congé de mobilité.

A l'article 24 (ratification de l'ordonnance relative au contrat de transition professionnelle), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

La commission a maintenu la suppression des articles 25 (recours au travail temporaire pour compléter les revenus d'un temps partiel) et 26 (champ des entreprises tenues de proposer un congé de reclassement).

A l'article 27 (extinction de la contribution Delalande), elle a adopté un amendement avançant de deux ans, au 1 ^er janvier 2008, la date de suppression de la contribution Delalande.

La commission a maintenu la suppression des articles 28 (limite d'âge pour la mise à la retraite d'office des salariés), 29 (tutorat), 30 (indemnisation des activités prud'homales) et 31 (publicité des données relatives à l'inscription sur les listes électorales prud'homales).

Elle a rétabli dans la rédaction du projet de loi initial les articles 32 (clarification du décompte des effectifs et du droit de vote aux élections professionnelles) et 33 (modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et d'utilisation de la fraction de la taxe d'apprentissage versée au Trésor public).

La commission a maintenu la suppression de l'article 34 (conditions de récupération des indus d'allocation temporaire d'attente et d'allocation de solidarité spécifique). Elle a adopté sans modification l'article 35 (prolongation de l'habilitation pour la recodification du code du travail). Elle a maintenu la suppression de l'article 36 (habilitation pour la transposition des obligations communautaires en matière de garantie des créances salariales lors des faillites transnationales).

A l'article 37 A (conditions d'exercice des options d'achat d'actions attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire), la commission a adopté un amendement de précision.

La commission a maintenu la suppression des articles 37 (obligations en matière de publicité des producteurs et distributeurs de produits financiers), 38 (devoir de conseil des prestataires de services d'investissement), 39 (devoir de conseil en matière d'assurance vie), et 40 (instauration de codes professionnels de bonne conduite). Elle a adopté sans modification l'article 41 (aménagement des règles d'enregistrement des démarcheurs financiers). Elle a maintenu la suppression de l'article 42 (protection des droits des souscripteurs et bénéficiaires de contrats d'assurance vie). Elle a adopté sans modification les articles 43 (ratification de l'ordonnance relative aux retraites professionnelles supplémentaires), 44 (abrogation de l'interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l'épargne), 45 (création du chèque-transport), 46 (régime fiscal et social du chèque-transport), 47 (évaluation du chèque-transport), et 48 (application outre-mer de certaines dispositions de la présente loi).

M. Alain Vasselle a indiqué qu'il se réservait le droit de ne pas voter le projet de loi si la compensation des exonérations de cotisations sociales liées au dispositif de chèque-transport n'est pas garantie.

La commission a ensuite adopté le projet de loi ainsi amendé .

* ¹ Les entreprises individuelles et les sociétés de personnes sont soumises à l'impôt sur le revenu, tandis que les sociétés de capitaux sont soumises à l'impôt sur les sociétés, sous réserve de l'option laissée aux entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL) d'opter pour l'un ou l'autre de ces régimes.

* ² Dares - Premières informations-premières synthèses, n° 39-2, septembre 2006.

* ³ Insee-Références, Les salaires en France, édition 2006.

* ⁴ Président d'honneur du groupe Banques populaires. Membre du Collège de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

* ⁵ Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, dite directive Mif.

* ⁶ Voir notamment le rapport d'information n° 274 (1994-1995) sur les plans d'options de souscription ou d'achat d'actions de Jean Arthuis , Paul Loridant et Philippe Marini , fait au nom de la commission des Finances, déposé le 17 mai 1995.

* ⁷ Compte rendu analytique officiel, deuxième séance du mercredi 4 octobre 2006.

* ⁸ Depuis le 1 ^er janvier 2006, le plafond annuel de la sécurité sociale est de 31.068 euros.

* ⁹ Les sociétés anonymes peuvent choisir de se doter d'un conseil d'administration ou opter pour un système dualiste, avec directoire et conseil de surveillance, qui permet de séparer les fonctions de direction et de surveillance de la gestion de l'entreprise.

* ¹⁰ On rappelle que les sociétés de personnes - soit les sociétés en nom collectif (SNC), les sociétés en commandite simple et les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL) - sont, en principe, assujetties à l'impôt sur le revenu, et non à l'impôt sur les sociétés.

* ¹¹ Jusqu'en 2004, le report des déficits antérieurs était autorisé dans la limite des cinq exercices antérieurs à l'exercice en cours.

* ¹² Rapport n° 486 (2005-2006) de Philippe Marini. « L'épargne-retraite en France trois ans après la « loi Fillon » : quel complément aux régimes de retraite par répartition ? » - pages 46 et 47.

* ¹³ Ce mécanisme doit garantir une liquidité au moins équivalente à celle dont bénéficierait le fonds s'il détenait un tiers de titres liquides. Il est assuré par un établissement de crédit ou une société d'assurance et doit faire l'objet d'un contrat écrit, annexé au règlement du fonds.

* ¹⁴ Les Sicav sont une deuxième catégorie d'OPCVM ; elles se distinguent des FCP en ce qu'elles possèdent la personnalité morale.

* ¹⁵ Cf. le commentaire de cet article, notamment pour ce qui concerne les raisons qui ont conduit à l'adoption de ces deux amendements.

* ¹⁶ L'article R. 512-57 du code monétaire et financier dispose ainsi, dans son premier alinéa, que : « la décision d'affiliation ou de retrait d'affiliation d'un établissement prise par la Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance fait l'objet d'une notification à l'établissement de crédit concerné et au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement .»

* ¹⁷ Proposition de loi tendant à favoriser le partenariat social par le développement de l'actionnariat salarié - Texte n° 53 adopté par le Sénat le 16 décembre 1999.

* ¹⁸ « Une ambition : la participation pour tous » - Rapport au Premier ministre de la mission parlementaire confiée à François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain, députés - 29 septembre 2005 - Pages 24-26.

* ¹⁹ « Pour l'éducation économique et financière des épargnants » - Rapport du groupe de travail de l'Autorité des marchés financiers (AMF), présidé par Jean-Claude Mothié et Claire Favre - Mai 2005.

* ²⁰ « Une ambition : la participation pour tous » - Rapport au Premier ministre de la mission parlementaire confiée à François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain, députés - 29 septembre 2005 - Pages 24-26.

* ²¹ La loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises, a créé une nouvelle forme de mise à disposition du personnel, dénommée « travail à temps partagé ». Selon l'article L. 124-24 du code du travail, est une entreprise de travail à temps partagé toute personne physique ou morale dont l'activité exclusive consiste, nonobstant l'interdiction du prêt de main-d'oeuvre à but lucratif, à mettre à disposition d'entreprises clientes du personnel qualifié qu'elles ne peuvent recruter elles-mêmes, en raison de leur taille ou de leurs moyens.

* ²² Cette liste recense les postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé et la sécurité des salariés. Les salariés embauchés en contrat à durée déterminée ou en intérim, et affectés à ces postes, bénéficient d'une formation renforcée à la sécurité, ainsi que d'un accueil et d'une information adaptés, au moment de leur arrivée dans l'entreprise.

* ²³ L'article L. 122-6 du code du travail dispose que le salarié a droit à un préavis d'un mois si son ancienneté dans l'entreprise est comprise entre six mois et deux ans et à un préavis de deux mois si son ancienneté est supérieure à deux ans. En vertu de l'article L. 122-8 du même code, le salarié a droit, en cas d'inobservation du préavis, à une indemnité compensatrice.

* ²⁴ Rapport n° 431 de la commission des Affaires sociales sur la proposition de loi (session 1998-1999) relative aux licenciements des salariés de plus de cinquante ans.

* ²⁵ Rapport n° 73 (2005-2006) de Dominique Leclerc - Projet de loi de financement de la sécurité sociale - Tome IV - Assurance vieillesse.

* ²⁶ Décision 2006-535 DC du 30 mars 2006.

* ²⁷ C'est en particulier vrai pour l'article L. 118-2-2 qui a fait l'objet de six modifications depuis son insertion dans le code du travail en 1996, dont quatre pour les seules années 2005 et 2006. La modification proposée serait donc la septième en dix ans et la cinquième en moins de deux ans !

* ²⁸ Loi organique n° 2001-692 du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF).

* ²⁹ Les termes de « conflit collectif », « litige collectif » et « différend collectif » sont par exemple employés indifféremment dans le code du travail.

* ³⁰ L'ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 a déjà procédé à des abrogations, de sorte qu'il reste peu de dispositions anachroniques dans le code du travail.

* ³¹ « Recodifier le code du travail », Libres propos par Christophe Radé, Droit social, n° 5, mai 2006.

* ³² D'après les indications fournies à votre commission, au cours de la période de janvier 2002 à juin 2005, 603 salariés ont été concernés en France par ces procédures transfrontalières, pour un montant de 3,8 millions d'euros.

* ³³ Voir notamment le Rapport d'information n° 274 (1994-1995) sur les plans d'options de souscription ou d'achat d'actions de Jean Arthuis , Paul Loridant et Philippe Marini , fait au nom de la commission des finances, déposé le 17 mai 1995.

* ³⁴ Rapport relatif à la commercialisation des produits financiers, présenté par Jacques Delmas-Marsalet - Novembre 2005 - Pages 28-29 et 43-44.

* ³⁵ Article 411-45 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

* ³⁶ Article 212-28 du même règlement général.

* ³⁷ Directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive/ Règlement (CE) n° 1287/2006 de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de ladite directive.

* ³⁸ Cette réécriture aboutit donc à restreindre le champ de l'obligation de s'enquérir et de tenir compte de la situation financière et des objectifs des clients.

* ³⁹ Directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive.

* ⁴⁰ Rapport relatif à la commercialisation des produits financiers, présenté par M. Jacques Delmas-Marsalet - Novembre 2005 - Pages 33-34.

* ⁴¹ Rapport précité - Page 34.

* ⁴² Article complété par la directive précitée 2006/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2006 modifiant la directive 2004/39/CE concernant les marchés d'instruments financiers, en ce qui concerne certaines échéances.

* ⁴³ Directive précitée 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive Mif/ Règlement (CE) n° 1287/2006 de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte-rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de ladite directive.

* ⁴⁴ Rapport relatif à la commercialisation des produits financiers, présenté par M. Jacques Delmas-Marsalet - novembre 2005- pages 50-52.

* ⁴⁵ L'Autorité des marchés financiers (AMF) dispose déjà, en effet, d'un pouvoir d'approbation exprès (article 322-29 de son règlement général pour les codes de bonne conduite relatifs à l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et article 321-25 pour les codes de bonne conduite s'appliquant aux prestations de services d'investissement). Pour sa part, la Commission bancaire a reconnu des règles de bonne conduite en application de l'article L. 613-1 du code monétaire et financier, sans néanmoins leur conférer une valeur réglementaire.

* ⁴⁶ CE - N° 274686 - Lecture du 16 janvier 2006.

* ⁴⁷ Rapport n° 486 (2005-2006) de Philippe Marini - « L'épargne-retraite en France trois ans après la loi Fillon : quel complément aux régimes de retraire par répartition ? »

* ⁴⁸ Rapport pour avis n° 34 (2006-2007) de M. Alain Dufaut.

* ⁴⁹ Troisième séance du mardi 10 octobre 2006.