B. DES MODES D'ÉTABLISSEMENT NON CONTENTIEUX DE LA FILIATION SOURCE D'INÉGALITÉ ET D'INSÉCURITÉ JURIDIQUE
La différence de traitement entre la femme mariée et la femme non mariée pour l'établissement non contentieux de la filiation maternelle s'était avérée contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, tandis que les conditions d'établissement de la possession d'état n'étaient pas suffisamment encadrées.
1. La preuve de la maternité : une différence de traitement entre la femme mariée et la femme non mariée
Si l'indication du nom de la femme mariée ayant accouché dans l'acte de naissance de l'enfant suffisait à établir la filiation maternelle ( ancien article 319 du code civil ), la femme non mariée ayant indiqué son nom dans l'acte de naissance de l'enfant devait en outre le reconnaître .
Certes, l' ancien article 337 du code civil prévoyait que cette indication valait reconnaissance dès lors qu'elle était corroborée par la possession d'état, mais le flou entourant la notion de possession d'état était source d'insécurité juridique.
Cette particularité, qui s'explique historiquement par la volonté de ne pas imposer à une mère une filiation qu'elle ne voudrait pas assumer et de faciliter l'adoption de l'enfant, était ignorée de nombre de femmes, ce qui retardait l'établissement de la filiation maternelle naturelle 9 ( * ) .
De nombreux pays européens, ainsi que l'article 1 er de la convention n° 6 de la Commission internationale de l'état civil (CIEC) relative à l'établissement de la filiation maternelle des enfants naturels, signée à Bruxelles le 12 décembre 1962, et l'article 2 de la convention européenne sur le statut juridique des enfants nés hors mariage du 15 octobre 1975 10 ( * ) se contentaient de l'acte de naissance, conformément à l'adage « mater semper certa est ».
Le droit français, en admettant un établissement différent de la filiation maternelle légitime et naturelle, apparaissait discriminatoire au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales . Dans un arrêt Marckx du 13 juin 1979, la Cour européenne des droits de l'homme avait ainsi condamné la loi belge similaire, considérant que le refus d'imposer aux mères naturelles un lien de filiation non voulu ne constituait pas une justification objective et raisonnable. De fait, il n'y a aujourd'hui aucune raison de présumer que les mères non mariées soient plus portées à vouloir abandonner leur enfant.
A la suite de cette décision, une juridiction nationale 11 ( * ) fit une application directe de la convention, considérant que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant emportait de facto établissement de la filiation maternelle. Cette solution fut également retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation au mois de février 2006, soit après la publication mais avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005 12 ( * ) .
A l'appui de l'extension à la filiation maternelle naturelle de la solution admise en matière de filiation légitime, le rapport du groupe de travail animé par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez sur la rénovation du droit de la famille, rendu au garde des sceaux en septembre 1999 13 ( * ) , insistait sur la certitude de la maternité, le caractère majoritairement souhaité des enfants nés hors mariage, l'incompréhension des mères célibataires et la sécurité juridique apportée par la précocité de l'établissement du lien de filiation.
2. La possession d'état : une liberté de preuve
La possession d'état est la filiation vécue ouvertement et quotidiennement ; elle remplit plusieurs fonctions.
Depuis 1804 pour la filiation légitime 14 ( * ) et depuis la loi n° 82-536 du 25 juin 1982 pour la filiation naturelle, la possession d'état peut servir de manière autonome à établir la filiation maternelle ou paternelle ( ancien article 334-8 du code civil ). Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005, cette possibilité atténuait le couperet du délai de deux ans pendant lequel l'action en recherche de paternité naturelle était ouverte.
Elle permet également de consolider une filiation déjà établie . Ainsi, sous l'empire du droit antérieur à l'ordonnance du 4 juillet 2005, la filiation légitime ne pouvait être contestée s'il y avait concordance entre l'acte de naissance et la possession d'état ( ancien article 322 du code civi l). Cette concordance rendait aussi impossible toute reconnaissance ou toute demande de recherche de filiation ( ancien article 334-9 du code civil ). En matière de filiation naturelle, l' ancien article 339 du code civil précisait qu'une possession d'état d'au moins dix ans conforme à la reconnaissance limitait l'exercice de la contestation à l'autre parent, à l'enfant lui-même et à ceux qui se prétendaient les parents véritables.
Jusqu'à l'ordonnance du 4 juillet 2005, son régime était précisé par les anciens articles 311-1 à 311-3 du code civil , l' ancien article 311-1 énonçant que « la possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il est dit appartenir ». Ses principaux éléments constitutifs étaient énumérés de manière non limitative : le nom ( nomen ), le fait d'avoir traité un enfant comme le sien et d'être considéré par celui-ci comme son parent ( tractatus ), la réputation ( fama ). Leur réunion n'était pas nécessaire, pas plus qu'il n'était nécessaire que chacun des faits, pris isolément, eût existé pendant toute la durée de la période considérée. Enfin, la possession d'état devait être continue et n'être ni viciée ni équivoque.
Or, ainsi que le soulignait le rapport remis par Mme Irène Théry 15 ( * ) à la ministre de l'emploi et de la solidarité et au garde des sceaux en mai 1998, il s'agit d'« un lien précaire et fragile. En effet, la possession d'état a changé avec le temps et l'évolution des moeurs : la continuité n'implique plus qu'elle soit originelle et ininterrompue, et elle est souvent séquentielle, précaire. Dès lors, ce mode d'établissement extrajudiciaire de la filiation soulève un certain nombre de difficultés : incertitude quant à la date d'établissement, quant à la possession d'état à prendre en compte (celle d'origine ou celle de la réalité du moment) lorsqu'il existe plusieurs possessions d'état successives. En outre, elle rend possible l'établissement d'une seconde filiation à l'égard d'un enfant déjà doté d'une filiation, créant un conflit entre vérité biologique et vérité affective ».
La preuve de la possession d'état était libre. Néanmoins, la loi de 1972 avait prévu un mode de preuve simplifié : l'acte de notoriété délivré par le juge des tutelles qui pouvait être contesté ( ancien article 311-3 du code civil ) et, depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, devait être mentionné en marge de l'acte de naissance.
Le rapport de Mme Irène Théry proposait de reconnaître la seule possession originaire et soulignait la grande difficulté tenant à l'établissement d'une filiation par la possession d'état à l'égard d'un enfant déjà doté d'une filiation. Il proposait également d'encadrer plus strictement les actes de notoriété afin de limiter la précarité de la filiation.
* 9 Même si à l'âge d'un an, 97 % des enfants naturels avaient été reconnus par leur mère (statistiques INSEE de l'état civil, 1995), puisque la reconnaissance était indispensable pour obtenir le livret de famille.
* 10 Cette convention a été signée par la France mais n'a pas été ratifiée puisque la législation française était contraire à son article 2 jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005. Dans la mesure où plusieurs de ses stipulations sont devenues obsolètes, cette ratification ne semble plus envisagée.
* 11 Tribunal de grande instance de Brive, 30 juin 2000.
* 12 Première chambre civile de la Cour de cassation, 14 février 2006.
* 13 Rénover le droit de la famille - Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, rapport au garde des Sceaux, sous la direction de Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, Documentation française, septembre 1999.
* 14 Article 320 du code civil : « à défaut de titre, la possession d'état d'enfant légitime suffit ».
* 15 Couple, filiation et parenté aujourd'hui - Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée. Rapport remis à la ministre de l'emploi et de la solidarité et au garde des sceaux par Mme Irène Théry, mai 1998.