III. LE CHOIX D'UNE DÉMARCHE CONSENSUELLE, PÉDAGOGIQUE ET NOVATRICE POUR LUTTER CONTRE LE PIRATAGE DES oeUVRES CULTURELLES SUR INTERNET
L'objectif du projet de loi soumis à l'examen de notre Haute assemblée est clairement ciblé : il s'agit, sur la base du compromis équilibré sur lequel se sont accordés les principaux acteurs concernés - représentants des industries culturelles et des ayants droit d'une part, représentants des opérateurs techniques d'autre part -, de trouver des moyens efficaces et adaptés en vue d'enrayer le phénomène de « petit piratage de masse » , sur Internet, d'oeuvres protégées par un droit d'auteur ou un droit voisin, qu'il s'agisse d'oeuvres musicales, audiovisuelles, cinématographiques, littéraires, ou encore de jeux ou de tout autre logiciel.
Près d'un an après la signature des « Accords de l'Élysée » , votre rapporteur a pu mesurer, au cours de ses auditions, la forte impatience des professionnels du secteur à voir se concrétiser les engagements ainsi formulés , et donc les très fortes attentes que suscite ce projet de loi. L'adoption et la mise en oeuvre, dans les plus brefs délais, de ce texte, qui traduit notamment le volet préventif de l'accord, constitue à leurs yeux une « urgence absolue » .
A. LES « ACCORDS DE L'ÉLYSÉE » DU 23 NOVEMBRE 2007 : UN COMPROMIS ÉQUILIBRÉ EN RÉPONSE À UNE SITUATION D'URGENCE
1. Un précédent : la « Charte » de 2004
La mission confiée à M. Denis Olivennes en septembre 2007 s'inscrit dans le prolongement de la démarche qui avait abouti, le 28 juillet 2004 , à la signature, par les principaux acteurs de l'industrie musicale et les fournisseurs d'accès à Internet, d'une « Charte d'engagements pour le développement de l'offre légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la piraterie informatique » .
Ces accords ont été conduits, notamment, sous l'impulsion de M. Nicolas Sarkozy, alors ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, et signés par deux autres ministres, M. Renaud Donnedieu de Vabres, alors ministre de la culture et de la communication et M. Patrick Devedjian, alors ministre délégué à l'industrie.
Les signataires ont pris un certain nombre d'engagements, « dans le cadre d'un programme d'actions concomitantes » destinées à la fois à favoriser le développement de l'offre légale de musique en ligne et la lutte contre la piraterie. L'encadré suivant retrace quelques-unes des principales mesures prévues par cette charte.
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LES PRINCIPAUX ENGAGEMENTS PRIS DANS LE CADRE
- mener des actions de sensibilisation auprès de leurs abonnés (campagne de communication sur le caractère illicite du piratage et les risques encourus...) ; - généraliser l'insertion dans leurs conditions contractuelles, d'ici la fin de l'année 2004, de l'engagement à mettre en oeuvre, dans le respect des prescriptions de la loi et de la CNIL, un processus automatisé permettant d'adresser, à la demande des ayants droit, « dans des conditions de volume compatibles avec les contraintes techniques et financières des fournisseurs d'accès à Internet » , un message personnalisé à tout abonné offrant ou téléchargeant illégalement des fichiers protégés ; - poursuivre les efforts entrepris pour lutter contre la violation des droits de propriété littéraire et artistique dans les clauses de résiliation ou de suspension de l'abonnement figurant dans les contrats avec les abonnés ; - mettre en oeuvre immédiatement les décisions judiciaires notamment en matière de procédures en identification et/ou en résiliation ou suspension d'abonnement ; - ne référencer que les offres de musique en ligne légales sur leurs portails et, sur notification des ayants droit, et avec la sécurité juridique requise, « faire leurs meilleurs efforts pour supprimer sur les portails dont ils sont éditeurs ou pour les contenus édités par des tiers référencés sur leur portail les liens hypertextes et les référencements vers des sites violant les droits de propriété intellectuelle des ayants droit. Les moteurs de recherche ne sont pas concernés par cette clause. »
- engager avant la fin de l'année 2004 des actions civiles et pénales ciblées à l'encontre de pirates et donner à ces actions la visibilité nécessaire pour atteindre l'objectif de sensibilisation recherché ; - développer la mise à disposition, dans des conditions, notamment financières, transparentes et non discriminatoires, de l'intégralité des contenus numérisés et disponibles à l'ensemble des plates-formes, notamment celles qui seraient créées par les fournisseurs d'accès à Internet ; en ce qui concerne la SACEM, accorder aux exploitants de service en ligne, dans les conditions du code de la propriété intellectuelle et de manière non discriminatoire et transparente, l'autorisation d'exploiter son répertoire.
- pour les producteurs : participer à l'augmentation du catalogue de titres musicaux disponibles en ligne, étant précisé que l'objectif à atteindre par toutes les parties concernées est de faire passer le nombre de titres, soit directement, soit indirectement, de 300 000 à 600 000 avant la fin de l'année 2004 ; proposer pour ces offres une tarification claire et compétitive ; - pour les plates-formes : promouvoir l'offre légale ; - engager des négociations pour aboutir avant la fin de l'année 2004 à des partenariats commerciaux dynamiques entre les producteurs, les plates-formes et les fournisseurs d'accès à Internet visant à : accroître les efforts publicitaires sur Internet ; développer des offres promotionnelles en ligne ; développer les promotions croisées entre les supports physiques et les offres en ligne ; accélérer la numérisation des catalogues.
- étudier la mise en place d'instruments de mesures de la contrefaçon et de la mise à disposition des catalogues en ligne ; - sous l'égide de deux experts, étudier avant le 1 er octobre 2004 les solutions proposées par les industriels de la musique en matière de filtrage, à la demande des internautes, dans le domaine du peer-to-peer. Si les experts l'estiment nécessaire et possible sur les plans techniques, expérimenter, via un ou plusieurs fournisseurs d'accès, certaines de ces solutions et en établir un bilan « de manière à proposer, si c'est possible sur les plans techniques et économiques, dans des conditions réellement incitatives, le bénéfice d'un de ces systèmes aux abonnés qui le souhaitent » ; - organiser des campagnes de sensibilisation des jeunes, notamment par la projection de films dans les classes et par des rencontres avec des producteurs, des créateurs et des artistes ; - étudier les possibilités de renforcer les moyens des ayants droit pour agir contre la piraterie en ligne ; - prendre les mesures nécessaires afin de développer la compatibilité entre, d'une part, les formats d'encodage et de téléchargement de musique, d'autre part, les logiciels et équipements de lecture des fichiers musicaux ; - étudier et promouvoir des actions de prévention et de sensibilisation en direction des entreprises et des administrations. |
Le bilan d'étape des travaux du Comité de suivi de la charte au 21 mars 2007 33 ( * ) relève une « accentuation des tendances qui avaient conduit à la signature de la charte » , avec le développement d'une « piraterie de masse » , même si, en parallèle, les objectifs fixés en matière de développement de l'offre légale ont été largement dépassés et les actions judiciaires engagées par les ayants droit ont été plus nombreuses.
C'est dans ce contexte qu'une nouvelle mission a été confiée à M. Denis Olivennes.
2. Une méthode exemplaire : la mission de concertation confiée à Denis Olivennes, base d'un accord entre les professionnels autour d'un consensus équilibré
• Dans la
lettre de mission
adressée le 1
er
août 2007 à la ministre de la
culture et de la communication, le Président de la République et
le Premier ministre soulignent leur souhait de
« conduire dans
les plus brefs délais un plan de sauvetage de l'industrie musicale et,
plus largement, de protection et de promotion des industries culturelles
couvertes par les droits d'auteur et droits voisins. Ce plan devra être
mené avec la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi
et s'appuyer sur trois volets : la montée en puissance d'une offre
numérique diversifiée, bon marché et simple
d'utilisation ; la prévention et la répression de la
piraterie numérique ; l'aide à l'adaptation des structures
et des modèles économiques des industries
concernées. »
A cette fin, Mme Christine Albanel a confié dès l'été 2007 à M. Denis Olivennes, alors président directeur général de la Fnac, une « mission de réflexion et de concertation destinée à favoriser la conclusion d'un accord entre professionnels permettant le développement d'offres légales attractives d'oeuvres en ligne et dissuadant le téléchargement illégal de masse. »
Au terme d'un large travail de consultation, la mission 34 ( * ) a rendu ses conclusions et formulé des propositions dans un rapport sur « Le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux » , remis à la ministre de la culture en novembre 2007.
Ce rapport a été suivi d'un travail de concertation qui a abouti à la signature, le 23 novembre 2007, au Palais de l'Élysée et en présence du Président de la République, d'un accord majeur entre l'État, les ayants droit de la musique, du cinéma et de l'audiovisuel, et les fournisseurs d'accès à Internet , soit au total quarante-deux organisations professionnelles (cinquante à ce jour).
Votre commission avait eu l'occasion, lors de l'audition de Denis Olivennes le 9 janvier 2008, de saluer la méthode choisie par le Gouvernement pour parvenir à dégager des voies de consensus entre les différents professionnels concernés, ainsi que la façon exemplaire dont cette concertation a été conduite.
Sur la base des pistes tracées par la « mission Olivennes » dans son rapport, ces accords, dont le texte est joint en annexe au présent rapport, reposent sur un équilibre entre :
- d'une part, des engagements visant à « inciter au développement de l'offre légale d'oeuvres sur Internet » ; plusieurs mesures ont, dans ce cadre, suscité un accord unanime : parmi celles-ci, figure notamment l'engagement des fabricants de matériels à supprimer progressivement les « verrous numériques » (tels que les « DRM » 35 ( * ) notamment) qui limitent aujourd'hui l'usage des oeuvres achetées en ligne sur les plates-formes légales ; une autre mesure, sur laquelle votre rapporteur reviendra plus loin, concerne la révision de la « chronologie des médias » , avec dans un premier temps un alignement de la « fenêtre VOD » sur la « fenêtre DVD » puis l'ouverture de discussions en vue d'un raccourcissement des fenêtres d'exploitation des oeuvres cinématographiques ;
- d'autre part, des engagements visant à « désinciter l'offre illégale sur Internet » : dans le cadre de ce « volet préventif », l'accord unanime a porté sur la mise en place, par les pouvoirs publics, d'un mécanisme d'avertissement et de sanction piloté par une autorité publique et pouvant aboutir, en cas de « récidives », à la suspension de l'accès à Internet voire la résiliation du contrat ; cette voie s'inspire des solutions contractuelles mises en oeuvre aux États-Unis et en Grande-Bretagne notamment.
Notons que, dans son rapport, la « mission Olivennes » avait envisagé deux schémas généraux pour la mise en oeuvre d'un tel dispositif :
- un premier « fondé sur l'intervention d'une autorité publique qui aurait pour mission d'avertir, après « plainte » des ayants droit, les internautes contrevenants et, le cas échéant, de les sanctionner elle-même, ou de transmettre le dossier au juge compétent pour qu'il décide de la sanction appropriée » ;
- un second qui « reposerait sur l'intervention directe - mais sous le contrôle du juge - des fournisseurs d'accès à Internet pour sanctionner, après avertissements, les personnes ayant méconnu l'obligation légale de sécuriser leur poste informatique, une disposition législative fixant les conséquences de la violation de cette obligation. »
Dans un souci de garantie des droits et d'efficacité, mais aussi pour ne pas aboutir à un « engorgement » des tribunaux, c'est finalement la première voie, avec une sanction administrative décidée par une autorité publique dans le cadre d'une procédure contradictoire, avec possibilité de recours devant le juge, qui a été retenue et qui trouve une traduction dans le présent projet de loi.
* 33 « Bilan d'étape des travaux du Comité de suivi de la Charte Musique et Internet au 21 mars 2007 », Note au ministre de la culture et de la communication.
* 34 Cette mission était composée, outre son président, de M. Olivier Bomsel, économiste, de Mme Isabelle Falque-Pierrotin, conseiller d'État et présidente du conseil d'orientation du Forum des droits sur Internet, et M. Pascal Faure, vice-président du Conseil général des technologies de l'information.
* 35 « Digital Rights Management » (gestion des droits numériques). Les DRM sont mis en place au niveau des fichiers ou du matériel.