ARTICLE 10
(Art.
L. 433-4 du code monétaire et financier)
Précision du
champ de compétence de l'Autorité des marchés financiers
pour demander une offre publique de retrait en cas de fusion
Commentaire : le présent article propose de préciser le champ des fusions de sociétés qui, dans le cadre d'une procédure d'offre publique de retrait, sont soumises à l'appréciation de l'Autorité des marchés financiers afin d'assurer la protection des actionnaires minoritaires.
I. L'APPRÉCIATION DE L'AMF SUR LES OFFRES PUBLIQUES DE RETRAIT
L'offre publique de retrait (OPR), dont le régime est fixé par le I de l'article L. 433-4 du code monétaire et financier et les articles 236-1 à 236-7 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), désigne la faculté pour les actionnaires minoritaires d'une société cotée d'être indemnisés par son actionnaire majoritaire (ou les actionnaires agissant de concert 235 ( * ) ) dans certaines situations, en particulier dans la perspective d'un retrait de la cote.
Le dépôt d'une OPR peut être demandé à l'AMF par les actionnaires minoritaires , ou un projet déposé auprès de l'autorité à l'initiative du ou des actionnaires majoritaires . La recevabilité de la demande ou du projet d'OPR est alors examinée par l'AMF.
Aux termes du I de l'article L. 433-4, l'offre ou la demande de retrait peut intervenir dans les trois cas suivants , dans des conditions fixées par le règlement général de l'AMF :
- lorsque le ou les actionnaires majoritaires d'une société française cotée ou qui n'est plus cotée sur un marché réglementé européen détiennent de concert une fraction déterminée des droits de vote, soit au moins 95 % ;
- lorsqu'une société française cotée sur un marché réglementé européen prend la forme d'une société en commandite par actions. Le dépôt d'un projet d'OPR est alors obligatoire , dès l'adoption par l'assemblée générale des actionnaires de la résolution tendant à la transformation de la société ;
- et lorsque la ou les personnes physiques ou morales qui contrôlent, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce 236 ( * ) , une société française cotée sur un marché réglementé européen entendent soumettre à l'approbation d'une assemblée générale extraordinaire une ou plusieurs modifications significatives des dispositions statutaires, de modifier la consistance économique de la société ou de restreindre les droits des actionnaires . L'AMF apprécie alors les conséquences de l'opération au regard des droits et des intérêts des actionnaires minoritaires de la société pour décider s'il y a lieu de mettre en oeuvre une telle OPR.
Les modifications statutaires concernées peuvent ainsi avoir trait à la forme de la société, aux conditions de cession et de transmission des titres de capital ainsi qu'aux droits qui y sont attachés. La modification de la consistance économique recouvre le principe de sa fusion, la cession ou de l'apport à une autre société de la totalité ou du principal des actifs, et la réorientation de son activité sociale. La réduction des droits des actionnaires peut consister en la suppression, pendant plusieurs exercices, de toute rémunération de titres de capital.
Ce troisième cas d'examen d'une OPR par l'AMF avait été introduit à l'initiative de votre rapporteur par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. Il s'agissait en effet de sécuriser l'article 236-6 du règlement général de l'AMF en lui conférant une base légale plus solide.
Il convient enfin de rappeler que la procédure de retrait obligatoire , prévue par les II et III de l'article L. 433-4 du code monétaire et financier, permet à l'actionnaire majoritaire (ou aux actionnaires majoritaires) qui détient au moins 95 % du capital ou des droits de vote d'une société d'exiger des actionnaires minoritaires qu'ils lui cèdent leurs titres.
Le retrait obligatoire peut intervenir de manière isolée, et est dans ce cas nécessairement précédé d'une OPR (procédure dite « OPR-RO » ou « squeeze-out »), ou consécutivement à une offre publique, en particulier une offre publique d'acquisition. Les titres non présentés par les actionnaires minoritaires sont alors transférés à l'actionnaire majoritaire, et leurs détenteurs indemnisés selon des critères précis prévus par la loi (II de l'article L. 433-4 précité).
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article modifie le 3° du I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier, précité, pour apporter une importante précision sur les cas d'OPR consécutifs à une fusion, relevant du champ de compétence de l'AMF.
L'article 236-6 du règlement général de l'AMF, précité, envisage le cas où les actionnaires de contrôle de la société cotée « décident le principe de la fusion-absorption de cette société par la société qui en détient le contrôle », soit l' absorption d'une filiale par sa société mère . Le 3° du I de l'article L. 433-4 du code monétaire et financier est en revanche plus extensif puisqu'il fait référence au cas où les actionnaires de contrôle « décident le principe de [la] fusion de la société ». Il tend ainsi à viser toute fusion entre des sociétés dont l'une est cotée et contrôlée, fussent-elles indépendantes l'une de l'autre.
Le présent article précise donc que la fusion concernée par la procédure d'OPR est une fusion de la société « avec la société qui la contrôle ou avec une autre société contrôlée par celle-ci », soit une fusion-absorption d'une ou plusieurs sociétés filles par la société mère ou une fusion intragroupe entre sociétés soeurs.
L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission approuve ces dispositions, l'OPR ayant effectivement vocation à ne s'appliquer, dans une logique de restructuration de groupe , qu'aux cas de fusion entre une société et celle qui la contrôle ou une société soeur.
Pour les autres types de fusion, le droit commun des sociétés s'applique et prévoit des dispositions pour assurer la protection des actionnaires minoritaires en cas de fusion entre sociétés non liées entre elles par un lien de contrôle.
Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.
* 235 Au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, cf . le commentaire de l'article 8 du présent projet de loi.
* 236 L'article L. 233-3 du code de commerce dispose qu'une société est considérée comme en contrôlant une autre :
« 1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;
« 2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;
« 3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;
« 4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société. »