Proposition de loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi

Rapport n° 269 (2011-2012) de M. Jean-Pierre SUEUR , fait au nom de la commission des lois, déposé le 18 janvier 2012

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N° 269

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2011-2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 18 janvier 2012

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi , ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, visant à réprimer la contestation de l' existence des génocides reconnus par la loi ,

Par M. Jean-Pierre SUEUR,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Pierre Sueur , président ; MM. Jean-Pierre Michel, Patrice Gélard, Mme Catherine Tasca, M. Bernard Saugey, Mme Esther Benbassa, MM. François Pillet, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Nicolas Alfonsi, Mlle Sophie Joissains , vice-présidents ; Mme Nicole Bonnefoy, MM. Christian Cointat, Christophe-André Frassa, Mme Virginie Klès , secrétaires ; MM. Jean-Paul Amoudry, Alain Anziani, Philippe Bas, Christophe Béchu, Mmes Nicole Borvo Cohen-Seat, Corinne Bouchoux, MM. François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Michel Delebarre, Félix Desplan, Christian Favier, Louis-Constant Fleming, René Garrec, Gaëtan Gorce, Mme Jacqueline Gourault, MM. Jean-Jacques Hyest, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, Antoine Lefèvre, Roger Madec, Jean Louis Masson, Jacques Mézard, Thani Mohamed Soilihi, Hugues Portelli, André Reichardt, Alain Richard, Simon Sutour, Mme Catherine Troendle, MM. André Vallini, René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 13 ^ème législ.) :		3842 , 4035 et T.A. 813
Sénat :	229 (2011-2012)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 18 janvier 2012, sous la présidence de M. Jean-Pierre Michel, vice-président, la commission a examiné le rapport de son président, M. Jean-Pierre Sueur, sur la proposition de loi n° 229 (2011-2012), adoptée par l'Assemblée nationale, visant à réprimer la contestation de l' existence des génocides reconnus par la loi.

M. Jean-Pierre Sueur, rapporteur , a souhaité qu'un débat serein puisse avoir lieu sur les questions importantes soulevées par cette proposition de loi, dont le dispositif vise, en l'état du droit, le seul génocide arménien, officiellement reconnu par la France par une loi du 29 janvier 2001.

Condamnant toute forme de négationnisme, qui constitue une atteinte odieuse à la mémoire des disparus et à la dignité des victimes, et réitérant son infini respect pour le peuple arménien et les terribles épreuves qu'il a endurées, il s'est interrogé sur la légitimité de l'intervention du législateur dans le champ de l'Histoire - considérant que l'adoption de résolutions et l'organisation de commémorations constituaient probablement des moyens plus adaptés pour exprimer la solidarité de la Nation avec les souffrances endurées par les victimes.

Il a en outre considéré que la création d'un délit pénal de contestation ou de minimisation outrancière des génocides reconnus par la loi encourait un fort risque d'être en contradiction avec plusieurs principes reconnus par notre Constitution - en particulier le principe de légalité des délits et des peines, le principe de liberté d'opinion et d'expression et le principe de liberté de la recherche.

Enfin, il a jugé qu'il existait un risque sérieux de remise en cause de la loi du 29 janvier 2001, dans le cas où le Conseil constitutionnel serait conduit à se prononcer sur la constitutionnalité du délit créé par la proposition de loi.

Au terme d'un long débat, la commission des lois a adopté la proposition de son rapporteur tendant à opposer à la proposition de loi une motion d'exception d'irrecevabilité.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est invité à se prononcer sur la proposition de loi de Mme Valérie Boyer et plusieurs de ses collègues députés visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi, déposée sur le Bureau de l'Assemblée nationale le 18 octobre 2011.

Adopté par nos collègues députés le 22 décembre 2011, ce texte propose de punir d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende les personnes qui contestent ou minimisent de façon outrancière publiquement l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide reconnus comme tels par la loi française, en intégrant dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse un dispositif comparable à celui prévu à l'article 9 de la « loi Gayssot » n°90-615 du 13 juillet 1990, qui sanctionne pénalement la contestation de l'existence de la Shoah.

En l'état du droit, son dispositif s'appliquerait aux personnes qui contestent ou minimisent de façon outrancière l'existence du génocide arménien, puisque seul ce dernier a été reconnu comme tel par la loi n°2001-70 du 29 janvier 2001. Si cette proposition de loi était adoptée, il pourrait, à l'avenir, s'appliquer à la contestation ou à la minimisation outrancière d'autres génocides que le législateur souhaiterait également reconnaître expressément comme tels.

Cette proposition de loi soulève des questions nombreuses, complexes, difficiles, tenant notamment aux moyens dont dispose le pouvoir politique pour reconnaître solennellement les souffrances endurées par les victimes, aux limitations à la liberté d'expression et à la liberté de recherche qu'une société démocratique est prête à accepter au nom de la protection de la mémoire et de la dignité des disparus et à la légitimité de l'intervention du législateur dans le champ de l'Histoire.

Les génocides et les crimes contre l'humanité sont odieux, car au-delà des souffrances infligées aux victimes, ils remettent en cause l'identité et la part d'humanité de tout être humain et portent atteinte aux valeurs essentielles de nos civilisations. Punis de la réclusion criminelle à perpétuité par le droit français, ils sont imprescriptibles.

Corrélativement, la contestation de ces crimes, parce qu'elle porte atteinte à la dignité des rescapés, encourt une réprobation morale.

Cette réprobation morale doit-elle s'accompagner d'une condamnation pénale, le cas échéant assortie d'une peine d'emprisonnement et d'une peine d'amende ?

Ce n'est pas la première fois que votre commission des lois est invitée à répondre à cette question. Il y a quelques mois, le Sénat a examiné une proposition de loi de notre ancien collègue Serge Lagauche visant à réprimer la contestation du génocide arménien. Votre commission avait alors estimé à l'unanimité, sur le rapport de notre collègue Jean-Jacques Hyest ^{1 ( * )} , alors président de la commission, que cette proposition de loi présentait un risque sérieux de contrariété à plusieurs principes fondamentaux reconnus par notre Constitution : sur sa proposition, le Sénat l'avait rejetée, après lui avoir opposé une motion d'exception d'irrecevabilité ^{2 ( * )} .

Si le dispositif de la proposition de loi sur lequel le Sénat est aujourd'hui invité à se prononcer diffère quelque peu du texte examiné par notre Assemblée en mai 2011, les interrogations qu'il soulève sont identiques, et les réserves de votre commission n'ont pas varié : si la réalité du génocide arménien de 1915, qui a conduit à la disparition des deux tiers de la population arménienne de l'empire ottoman, est indéniable, la création d'un délit de contestation ou de minimisation de ces faits soulève de nombreuses difficultés tenant tant à la légitimité de l'intervention du législateur dans le jugement de l'Histoire qu'à sa compatibilité avec plusieurs des principes fondamentaux de notre droit.

A cet égard, votre commission souhaite qu'un débat apaisé puisse avoir lieu sur ces questions. Il serait ainsi absurde, par exemple, de penser que la position consistant à s'interroger sur la légitimité des « lois mémorielles » ou à refuser de confondre le Parlement avec une juridiction revient à faire le jeu du « négationnisme », qui est une attitude insupportable que votre commission condamne avec la plus grande force.

I. LA RECONNAISSANCE DU GÉNOCIDE ARMÉNIEN PAR LA LOI DU 29 JANVIER 2001

A. UNE RÉALITÉ HISTORIQUE

Comme le soulignait il y a quelques mois le rapport de notre collègue Jean-Jacques Hyest fait au nom de votre commission sur la proposition de loi de notre ancien collègue Serge Lagauche, le déroulement des faits ayant conduit au génocide arménien de 1915 est largement connu.

On peut ainsi rappeler brièvement que, le 1 ^er novembre 1914, l'empire ottoman entre en guerre aux côtés des puissances centrales, sous l'influence de certains dirigeants « jeunes turcs », au pouvoir depuis juillet 1908. Les populations arméniennes, qui réclament leur autonomie depuis la seconde moitié du XIX ^ème siècle, se trouvent alors prises en étau dans le Caucase entre les troupes russes et l'armée turque.

Percevant les Arméniens comme des traîtres au service de l'empire russe, les Jeunes Turcs, par ailleurs animés par une idéologie nationaliste, mènent contre eux une politique répressive particulièrement violente. Fin janvier 1915, les soldats arméniens servant dans l'armée turque sont désarmés, envoyés aux travaux forcés puis exécutés.

Le 7 avril 1915, la ville de Van se soulève et instaure un gouvernement arménien provisoire. En réaction, les dirigeants jeunes turcs décident de déporter l'ensemble de la population arménienne en Mésopotamie.

Le génocide commence le 24 avril 1915 avec l'arrestation et l'assassinat de 650 notables arméniens à Constantinople.

Le 27 mai 1915, les autorités ordonnent la déportation vers la Syrie ottomane de la population arménienne d'Anatolie centrale et orientale - les hommes valides étant en général abattus à la sortie des villages, tandis que les femmes, les enfants et les personnes âgées sont déportés à plusieurs centaines de kilomètres de leur région d'origine vers les déserts de Syrie et d'Iraq.

En août 1915, les Arméniens de Cilicie et d'Anatolie occidentale sont à leur tour déportés.

Si le nombre exact des victimes demeure délicat à établir avec certitude (le total des morts oscillerait entre 800 000 et 1 250 000 victimes), il est admis que le génocide de 1915 a conduit à la disparition des deux tiers de la population arménienne de l'Empire ottoman . Outre les Arméniens de Constantinople et de Smyrne, qui paraissent avoir été relativement épargnés, les 600 000 à 800 000 rescapés sont ceux qui ont pu fuir vers le Caucase, l'Iran, les Balkans ou les provinces arabes, ainsi que les femmes et les enfants enlevés ou cachés par des familles turques, kurdes, bédouines, ou encore recueillis par des missionnaires ^{3 ( * )} .

B. UN GÉNOCIDE OFFICIELLEMENT RECONNU PAR LA FRANCE

1. La notion de génocide : un concept juridique forgé au lendemain de la Seconde guerre mondiale

Les massacres commis contre les populations arméniennes en 1915 sont souvent présentés comme le premier génocide du XX ^ème siècle. Dans une déclaration solennelle, les autorités françaises, russes et britanniques avaient, dès la perpétration des massacres, qualifiés ceux-ci de « crimes de lèse-humanité » dont les membres du Gouvernement les ayant ordonnés devraient être tenus pour responsables. Le principe de cette responsabilité pénale avait été posé par les articles 226 à 230 du traité de Sèvres, mais ce dernier ne fut jamais ratifié ; cette question n'apparaît plus ensuite dans le traité de Lausanne.

Ce n'est qu'à l'issue de la Seconde guerre mondiale et de la perpétration de l'Holocauste que les notions de crime contre l'humanité et de génocide sont officiellement reconnues comme des concepts juridiques autonomes et des infractions pénales à part entière :

- le crime contre l'humanité est défini pour la première fois par l'article 6-c du Statut du tribunal militaire international de Nuremberg, annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 ^{4 ( * )} ;

- la notion de génocide fait ensuite l'objet d'une reconnaissance officielle avec l'adoption, le 9 décembre 1948, de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide ^{5 ( * )} .

Le droit pénal français s'est très largement inspiré des définitions retenues par les textes internationaux (voir encadré).

Pour l'essentiel, les éléments matériels constituant le crime de génocide ou les autres crimes contre l'humanité correspondent à des infractions réprimées par ailleurs par le code pénal (assassinat, tortures, violences, etc.). Ces crimes prennent la qualification de génocide ou de crime contre l'humanité en présence d'un élément moral spécifique : l'exécution d'une entreprise criminelle de grande envergure guidée par des motifs idéologiques et caractérisée par l'existence d'un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d'un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire.

Le génocide, comme les autres crimes contre l'humanité, est puni de la réclusion criminelle à perpétuité. Il est imprescriptible, ce qui signifie que seule la mort de l'auteur des faits peut mettre un terme à la poursuite et à la répression de ceux-ci.

La définition du génocide et des autres crimes contre l'humanité
en droit pénal français

L'article 211-1 du code pénal définit le génocide comme « le fait, en exécution d'un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d'un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire, de commettre ou de faire commettre, à l'encontre de membres de ce groupe, l'un des actes suivants :

« - atteinte volontaire à la vie ;

« - atteinte grave à l'intégrité physique ou psychique ;

« - soumission à des conditions d'existence de nature à entraîner la destruction totale ou partielle du groupe ;

« - mesures visant à entraver les naissances ;

« - transfert forcé d'enfants ».

L'article 212-1 du code pénal définit quant à lui les autres crimes contre l'humanité comme « l'un des actes ci-après commis en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique :

« 1° L'atteinte volontaire à la vie ;

« 2° L'extermination ;

« 3° La réduction en esclavage ;

« 4° La déportation ou le transfert forcé de population ;

« 5° L'emprisonnement ou toute autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international ;

« 6° La torture ;

« 7° Le viol, la prostitution forcée, la grossesse forcée, la stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable ;

« 8° La persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste ou en fonction d'autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international ;

« 9° L'arrestation, la détention ou l'enlèvement de personnes, suivis de leur disparition et accompagnés du déni de la reconnaissance de la privation de liberté ou de la dissimulation du sort qui leur est réservé ou de l'endroit où elles se trouvent dans l'intention de les soustraire à la protection de la loi pendant une période prolongée ;

« 10° Les actes de ségrégation commis dans le cadre d'un régime institutionnalisé d'oppression systématique et de domination d'un groupe racial sur tout autre groupe racial ou tous autres groupes raciaux et dans l'intention de maintenir ce régime ;

« 11° Les autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou psychique ».

En l'état actuel de la recherche historique, la qualification de génocide apparaît comme devant être appliquée rétrospectivement aux massacres commis contre les populations arméniennes de 1915. Comme l'écrivait en 1998 notre collègue député René Rouquet dans son rapport fait au nom de la commission des affaires étrangères de l'Assemblée nationale sur la loi du 29 janvier 2001, « le caractère systématique, dans toutes les régions de Turquie, des tueries, des conversions forcées, de la mise à mort des déportés par épuisement et dans des conditions inhumaines, est établi grâce aux archives de nombreux pays alliés de l'Empire ottoman, ennemis ou neutres. Ces témoignages montrent que la déportation, vues les conditions de son déroulement et le traitement infligé aux déportés, faisait partie d'un processus de destruction systématique organisé et prémédité » ^{6 ( * )} .

Il doit être noté qu'aucune organisation internationale ni aucune juridiction internationale ou française ne se sont jamais prononcées sur les responsabilités et la qualification des massacres ainsi perpétrés ^{7 ( * )} .

2. Une reconnaissance officielle par de nombreux Etats, dont la France

A partir des années 1960, la reconnaissance du génocide de 1915 par la Turquie et la communauté internationale a constitué une revendication portée tant par la diaspora arménienne que par l'Arménie soviétique, devenue depuis un État indépendant.

Depuis l'Uruguay en 1965, une quinzaine de parlements étrangers, le Parlement européen et l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, entre autres, ont officiellement reconnu l'existence du génocide arménien, généralement par le recours à des résolutions parlementaires.

En particulier, par une résolution en date du 18 juin 1987, le Parlement européen a affirmé que « les évènements tragiques qui se sont déroulés en 1915 contre les Arméniens établis sur le territoire de l'empire ottoman constituent un génocide au sens de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, adoptée par l'Assemblée générale de l'ONU le 9 décembre 1948 », tout en considérant « que la Turquie actuelle ne saurait être tenue pour responsable du drame vécu par les Arméniens de l'Empire ottoman et [...] que la reconnaissance de ces évènements historiques en tant que génocide ne peut donner lieu à aucune revendication d'ordre politique, juridique ou matérielle à l'adresse de la Turquie d'aujourd'hui ».

Au terme d'un long processus parlementaire, la France l'a quant à elle officiellement reconnu par la loi n°2001-70 du 29 janvier 2001 ^{8 ( * )} .

Ainsi notre Nation exprimait-elle sa solidarité et sa compassion envers la souffrance des victimes et la douleur des rescapés de 1915, contraints à l'exil pour survivre et qui ont souvent trouvé dans notre pays une terre d'accueil.

Le débat ne porte plus aujourd'hui sur cette question : un génocide a été commis, et votre commission des lois tient à réaffirmer son infini respect pour le peuple arménien, qui conserve au plus profond de lui la mémoire douloureuse des massacres dont il fut la victime il y a près d'un siècle.

Cette reconnaissance ne doit pas pour autant interdire de s'interroger sur les moyens les plus adaptés pour exprimer notre solidarité et notre compassion à l'égard des victimes.

II. DES INTERROGATIONS SUR LA LÉGITIMITÉ DE L'INTERVENTION DU LÉGISLATEUR DANS LE CHAMP DE L'HISTOIRE

En proposant de créer un délit de contestation ou de minimisation de faits historiques que la loi aurait qualifiés de crime de génocide, l'examen de la présente proposition de loi invite à s'interroger sur la légitimité des « lois mémorielles » - notion créée en 2005 afin de désigner un ensemble de lois disparates, adoptées au cours des vingt dernières années, par lesquelles le législateur a, au nom du devoir de mémoire, porté une appréciation sur des périodes ou des acteurs de l'Histoire.

Dans le rapport d'information qu'il a publié au nom de la mission d'information de l'Assemblée nationale sur les questions mémorielles en novembre 2008, M. Bernard Accoyer, président de l'Assemblée nationale, définit ces lois en ces termes : « [celles-ci], au-delà des différences de leur contenu, semblent procéder d'une même volonté : « dire » l'histoire, voire la qualifier, en recourant à des concepts juridiques contemporains comme le génocide ou le crime contre l'humanité, pour, d'une manière ou d'une autre, faire oeuvre de justice au travers de la reconnaissance de souffrances passées » ^{9 ( * )} .

Les « lois mémorielles » adoptées sous la Vème République

- la loi n°90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe (dite « loi Gayssot »), qui a créé une incrimination pénale tendant à protéger l'histoire et la mémoire de la Shoah du négationnisme et de l'antisémitisme ;

- la loi n°94-488 du 11 juin 1994 relative aux rapatriés anciens membres des formations supplétives et assimilés ou victimes de la captivité en Algérie, qui a introduit diverses aides et allocations destinées aux harkis, auxquels la République « exprime sa reconnaissance [...] pour les sacrifices qu'ils ont consentis » ;

- la loi n°99-882 du 18 octobre 1999 relative à la substitution, à l'expression « aux opérations effectuées en Afrique du Nord », de l'expression « à la guerre d'Algérie ou aux combats en Tunisie et au Maroc », qui a modifié le code des pensions militaires et des victimes de la guerre en ce sens ;

- la loi n° 2000-644 du 10 juillet 2000 instaurant une journée nationale à la mémoire des victimes des crimes racistes et antisémites de l'État français et d'hommage aux Justes de France, qui a désigné la date du 16 juillet pour commémorer l'anniversaire de la rafle du Vélodrome d'Hiver à Paris ;

- la loi n°2001-70 du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 ;

- la loi n°2001-434 du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité (dite « loi Taubira »), qui a reconnu officiellement la traite négrière transatlantique ainsi que la traite dans l'océan Indien d'une part, et l'esclavage d'autre part, perpétrés à partir du XV ^ème siècle, aux Amériques et aux Caraïbes, dans l'océan indien et en Europe contre les populations africaines, amérindiennes, malgaches et indiennes comme un crime contre l'humanité ;

- enfin, la loi n°2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés, qui comportait notamment un article disposant que « les programmes scolaires reconnaissent en particulier le rôle positif de la présence française outre-mer, notamment en Afrique du Nord, et accordent à l'histoire et aux sacrifices des combattants de l'armée française issus de ces territoires la place éminente à laquelle ils ont droit ». Après avoir été déclassée par le Conseil constitutionnel, cette disposition, qui avait suscité une large polémique, fut abrogée par le décret n° 2006-160 du 15 février 2006.

Source : rapport précité n° 429 (2010-2011) de notre collègue Jean-Jacques Hyest, fait au nom de la commission des lois du Sénat.

L'adoption successive de ces lois - et l'engagement de plaintes contre un historien accusé d'avoir minimisé des faits historiques que la loi avait pourtant reconnus officiellement - a suscité des réactions nombreuses et un large débat sur la légitimité de l'intervention du législateur dans le champ de la recherche historique, sous l'impulsion notamment d'un collectif d'historiens assemblés dans une association dénommée « Liberté pour l'Histoire » ^{10 ( * )} .

Comme l'indiquait notre ancien collègue Robert Badinter lors de son audition par la mission d'information de l'Assemblée nationale sur les questions mémorielles, « il faut [...] mesurer [...] ce que peut signifier, pour les descendants de victimes de crimes contre l'humanité, un déni de mémoire. Ce refus de l'existence de ce qui fut frôle l'intolérable [...]. Mais l'émotion et la compassion que l'on peut éprouver devant ce que Jaurès appelait « le long cri de la souffrance humaine » n'empêchent pas le juriste de faire preuve de distance. [...] Je suis tout à fait favorable à la commémoration, c'est-à-dire à la conservation d'une mémoire aussi vivante que possible. La mémoire est nécessaire, c'est un devoir vis-à-vis des morts. [...]. Mais une chose est la commémoration sous ses formes multiples, autre chose est le recours à la loi. Il est un principe constitutionnel fondamental, que le Conseil a été amené maintes fois à rappeler : la loi n'est l'expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution [...]. S'agissant de la loi sur le génocide arménien, beaucoup se sont interrogés sur la compétence du Parlement français à légiférer sur un évènement historique - à mes yeux indiscutable - qui est survenu il y a près d'un siècle dans un territoire étranger, sans qu'on ne connaisse ni victimes françaises, ni auteurs français. Mais l'important est ailleurs : [...] à l'évidence, l'article 34 de la Constitution ne permet pas au Parlement de se prononcer ainsi sur un évènement historique » ^{11 ( * )} .

Corrélativement, ont été soulevés les risques d'atteinte à la liberté d'opinion et d'expression , à travers la crainte de procès que des associations pourraient être tentées d'engager à l'encontre d'historiens, d'atteinte à la liberté des enseignants et des chercheurs , et de remise en cause des fondements mêmes de la discipline historique . Comme l'indiquait M. Gérard Noiriel, historien et président du Comité de vigilance face aux usages publics de l'histoire lors de son audition par la mission d'information de l'Assemblée nationale : « depuis le début du XIX ^ème siècle, les discours sur le passé se répartissent en deux ensembles : l'histoire « science », qui cherche à comprendre et à expliquer ; l'histoire « mémoire », tournée vers le jugement sur le passé [...]. Mémoire et histoire sont [...] deux façons complémentaires et contradictoires d'appréhender le passé. Il est donc normal, dans une démocratie, que ces deux discours entrent de temps à autre en conflit. Le danger survient quand un déséquilibre se produit entre ces deux pôles. L'histoire mémoire est portée par des forces infiniment plus puissantes que l'histoire science » ^{12 ( * )} .

Corrélativement est fréquemment évoqué le risque de fragilisation de notre société , lorsque la qualification du passé à l'aune de concepts juridiques qui criminalisent notre histoire risque d'avoir des conséquences sur la façon dont les Français perçoivent leur pays.

Enfin, il convient de prendre la mesure des difficultés diplomatiques que ces lois mémorielles peuvent susciter, lorsque le mouvement tendant à une reconnaissance générale des souffrances du passé au nom du devoir de mémoire conduit le Parlement à s'ériger en « juge de la conscience universelle » (Pierre Nora) ^{13 ( * )} .

Sans doute l'adoption de ces lois doit-elle être en partie regardée comme une conséquence de l'interdiction faite au Parlement, lors de l'adoption de la Constitution de la V ^ème République, de se prononcer officiellement sur des sujets importants par le biais de résolutions ^{14 ( * )} . A cet égard, la révision constitutionnelle de juillet 2008, en réintroduisant expressément cette possibilité dans un nouvel article 34-1 de la Constitution, permettra à l'avenir au Parlement d'assurer sa fonction tribunicienne, en adoptant une position formalisée sur un sujet qu'il estime essentiel, sans pour autant avoir recours à la loi dont le rôle premier est d'édicter des normes ayant vocation à être invoquées devant les tribunaux.

En tout état de cause, votre commission des lois, qui partage pleinement les craintes qui viennent d'être évoquées, réaffirme son soutien à la préconisation formulée par le rapport précité de M. Bernard Accoyer, tendant, sans remettre en cause les lois précédemment votées, à désormais renoncer à la loi pour porter une appréciation sur l'histoire ou la qualifier .

III. LES DIFFICULTÉS JURIDIQUES SOULEVÉES PAR LA CRÉATION D'UN DÉLIT DE CONTESTATION DES GÉNOCIDES RECONNUS PAR LA LOI

Rappelant que la loi n°2001-70 du 29 janvier 2001 a instauré la reconnaissance officielle par la France du génocide arménien de 1915 et la loi n°2001-434 du 21 mai 2001, celle de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité, l'exposé des motifs de la proposition de loi considère que « si cette reconnaissance a une portée symbolique évidente, actuellement seule la contestation du génocide juif perpétré durant la seconde guerre mondiale constitue un délit, de sorte que les victimes rescapées de crimes contre l'humanité se trouvent inégalement protégées ».

Présentée initialement comme une transposition partielle de la décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, la proposition de loi a été modifiée par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Son article 1 ^er propose désormais de punir d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende les personnes qui ont contesté ou minimisé de façon outrancière, par un des moyens énoncés à l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ^{15 ( * )} , l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide défini à l'article 211-1 du code pénal et reconnus comme tels par la loi française. Le tribunal pourrait, en outre, ordonner l'affichage ou la diffusion de la décision de condamnation.

Son article 2 permettrait à toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits, qui se propose, par ses statuts, de défendre les intérêts moraux et l'honneur des victimes de génocide, de crimes de guerre, de crimes contre l'humanité ou de crimes ou délits de collaboration avec l'ennemi, d'exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne la nouvelle infraction créée par l'article 1 ^er .

Sans méconnaître les différentes appréciations qui ont été portées sur cette proposition de loi, votre commission des lois considère, après nouvelle réflexion, que celle-ci encourt un fort risque d'être en contradiction avec plusieurs principes protégés par notre Constitution - en particulier les principes constitutionnels de légalité des délits et des peines, de liberté d'opinion et d'expression et de liberté de la recherche. Ce fort risque ne doit être ni méconnu, ni négligé.

A. UN RISQUE RÉEL D'ATTEINTE À PLUSIEURS PRINCIPES FONDAMENTAUX RECONNUS PAR NOTRE CONSTITUTION

1. Un risque de contrariété au principe de la légalité des délits et des peines

Bien qu'elle s'en inspire, la présente proposition de loi diffère très sensiblement du dispositif retenu à l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 s'agissant de la pénalisation de la contestation de la Shoah.

Cet article dispose que « seront punis [d'un an d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende] ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l'article 23 , l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale ».

Ainsi le dispositif de la « loi Gayssot » est-il adossé à des faits reconnus par une convention internationale ou par une juridiction nationale ou internationale au terme de débats contradictoires.

Notre ancien collègue Charles Lederman, rapporteur de cette loi pour votre commission, ne s'y était pas trompé : « exiger que soient considérés comme établis des actes qui ont fait l'objet, après poursuites, discussions et examen contradictoire, de condamnations intervenues dans le cadre, les conditions et circonstances prévues par la présente loi, ce n'est pas instituer une vérité officielle, c'est-à-dire décrétée par l'Etat, mais attacher aux décisions rendues l'autorité qui s'attache habituellement aux décisions de justice » ^{16 ( * )} .

Dans un arrêt du 7 mai 2010, la Cour de cassation a ainsi estimé que la question de la contrariété de l'article 24 bis de la loi de 1881 précitée aux principes constitutionnels de la légalité des délits et des peines et de la liberté d'opinion et d'expression « ne présentait pas un caractère sérieux dans la mesure où l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction [...] dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion ».

La situation est très différente s'agissant du génocide arménien de 1915, perpétré antérieurement à l'adoption de la convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide et dont les auteurs n'ont jamais été jugés, ni par une juridiction internationale, ni par une juridiction française.

De ce fait, sur un plan strictement juridique, il n'existe pas de définition précise, attestée par un texte de droit international ou par des décisions de justice revêtues de l'autorité de la chose jugée, des actes constituant ce génocide et des personnes responsables de son déclenchement.

Cette difficulté pourrait également valoir pour d'autres génocides que le législateur souhaiterait qualifier comme tels par la loi. Lors des débats à l'Assemblée nationale, a notamment été déposé un amendement tendant à la reconnaissance officielle, par la République française, du génocide vendéen de 1793-1794 ^{17 ( * )} . Plusieurs propositions de loi ont par ailleurs été déposées au cours des années récentes au Sénat ou à l'Assemblée nationale tendant à reconnaître, par la loi, l'existence du génocide tzigane pendant la seconde guerre mondiale ^{18 ( * )} ou encore celle du génocide ukrainien de 1932-1933 ^{19 ( * )} .

Votre commission souligne également l'imprécision des termes retenus par la proposition de loi : le fait de « contester ou de minimiser de façon outrancière » l'existence d'un génocide est plus large que sa seule négation et peut porter sur l'ampleur, les méthodes, les lieux, le champ temporel du génocide, sans forcément nier, au terme de l'analyse et de manière générale, qu'il y en ait eu un ^{20 ( * )} . Ces termes seraient susceptibles de soulever de réelles difficultés d'appréciation s'agissant de la contestation ou de la minimisation d'évènements historiques sur lesquels les historiens poursuivent leurs travaux.

Au total, le champ de l'infraction créée par l'article 1 ^er de la proposition de loi paraît présenter, aux yeux de votre commission, un risque sérieux de contrariété au principe de la légalité des délits et des peines . Rappelons que le Conseil constitutionnel considère que ce principe est respecté dès lors que l'infraction est définie « dans des conditions qui permettent au juge, auquel le principe de légalité impose d'interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d'arbitraire » ^{21 ( * )} .

2. Un risque de contrariété au principe de liberté d'opinion et d'expression

Corrélativement, la création d'une incrimination de contestation ou de minimisation de l'existence d'un génocide reconnu par la loi paraît également contraire au principe de liberté d'opinion et d'expression, protégé par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ^{22 ( * )} ainsi que par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ^{23 ( * )} .

Certes, cette liberté n'est pas absolue et elle admet des restrictions, destinées à protéger des droits et libertés également reconnus par la loi - l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme vise notamment la protection de la sécurité publique, la prévention des infractions, la protection de la santé ou de la morale, ou encore le respect de la vie privée. Encore faut-il que ces restrictions soient proportionnées au regard des objectifs poursuivis.

La Cour européenne des droits de l'homme considère en particulier que « sous réserve du paragraphe 2 de l'article 10 (art. 10-2), [la liberté d'expression] vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de "société démocratique". Il en découle notamment que toute "formalité", "condition", "restriction" ou "sanction" imposée en la matière doit être proportionnée au but légitime poursuivi » (CEDH, 7 décembre 1976, affaire Handyside c. Royaume-Uni ).

Ainsi, si la « loi Gayssot » paraît compatible avec le principe de liberté d'opinion et d'expression, c'est notamment parce qu'elle tend à prévenir - aujourd'hui - la résurgence d'un discours antisémite. Dans une décision Garaudy du 24 juin 2003, la Cour européenne des droits de l'homme a ainsi considéré que « la contestation des crimes contre l'humanité apparaît comme l'une des formes les plus aiguës de diffamation raciale envers les Juifs et d'incitation à la haine à leur égard. La négation ou la révision de faits historiques de ce type remettent en cause les valeurs qui fondent la lutte contre le racisme et l'antisémitisme et sont de nature à troubler gravement l'ordre public » ^{24 ( * )} .

En l'espèce, aucun discours de nature comparable à l'antisémitisme ne paraît viser aujourd'hui, en France et de façon massive, nos compatriotes d'origine arménienne : de ce fait, la création d'une incrimination spécifique de contestation ou de minimisation de l'existence du génocide de 1915 paraît excéder les restrictions communément admises pour justifier une atteinte à la liberté d'expression.

Votre commission observe d'ailleurs que si différents pays ont adopté une législation tendant à réprimer pénalement la négation de la Shoah (Allemagne, Autriche, Belgique), aucun Etat - pas même l'Arménie - n'a à ce jour rendu la contestation de l'existence du génocide arménien de 1915 passible de poursuites pénales.

3. Un risque d'atteinte à la liberté de la recherche

Le principe de liberté de la recherche scientifique découle, d'une part, des principes de liberté d'opinion et d'expression rappelés ci-dessous, et, d'autre part, du principe d'indépendance des professeurs de l'enseignement supérieur, que le Conseil constitutionnel regarde comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République depuis sa décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984. Selon les termes de cette dernière, « par leur nature même, les fonctions d'enseignement et de recherche non seulement permettent mais demandent, dans l'intérêt même du service, que la libre expression et l'indépendance des personnels soient garanties par les dispositions qui leur sont applicables ».

Or la création d'un délit de contestation ou de minimisation d'évènements historiques qualifiés de génocide par la loi ferait peser un risque certain sur les travaux scientifiques que des historiens seraient amenés à conduire de bonne foi, dès lors que leurs conclusions, fondées sur l'étude de sources historiques, pourraient être regardées comme contestant ou minimisant ces évènements tragiques.

B. UNE TRANSPOSITION TRÈS IMPARFAITE DE LA DÉCISION-CADRE 2008/913/JAI DU 28 NOVEMBRE 2008

La présente proposition de loi se présente comme la transposition en droit interne de la décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008 relative à la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal. En réalité, elle ne propose qu'une transposition très imparfaite de cette dernière.

L'article 1 ^er de cette décision-cadre dispose en effet que « chaque Etat-membre prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que [...] soient punissables l'apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre, tels que définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, visant un groupe de personnes ou un membre d'un tel groupe défini par référence à la race, la couleur, la religion, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique lorsque le comportement est exercé d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine à l'égard d'un groupe de personnes ou d'un membre d'un tel groupe ».

Ainsi, l'incrimination prévue doit viser les comportements « exercés d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine » : sa finalité n'est donc pas de protéger la mémoire mais de lutter contre la discrimination . Or l'infraction créée par l'article 1 ^er de la proposition de loi ne comporte pas cet élément intentionnel, lié à la prévention des discriminations et à la lutte contre le racisme et la xénophobie.

Par ailleurs, son dispositif tend à incriminer de manière générale l'apologie, la négation ou la banalisation grossière des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre dès lors qu'ils incitent à la violence ou la haine à l'encontre d'un groupe particulier. Or la proposition de loi sur laquelle le Sénat est invité à se prononcer se limite aux génocides qualifiés comme tels par la loi française, ce qui n'est pas compatible avec la finalité du texte, qui est de lutter contre toute manifestation de racisme ou de xénophobie, de quelque forme que ce soit.

Il convient de relever, en outre, que conformément à la faculté ouverte à l'article 1er § 4 de cette décision-cadre, la France a indiqué qu'elle restreindrait le champ de l'incrimination aux seuls crimes établis par une décision définitive rendue par une juridiction internationale - ce qui permet d'adosser l'infraction à des faits précisément établis, conformément au principe de légalité rappelé ci-dessus.

Le Parlement devrait être prochainement saisi d'un projet de loi tendant ainsi à compléter le champ de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 afin de faire référence aux crimes contre l'humanité ou crimes de guerre définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, lorsque ces crimes ont été établis par une décision définitive rendue par une juridiction internationale.

C. UN RISQUE DE REMISE EN CAUSE DE LA LOI DU 29 JANVIER 2001 RELATIVE À LA RECONNAISSANCE DU GÉNOCIDE ARMÉNIEN DE 1915

Si elle est adoptée par le Parlement, la présente proposition de loi sera très probablement soumise à l'examen du Conseil constitutionnel, soit avant sa promulgation dans les conditions prévues à l'article 61 de la Constitution, soit dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité.

Comme l'avait rappelé notre ancien collègue Robert Badinter lors de l'examen au Sénat en mai dernier de la proposition de loi de notre ancien collègue Serge Lagauche, le Conseil constitutionnel a la faculté, lorsqu'il examine la constitutionnalité d'une loi, d'examiner la constitutionnalité de la loi dans laquelle elle s'enracine.

Or la constitutionnalité de la loi du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 est douteuse, comme l'a démontré le doyen Georges Vedel dans un article publié en 2005 dans les mélanges consacrés à la mémoire du professeur François Luchaire. Celui-ci y soulignait notamment que « le principe de séparation des pouvoirs législatif et judiciaire consacré tant par la Déclaration de 1789 que comme principe fondamental reconnu par les lois de la République met (outre le bon sens) un obstacle infranchissable à ce que le législateur se prononce sur la vérité ou la fausseté de tels ou tels faits, sur leur qualification dans une espèce concrète et sur une condamnation même limitée à une flétrissure » ^{25 ( * )} .

Cette question ne manquerait pas d'être évoquée lors de l'examen de la constitutionnalité de l'incrimination pénale créée par la présente proposition de loi : à cet égard, une déclaration d'inconstitutionnalité de la loi du 29 janvier 2001 constituerait sans nul doute un recul douloureux pour les rescapés de 1915 et pourrait être regardée comme une victoire par les négationnistes - ce que votre commission ne saurait accepter.

D. L'EXISTENCE DE VOIES DE DROIT PLUS OPPORTUNES

Si, en l'état du droit, seule la négation de la Shoah est susceptible de donner lieu à des poursuites pénales, sur le fondement de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, les rescapés d'autres génocides ne sont pas pour autant dépourvus de toute voie de recours contre les propos négationnistes.

Rappelons tout d'abord que la loi du 29 juillet 1881 réprime la diffamation et l'injure raciale ou religieuse, ainsi que la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (articles 24, 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881).

L'apologie des génocides et autres crimes contre l'humanité est également susceptible d'être réprimée pénalement, sur le fondement de l'article 24, alinéa 5, de la loi du 29 juillet 1881 précitée.

Par ailleurs, si la contestation des génocides autres que la Shoah ne peut donner lieu, en l'état du droit, à une action au pénal, la jurisprudence estime que de tels faits sont par conséquent susceptibles de donner lieu à une action au civil, sur le fondement de la responsabilité de droit commun édictée par l'article 1382 du code civil .

C'est sur ce fondement qu'un historien a été condamné en 1995 par le TGI de Paris à un franc de dommages et intérêts. Dans son jugement, le tribunal énonce que si l'historien « était en droit de contester la valeur et la portée de telles affirmations, [...] il ne pouvait en tout cas passer sous silence des éléments d'appréciation convergents, retenus notamment par des organismes internationaux et révélant que [...] la thèse de l'existence d'un plan visant à l'extermination du peuple arménien n'est pas uniquement défendue par celui-ci. [...] Même s'il n'est nullement établi qu'il ait poursuivi un but étranger à sa mission d'historien, et s'il n'est pas contestable qu'il puisse soutenir sur cette question une opinion différente de celles des associations demanderesses, il demeure que c'est en occultant les éléments contraires à sa thèse, que le défendeur a pu affirmer qu'il n'y avait pas de « preuve sérieuse » du génocide arménien ; qu'il a ainsi manqué à ses devoirs d'objectivité et de prudence, en s'exprimant sans nuance, sur un sujet aussi sensible ; que ses propos, susceptibles de raviver injustement la douleur de la communauté arménienne, sont fautifs et justifient une indemnisation » ^{26 ( * )} .

Des voies de recours existent ainsi contre les personnes qui contesteraient ou minimiseraient de façon outrancière, d'une manière qui porterait atteinte à la dignité des victimes, l'existence de génocides et autres crimes contre l'humanité.

*

* *

Pour l'ensemble des motifs qui viennent d'être évoqués, votre commission des lois propose, comme l'an passé sur la proposition de loi de notre ancien collègue Serge Lagauche, d'opposer à la présente proposition de loi une motion d'irrecevabilité , conformément aux dispositions de l'article 44 du Règlement du Sénat.

EXAMEN EN COMMISSION

MERCREDI 18 JANVIER 2012

M. Jean-Pierre Sueur , rapporteur . - Nous sommes invités à nous prononcer sur la proposition de loi de Mme Valérie Boyer visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi, adoptée par l'Assemblée nationale le 22 décembre 2011. Ce texte tend à punir d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende les personnes qui contestent ou minimisent de façon outrancière, publiquement, l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide, reconnus comme tels par la loi française.

En l'état du droit, le dispositif s'appliquerait aux personnes qui contestent ou minimisent l'existence du génocide arménien, seul reconnu comme tel par la loi du 29 janvier 2001. Mais il pourrait, à l'avenir, s'appliquer à la contestation d'autres génocides puisque des propositions de loi ou des amendements ont été déposés pour reconnaître officiellement le génocide tzigane pendant la Seconde Guerre mondiale, le génocide ukrainien de 1933-1934 ou encore le « génocide » entre guillemets vendéen de 1793-1794.

La proposition de loi pose la question des moyens dont dispose le pouvoir politique pour reconnaître solennellement les souffrances endurées par les victimes. En outre, quelles limitations à la liberté d'expression une société démocratique est-elle prête à accepter au nom de la protection de la mémoire et de la dignité des disparus ? L'intervention du législateur dans le champ de l'Histoire est-elle légitime ?

Les génocides et autres crimes contre l'humanité sont odieux, car au-delà des souffrances infligées aux victimes, ils remettent en cause l'identité et la part d'humanité de tout être humain et portent atteinte aux valeurs essentielles de nos civilisations. La contestation de ces crimes, parce qu'elle porte atteinte à la dignité des rescapés, encourt une réprobation morale : celle-ci doit-elle s'accompagner d'une condamnation pénale ? Telle est la question posée.

Ce n'est pas la première fois. Il y a quelques mois, le Sénat a examiné une proposition de loi de M. Serge Lagauche visant à réprimer la contestation du génocide arménien. Notre commission avait alors estimé à l'unanimité, sur le rapport du président Jean-Jacques Hyest, que cette proposition de loi présentait un risque sérieux d'atteinte à plusieurs principes fondamentaux reconnus par notre Constitution : le Sénat l'avait rejetée, adoptant une motion d'exception d'irrecevabilité présentée par notre commission.

Le présent texte soulève des interrogations identiques et les réserves que j'éprouvais alors n'ont pas varié : si la réalité du génocide arménien de 1915 est indéniable, la création d'un délit pénal de contestation ou de minimisation de ces faits soulève de nombreuses difficultés -légitimité de l'intervention du législateur dans le champ de l'Histoire et compatibilité avec plusieurs des principes fondamentaux de notre droit.

Je souhaite un débat apaisé. Il serait absurde d'affirmer que contester les lois mémorielles ou refuser de confondre le Parlement avec une juridiction fait le jeu du « négationnisme », qui est une attitude odieuse. Un tel amalgame n'est pas acceptable.

La loi du 29 janvier 2001, par laquelle la France a officiellement reconnu l'existence du génocide arménien de 1915, est la seule ayant expressément reconnu un génocide en tant que tel. Comme le rappelait il y a quelques mois M. Hyest, le déroulement des faits ayant conduit au génocide arménien de 1915 est largement connu. Si le nombre exact des victimes demeure difficile à établir avec certitude - entre 800.000 et 1,25 million de victimes - il est admis qu'il a conduit à la disparition des deux tiers de la population arménienne de l'Empire ottoman.

Les massacres de 1915 constituent le premier génocide du XXe siècle. Ce n'est toutefois qu'à l'issue de la Seconde Guerre mondiale que les notions de crime contre l'humanité et de génocide sont devenues des concepts juridiques autonomes : le crime contre l'humanité a été défini pour la première fois par le statut du tribunal de Nuremberg annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 ; et le génocide, par la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948.

Le droit pénal français s'est très largement inspiré de ces définitions. Pour l'essentiel, les éléments matériels constituant le crime de génocide ou les autres crimes contre l'humanité correspondent à des infractions réprimées par ailleurs par le code pénal, -tels qu'assassinats, tortures, violences-, qui prennent la qualification de génocide ou de crime contre l'humanité en présence d'un élément moral spécifique : l'exécution d'un plan concerté, guidé par des motifs idéologiques et tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d'un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire. Le génocide, comme les autres crimes contre l'humanité, est puni de la réclusion criminelle à perpétuité. Il est imprescriptible.

En l'état actuel de la recherche historique, il apparaît que la qualification de génocide doit être appliquée aux massacres commis contre les populations arméniennes en 1915. Comme l'écrivait en 1998 notre collègue député René Rouquet dans son rapport sur la loi du 29 janvier 2001, « le caractère systématique, dans toutes les régions de Turquie, des tueries, des conversions forcées, de la mise à mort des déportés par épuisement et dans des conditions inhumaines, est établi grâce aux archives de nombreux pays. Ces témoignages montrent que la déportation (...) faisait partie d'un processus de destruction systématique, organisé et prémédité ».

Suivant l'exemple de l'Uruguay en 1965, une quinzaine de parlements étrangers, le Parlement européen et l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe ont officiellement reconnu l'existence du génocide arménien. Ce fut le cas en France avec la loi du 29 janvier 2001. Le débat ne porte donc plus sur ce point : il y a eu un génocide et nous éprouvons tous l'infini respect dû aux si nombreuses victimes et à un peuple qu'on a voulu briser, nier, anéantir.

En proposant de créer un délit de contestation ou de minimisation de faits historiques que la loi a qualifiés de crime de génocide, la présente proposition de loi invite à s'interroger sur la légitimité des « lois mémorielles ». A sept reprises entre 1990 et 2005, le Parlement a légiféré sur des périodes ou des acteurs de l'Histoire. Chaque fois, cela a suscité un large débat sur la légitimité de l'intervention du législateur dans le champ de la recherche historique. Laissez-moi citer Robert Badinter, lors de son audition par la mission d'information de l'Assemblée nationale sur les questions mémorielles : « Il faut mesurer (...) ce que peut signifier, pour les descendants de victimes de crimes contre l'humanité, un déni de mémoire. (...) Mais l'émotion et la compassion que l'on peut éprouver devant ce que Jaurès appelait `le long cri de la souffrance humaine' n'empêchent pas le juriste de faire preuve de distance. (...) La mémoire est nécessaire, c'est un devoir vis-à-vis des morts. (...) Mais une chose est la commémoration, une autre chose est le recours à la loi. »

Robert Badinter ajoutait : « Il est un principe constitutionnel fondamental, que le Conseil a maintes fois rappelé : la loi n'est l'expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution. (...) S'agissant de la loi sur le génocide arménien, beaucoup se sont interrogés sur la compétence du Parlement français à légiférer sur un évènement historique qui est survenu il y a près d'un siècle dans un territoire étranger, sans qu'on ne connaisse ni victimes françaises, ni auteurs français. Mais l'important est ailleurs : (...) à l'évidence, l'article 34 de la Constitution ne permet pas au Parlement de se prononcer ainsi sur un évènement historique ».

Sont régulièrement soulevés aussi les risques d'atteinte à la liberté d'opinion et d'expression, d'atteinte à la liberté des enseignants et de la recherche.

Je vous rappelle enfin que, depuis la révision constitutionnelle de 2008, le Parlement a retrouvé le droit de se prononcer sur de tels sujets par le biais de résolutions.

Je suis, moi aussi, réservé sur la légitimité des lois mémorielles et je partage la préconisation formulée par le rapport consacré aux questions mémorielles de M. Bernard Accoyer, président de l'Assemblée nationale, qui propose, sans remettre en cause les lois votées, de renoncer pour l'avenir à cette tentation.

La plupart des juristes estiment qu'il y a un risque sérieux d'inconstitutionnalité à créer un délit pénal. En outre, j'imagine difficilement que la commission des lois tranche dans un sens contraire à la position qu'elle avait prise il y a huit mois. Ce que je vous propose de défendre n'est pas la position d'un parti ou d'un groupe, mais une position fondée sur l'idée que nous nous faisons du droit et du rôle de la loi.

Quels sont ces risques d'inconstitutionnalité ? D'abord un risque de non-respect du principe de la légalité des délits et des peines. Bien qu'elle s'en inspire, la présente proposition de loi diffère en réalité du dispositif retenu par la loi dite « Gayssot », s'agissant de la pénalisation de la contestation de la Shoah. La loi Gayssot est adossée à des faits précis, reconnus par la convention internationale de Londres de 1945 ou par une juridiction internationale - le tribunal de Nuremberg - au terme de débats contradictoires. Comme l'avait alors observé notre ancien collègue Charles Lederman, rapporteur de cette loi, l'infraction créée n'avait pas pour but d'instituer une vérité officielle, mais de faire respecter l'autorité de la chose jugée.

Dans un arrêt du 7 mai 2010, la Cour de cassation a estimé que la question de la constitutionnalité de la loi Gayssot ne se posait pas « dans la mesure où l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction ».

La situation est très différente ici : le génocide arménien de 1915 a été commis avant l'adoption de la convention de 1948 et ses auteurs n'ont jamais été jugés, ni par une juridiction internationale, ni par une juridiction française. De ce fait, il n'existe pas de définition précise des faits constituant ce génocide dans une convention internationale ni dans des décisions de justice. Cette difficulté vaudrait également pour d'autres génocides que le législateur pourrait souhaiter qualifier comme tels par la loi.

En outre, les termes de la proposition de loi sont imprécis. Le fait de « contester ou de minimiser de façon outrancière » l'existence d'un génocide est plus large que sa seule négation. Les difficultés d'interprétation seraient réelles s'agissant d'évènements historiques sur lesquels subsistent encore des zones d'ombre.

Le champ de l'infraction créée apparaît ainsi contraire au principe de la légalité des délits et des peines. Le Conseil constitutionnel considère que ce principe est respecté dès lors que l'infraction est définie « dans des conditions qui permettent au juge, auquel le principe de légalité impose d'interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d'arbitraire ».

Il y a aussi un risque de non-respect du principe de liberté d'opinion et d'expression, protégé par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Cette liberté admet des restrictions, destinées à protéger d'autres droits et libertés - la sécurité publique, la prévention des infractions, la protection de la santé ou de la morale, ou encore le respect de la vie privée. Encore faut-il que ces restrictions soient proportionnées aux objectifs poursuivis. Si la loi Gayssot paraît compatible avec le principe de liberté d'opinion et d'expression, c'est qu'elle tend à prévenir la résurgence d'un discours antisémite. C'est ce qu'a jugé la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision Garaudy du 24 juin 2003. Or aucun discours de nature comparable ne vise aujourd'hui nos compatriotes d'origine arménienne : de ce fait, le Conseil constitutionnel pourrait considérer le délit créé comme excédant les restrictions communément admises.

Le principe de liberté de la recherche scientifique découle, d'une part, des principes de liberté d'opinion et d'expression, d'autre part, du principe d'indépendance des professeurs de l'enseignement supérieur. Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 20 janvier 1984 a estimé que « par leur nature même, les fonctions d'enseignement et de recherche (...) demandent (...) que la libre expression et l'indépendance des personnels soient garanties par les dispositions qui leur sont applicables ». La création de ce délit de contestation ou de minimisation ferait peser un risque certain sur les travaux scientifiques que des historiens conduiraient de bonne foi, dès lors que leurs conclusions seraient regardées par certains comme minimisant des évènements tragiques.

Par ailleurs, la proposition de loi se présente comme la transposition en droit interne d'une décision-cadre en date du 28 novembre 2008, relative à la lutte pénale contre les manifestations de racisme et de xénophobie. En réalité, la transposition est très imparfaite. L'article 1 ^er de cette décision-cadre prévoit que chaque Etat-membre prend les mesures pour faire en sorte que « soient punissables l'apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre » lorsque le comportement « risque d'inciter à la violence ou à la haine à l'égard d'un groupe de personnes ou d'un membre d'un tel groupe ». La finalité est donc ici de lutter contre le racisme ou la xénophobie, pas seulement de protéger la mémoire. Or l'infraction créée par la proposition de loi ne comporte pas cet élément intentionnel.

En outre, comme l'avait montré M. Badinter en mai dernier, la proposition de loi, si elle était adoptée, risquerait de mettre en péril la loi du 29 janvier 2001...

M. Jacques Mézard . - Exact !

M. Jean-Pierre Sueur , rapporteur . - ... si le Conseil constitutionnel était saisi, soit avant la promulgation, soit dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité. Car le Conseil a la faculté, lorsqu'il examine la constitutionnalité d'une loi, d'examiner aussi celle des textes législatifs antérieurs dans laquelle le nouveau s'enracine. Et la constitutionnalité de la loi du 29 janvier 2001 est douteuse, comme l'a démontré le doyen Georges Vedel en 2005, dans le dernier texte qu'il publia. Le principe de séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, expliquait-il, « met (outre le bon sens) un obstacle infranchissable à ce que le législateur se prononce sur la vérité ou la fausseté de tels ou tels faits, sur leur qualification dans une espèce concrète et sur une condamnation, même limitée à une flétrissure ». Or une déclaration d'inconstitutionnalité de la loi du 29 janvier 2001 serait un recul pour les rescapés de 1915 et pourrait être regardée comme une victoire par les négationnistes - ce que notre commission ne peut pas accepter.

Si, en l'état du droit, seule la négation de la Shoah est susceptible de donner lieu à des poursuites pénales, les rescapés d'autres génocides ne sont pas pour autant dépourvus de voies de recours contre les propos négationnistes. Diffamation, injure raciale ou religieuse, provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes en raison de leur origine sont passibles de sanctions pénales - l'apologie des génocides et crimes contre l'humanité l'est également. Par ailleurs, de tels faits sont susceptibles de donner lieu à une action au civil, sur le fondement de la responsabilité de droit commun édictée par l'article 1382 du code civil. C'est sur ce fondement qu'un historien a été condamné en 1995 par le TGI de Paris comme ayant « manqué à ses devoirs d'objectivité et de prudence, en s'exprimant sans nuance sur un sujet (...) sensible » ; le tribunal a estimé que ses propos, « susceptibles de raviver injustement la douleur de la communauté arménienne », étaient fautifs et justifiaient une indemnisation.

J'appelle à un débat serein. C'est notre conception du droit qui est ici en jeu, dans le respect infini des victimes du génocide arménien. Je vous propose, comme notre commission l'a fait il y a huit mois à l'initiative de M. Hyest sur la proposition de loi de Serge Lagauche, d'opposer à cette proposition de loi une motion d'irrecevabilité.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - Nous sommes à l'origine, avec d'autres, de la loi de 2001. Et un certain nombre de sénateurs de notre groupe avaient déposé une proposition de loi identique à celle adoptée à l'Assemblée nationale. Nous savons aussi que la présente proposition de loi pose des problèmes mais tous les arguments juridiques invoqués par M. Sueur tendent à prouver que la loi de 2001 n'aurait pas dû être votée.

M. Patrice Gélard . - Evidemment. Et souvenons-nous que perseverare diabolicum ...

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - La Shoah a été reconnue en droit international et par la communauté internationale - il ne s'agit pas d'une loi du vainqueur. La situation juridique n'est pas identique ici. Ceux qui souhaitent l'adoption de la proposition de loi peuvent répondre qu'en 2001, le législateur a voté un texte sans conséquence juridique. Mais toute loi doit avoir une application ; et la reconnaissance du génocide peut prendre d'autres formes qu'une loi.

Ceux qui soutiennent la proposition de loi veulent en fait affirmer haut et fort que le génocide a existé et qu'il faut que cette reconnaissance emporte des conséquences sur le plan pratique.

Nous sommes conscients des conditions dans lesquelles se déroule ce débat, relancé par le président de la République à quelques semaines de l'élection présidentielle. Cette opération de mauvais aloi ne facilite pas nos discussions.

Je rappelle que l'ancienne majorité avait repoussé une proposition de loi identique.

Restant fidèles à la loi de 2001, dont je vous rappelle qu'elle a été votée à une très large majorité, nous nous abstiendrons sur cette motion d'irrecevabilité.

Mme Catherine Tasca . - Je voterai la motion d'irrecevabilité en reprenant, au-delà des problèmes posés par la précipitation dans le dépôt de ce texte, plusieurs des arguments avancés par le Président Sueur. Il ne saurait être question de nier le génocide arménien, mais je partage son raisonnement sur les risques d'inconstitutionnalité liés en particulier au non-respect du champ d'intervention du législateur. Contrairement à la loi Gayssot qui pouvait trouver des fondements dans le droit positif, la présente proposition représente un véritable détournement de la fonction législative. Elle constitue aussi une menace pour le travail des chercheurs, qu'il nous revient au contraire de protéger.

M. Jean-Jacques Hyest . - Je précise que je m'exprime à titre personnel et en particulier en qualité de rapporteur de la précédente proposition de loi qui avait rejetée par notre commission à l'unanimité sur le fondement d'arguments très semblables à ceux évoqués par le Président Sueur, notamment sur le terrain de la constitutionnalité. Le fait que l'on ait voté une loi en 2001 n'est pas une raison valable pour faire de même aujourd'hui car entre-temps, nous avons retrouvé la faculté de voter des résolutions, ce qui me semble l'instrument juridique le plus adapté à pareil sujet. Ne soyons pas le seul pays à voter une loi alors que d'autres parlements, dont le Parlement européen, ont adopté des résolutions. J'ajoute en outre que notre droit actuel permet déjà d'engager des poursuites, au civil certes, lorsque les propos tenus sont excessifs.

M. Jacques Mézard . - Nicolas Alfonsi et moi-même avions voté l'exception d'irrecevabilité sur le texte comparable qui nous avait été soumis au mois de mai dernier. N'oublions pas que nous sommes le législateur et il n'est pas sain que l'on nous soumette ce type de texte, motivé par des préoccupations que nous pouvons bien imaginer. Il sera d'ailleurs intéressant d'observer les changements de vote susceptibles d'intervenir entre le 4 mai 2011 et le 23 janvier 2012 ...

Sur ce sujet, il est instructif de relire le rapport, extrêmement intéressant en bien des points, de la mission d'information de novembre 2008 présidée par le président de l'Assemblée nationale, et notamment la première de ses recommandations : le rôle du Parlement n'est pas de voter des lois mémorielles, assorties de sanctions pénales.

Chacun peut, bien entendu, avoir son opinion sur la portée de l'article 34 de la Constitution mais, pour notre part, nous considérons qu'il ne revient pas au législateur de se prononcer sur des événements historiques, et nous partageons l'ensemble des motifs invoqués par le Président Sueur.

Par ailleurs, faire revenir ce texte ne contribue en rien à la réconciliation entre ces deux peuples dont l'histoire douloureuse a notamment été marquée par ce génocide dont nous ne contestons nullement l'existence. L'adopter ne donnerait décidément pas une belle image de notre République.

M. François Zocchetto . - C'est peu dire que notre commission des lois est opposée à l'idée de lois mémorielles. Mais le fait est que nous avons voté la loi du 29 janvier 2001 et que celle-ci doit désormais être déclinée, faute de quoi elle ne demeurera qu'une simple pétition de principe, d'autant plus qu'elle n'a reçu, à ce jour, aucune application juridictionnelle permettant d'en apprécier la portée et qu'elle ne peut donc s'appuyer sur l'autorité de la chose jugée. Un tel raisonnement a pu, nonobstant les arguments avancés par le rapporteur, qui méritent d'être examinés de près, justifier le dépôt de cette proposition de loi.

S'agissant de la question de sa possible inconstitutionnalité, j'estime, au risque de vous choquer, qu'il serait utile que la loi de 2001 fasse l'objet d'une question prioritaire de constitutionalité (QPC) qui constaterait l'existence d'une difficulté, auquel cas nous pourrions aussitôt déposer une proposition de résolution destinée en quelque sorte à remplacer cette loi. Nous avons en effet, avant tout, besoin de savoir à quoi nous en tenir sur la valeur des textes et leur applicabilité, d'autant plus qu'au-delà du génocide arménien nous risquons d'être sollicités par d'autres communautés.

D'une façon générale, ce débat provoque un malaise car il est l'objet d'un certain nombre de non-dits, à commencer par celui lié au risque d'une forme de hiérarchisation des différents génocides, ce qui serait un non-sens, puisqu'un événement est un génocide ou il ne l'est pas. En m'inspirant d'un article écrit par une de nos collègues de la commission, j'ajouterai que la multiplication des lois mémorielles constitue une menace pour la cohésion sociale. Après s'être intéressé aux Arméniens, n'en viendra-t-on pas, par exemple, à considérer d'une façon particulière les personnes ayant des noms d'origine turque ? Les réserves de la France face à la multiplication des lois mémorielles tiennent aussi à notre difficulté à aborder, au-delà des génocides étrangers, certains événements de l'histoire de notre pays. Par exemple, lorsque j'entends le président de notre commission parler du « génocide » vendéen en y mettant des guillemets, vous comprendrez que cela ne m'est pas indifférent.

En conclusion, regrettant le vote de la loi de 2001, j'estime que nous devons aborder ce débat en faisant abstraction du contexte électoral et en nous fondant à la fois sur une analyse juridique et sur l'évaluation des conséquences de son vote sur la société. Au sein du groupe centriste, chacun exprimera sa sensibilité propre mais, pour ma part, j'envisage de m'abstenir, voire peut-être ne pas prendre part au vote.

Mme Esther Benbassa . - En tant qu'historienne, je travaille sous le véritable diktat de la loi Gayssot imposée par les différentes communautés qui ne cessent de nous dire comment l'on doit écrire l'Histoire. Mon maître Pierre Vidal-Naquet, dont la famille a disparu dans les camps, s'était élevé, à l'époque, contre la loi Gayssot.

S'agissant du génocide arménien en particulier, je rappelle qu'il a toujours été nié par la Turquie, et que les archives de l'Empire ottoman sur les Arméniens et les Juifs ne sont pas ouvertes. Mais, quand j'ai rédigé ma thèse sur la période 1908-1920, j'ai vu voir de nombreux documents qui attestent de la réalité du génocide arménien. Mais l'essentiel aujourd'hui est que les Turcs eux-mêmes règlent cette question avec les Arméniens au moment où l'on assiste à une certaine ouverture, bien que l'utilisation du terme même de génocide demeure passible de condamnation pénale en Turquie.

Le génocide arménien qui n'a pas encore eu son Nuremberg mérite d'être reconnu et de donner lieu à une forme de règlement, par exemple au moyen d'une indemnisation, mais, pour ce qui nous regarde, n'ajoutons pas à la loi de 2001 des lois mémorielles qui empêchent les chercheurs de travailler.

N'oublions pas non plus le sort de la communauté arménienne en Turquie, qui s'élève à 50 000 personnes, et qui est inquiète. J'en ai parlé lors d'un bref séjour à Istanbul avec le patriarche arménien. N'oublions pas les pogroms de 1942, de 1955, au moment de la crise à propos de Chypre. Tout ceci me conduit à voter la motion d'irrecevabilité qui nous est proposée. Laissons les Turcs écrire leur histoire et trouver un modus vivendi avec les Arméniens.

Mlle Sophie Joissains. - Je m'étais déjà prononcée en faveur de la proposition de loi déposée par notre collègue Serge Lagauche, et même si cette nouvelle proposition de loi présente quelques défauts, je maintiendrai néanmoins ma position en votant contre la motion d'irrecevabilité, car il me semble que la loi Gayssot a ouvert une voie dans laquelle il est possible de s'engager sans que cela n'aboutisse à une quelconque hiérarchisation des génocides.

La communauté arménienne n'a pas eu droit à son Nuremberg, notamment parce que nous faisons face à un négationnisme d'État de la part de la Turquie, qui revient à perpétuer le génocide. Dès lors, les ressortissants français d'origine arménienne sont fondés, au moment où la Turquie est candidate à l'entrée dans l'Union européenne, à demander des comptes pour eux-mêmes mais aussi pour les membres de leurs familles restés en Turquie. L'Union européenne devrait d'ailleurs avoir une telle approche lorsqu'elle envisage la candidature de ce pays.

Il ne serait pas compréhensible qu'ayant affirmé certaines valeurs à l'occasion de la loi de 2001, nous renoncions à sanctionner ceux qui ne les respectent pas. Le vote de la proposition de loi fondée sur ces valeurs sera même favorable à la paix entre les Arméniens et les Turcs, car, comme le montre l'exemple allemand, la paix et la réconciliation ne se fondent jamais sur l'oubli mais exigent au contraire une reconnaissance préalable des évènements, y compris douloureux.

M. Alain Anziani . - Je comprends le sens de cette proposition de loi qui est, au-delà de la question arménienne, d'affirmer l'existence de droits fondamentaux. Mais si l'on souhaite faire respecter les droits fondamentaux, il faut d'abord commencer par faire respecter les principes fondamentaux qui fondent notre République, et, en la matière, nous les mettons à mal. Ce texte porte d'abord atteinte au principe de la séparation des pouvoirs en considérant que le politique peut disposer de tous les pouvoirs, en l'occurrence se substituer à la justice, ce que nous ne pouvons accepter sans conséquences désastreuses. Ensuite, si nous admettions l'idée que le Parlement puisse décider de l'existence d'un génocide, il faudrait admettre que la vérité historique variera selon les temps et les lieux, c'est-à-dire selon les majorités politiques et les Parlements concernés, alors que c'est précisément ce que veut combattre, me semble-t-il, la communauté arménienne.

Je voterai d'autant plus la motion d'irrecevabilité que la voie de l'action judiciaire, au civil, et celle de la résolution d'origine parlementaire peuvent d'ores et déjà répondre à ce type de question.

M. Pierre-Yves Collombat . - La liberté d'expression présente parfois certains inconvénients, mais je rappelle que la loi permet déjà d'y répondre pour ce qui est de l'injure et de la diffamation. Pour le reste, si l'expression d'une opinion est manifestement sans rapport avec la réalité, voire parfaitement absurde ou odieuse ou même faisant oeuvre de propagande, l'interdire reviendrait en fait à rétablir le délit d'opinion, ou même de blasphème aboli par la Révolution française. Ce serait une régression par rapport au régime libéral -au sens vrai du terme- sur lequel est fondée notre République, qui nous garantit le droit de dire ce que l'on pense, même si l'on pense mal. Je fais bien évidemment référence aux opinions et non aux actes qui pourraient en être le prolongement, ainsi que les appels à la haine raciale, l'apologie de l'antisémitisme ou de la xénophobie qui sont déjà par ailleurs sanctionnés. Bien que n'étant pas parlementaire à l'époque, j'étais favorable à la reconnaissance du génocide arménien. Mais il s'agissait seulement d'une affirmation, alors qu'il nous est demandé aujourd'hui de sanctionner ceux qui ne s'y conformeraient pas. J'entends l'argument selon lequel il est incohérent de ne pas sanctionner ceux qui contestent des valeurs que l'on affirmerait par ailleurs. Mais alors, dans ce cas, allons-nous par exemple  sanctionner ceux qui pensent que les droits de l'homme ne sont pas universels ? L'affirmation d'une valeur ne doit pas forcément conduire à la sanction de ceux qui ne partageraient pas cette valeur. Voilà pourquoi je soutiens la proposition de motion de notre rapporteur.

Mme Catherine Troendle . - Je souscris totalement aux propos de notre collègue François Zocchetto.

Notre groupe est dans sa majorité, mais de façon non unanime, sensible au fait que le Conseil constitutionnel ne s'est, à ce jour, jamais prononcé sur la loi dite « Gayssot » ; même si la Cour de cassation a été saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité en la matière, celle-ci ne l'a jamais transmise au Conseil. S'il existe bien un risque d'inconstitutionnalité, force est de constater qu'il ne s'agit pas d'une certitude et que nous pourrions laisser le processus législatif aller à son terme et le Conseil constitutionnel se prononcer définitivement.

Nous avons légiféré sur les deux génocides que sont la Shoah et le génocide arménien ; le premier a été assorti d'un dispositif pénal, l'autre non, cette distorsion mérite à mon sens d'être corrigée pour des raisons de cohérence législative.

Enfin, je rappelle que, contrairement aux affirmations de notre excellent collègue Jean-Jacques Hyest, douze États européens se sont prononcés en ce sens, dont six qui ont mis en place des dispositifs législatifs présentant un volet pénal.

Mme Corinne Bouchoux . - Si nul ne conteste la réalité du génocide arménien, les débats que nous avons posent néanmoins la question de savoir à quoi sert le Parlement et quels sont les sujets sur lesquels nous devons et pouvons légiférer. L'opportunisme législatif dont ce texte est empreint et qui met un certain nombre de nos collègues dans l'embarras me semble justifier le vote de la motion d'irrecevabilité proposée par le rapporteur. Il faut refuser ce type de lois qui portent atteinte à la crédibilité même du Parlement et qui ne sont, en outre, absolument pas comprises hors de nos frontières.

M. Jean-Yves Leconte . - Tout en étant sensible aux arguments relatifs à l'atteinte à la séparation des pouvoirs et au risque de fragiliser la loi de 2001 par le vote d'un nouveau texte, il me semble que la reconnaissance de la réalité du génocide arménien est une priorité. Compte tenu de la gravité d'un tel événement, il me semble difficile d'y opposer le souci de la liberté de la recherche ou même de la liberté d'expression.

En outre, la pénalisation de la négation de ce génocide contribuerait à la cohésion nationale déjà évoquée par certains collègues, dans la mesure où je vous rappelle que 500 000 de nos concitoyens sont les descendants des victimes de ce terrible événement.

Tout cela conduit à justifier le texte qui est proposé, même si j'admets qu'à côté de ces considérations de fond, des considérations d'opportunité, tenant en particulier aux relations déjà compliquées entre la France et la Turquie, doivent être aussi prises en compte. Je suis partagé et prévois en conséquence de m'abstenir.

M. Christian Cointat . - Je suis mal à l'aise face à cette proposition de loi dont les conséquences nous échappent et qui concerne en réalité beaucoup plus d'étrangers que de ressortissants français. Je me retrouve totalement dans les propos de notre collègue François Zocchetto. J'ajouterai que, si effectivement nous comprenons le désarroi et les attentes de nombreuses familles arméniennes, il ne faut pas non plus oublier, d'une part, que de nombreuses familles françaises d'origine turque sont très critiques face à ce dispositif et que, d'autre part, ce sont les nombreux ressortissants français qui vivent aujourd'hui en Turquie qui subissent les conséquences de ces tensions. C'est pourquoi, quelle que soit l'issue de ce texte, car il y a autant de bonnes raisons de voter pour que de voter contre, faisons attention à ne pas mettre en péril nos compatriotes qui se trouvent en Turquie, ni les intérêts de la France dans un grand pays ami, dont le rôle est essentiel dans la résolution des conflits au Proche et Moyen-Orient. Je souhaiterais que l'on ne perde pas de vue le fait que la Turquie est un acteur essentiel à l'avenir de la paix sur la planète. A chacun donc de prendre ses responsabilités, je vous annonce que moi-même j'ai fait le choix de ne pas prendre part au vote de ce texte, car il ne devrait pas, selon moi, être traité par le Parlement.

M. Gaëtan Gorce . - Je me placerai essentiellement non sur un plan juridique mais du point de vue de l'idée que nous devons nous faire de notre Nation. Il s'agit d'une approche certes délicate mais indispensable pour aborder ce sujet difficile. J'ai la faiblesse de penser que la Nation est une personne, sinon comment expliquer qu'elle ait survécu au-delà des moments où sa sécurité ou sa défense ont été mis en jeu ? Cette personne s'est forgée au fil du temps et des épreuves, autour de valeurs communes qui constituent notre mémoire nationale, fruit de l'Histoire, mais aussi le résultat de choix, auxquels nous participons au-delà de nos différences. Si nous confondons la mémoire et l'Histoire nous commettrons une grave erreur.

Par ailleurs, eu égard à nos tentations à vouloir multiplier les lois mémorielles, nous devons être attentifs à notre mémoire nationale, synthèse de mémoires diverses et non pas addition de mémoires, qu'elles soient ouvrière, religieuse ou encore laïque. Si cette mémoire nationale, qui transcende les mémoires particulières, commence à être remise en cause au motif qu'elle devrait constituer une addition de mémoires spécifiques, tout aussi légitimes soient-elles, alors nous prenons le risque de la détruire et de mettre en danger la cohésion nationale. Cela ne signifie nullement que nous ne devons pas réactualiser cette mémoire, mais ce n'est pas le rôle de la loi. Nous devons le faire davantage par la commémoration, indiquant ainsi aux communautés visées, en l'occurrence la communauté arménienne, qu'elles font partie intégrante de la communauté nationale. Si nous commençons à décider dans un texte ce que doit être la mémoire nationale, nous risquons de déclarer une guerre des mémoires consistant à savoir si la Révolution française est bien notre socle politique ou si elle a commis un génocide en Vendée, alors c'est toute la construction politique, intellectuelle et affective de la Nation que nous mettons en danger.

Je regrette que des hommes et des femmes qui prétendent être des hommes ou des femmes d'État se soient permis des déclarations à ce sujet qui sont indignes de quiconque veut diriger la République.

M. Jean-René Lecerf . - Je me retrouve, pour ma part, complètement dans les propos tenus par les présidents successifs de notre commission des lois. J'éprouve personnellement une difficulté à voter une loi dans le dessein de permettre au Conseil constitutionnel d'en vérifier la constitutionnalité et par voie de conséquence de déclarer éventuellement l'inconstitutionnalité de la loi de 2001. Je crains aussi une forme d'effet de « contamination » de cette proposition de loi et que des propositions de lois soient déposées pour reconnaître officiellement qu'un génocide a été commis au Cambodge, au Rwanda, en Vendée, ou encore lors de la colonisation, entravant ainsi le travail des scientifiques.

Les victimes, comme les bourreaux, du génocide arménien ont disparu, la véritable réparation offerte aux familles des victimes serait la reconnaissance du génocide par la Turquie et je ne crois pas que nous y parviendrons de cette manière, alors même que les Gouvernements européens seraient parfaitement fondés à faire de cette reconnaissance une condition de l'entrée de cet État dans l'Union européenne.

M. Nicolas Alfonsi . - J'ai déjà dit en d'autres circonstances et en d'autres lieux que cette proposition de loi me paraissait totalement hypocrite, car elle constitue en réalité un projet de loi déguisé. Ce texte est aussi dangereux car il vient troubler nos relations avec ce grand pays qu'est la Turquie, le doyen Vedel soulignant déjà en son temps le débordement de compétences de la part du Parlement lorsque celui-ci s'immisce dans les relations internationales.

Quant au débat sur la question prioritaire de constitutionnalité, je vous soumets une question de politique fiction : si elle est posée ou bien si un recours permet de « purger » en quelque sorte la loi de 2001 et qu'aucun génocide n'est reconnu, quel service rendrions-nous vraiment aux Arméniens ?

Nous n'avons pas vocation à écrire l'Histoire. Dès lors, le problème n'est pas celui de la communauté arménienne auquel nous sommes tous sensibles, mais celui de savoir comment le Parlement doit écrire le droit. J'estime que nous avons le devoir de voter cette motion d'irrecevabilité.

M. Philippe Bas. - Il me semble effectivement que le premier devoir de notre commission est de se prononcer sur les questions juridiques. Celles-ci sont loin d'être simples car, si la loi du 29 janvier 2001 est certainement contraire à l'article 34 de la Constitution, à partir du moment où nous voterions cette proposition de loi, nous donnerions à la loi de 2001 un effet utile, autrement dit certaines de ses dispositions deviendraient exécutoires. Ainsi le fait de nier l'existence du génocide arménien serait passible de sanctions pénales. Par conséquent nous ne serions plus du tout dans le schéma d'une loi remplaçant une résolution qui ne pouvait pas, à l'époque, être adoptée par le Parlement, mais dans celui d'une loi comportant une sanction pénale.

L'autre problème de constitutionnalité, plus difficile à résoudre et tenant au texte même de la proposition de loi, concerne la séparation des pouvoirs. En effet, en condamnant la négation du génocide qui n'a pas fait l'objet de condamnations par un tribunal, le législateur s'immiscerait dans un domaine qui, par essence, relève du juge.

Pour autant, faut-il que nous tranchions nous-mêmes cette question de constitutionnalité ou bien devons-nous en laisser le soin au Conseil constitutionnel ? Les deux attitudes sont envisageables et, pour ma part, je suis prêt à laisser à la fois le débat se poursuivre et à donner l'opportunité au Conseil de se prononcer. C'est pourquoi je ne prendrai pas part au vote.

M. Christophe Béchu . - Je suis complètement opposé aux lois mémorielles, y compris à la loi de 2001, mais je ne souscris pas aux arguments relatifs à la constitutionnalité de la présente proposition de loi, en ce qu'elle prévoit que tout génocide reconnu ne peut être contesté.

Certes, il y a des difficultés, comme la signification exacte des termes « minimiser de façon outrancière ». Mais je suis aussi très surpris d'entendre en commission des lois des arguments tendant à protéger une loi que l'on considère comme constitutionnellement fragile et à éviter pour cela le risque qu'une QPC ne soit posée. Ne serait-ce pas une incitation à adopter des lois dénuées de toute portée réelle, qui ne seraient en quelque sorte des résolutions, ce qui serait absurde ?

Sur le fond du texte, si je souscris à plusieurs éléments de la présentation du Président Sueur, l'argument selon lequel on ne pourrait punir que la négation d'un génocide susceptible de se reproduire ou intervenant à l'encontre d'une population qui continue à faire l'objet d'une haine ou d'un risque de xénophobie me pose une vraie difficulté.

Je ne vous cache pas que j'ai aussi été étonné d'entendre invoqués des arguments d'opportunité tenant à la nécessité de ménager telle communauté ou nos relations avec tel pays, ce qui me semble être hors de propos s'agissant du texte d'harmonisation pénale qui nous est soumis.

Sur l'ensemble, sans savoir quel sera exactement mon vote sur la proposition de loi, je puis vous dire que pour les raisons que je viens de vous indiquer je m'opposerai à la motion d'irrecevabilité.

M. Patrice Gélard . - Vous avez constaté que chacun au sein du groupe UMP votera sur ce texte en fonction de son opinion personnelle dans la mesure où il n'y a pas d'unanimité sur ce sujet.

M. Pierre-Yves Collombat - Il n'y a pas que dans votre groupe !

M. Patrice Gélard . - Parmi les propos entendus, il est un argument juridique que je trouve inacceptable, selon lequel une loi dont l'inconstitutionnalité n'aurait pas été soulevée et qui serait, de ce fait, entrée en vigueur aurait vocation à s'imposer à l'ensemble des textes postérieurs. Elle me rappelle étrangement Pachoukanis, le théoricien du droit soviétique affirmant que le droit était au service du pouvoir ...

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - On atteint des sommets !

M. Patrice Gélard . - Mais je ne m'en prends pas à l'U.R.S.S. et je pourrais tout autant faire référence à la tradition britannique selon laquelle le Parlement est supposé pouvoir tout faire, sauf changer un homme en femme. Ces conceptions sont éloignées de la nôtre qui repose depuis 1789 sur le principe de la séparation des pouvoirs, dont la loi de 2001 est pourtant la négation. En me référant notamment à la mise en garde du doyen Vedel sur ce sujet, j'estime que l'on ne peut pas continuer indéfiniment à vivre dans un système fondé sur un texte dont on peut penser qu'il présente des irrégularités au regard d'un principe constitutionnel, même si c'est bien entendu au seul Conseil constitutionnel qu'il revient de statuer sur sa constitutionnalité.

Le législateur ne peut pas tout et, s'il était tenté de tout faire, il perdrait alors sa légitimité. C'est sur la base des arguments juridiques et indépendamment du fond que, comme Jean-Jacques Hyest, je voterai la motion d'irrecevabilité.

M. Jean-Pierre Sueur, rapporteur.- Je tiens à remercier l'ensemble des orateurs pour le climat dans lequel nous venons de débattre.

Mme Borvo, qui avez estimé que la loi de 2001 n'aurait pas dû être votée, je vous rappelle que mes propos ne portaient que sur les risques de mise en cause de la constitutionnalité de celle-ci.

Je remercie Mme Tasca pour avoir été la première à soulever la question du rôle de la loi, ensuite reprise par plusieurs de nos collègues.

A M. Jean-Jacques Hyest, outre que je partage son opinion sur le fait que la résolution parlementaire constitue un instrument adapté à ce type de sujet, je tiens à dire que, si j'ai tenu à être rapporteur de ce texte, c'est au nom de la continuité des travaux de notre commission. Au-delà des circonstances politiques changeantes, il revient en effet à cette dernière d'affirmer un certain nombre de principes.

Merci, M. Mézard, d'avoir mentionné le remarquable rapport de Bernard Accoyer, qui pourrait inciter son auteur à prendre quelques initiatives ...

Merci, M. Zocchetto, pour vos propos, mais je souligne le paradoxe consistant à vouloir s'inscrire dans une continuité envers une loi dont la constitutionnalité est douteuse. Le doyen Gélard a répondu à ce raisonnement par l'absurde, mais je suis en phase avec M. Zocchetto quant aux lois mémorielles et au devoir de mémoire envers les victimes arméniennes de ce génocide.

Mme Benbassa s'est exprimée avec sa compétence d'historienne. Il est assurément souhaitable que les autorités arméniennes et turques continuent à se parler. Des actes ont déjà eu lieu, comme le fait d'assister ensemble à un match de football. Il serait bon que l'Unesco crée une commission mixte d'historiens, ce que souhaitent certains intellectuels turcs et arméniens.

Je remercie Mlle Joissains d'avoir explicité sa position. Il va de soi que la loi française n'influencera nullement le négationnisme en Turquie, puisque la loi française ne s'applique qu'en France. Les autorités arméniennes n'ont pas fait voter de loi pénalisant la négation du génocide, mais vous avez raison d'affirmer que la paix véritable ne peut être bâtie sur l'oubli.

M. Anziani a défendu la nécessaire séparation des pouvoirs. Le Parlement n'est ni un amphithéâtre universitaire où l'on fait de l'Histoire, ni un tribunal. S'il se charge d'établir la vérité historique, le résultat peut varier selon les majorités...

Merci à M. Collombat, qui s'est fondé sur les grands textes de la République pour plaider contre le rétablissement du délit d'opinion.

MM. Leconte, Cointat et Alfonsi ont mis l'accent sur nos relations avec la Turquie. Me limitant à l'exception d'irrecevabilité, je n'ai pas évoqué la diplomatie, mais il est vrai que la Turquie est un grand pays qui joue un rôle décisif dans une région périlleuse du monde. Les relations avec ce grand pays sont un sujet sensible pour tout ministre des affaires étrangères, notamment l'actuel. J'ai regretté à ce propos qu'une phase de très grande ouverture sur l'éventuelle adhésion de la Turquie à l'Union européenne ait débouché sur la fermeture absolue. En tout état de cause, les relations entre l'Union européenne et la Turquie sont très importantes.

M. Gorce, merci pour vos belles paroles sur la loi et la mémoire. Vous avez rappelé qu'en France, la mémoire nationale n'est pas l'addition de mémoires communautaires, mais leur synthèse réalisée par le creuset républicain.

M. Lecerf, merci d'avoir insisté avec chaleur sur la continuité de la commission, lourde de signification si ma proposition est adoptée.

Je souligne également les propos de M. Bas sur la séparation des pouvoirs, me réjouissant d'une forte tendance Montesquieu dans notre commission ... Devons-nous trancher nous-mêmes ou nous en remettre au Conseil Constitutionnel ? Nous pouvons nous prononcer, sans préjudice d'une éventuelle décision des Sages.

M. Béchu a montré les risques de la formule « minimalisation outrancière ». Je ne le rejoins pas au sujet du paradoxe dont a parlé M. Gélard. Dans une décision du 7 décembre 1976, la Cour européenne des droits de l'homme s'est prononcée sur la liberté d'expression et la nécessité de limitations proportionnées.

Enfin, je remercie M. Gélard, qui a rappelé l'opinion du doyen Vedel, dont nous connaissons l'autorité. Je le remercie également d'avoir souligné le paradoxe précité, puis d'avoir dit que le législateur ne peut tout faire : en définitive, notre débat porte sur le champ de la loi.

Vous avez finalement rappelé la liberté de vote laissée par chaque groupe à ses membres, ce dont je me réjouis car la Constitution dispose que « tout mandat impératif est nul.» Nous nous exprimons donc en toute liberté. Il est toujours bon que les autorités de la République disposent d'un Parlement qui s'attache à exercer sa mission dans une certaine indépendance.

La motion d'irrecevabilité est adoptée.

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* ¹ Rapport n°429 (2010-2011) de M. Jean-Jacques Hyest, fait au nom de la commission des lois sur la proposition de loi de M. Serge Lagauche et trente de ses collègues du groupe socialiste tendant à réprimer la contestation de l'existence du génocide arménien, avril 2011. http://www.senat.fr/rap/l10-429/l10-429.html

* ² Voir le compte-rendu des débats de la séance du 4 mai 2011. L'exception d'irrecevabilité avait été adoptée par 196 voix contre 74.

* ³ Sources : article « Arménie » de l'Encyclopédie Universalis. « Génocide arménien : ce que l'on sait vraiment », Julien Gautier, in L'Histoire, n°315, décembre 2006. « L'Arménie », Claire Mouradian, « Que sais-je ? », 2009.

* ⁴ Il est défini comme « l'assassinat, l'extermination, la réduction en esclavage, la déportation et tout autre acte inhumain commis contre toute population civile, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu'ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du tribunal, ou en liaison avec ce crime ».

* ⁵ Qui la définit comme « l'un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel : meurtre de membres du groupe ; atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe ; soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ; mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ; transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe ».

* ⁶ Rapport n°925 fait par M. René Rouquet au nom de la commission des affaires étrangères, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 26 mai 1998, page 16.

* ⁷ En 1919 se tint certes à Constantinople le « procès des Unionistes », principaux responsables du génocide arménien, mais en l'absence de ceux-ci qui avaient pris la fuite. Ils furent condamnés à mort par contumace.

* ⁸ Ni votre commission des lois ni la commission des affaires étrangères du Sénat n'avaient été invitées à se prononcer sur ce texte qui avait fait l'objet d'une discussion immédiate, en application de l'article 30 du Règlement de notre Assemblée, afin de surmonter les fortes réticences - motivées par des considérations juridiques et diplomatiques - du Gouvernement et de la Conférence des présidents du Sénat à inscrire à l'ordre du jour cette proposition de loi adoptée par les députés en mai 1998.

* ⁹ « Rassembler la Nation autour d'une mémoire partagée », rapport d'information n°1262 de M. Bernard Accoyer, président de l'Assemblée nationale, novembre 2008, page 34.

* ¹⁰ Fondée par M. René Rémond, cette association est actuellement présidée par M. Pierre Nora.

* ¹¹ Rapport précité, pages 428 et suivantes.

* ¹² Rapport précité, pages 238 et suivantes.

* ¹³ Rapport précité, pages 36 à 56.

* ¹⁴ Cette faculté avait été expressément interdite par le Conseil constitutionnel dans deux décisions n°59-2 et n°59-3 des 17 juin et 24 juin 1959.

* ¹⁵ C'est-à-dire « par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, [...] par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, [...] par des placards ou des affiches exposés au regard du public, [ou] par tout moyen de communication au public par voie électronique ».

* ¹⁶ Rapport n°337 (1989-1990) fait au nom de la commission des lois du Sénat par M. Charles Lederman, 31 mai 1990.

* ¹⁷ Amendement n°4 présenté par M. Remiller. L'amendement a été retiré en séance. Voir le compte-rendu intégral des débats du 22 décembre 2011 à l'Assemblée nationale.

* ¹⁸ Voir notamment la proposition de loi n°337 (2007-2008) de notre ancien collègue Robert Bret.

* ¹⁹ Proposition de loi n° 254 déposée à l'Assemblée nationale par M. Christian Vanneste.

* ²⁰ Ce problème avait notamment été relevé par plusieurs membres du Comité des droits de l'homme des Nations Unies dans l'affaire Faurisson c. France.

* ²¹ CC, décision n°96-377 DC du 16 juillet 1996, rendue à propos de la loi du 22 juillet 1996 sur le terrorisme.

* ²² « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi ».

* ²³ L'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme stipule que « toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. [...] L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ».

* ²⁴ Le Conseil constitutionnel ne s'est pour sa part jamais prononcé, à ce jour, sur la conformité de la « loi Gayssot » à la Constitution, faute pour la Cour de cassation d'avoir accepté en mai 2010 de lui transmettre une question prioritaire de constitutionnalité sur ce sujet.

* ²⁵ « François Luchaire : un républicain au service de la République », Publications de la Sorbonne, page 47.

* ²⁶ TGI de Paris, 21 juin 1995.