B. UNE POSSIBILITÉ D'INDEMNISATION DU PRÉJUDICE DES DIFFUSEURS QUI DOIT ÊTRE RECONNUE PAR L'ÉTAT
1. La réorganisation des multiplexes fragilise particulièrement les opérateurs techniques de diffusion
a) Un préjudice qui devrait concerner davantage les opérateurs de diffusion que les éditeurs de programmes
La diminution du nombre de multiplexes de huit à six et la réorganisation des six multiplexes restants ne touche pas les éditeurs de programmes et les opérateurs techniques de diffusion de la même façon. Les éditeurs de programmes pourraient être amenés à devoir payer des indemnités importantes aux opérateurs techniques de diffusion du fait de la rupture anticipée des contrats mais le montant de ces indemnités pourrait être en partie compensé par les économies qui seront réalisées à l'occasion de l'arrêt de la double diffusion en SD et HD . L'économie associée à la fin de la double diffusion de France 2 est ainsi évaluée à 11 millions d'euros en année pleine, sachant que le coût des indemnisations des opérateurs de diffusion a été estimé, pour le groupe public de télévision, entre 10 et 15 millions d'euros.
Le problème se présente différemment du côté des opérateurs techniques de diffusion qui sont confrontés à plusieurs types de préjudices. Ils estiment que l'arrêt du MPEG-2 aura pour eux des incidences économiques sérieuses, alors même qu'ils devront conduire les opérations techniques de libération de la bande.
La généralisation du MPEG-4, si elle devait se confirmer le 5 avril 2016, s'accompagnera également de l'arrêt de deux multiplexes sur huit, c'est-à-dire d'une réduction de 25 % du nombre de réseaux utilisables pour la TNT . Le modèle économique des opérateurs techniques de diffusion s'en trouvera directement impacté puisque la diminution du marché de la diffusion devrait avoir un effet direct sur les revenus des acteurs du secteur alors même que ces derniers ont engagé des investissements importants pour déployer deux nouveaux multiplexes sur la base des autorisations délivrées par le CSA en 2012. Alors qu'ils pensaient bénéficier d'une visibilité jusqu'à 2022, les opérateurs de diffusion doivent aujourd'hui évaluer la perte consécutive au changement dans le plan d'amortissement des investissements passés et faire face à la perspective d'une baisse de leur chiffre d'affaires futur.
L'arrêt du MPEG-2 devrait par ailleurs se traduire par des résiliations anticipées des contrats actuels de diffusion pour deux multiplexes ainsi que par l' émergence d'une surcapacité du parc d'émetteurs (à hauteur de 2 900 émetteurs) qui pourrait faire chuter fortement les prix de diffusion.
L'ensemble de ces préjudices justifie aux yeux des opérateurs de diffusion une indemnisation de la part de l'État qui a pris la décision d'arrêter deux multiplexes. Pour sa part, le gouvernement britannique a acté le principe d'une indemnisation et inscrit des crédits en loi de finances.
Si l'arrêt du MPEG-2 et la réorganisation des multiplexes risque de créer un préjudice dont les modalités d'indemnisation restent à déterminer, la proposition de loi prévoit, dans son article 8, la prise en charge du coût par les opérateurs de communications électroniques des réaménagements de fréquences rendus nécessaires par la libération de la bande des 700 MHz qui - hors Île-de-France - auront lieu entre octobre 2017 et juin 2019.
b) Une menace directe pour la survie des plus petits des opérateurs de diffusion
Pour en revenir au préjudice des opérateurs de diffusion, force est de constater que les trois opérateurs qui se partagent le marché - TDF, Towercast et Itas-Tim - ne sont pas tous dans une situation identique.
L'ancien opérateur historique, TDF, devrait ainsi être doublement impacté par l'arrêt des multiplexes R5 et R8. Une première fois en tant que prestataire de services de diffusion pour le compte des opérateurs de multiplexes (marché aval) et une seconde fois en tant que fournisseur de services d'accès à ses concurrents à travers des offres régulées par l'ARCEP (marché de gros amont). La perte de chiffre d'affaires devrait ainsi être assez forte pour TDF car, au-delà des annulations inévitables des commandes des opérateurs de multiplexes R5 et R8, l'arrêt de ces derniers s'accompagnera aussi de la résiliation des commandes d'accès aux sites TDF des opérateurs de diffusion alternatifs. Au final, TDF estime son préjudice à près de 64,2 millions d'euros.
Les deux autres acteurs n'ont pas fait part à votre commission de l'évaluation de leur préjudice. Toutefois, lors de la table ronde du 23 juin 2015, M. Hughes Martinet, directeur général de Towercast a estimé que sa société n'était « pas en capacité de supporter le préjudice subi ni en mesure d'accompagner ce processus tant que la prise en compte de ce préjudice ne sera pas réglée » . À la date de la table ronde, M. Frédéric Denizet, directeur des opérations de la société Itas-Tim, indiquait que sa société avait commencé le travail d'évaluation du préjudice avec un cabinet spécialisé.
2. Le Gouvernement conditionne le débat sur l'indemnisation du préjudice aux résultats d'une mission tardive demandée à l'IGF
a) Les réserves persistantes du Gouvernement concernant l'indemnisation du préjudice des diffuseurs
Lors du débat à l'Assemblée nationale, la ministre de la culture et de la communication, Mme Fleur Pellerin avait déclaré qu'elle souhaitait sur la question de l'indemnisation « ne pas avancer à ce stade sans évaluation précise » 13 ( * ) . Elle a ainsi annoncé que « le Gouvernement (avait) décidé de lancer une mission d'expertise destinée à évaluer plus précisément l'impact sur les acteurs de la diffusion de l'arrêt du MPEG-2 et de la fin de la diffusion de deux multiplexes pour libérer la bande 700 » .
Très préoccupée par la situation des opérateurs de diffusion, votre rapporteure a souhaité que le débat au Sénat soit l'occasion de rassurer pleinement ces acteurs économiques sur la prise en compte de leur situation. Compte tenu de la difficulté d'évaluer précisément, à ce stade, la nature et le montant du préjudice, elle a souhaité néanmoins que le principe d'une indemnisation soit acté pour le cas où un préjudice sérieux serait constaté et qu'il soit également prévu un calendrier pour cette indemnisation.
Dans le courrier qu'elle a adressé à la ministre de la culture et de la communication le 2 juillet 2015, votre rapporteure a estimé que : « le principe d'une indemnisation des sociétés de diffusion doit être établi non seulement parce qu'il est équitable que les acteurs économiques ne supportent pas seuls le poids de décisions prises par l'État mais également parce qu'il est indispensable de rétablir la confiance entre ces acteurs et l'État » . Par ailleurs, elle a insisté sur le fait que : « compte tenu du fait que le rapport de l'IGF ne sera disponible que dans un mois et que le montant des crédits dévolus à cette indemnisation aura vocation à figurer seulement en loi de finances , la Commission souhaite que le Gouvernement s'engage sur un calendrier précis vis-à-vis des sociétés de diffusion ainsi que sur des principes d'indemnisation de nature à les rassurer » .
Dans sa réponse en date du 8 juillet 2015, la ministre de la culture et de la communication a indiqué qu'elle partageait « entièrement [ notre ] préoccupation de l'impact que peut avoir l'ensemble du processus de libération de la bande des 700 MHz sur l'économie et les perspectives industrielles de ces acteurs » . Reconnaissant que « ces derniers estiment que cette libération se traduira par un préjudice pour leurs activité et souhaitent que soient établis les principes et le montant d'une indemnisation » , elle considère toutefois que « parce que l'économie de la diffusion est complexe (marchés amont et aval, liens contractuels peu connus des pouvoirs publics, nécessité de prendre en compte l'ensemble des coûts d'investissement et de fonctionnement supportés par les opérateurs), il est difficile d'affirmer avec certitude l'existence et le cas échéant le quantum d'un préjudice » .
Elle a ensuite expliqué que « c'est la raison pour laquelle le ministre de l'économie et [ elle-même avaient ] demandé à l'Inspection générale des finances de conduire une analyse de l'impact de la libération de la bande 700 sur le marché de la diffusion, et le cas échéant de faire des propositions à l'État. Cette mission devra établir un diagnostic exhaustif prenant en compte l'ensemble des paramètres susceptibles d'affecter l'économie des opérateurs de diffusion à l'occasion de la libération de la bande 700. La mission évaluera également les perspectives de marché offertes par la libération de la bande es 700 MHz et la recomposition des 6 multiplexes TNT » . La ministre a, enfin, souhaité, nous assurer « de la volonté du Gouvernement de déterminer avec clarté l'impact global de la libération de la bande des 700, et, si cet impact devait être particulièrement sévère, d'en tirer les conséquences à l'occasion de l'examen d'un prochain texte financier » . La ministre ajoutait pour conclure que « le Gouvernement partage en effet [ notre ] attachement à ce que les intérêts de l'ensemble des parties concernées par la libération de la bande des 700 MHz soient dûment pris en compte » .
Les réponses de la ministre de la culture et de la communication constituent une nette évolution par rapport à ses déclarations à l'Assemblée nationale. Si l'on ne peut contester la nécessité de réaliser une évaluation rigoureuse du préjudice avant d'engager une procédure d'indemnisation, c'est la première fois que le Gouvernement annonce son intention « si cet impact devait être particulièrement sévère, d'en tirer les conséquences à l'occasion de l'examen d'un prochain texte financier » .
Il s'agit donc d'une avancée même si la notion d'impact ne recouvre pas nécessairement celle de « préjudice » - comme si l'État souhaitait s'exonérer d'une reconnaissance de responsabilité - et que le calendrier de l'indemnisation reste flou puisqu'aucune référence n'est faite, par exemple, au projet de loi de finances pour 2016. Au final, la réponse du Gouvernement constitue un progrès même si elle ne devrait pas suffire à rassurer les opérateurs qui ont besoin d'engagements concrets. À cet égard, votre rapporteure ne peut que regretter, une nouvelle fois, le caractère tardif de la demande de rapport à l'IGF qui prive le débat parlementaire de données indispensables pour légiférer en connaissance de cause . Cette situation est à rapprocher de l'absence d'avis du Conseil d'État et d'étude d'impact qui résulte du choix du Gouvernement du susciter une proposition de loi plutôt que de déposer un projet de loi en bonne et due forme. Le niveau d'information du législateur et donc sa capacité à bien exercer sa mission en sont réduits sensiblement.
b) Votre commission propose de reconnaître le préjudice des diffuseurs et de prévoir son indemnisation
Compte tenu des précisions qui restent à apporter par le Gouvernement sur les conditions de l'indemnisation des opérateurs de diffusion tant en ce qui concerne son niveau que son calendrier, votre commission, sur proposition de sa rapporteure, a adopté deux amendements qui prévoient l'indemnisation tant des sociétés de diffusion que des éditeurs de programmes.
Portant article additionnel après l'article 8, un amendement complète l'article 41-2 du code des postes et des communications électroniques afin de prévoir que les opérateurs de télécommunications « supportent le coût de l'indemnisation due aux opérateurs de diffusion » en conséquence de l'abrogation de leurs autorisations par le CSA. L'article additionnel adopté par votre commission prévoit qu'un décret en Conseil d'État précisera les éléments pris en compte pour le calcul de ce coût ainsi que les modalités d'indemnisation des opérateurs de diffusion concernés par cette abrogation.
De la même manière, un autre amendement a créé un article additionnel après l'article 5, afin d'insérer un nouvel article 30-2-1 dans la loi du 30 septembre 1986. Celui-ci prévoit que les opérateurs de télécommunications « supportent le coût de l'indemnisation due aux éditeurs de services de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre titulaire d'autorisation en conséquence de l'interruption de la réception gratuite de leur service consécutive à la modification des spécifications techniques des signaux émis pour la fourniture de ce service » . Là encore, un décret en Conseil d'État précisera les éléments pris en compte pour le calcul de ce coût ainsi que les modalités d'indemnisation des éditeurs de service concernés par cette interruption.
Le choix de prévoir également une indemnisation des éditeurs de programmes doit permettre d'établir le montant du préjudice des chaînes de télévision qui devront régler des indemnités aux opérateurs de diffusion suite à la dénonciation des contrats de diffusion rendue nécessaire par la réorganisation des multiplexes. Si ce coût doit être en partie compensé par les économies réalisées par l'arrêt de la double diffusion, il reste à s'assurer que les éditeurs ne devront pas supporter une charge trop importante du fait d'une décision prise par l'État , auquel cas ils pourraient également prétendre à une indemnisation.
Les deux articles additionnels mettent à la charge des opérateurs de télécommunications l'indemnisation des opérateurs de diffusion et des éditeurs de programmes alors même que votre rapporteure soutient que c'est à l'État d'assumer cette dépense . Le paradoxe n'est qu'apparent puisqu'il tient au fait que les règles de la recevabilité financière interdisent aux parlementaires de créer une charge nouvelle pour l'État . En l'espèce, c'est bien l'État qui devrait assumer le coût final puisque les opérateurs de télécommunication ne manqueront pas d'intégrer cette charge dans le calcul du montant de leurs enchères pour les différents lots de fréquences de la bande des 700 MHz . Le montant de l'indemnisation sa traduira ainsi par une moindre recette pour l'État à l'occasion de la vente des fréquences.
* 13 JO Débats Assemblée nationale - mardi 23 juin 2015.