C. LA DIRECTIVE DU 8 JUIN 2016 SUR LA PROTECTION DES SAVOIR-FAIRE ET DES INFORMATIONS COMMERCIALES NON DIVULGUÉS
Votre commission déplore qu'il ait fallu attendre jusqu'à aujourd'hui et l'obligation de transposer cette directive pour que la France se dote enfin d'un régime général de protection du secret des affaires, pourtant attendu depuis longtemps par les entreprises françaises.
1. L'élaboration de la directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués
La directive a été élaborée dans un contexte controversé, de nombreux opposants à ce texte considérant qu'il assurait l'immunité des entreprises pour des actes répréhensibles voire délictuels et empêchait les journalistes de réaliser des enquêtes d'investigation et les lanceurs d'alerte de signaler des défaillances. Afin de surmonter ces controverses, la directive a fait le choix exprès d'écarter l'application du secret des affaires pour les journalistes, au titre de la liberté de la presse, les lanceurs d'alerte ainsi que les représentants des salariés.
Concernant la définition du secret des affaires, la directive s'inspire de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, dit accord « ADPIC ». Cet accord constitue l'une des annexes de l'accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce (OMC), signé le 15 avril 1994. Les trois critères qui définissent l'information protégée dans la directive correspondent à ceux prévus dans cet accord, de même que le contrôle comme critère de la détention légitime du secret, dans une formulation extrêmement proche (paragraphe 2 de l'article 39 de l'accord).
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Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce Section 7 : Protection des renseignements non divulgués Article 39 1. En assurant une protection effective contre la concurrence déloyale conformément à l'article 10 bis de la Convention de Paris (1967), les Membres protégeront les renseignements non divulgués conformément au paragraphe 2 et les données communiquées aux pouvoirs publics ou à leurs organismes conformément au paragraphe 3. 2. Les personnes physiques et morales auront la possibilité d'empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d'une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements : a) soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles ; b) aient une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets ; et c) aient fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets. 3. Lorsqu'ils subordonnent l'approbation de la commercialisation de produits pharmaceutiques ou de produits chimiques pour l'agriculture qui comportent des entités chimiques nouvelles à la communication de données non divulguées résultant d'essais ou d'autres données non divulguées, dont l'établissement demande un effort considérable, les Membres protégeront ces données contre l'exploitation déloyale dans le commerce. En outre, les Membres protégeront ces données contre la divulgation, sauf si cela est nécessaire pour protéger le public, ou à moins que des mesures ne soient prises pour s'assurer que les données sont protégées contre l'exploitation déloyale dans le commerce. |
Quelques mois après la présentation de la proposition de directive par la Commission européenne, en décembre 2013, la commission des affaires européennes du Sénat avait adopté sur ce texte une résolution européenne, devenue résolution du Sénat le 11 juillet 2014, sur le rapport de notre collègue Sophie Joissains 11 ( * ) . Cette résolution soulignait que le Sénat partageait « l'objectif poursuivi par la proposition de directive d'une harmonisation de la définition des secrets d'affaires dans l'Union européenne, en raison de la grande diversité des situations juridiques observée dans les États membres ». La résolution plaidait en faveur d'une directive d'harmonisation minimale, laissant aux États membres « la possibilité d'appliquer les dispositions nationales en vigueur, éventuellement plus protectrices des secrets d'affaires que la proposition de directive ». Elle excluait l'instauration d'un « dispositif autonome de responsabilité au motif de protection des secrets d'affaires » au profit de l'application des règles de droit commun en matière de responsabilité civile. Enfin, elle appelait à « ne pas sous-estimer les cas d'espionnage industriel et leurs conséquences » et jugeait nécessaire que les États membres puissent « conserver la faculté d'instituer un délit pénal spécifique de manière à compléter au niveau national la procédure civile harmonisée par la proposition de directive ».
La directive finalement adoptée était conforme aux attentes exprimées par le Sénat dans cette résolution européenne.
La directive définit le détenteur légitime d'un secret d'affaires par le contrôle qu'il exerce sur ce secret. Elle définit l'information protégée en tant que secret d'affaires par trois critères : le fait qu'elle n'est pas aisément accessible ou généralement connue des personnes familières du type d'information en cause, sa valeur commerciale résultant de son caractère secret et la mise en oeuvre par son détenteur légitime de mesures raisonnables destinées à la garder secrète.
La nature juridique de la détention légitime du secret ne s'apparente pas, toutefois, à un droit de propriété industrielle. Dans son considérant 16, la directive précise d'ailleurs clairement qu'elle ne crée au profit du détenteur « aucun droit exclusif sur les savoir-faire ou informations protégés en tant que secrets d'affaires ». En conséquence, elle définit des cas d'obtention licite d'un secret : découverte indépendante du secret, découverte par des procédés d'ingénierie inverse 12 ( * ) (sauf stipulation contractuelle limitative), exercice par les salariés et leurs représentants de leurs droits en matière d'information et de consultation, exigence de divulgation résultant du droit européen ou national. La directive précise également les cas d'atteinte au secret des affaires, sans le consentement du détenteur légitime, sous réserve du droit pour les autorités administratives et juridictionnelles d'accéder aux informations protégées et sous réserve des dérogations concernant les journalistes, les lanceurs d'alerte et les représentants des salariés ainsi que la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit européen ou national - double réserve à laquelle les autorités françaises étaient particulièrement attachées lors des négociations sur la directive.
La directive détaille également les différentes mesures susceptibles d'être décidées par les autorités judiciaires pour préserver le secret des affaires ou sanctionner une atteinte à ce secret, qu'il s'agisse de mesures provisoires ou conservatoires, d'injonctions ou de mesures dites correctives, ainsi que de l'octroi de dommages et intérêts. Elle prévoit aussi des mesures de protection du secret des affaires au cours des procédures judiciaires 13 ( * ) . À cet égard, dans son considérant 24, la directive considère que « la perspective qu'un secret d'affaires perde son caractère confidentiel pendant une procédure judiciaire décourage souvent les détenteurs légitimes de secrets d'affaires d'engager des procédures judiciaires pour défendre leurs secrets d'affaires, ce qui nuit à l'efficacité des mesures, procédures et réparations prévues », ce qui justifierait des règles procédurales dérogatoires de nature à préserver la confidentialité des informations protégées.
La directive est d'harmonisation minimale, c'est-à-dire que chaque État membre conserve la faculté, lors de la transposition, d'accorder une protection plus importante aux entreprises au titre du secret des affaires.
Selon le secrétariat général des affaires européennes, le texte final de la directive satisfaisait largement la position française dans les négociations.
La proposition de loi a fait le choix, dans sa rédaction initiale et dans une moindre mesure dans le texte adopté par l'Assemblée nationale, d'une transposition a minima , voire dans certains cas d'une transposition en-deçà des exigences de la directive.
2. La transposition de la directive par la proposition de loi
Comme le relève à juste titre l'avis du Conseil d'État, la proposition de loi emprunte largement, pour assurer la protection du secret des affaires, aux outils juridiques du droit de la propriété industrielle. Même si le secret des affaires ne se situe pas dans ce champ, puisqu'aucun droit exclusif de propriété n'est accordé au détenteur du secret, l'objectif de protection d'une information ou de correction d'une atteinte au caractère secret d'une information relève d'une problématique proche.
Composée initialement de deux articles, la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale en comporte cinq. En insérant un nouveau titre V au sein du livre I er du code de commerce, elle transpose la directive pour définir la nature et les conditions de la protection du secret des affaires ( article 1 er ). Elle comporte également des mesures de coordination, ponctuellement au sein du code de commerce ( article 1 er bis ), mais également au sein du code de justice administrative, pour la protection du secret des affaires devant ces juridictions ( article 1 er ter ) ainsi qu'au sein de divers autres codes, pour remplacer la notion de secret industriel et commercial par celle de secret des affaires, considérée comparable et plus englobante ( article 3 ). Elle comporte enfin des dispositions d'application outre-mer ( article 2 ).
La proposition de loi comporte des choix rédactionnels au plus près de la directive, parfois au détriment de la lisibilité et de la qualité rédactionnelle, laquelle est défaillante en raison de la traduction à partir de l'anglais. Parfois, elle s'écarte significativement de la directive, sans que votre rapporteur en comprenne la raison, au risque d'affaiblir significativement la protection du secret des affaires prévue par la directive : tel est le cas, notamment, pour la définition du détenteur légitime du secret, pour la caractérisation de l'obtention illicite du secret ou encore pour la portée juridique de l'exception à la protection du secret bénéficiant aux journalistes, aux lanceurs d'alerte et aux représentants des salariés.
Au surplus, votre commission constate que la directive est transposée a minima par la présente proposition de loi, comme l'intitulé de cette dernière en rend d'ailleurs compte. On peut le regretter, car il y va de la compétitivité des entreprises françaises, et donc de l'activité et de l'emploi sur notre territoire. Le Conseil d'État, dans son avis, observe d'ailleurs, à une exception près, que « l'auteur de la proposition de loi a fait le choix de ne pas user des rares marges de manoeuvre ouvertes par la directive ».
Votre rapporteur a d'ailleurs spécialement voulu étudier, au cours de ses auditions, l'opportunité d'introduire un volet pénal dans la proposition de loi, par analogie avec le droit de la propriété industrielle, lequel permet aux personnes s'estimant lésées d'agir soit par la voie civile soit par la voie pénale. Un tel volet pénal ne viserait évidemment pas la presse, les lanceurs d'alerte ou les salariés de l'entreprise, déjà exemptés des obligations résultant du secret des affaires, mais des auteurs de graves atteintes au secret des affaires poursuivant des buts exclusivement économiques, c'est-à-dire le pillage informationnel des entreprises françaises.
En effet, ne relevant pas de la compétence de l'Union européenne, la possibilité d'introduire un volet pénal n'est par définition ni évoquée ni exclue par la directive. Selon les auditions de votre rapporteur, seule l'Italie aurait publiquement annoncé la volonté de transposer la directive en y ajoutant un volet pénal.
* 11 Le texte de cette résolution est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/leg/tas13-154.html
* 12 Dans son considérant 17, la directive précise que, « dans certains secteurs d'activité, où les créateurs et les innovateurs ne peuvent bénéficier de droits exclusifs et où l'innovation repose traditionnellement sur des secrets d'affaires, il est aujourd'hui aisé d'appliquer l'ingénierie inverse aux produits une fois qu'ils sont sur le marché ».
* 13 Lors des négociations, les autorités françaises ont également été attentives à ce que la directive ne remette pas substantiellement en cause les règles et principes de la procédure civile française.