IV. LES MESURES D'ORDRE SOCIAL
A. LES ADAPTATIONS EN MATIÈRE DE DROIT DU TRAVAIL
1. Le régime d'activité partielle
a) L'activité partielle
Le deuxième alinéa du b) du 1° du I de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures ayant pour objet « de limiter les ruptures de contrats de travail et d'atténuer les effets de la baisse d'activité », notamment en facilitant le recours à l'activité partielle .
Sur cette base, l' ordonnance n° 2020-346 93 ( * ) , modifiée par plusieurs ordonnances ultérieures, a notamment élargi temporairement l'activité partielle à certaines catégories de salariés et d'entreprises qui ne peuvent habituellement pas en bénéficier. Ses dispositions ont vocation à s'appliquer jusqu'au 31 décembre 2020 au plus tard.
La lutte contre l'épidémie de covid-19 justifiera très probablement un recours toujours massif à l'activité partielle en 2021. Le projet de loi de finances prévoit d'ailleurs d'y consacrer plus de 4 milliards d'euros (contre 99 millions d'euros prévus par la loi de finances initiale pour 2020).
Les mesures temporaires prises sur la base des habilitations données au Gouvernement par les lois du 24 mars 2020 et du 17 juin 2020 semblent donc devoir être prolongées, et il convient de laisser au Gouvernement une certaine souplesse afin qu'il puisse adapter le dispositif de l'activité partielle à l'évolution de la situation sanitaire.
Les mesures qui seront prises pour lutter contre l'épidémie de covid-19 seront vraisemblablement de nature à justifier un maintien de ces dispositions au moins pour une partie de l'année 2021 .
Une habilitation du Gouvernement visant à prolonger et adapter ces mesures par ordonnances semble justifiée dans la mesure où elle lui permettra par exemple de les territorialiser.
b) La modulation du taux de l'allocation d'activité partielle
En outre, le 1° du I de l'article 1 er de la loi du 17 juin 2020 94 ( * ) a habilité le Gouvernement à prévoir par ordonnances d'autres mesures d'adaptation des dispositions relatives à l'activité partielle.
L' ordonnance n° 2020-770 95 ( * ) a ainsi permis une modulation du taux de l'allocation d'activité partielle en fonction des secteurs d'activité. Ses dispositions ont vocation à s'appliquer jusqu'au 31 décembre 2020.
Il semble pertinent d'habiliter le Gouvernement à les prolonger par ordonnance .
c) Les salariés vulnérables
L'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 prévoit le placement systématique en position d'activité partielle des salariés sans solution de télétravail et qui sont « vulnérables » (c'est-à-dire qui présentent un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2), partageant leur domicile avec une personne « vulnérable » ou parent d'enfants ou d'une personne en situation de handicap ayant fait l'objet d'une mesure d'isolement.
Comme le précise l'avis du Conseil d'État, une telle disposition, en ce qu'elle a un impact sur les dépenses budgétaires de l'année, relève du domaine partagé des lois de finances.
S'agissant des salariés « vulnérables » ou cohabitant avec une personne « vulnérable », la loi prévoit que cette mesure s'applique jusqu'à une date prévue par décret et au plus tard le 31 décembre 2020. Le Gouvernement serait habilité à prolonger ce dispositif, voire à le modifier .
d) Monétisation des jours de congé non pris par les salariés placés en activité partielle
Issu d'un amendement de Vincent Segouin adopté au Sénat en séance publique, l' article 6 de la loi du 17 juin 2020 permet la monétisation de jours de congé non pris afin de compenser la perte de revenus subie par des salariés de l'entreprise placés en activité partielle. Un accord de branche ou d'entreprise est nécessaire pour la mise en place de cette monétisation.
Les dispositions de cet article s'appliquent jusqu'au 31 décembre 2020 . Si leur prolongation peut paraître pertinente , il n'est toutefois pas nécessaire d'habiliter le Gouvernement y procéder par ordonnance .
e) Maintien de la couverture complémentaire des salariés placés en activité partielle
L'article 12 de la loi du 17 juin 2020 précitée a prévu le maintien de la couverture des salariés placés en activité partielle au titre de la protection sociale complémentaire nonobstant les éventuelles clauses des contrats d'assurance. Il précise également l'assiette des cotisations au titre de ces contrats d'assurance dans le cas où celles-ci sont assises sur les salaires qui ne sont pas versés du fait du placement en activité partielle.
Ces dispositions sont applicables jusqu'au 31 décembre 2020. Dans la mesure où le recours à l'activité partielle devrait continuer à être massif au premier semestre de l'année 2021, il est pertinent de les prolonger .
La commission a inscrit ces dispositions « en clair » dans la loi, estimant qu'il n'était pas nécessaire de procéder à une habilitation du Gouvernement (amendement COM-19 rect. de Frédérique Puissat) .
En revanche, les dispositions relatives aux reports et aux délais de versement des cotisations, qui ne sont plus applicables depuis le 15 juillet 2020, n'appellent pas de prolongation.
2. Adaptation des règles du droit du travail
a) L'organisation du travail
• La possibilité, pour l'employeur, d'imposer la prise de jours de congé
L' ordonnance n° 2020-323 96 ( * ) a permis (article 1 er ) à un accord collectif de prévoir des règles dérogatoires permettant à l'employeur de fixer unilatéralement les dates des congés payés de ses salariés, dans la limite de six jours, en application de l'habilitation donnée par le 4 ème alinéa du b) de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 précitée . Les articles 2 à 4 de cette ordonnance ont également permis à l'employeur, en application du 5 ème alinéa du b) , d' imposer la prise de jours de repos conventionnels ou inscrits sur un compte épargne-temps, dans la limite de dix jours. Ces dispositions s'appliquent jusqu'au 31 décembre 2020.
Si ces mesures ont pu sembler justifiées dans le cadre du confinement généralisé de la population décidé en urgence, il apparaît désormais que les délais de prévenance légaux ou conventionnels que l'employeur doit respecter pour imposer la prise de jours de congés peuvent à nouveau être respectés sans que cela ne constitue une contrainte excessive. Il ne semble donc pas pertinent d'habiliter le Gouvernement à prolonger ou adapter ces dérogations (amendement COM-53 du rapporteur) .
• Dérogations aux règles encadrant la durée du travail et le repos dans les secteurs essentiels
L'ordonnance n° 2020-323 précitée a également prévu (articles 6 et 7), sur la base de l'habilitation donnée au 6 ème alinéa du b) de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 précitée, la possibilité de déroger par décret aux règles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical .
Ces dérogations sont permises jusqu'au 31 décembre 2020 et sont limitées aux secteurs « particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale ».
Néanmoins, le décret déterminant ces secteurs n'a jamais été publié. Il n'apparaît donc pas nécessaire de prolonger la durée de cette mesure, dont le Gouvernement n'a jusqu'à présent pas jugé utile de faire usage (amendement COM-53 du rapporteur) .
• Les services de santé au travail
L' ordonnance n° 2020-386 97 ( * ) , prise sur la base de l'habilitation conférée au 10 ème alinéa du b) , a prévu un aménagement des modalités d'exercice de leurs missions par les services de santé au travail afin de prioriser la lutte contre l'épidémie. Elle a notamment conféré un pouvoir de prescription aux médecins du travail et leur a permis de procéder à des tests de dépistage. Elle a par ailleurs autorisé le report de certaines visites médicales obligatoires.
Ses dispositions ne sont plus applicables depuis le 31 août 2020, mais il pourrait être pertinent de les réactiver dans le cadre de la reprise de l'épidémie.
b) La rémunération
• La prime exceptionnelle de pouvoir d'achat
Le b du 1 du I de l'article 11 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure en matière de droit du travail, de droit de la sécurité sociale et de droit de la fonction publique ayant pour objet de modifier la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d'achat.
L'ordonnance n° 2020-385 98 ( * ) a apporté plusieurs aménagements à l'article 7 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2020 . Cet article permettait aux entreprises disposant d'un accord d'intéressement de verser, avant le 30 juin 2020, à leurs salariés ayant une rémunération inférieure à trois fois la valeur annuelle du SMIC, une prime exonérée d'impôt sur le revenu, de cotisations sociales (salariales comme patronales) et de toutes les taxes et contributions s'attachant à la rémunération, sous un plafond maximal de 1 000 euros .
Lors de l'examen de la loi de finances rectificative pour 2020, le Gouvernement, par l'intermédiaire d'Olivier Dussopt, avait annoncé que les conditions de versement de la prime allaient être assouplies , une annonce reprise par Bruno Le Maire.
L'ordonnance n° 2020-385 procède à ces assouplissements :
- la date limite de versement de la prime est reportée au 31 août 2020 et la condition de l'existence d'un accord d'intéressement est levée : toutes les entreprises de droit privé, les établissements publics à caractère industriel et commercial et les établissements publics administratifs (pour leur personnel de droit privé) pourront donc la verser. L'article 3 de la loi n° 2020-935 du 30 juillet 2020 de finances rectificative pour 2020 a prolongé la date de versement, dans ces conditions, jusqu'au 31 décembre 2020 ;
- le plafond de 1 000 euros est relevé à 2 000 euros pour les entreprises disposant d'un tel accord d'intéressement . Pour faciliter la conclusion de ces accords, la date limite permettant de conclure un accord d'intéressement dérogatoire a elle-même été reportée du 30 juin au 31 août 2020. L'article 19 de l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19 a précisé que l'obligation de conclure un accord d'intéressement pour pouvoir bénéficier de l'application du plafond de 2 000 euros ne s'applique pas aux associations et fondations reconnues d'utilité publique ou d'intérêt général ;
- enfin, afin de tenir compte des contraintes particulières auxquelles sont soumis certains salariés en cette période de crise sanitaire, il est précisé que « les conditions de travail liées à l'épidémie de covid-19 » pourront constituer un nouveau critère de modulation du montant de la prime . Les conditions de versement et de modulation sont définies dans le cadre d'un accord d'entreprise ou de groupe, ou d'une décision unilatérale de l'employeur.
La prime exceptionnelle de pouvoir d'achat, prévue par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2020 (article 7), n'a pas été reconduite . Par ailleurs, l'ordonnance du 1 er avril dernier a permis, à titre dérogatoire, la conclusion d'accords d'intéressement pour une durée inférieure à trois ans. Une disposition du projet de loi d'accélération et de simplification de l'action publique (ASAP) prévoit la pérennisation de cette mesure.
Il ne semble donc pas nécessaire de prolonger ou d'adapter les mesures prises sur la base de ces dispositions (amendement COM-53 du rapporteur) .
• Report des dates limites de versement des sommes dues au titre de l'intéressement et de la participation
L'ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 99 ( * ) , prise sur la base de l'habilitation donnée au 7 ème alinéa du b), a reporté au 31 décembre 2020 la date limite de versement aux bénéficiaires ou d'affectation sur un compte dédié des sommes attribuées en 2020 au titre d'un dispositif de participation ou d'intéressement.
Ces sommes doivent en temps normal être versées dans les six mois suivant la clôture des comptes de l'entreprise, soit le 1 er juin pour les entreprises ayant un exercice comptable correspondant à l'année civile.
Compte tenu de la situation de confinement, ce délai était difficile à tenir pour l'année 2020. Il ne semble pas, à ce stade, que les mêmes difficultés se poseront pour l'année 2021 (amendement COM-53 du rapporteur) .
• L'assouplissement des règles relatives au versement de l'indemnité complémentaire
L' ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 précitée , prise sur la base du 3 ème alinéa du b) de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 précitée , a prévu des mesures dérogatoires relatives au versement par l'employeur de l'indemnité complémentaire due, sous conditions, par l'employeur à ses salariés en arrêt de travail pour raisons médicales en application de l'article L. 1226-1 du code du travail.
L'article 36 du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2021 crée un cadre permettant au Gouvernement de mettre en oeuvre de telles mesures par voie réglementaire. Toutefois, une telle disposition n'a pas sa place en loi de financement de la sécurité sociale et risque, si elle n'est pas supprimée au cours de son examen parlementaire, d'être censurée par le Conseil constitutionnel.
Il convient donc d'habiliter le Gouvernement à prolonger par ordonnance les mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire .
c) Les contrats d'insertion et les contrats aidés
Les contrats de travail à durée indéterminée conclus avec une structure d'insertion par l'activité économique ou une entreprise adaptée , de même que les contrats aidés (contrats uniques d'insertion, CUI) peuvent être conclus pour une durée maximale de 24 mois .
L 'article 5 de la loi du 17 juin 2020, applicable jusqu'au 31 décembre 2020 , a porté cette durée maximale à 36 mois .
Compte tenu de la situation sanitaire et des mesures qui pourraient s'avérer nécessaires pour lutter contre l'épidémie, il pourrait être pertinent de proroger cette mesure .
Cela ne nécessite pas pour autant une habilitation . Les règles de recevabilité financière des amendements s'opposent toutefois à ce qu'un amendement parlementaire inscrive cette mesure dans le projet de loi. Il appartiendra donc au Gouvernement de proposer un amendement en ce sens (amendement COM-58 du rapporteur) .
d) L'adaptation par accord d'entreprise des règles relatives aux contrats courts
L'article 41 de la loi du 17 juin 2020 a prévu qu'un accord d'entreprise peut, notamment, fixer le nombre maximal de renouvellement d'un contrat à durée déterminée (CDD) ou de mission , fixer les règles de calcul du délai de carence entre deux contrats ou déterminer les cas de recours à un CDD . À titre dérogatoire, de tels accords d'entreprise priment sur les accords de branche .
Les stipulations des accords d'entreprise conclus sur cette base s'appliquent, en l'état actuel du droit, aux contrats conclus jusqu'au 31 décembre 2020 .
Compte tenu des incertitudes liées à la situation sanitaire et à ses conséquences sur le marché du travail, il pourrait être pertinent de proroger cette mesure, le cas échéant en lui apportant des modifications.
Dans ce contexte, le recours à une habilitation peut être justifié .
e) Dispositions relatives aux élections professionnelles
• Le report des élections professionnelles et la prolongation des mandats des conseillers prud'hommes
Le 9 ème alinéa du b) de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 précitée a habilité le Gouvernement à adapter l'organisation de l'élection visant à mesurer l'audience des organisations syndicales dans les entreprises de moins de 11 salariés et à proroger la durée des mandats des conseillers prud'hommes et des membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI).
L'ordonnance n° 2020-388 100 ( * ) prise sur la base de cette habilitation a fixé un nouveau calendrier pour ces élections , dont la prochaine doit se tenir au 1 er semestre 2021, et arrêté la date du prochain renouvellement des CPRI et des conseillers prud'hommes respectivement au plus tard le 31 décembre 2021 et le 31 décembre 2022.
Les mesures qui s'imposaient ayant été prises, il n'est pas nécessaire d'habiliter le Gouvernement à en prendre de nouvelles sur ce point (amendement COM-58 du rapporteur) .
• Suspension des cycles électoraux dans les entreprises et recours à la visioconférence pour la consultation des IRP
Le 11 e alinéa du b) de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 précitée a habilité le Gouvernement à modifier les modalités d'information et de consultation des instances représentatives du personnel (IRP) et à suspendre les processus électoraux des comités sociaux et économiques (CSE) en cours.
L' ordonnance n° 2020-389 101 ( * ) a suspendu les délais applicables aux processus électoraux en cours jusqu'au 10 juillet , avant que cette date ne soit portée au 31 août 2020 par l'ordonnance n° 2020-560 102 ( * ) . Les opérations électorales ayant repris normalement, il n'apparaît pas nécessaire de les suspendre à nouveau.
La même ordonnance (article 6) a permis, à titre dérogatoire, le recours à la visioconférence, à la conférence téléphonique et à la messagerie instantanée pour les réunions des IRP pendant la période d'état d'urgence .
Une telle disposition peut être inscrite dans la loi sans qu'il soit nécessaire d'habiliter le Gouvernement à le faire par ordonnance . C'est ce qu'a fait la commission des lois à l'initiative de Frédérique Puissat (amendement COM-20 rect.) .
f) La formation professionnelle
L' ordonnance n° 2020-387 103 ( * ) , prise sur la base de l'habilitation conférée par le 12 ème alinéa du b) , a reporté (article 1 er ) l'entrée en vigueur de dispositions relatives à l' exigence de certification des organismes de formation, désormais prévue le 1 er janvier 2022. Le confinement et la fermeture des centres de formation ne permettaient en effet pas la poursuite des opérations de certification. Ce même article 1 er a également autorisé les employeurs à reporter jusqu'au 31 décembre 2020 la tenue des entretiens professionnels.
Il ne semble pas à ce stade qu'un nouveau report de la date d'entrée en vigueur de cette obligation soit nécessaire.
La même ordonnance a en outre autorisé (article 2), jusqu'au 31 décembre 2020, le financement d'actions de validation des acquis de l'expérience par les opérateurs de compétences (Opco) et par les commissions paritaires interprofessionnelles régionales (associations « Transition Pro »). Les Opco et les associations « Transition Pro » ayant repris leurs missions normales depuis la fin du confinement, il ne semble pas nécessaire de prolonger cette mesure.
Enfin, l'article 3 de cette ordonnance a permis la prolongation des contrats d'apprentissage arrivant à échéance jusqu'au 31 juillet 2020 dans les cas où la formation de l'apprenti n'aurait pas pu se terminer ou ses examens se tenir. Le même article a prorogé de trois mois la période durant laquelle une personne n'ayant pas encore conclu de contrat d'apprentissage peut néanmoins être inscrite dans un centre de formation d'apprentis.
Cette disposition, pertinente dans le cadre du confinement généralisé, n'apparaît plus nécessaire dès lors que les mesures restreignant la liberté d'aller et venir susceptibles d'être prises par le Gouvernement permettent le déroulement des formations en apprentissage.
g) Facilitation de la mise à disposition de salariés
Issu d'un amendement du rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales, l'article 52 de la loi du 17 juin 2020 adapte, pour une durée limitée, certaines règles relatives au prêt de main d'oeuvre .
Il permet ainsi à une entreprise prêteuse et une entreprise utilisatrice de conclure une convention portant sur la mise à disposition de plusieurs salariés, voire de l'ensemble des salariés concernés, au lieu d'élaborer une convention par salarié.
Il permet également que les horaires de travail du salarié mis à disposition puissent ne pas être mentionnés dans l'avenant au contrat de travail mais être précisés ultérieurement par l'entreprise utilisatrice. La mise à disposition ne pourrait porter atteinte à des éléments essentiels du contrat de travail sans l'accord de l'intéressé.
Enfin, cet article prévoit que la consultation obligatoire du comité social et économique puisse avoir lieu a posteriori et permet, lorsque l'entreprise utilisatrice relève d'un secteur d'activités particulièrement nécessaire à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, une refacturation nulle ou partielle.
Ces assouplissements s'appliquent jusqu'au 31 décembre 2020. Ils pourraient toutefois demeurer pertinents dans les mois à venir compte tenu des perturbations causées sur le marché du travail par la situation sanitaire. Afin de laisser au Gouvernement la possibilité d'adapter ces règles dérogatoires, il emble acceptable de passer par une habilitation .
h) L'indemnisation des demandeurs d'emploi
L' ordonnance n° 2020-324 104 ( * ) , prise sur la base de l'habilitation conférée par le 13 ème alinéa du b) de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 précitée , a prévu la prolongation à titre exceptionnel des droits aux allocations de l'assurance chômage. Cette mesure a concerné les demandeurs d'emploi épuisant leurs droits jusqu'au 31 mai 2020 (jusqu'au 31 août 2021 pour les intermittents du spectacle et jusqu'au 30 juin 2020 pour les personnes résidant à Mayotte) 105 ( * ) .
Parallèlement, l'entrée en vigueur de certaines des dispositions de la réforme de l'assurance chômage prévue par le décret du 26 juillet 2019 106 ( * ) a été reportée , alors qu'une nouvelle concertation entre l'État et les partenaires sociaux doit permettre de déterminer la pertinence d'une nouvelle évolution des paramètres.
Si le maintien de l'indemnisation des demandeurs d'emploi arrivant en fin de droit s'est avéré particulièrement justifié pendant la période de confinement, cela pourrait à nouveau se révéler nécessaire en fonction de l'évolution de la situation sanitaire. Il convient toutefois de garder à l'esprit qu'une telle mesure a des conséquences financières importantes pour l'assurance chômage , dont la situation financière s'est fortement dégradée au cours des derniers mois.
* 93 Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle.
* 94 Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.
* 95 Ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 relative à l'adaptation du taux horaire de l'allocation d'activité partielle.
* 96 Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos.
* 97 Ordonnance n° 2020-386 du 1 er avril 2020 adaptant les conditions d'exercice des missions des services de santé au travail à l'urgence sanitaire et modifiant le régime des demandes préalables d'autorisation d'activité partielle.
* 98 Ordonnance n° 2020-385 du 1 er avril 2020 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d'achat.
* 99 Ordonnance du 25 mars 2020 adaptant temporairement les conditions et modalités d'attribution de l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 du code du travail et modifiant, à titre exceptionnel, les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l'intéressement et de la participation.
* 100 Ordonnance n° 2020-388 du 1 er avril 2020 relative au report du scrutin de mesure de l'audience syndicale auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés et à la prorogation des mandats des conseillers prud'hommes et membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles.
* 101 Ordonnance n° 2020-389 du 1 er avril 2020 portant mesures d'urgence relatives aux instances représentatives du personnel.
* 102 Ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire.
* 103 Ordonnance n° 2020-387 du 1 er avril 2020 portant mesures d'urgence en matière de formation professionnelle.
* 104 Ordonnance n° 2020-324 du 25 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière de revenus de remplacement mentionnés à l'article L. 5421 2 du code du travail.
* 105 Arrêté du 22 juillet 2020 portant mesures d'urgence en matière de revenus de remplacement mentionnés à l'article L. 5421-2 du code du travail.
* 106 Décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d'assurance chômage.