B. LA POSITION DE LA COMMISSION DES LOIS : RESTREINDRE DRASTIQUEMENT LE CHAMP DES HABILITATIONS
1. Un manque d'anticipation de la part du Gouvernement
Pas moins de 66 ordonnances ont déjà été publiées pour faire face à la crise sanitaire , dont la majeure partie sur le fondement de la loi d'urgence du 23 mars dernier.
En 2020, le Gouvernement a pris 26 ordonnances supplémentaires portant sur d'autres sujets, pour un total de 92 ordonnances . Il s'agit d'une situation sans précédent : à titre de comparaison, on compte en moyenne 46 ordonnances par an depuis 2007, soit deux fois moins qu'en 2020.
Gérard Larcher, président du Sénat, l'a souligné avec force lors de l'ouverture de la session parlementaire : « le recours aux ordonnances est devenu massif. [...] C'est un recours abusif, qui est loin d'être toujours justifié par l'urgence » 32 ( * ) .
En contradiction avec l'esprit du Constituant, les ordonnances se sont imposées comme un mode « normal » de législation, y compris en dehors de la crise sanitaire. Sur la période 2012-2018, le nombre d'ordonnances dépasse d'ailleurs celui des lois adoptées 33 ( * ) .
Nombre d'ordonnances publiées depuis 2007
Source : commission des lois du Sénat
Au début de la pandémie, les ordonnances pouvaient se justifier pour parer à l'urgence 34 ( * ) et adapter le droit au confinement généralisé de la population. C'est dans cette mesure que le Parlement, et en particulier le Sénat, avait accepté les nombreuses habilitations demandées par le Gouvernement, tout en circonscrivant leur champ.
Le présent projet de loi ne s'inscrit toutefois pas dans le même contexte : dans la plupart des cas, le Gouvernement demande des habilitations à légiférer par ordonnances pour prolonger des mesures temporaires dont l'échéance était connue depuis plusieurs mois. Plus qu'une situation d'urgence, c'est donc un manque d'anticipation qui justifie cette demande .
Ce débat a d'ailleurs débuté pendant l'examen du projet de loi prorogeant le régime transitoire institué à la sortie de l'état d'urgence sanitaire 35 ( * ) , lorsque le Gouvernement a pris conscience de la nécessité de prolonger certaines mesures temporaires.
Olivier Véran, ministre des solidarités et de la santé, a alors déclaré : « je sais que l'amendement [du Gouvernement] visant à prolonger sans les citer un certain nombre d'ordonnances relatives à la gestion de crise sanitaire prises pendant l'état d'urgence sanitaire attire en particulier votre attention [...]. Toutefois, si ces ordonnances devaient tomber, cela poserait des difficultés majeures, et c'est d'ailleurs des débats et des amendements sénatoriaux qu'est née notre conviction de la nécessité d'un texte de prolongation de ces ordonnances , notamment de celles qui concernent les maisons départementales des personnes handicapées » 36 ( * ) .
L'étude d'impact reste lacunaire sur la question des habilitations à légiférer par voie d'ordonnances, car elle ne précise pas les mesures que le Gouvernement entend, ou non, prolonger . Elle se limite à indiquer que l'analyse des « conséquences attendues » des habilitations « sera effectuée dans la fiche d'impact exposant les dispositions de chaque ordonnance ».
De même, le Gouvernement n'est pas certain de mettre en oeuvre l'ensemble de ces habilitations , comme le confirme l'exposé des motifs du projet de loi.
Sur le plan procédural, le recours aux ordonnances réduit le rôle du Parlement, malgré les efforts mis en oeuvre pour évaluer leur contenu 37 ( * ) . Depuis le début de la crise sanitaire, le Parlement n'a d'ailleurs ratifié aucune ordonnance prise par le Gouvernement , faute d'inscription à l'ordre du jour des projets de loi de ratification.
Le Parlement se trouve ainsi à l'écart de la législation par ordonnances , alors qu'il a adapté ses méthodes de travail pour continuer à se réunir pendant la crise sanitaire. Pour mémoire, 28 lois ont été promulguées depuis le 15 mars dernier, dont certaines ont été examinées en l'espace de quelques jours.
Le Gouvernement dispose, en outre, d'une large place dans l'ordre du jour parlementaire, qui lui permettrait sans difficulté d'inscrire des projets de loi pour prolonger ou adapter certaines mesures transitoires.
2. La réduction, par la commission, du périmètre des habilitations
Avant de déléguer son pouvoir législatif, le Parlement doit s'assurer de l'opportunité et de la nécessité de chaque habilitation à légiférer par ordonnances. Il ne peut en aucun cas confier un blanc-seing au Gouvernement . Le Sénat est constant sur cette position, qu'il a déjà affirmée lors de l'examen de la loi du 17 juin 2020 précitée 38 ( * ) .
Certaines habilitations prévues par l'article 4 semblent nécessaires pour s'adapter à l'évolution de la crise sanitaire et des mesures de police prises sur le fondement de l'état d'urgence sanitaire. C'est par exemple le cas des habilitations portant sur le chômage partiel, le report des spectacles vivants ou encore les règles de fonctionnement des établissements de santé.
Dans les autres hypothèses, la commission a réduit le périmètre des habilitations - voire supprimé des habilitations trop générales - et inscrit « en clair » plusieurs dispositifs.
Au total, le Gouvernement serait habilité à légiférer par ordonnances pour prolonger, rétablir ou adapter moins de 30 ordonnances ou mesures adoptées au printemps dernier, contre près de 70 dans le texte de l'Assemblée nationale .
a) L'inscription « en clair » de plusieurs dispositifs
Certains dispositifs ne justifient pas de recourir aux ordonnances, notamment lorsqu'ils se limitent à prolonger des mesures prises pour faire face à la crise sanitaire. La commission les a donc inscrits « en clair » dans le projet de loi, permettant ainsi de réduire le périmètre des habilitations .
Les inscriptions « en clair » dans le domaine de la justice
Prenant en compte les critiques formulées par sa mission de contrôle sur les mesures liées à l'épidémie de Covid-19, la commission a choisi d'intégrer dans le projet de loi en discussion, tout en les encadrant de manière plus stricte , certaines dérogations procédurales applicables devant les juridictions judiciaires statuant en matière non pénale et les juridictions administratives « aux seules fins de limiter la propagation de l'épidémie de covid-19 » (amendement COM-48 du rapporteur) .
Il s'agit principalement des règles en matière :
- de publicité des audiences, à condition que la mesure restreignant ou supprimant la publicité soit strictement proportionnée au risque sanitaire ;
- et de vidéo-audiences à condition que les parties en soient expressément d'accord et que, le cas échéant, leurs avocats soient physiquement présents auprès d'elles.
De même, la commission des lois a assoupli les conditions de délibération des collectivités territoriales afin de faciliter le respect des règles sanitaires durant les réunions de leurs organes délibérants (possibilité de se réunir en tout lieu, adaptation des règles de publicité, recours à la visioconférence, etc .) (amendement COM-64 du rapporteur) .
Les inscriptions « en clair » réalisées par la commission des lois sont synthétisées dans le tableau ci-après .
Dispositifs inscrits « en clair »
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Dispositifs |
Amendements correspondance |
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Adapter les règles de transfert de compétences,
de publicité
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Amendement COM-48 |
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Adapter l'organisation matérielle des cours d'assises |
Amendement COM-66 |
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Pallier aux difficultés de recrutement dans les
armées
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Amendement COM-49 |
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Adapter l'organisation et le fonctionnement des établissements sociaux et médico-sociaux et maintenir les prestations attribuées aux personnes en situation de handicap |
Amendements COM-3 rect. ter et COM-4 rect. ter |
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Assouplir les conditions de délibération
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Amendement COM-64 |
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Report de divers transferts de compétence
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Amendement COM-40 |
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Compenser la perte de revenus subie par les salariés
placés
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Amendement COM-19 rect. |
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Recourir à la visioconférence pour la
consultation
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Amendement COM-20 rect. |
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Adapter les conditions de réunion et de
délibération
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Amendement COM-67 |
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Adapter le droit applicable aux entreprises en difficulté 39 ( * ) |
Amendement COM-68 |
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Permettre de nouveau aux entreprises des secteurs du voyage, du spectacle ou du sport de proposer un avoir en lieu et place du remboursement des prestations annulées |
Amendement COM-69 |
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Prémunir les petites entreprises affectées par la
crise
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Amendement COM-62 |
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Adapter les compétences de l'Autorité de
régulation
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Amendement COM-1 |
Source : commission des lois du Sénat
b) La suppression des habilitations inopportunes
La commission des lois a supprimé des habilitations devenues obsolètes ou sans objet , comme le fait d'imposer des jours de congés payés pendant le confinement du printemps dernier ou de modifier la durée des mandats des conseillers prud'hommes. De même, il n'a pas paru opportun de reproduire les assouplissements apportés au printemps aux règles relatives à l'établissement et à l'approbation des comptes et des autres documents financiers des personnes morales et autres entités de droit privé, compte tenu des facilité accordées par ailleurs à leurs organes dirigeants et assemblées pour se réunir.
Certaines mesures apparaissent, en outre, comme trop précoces et devront faire l'objet d'un débat ultérieur.
Des mesures trop précoces
La commission a supprimé l'habilitation du Gouvernement à légiférer pour prolonger une nouvelle fois la trêve hivernale après le 31 mars 2021 (amendement COM-53 du rapporteur) . Elle a estimé qu'il était encore trop tôt pour savoir s'il serait opportun ou non de prolonger cette trêve, qui doit par ailleurs assurer une conciliation équilibrée entre le droit de propriété, la liberté contractuelle et le droit de disposer d'un logement décent.
De même, en matière de copropriété, la commission a estimé que les mesures prises dans le cadre de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 40 ( * ) permettent de faire face aux difficultés rencontrées par les copropriétés pour l'organisation de leurs assemblées générales de l'exercice 2020 . La tenue de réunions dématérialisées est ainsi facilitée jusqu'au 31 janvier 2021 .
En l'état, il n'apparaît pas opportun d'autoriser le Gouvernement de prolonger au-delà de cette date des mesures temporaires qui dessaisissent les copropriétaires de certaines de leurs compétences au profit du syndic (même amendement COM-53) .
Enfin, la commission des lois a supprimé des habilitations trop étendues ou pour lesquelles le Parlement ne dispose pas de suffisamment d'informations pour éclairer ses travaux .
Tel est le cas de la procédure pénale , le rapporteur ne souhaitant pas que ces enjeux essentiels en matière de droits et libertés soient réglés par ordonnances (amendement COM-53 du rapporteur) . La position de la commission est analogue concernant le droit des étrangers (même amendement COM-53) .
La suppression de l'habilitation relative aux titres de séjour
Le Gouvernement souhaite à nouveau être autorisé à prolonger par ordonnance la durée de validité de certains titres de séjour . Il a toutefois été incapable dans l'étude d'impact de présenter un bilan concret des trois prolongations précédentes de validité de ces titres ni le nombre de titres concernés.
En outre, alors que le champ de la précédente habilitation avait été encadré (les allongements de validité étant plafonnés dans leur durée, limités à certaines catégories de titres et à des titres émis entre certaines dates), ce n'est pas le cas de la demande présentée dans ce projet de loi.
c) La limitation du pouvoir d'adaptation du Gouvernement
Tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, l'article 4 aurait permis au Gouvernement de prolonger ou de rétablir des mesures temporaires mais également de les modifier pour les « adapter à l'état de la situation sanitaire » .
En l'absence d'information précise sur les intentions du Gouvernement, la commission des lois a restreint ce pouvoir d'adaptation afin de mieux encadrer les habilitations. Les modifications, par ordonnances, des dispositifs adoptés au printemps dernier doivent rester l'exception et être suffisamment justifiées .
D'une part, la commission a exigé que ces modifications soient strictement nécessaires pour faire face à l'évolution de la situation sanitaire (amendement COM-51 du rapporteur) .
D'autre part, elle a limité le périmètre d'intervention du Gouvernement , qui pourrait prolonger certains dispositifs mais non les modifier. Cette restriction s'appliquerait à l'adaptation des examens de l'enseignement supérieur et des concours de la fonction publique et à la prolongation des contrats doctoraux dans les universités (amendement COM-57) .
3. Un encadrement plus strict de la procédure d'habilitation
Dans le même esprit, la commission des lois a souhaité mieux encadrer la procédure d'habilitation à légiférer par ordonnances.
À cet effet, elle a réduit le délai d'habilitation, par cohérence avec sa position sur la durée de l'état d'urgence sanitaire : le Gouvernement serait habilité à légiférer par ordonnances jusqu'au 31 janvier 2021 seulement (amendement COM-50) .
En outre, la commission a imposé au Gouvernement de procéder aux consultations obligatoires prévues par les lois et règlements (amendements COM-59 du rapporteur et COM-34 de Marie-Pierre de la Gontrie) .
Ces consultations semblent, en effet, indispensables pour recueillir l'avis des parties prenantes et mieux évaluer l'impact des ordonnances. Les instances consultatives sont d'ailleurs en mesure de se réunir rapidement pendant la crise sanitaire, au besoin par visioconférence.
* 32 Compte rendu intégral de la séance du Sénat du 1 er octobre 2020.
* 33 Source : compte rendu du débat annuel du Sénat sur l'application des lois, 12 juin 2019.
* 34 Le juge constitutionnel rappelant d'ailleurs que l'urgence « est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer » pour recourir aux ordonnances (Conseil constitutionnel, 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes , décision n° 99-421 DC).
* 35 Ce texte a finalement été retiré par le Gouvernement le 16 octobre dernier, au profit du présent projet de loi.
* 36 Compte rendu intégral de la séance du Sénat du 14 octobre 2020.
* 37 Voir, à titre d'exemple, les travaux de la mission de contrôle de la commission des lois sur les mesures liées à l'épidémie de Covid-19, consultables à l'adresse suivante :
* 38 Voir le rapport n° 453 (2019-2020) fait par Muriel Jourda au nom de la commission des lois du Sénat sur le projet de loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l'épidémie de covid-19.
* 39 La commission n'a maintenu qu'une habilitation à élargir le champ des créances salariales couvertes par le régime d'assurance des créances salariales en cas de liquidation judiciaire.
* 40 Ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire, modifiée par les ordonnances n° 2020-460 du 22 avril 2020 et n° 2020-595 du 20 mai 2020