B. L'IDENTIFICATION D'UNE CATÉGORIE DE FAIT : INVENTAIRE ET TYPOLOGIE DES AAI
La situation juridique des autorités administratives indépendantes, qui ne correspondent pas à une catégorie précisément définie par la Constitution ou par la loi, est comparable à celle des Agences réglementaires indépendantes ( Independant Regulatory Agencies ) existant aux Etats-Unis, également dépourvues de toute définition officielle 28 ( * ) .
M. Jean-Marie Pontier relève ainsi, dans la synthèse de l'étude de droit comparé qu'il a dirigée pour l'Office, que « le terme de diversité est celui qui paraît le mieux caractériser l'ensemble des institutions que, dans les différents pays considérés, on peut classer comme des AAI ou comparer à des AAI. La diversité des dénominations est moins grande encore que la variété que l'on peut rencontrer dans les règles qui régissent les AAI comme dans le champ de leur intervention. La diversité est celle des domaines dans lesquels elles interviennent, et qui ne semble le céder en rien à celle que l'on trouve en France ».
1. Synthèse de la notion d'autorité administrative indépendante
Comme le souligne le rapport du Conseil d'Etat de 2001, la notion d'autorité administrative indépendante se définit plus aisément par des caractéristiques justifiant que l'on y ait recours, que par un contenu précis.
En effet, le contenu de cette notion apparaît difficilement inventoriable. Toutefois, près de trente ans après la création de la première autorité administrative indépendante, il est possible de définir les éléments essentiels de cette notion, en dépit de l'absence d'un statut unifié.
Dans son étude de 2001, le Conseil d'Etat indiquait que, suivant sa jurisprudence, il existait depuis longtemps au sein de l'Etat des autorités autonomes distinctes de l'administration, mais appartenant à l'Etat et dotées d'un pouvoir de décision, telles que les jurys de concours ou les commissions départementales des impôts.
Les AAI ont pour caractéristiques communes de ne pas être des juridictions 29 ( * ) dont les décisions seraient revêtues de l'autorité de la chose jugée et relèveraient du contrôle de cassation, ni des personnes morales distinctes de l'Etat 30 ( * ) .
Si le Conseil d'Etat estime, en première analyse, que le critère de l'autorité doit conduire à ne ranger parmi les AAI que les instances détenant un pouvoir de décision, cette restriction ne semble pas toujours pertinente. En effet, le pouvoir d'influence exercé par certains organismes a conduit le législateur à les qualifier d'AAI : Comité national consultatif d'éthique, CNCIS, CNDS.
Les avis ou les recommandations de ces instances sont très souvent suivis par les responsables auxquels ils sont adressés. Elles exercent donc une véritable autorité, confortée par la stature morale de leurs membres et par la publicité de leurs rapports. Le Conseil d'Etat aboutit finalement au même constat, considérant que « peu importe de ce fait que les autorités administratives indépendantes n'édictent pas toutes et exclusivement des décisions exécutoires dès lors que leur pouvoir d'influence et de persuasion, voire « d'imprécation », aboutit au même résultat 31 ( * ) ».
L'indépendance de l'autorité implique d'abord l'absence de toute tutelle ou pouvoir hiérarchique à son égard de la part du pouvoir exécutif. Une AAI ne reçoit ni ordre, ni instruction du Gouvernement.
Cette indépendance se traduit ensuite dans la composition de l'autorité, généralement collégiale. Les membres du collège bénéficient en outre d'un mandat irrévocable 32 ( * ) .
L'indépendance organique des AAI est complétée par une indépendance fonctionnelle, dont le Conseil d'Etat estime qu'elle tient davantage à l'adéquation des moyens de chaque autorité à ses missions qu'à l'attribution de ressources propres. Cet aspect fait l'objet de développements spécifiques dans le présent rapport, en raison des évolutions issues, d'une part, de la création d'autorités publiques indépendantes dotées de ressources propres et, d'autre part, de la mise en oeuvre de la loi organique du 1 er août 2001 relative aux lois de finances.
Enfin, la nature administrative des AAI signifie que, si celles-ci ne sont pas soumises à un pouvoir hiérarchique ministériel, elles agissent cependant au nom de l'Etat et engagent sa responsabilité. Le mode de désignation de nombreux membres de ces autorités, qui fait appel aux autorités politiques (président de la République, présidents des assemblées, Premier ministre, ministres) et aux plus hautes autorités juridictionnelles, contribue également à leur donner un caractère administratif 33 ( * ) .
2. Inventaire des autorités administratives indépendantes
La dénomination d'autorité d'administration indépendante, depuis son apparition en 1978, a été appliquée par le législateur à de nombreux organismes. Mais elle a également été étendue, par la jurisprudence ou par la doctrine, à d'autres entités.
Dans son étude de 2001, le Conseil d'Etat répertoriait, dans un but « exclusivement informatif » :
- treize organismes qualifiés d'AAI par la loi ou la jurisprudence ;
- dix-sept organismes devant être qualifiés d'AAI en raison de critères définis ;
- quatre organismes paraissant, après hésitation, devoir être qualifiés d'AAI.
Au total, selon le Conseil d'Etat, trente-quatre organismes pouvaient être juridiquement qualifiés d'AAI en 2001. Depuis, le paysage des AAI a évolué ; de nouvelles autorités ont été créées, d'autres ont été fusionnées. La liste publiée au Journal officiel en réponse à une question écrite de notre collègue M. Léonce Deprez, député, intègre d'ailleurs les organismes qui, postérieurement à l'étude du Conseil d'Etat, ont été qualifiés d'autorité administrative indépendante par la loi 34 ( * ) .
La liste des 39 instances ayant reçu de la loi ou de la jurisprudence la qualité d'autorité administrative indépendante (ou d'autorité indépendante, ou d'autorité publique indépendante), ou dont l'organisation, les prérogatives et le fonctionnement conduisent à les assimiler à de telles autorités s'établit donc comme suit :
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Dénomination |
Qualification juridique |
Domaine d'intervention |
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Agence d'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur |
art. 9 de la loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche |
Evaluation des établissements et organismes de recherche, des établissements d'enseignement supérieur, des formations et diplômes des établissements d'enseignement supérieur |
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Agence française de lutte contre le dopage* |
art. 2 de la loi n° 2006-405 du 5 avril 2006 relative à la lutte contre le dopage et à la protection de la santé des sportifs |
Lutte contre le dopage dans les activités physiques et sportives |
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Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires |
art. 1 er de la loi n° 99-588 du 12 juillet 1999 |
Contrôle des nuisances sonores liées principalement au développement des transports aériens et de l'activité aéroportuaire |
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Autorité des marchés financiers* |
art. 2 de la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 de sécurité financière |
Régulation des opérations et de l'information financières, des produits d'épargne collective, des marchés et leurs infrastructures, des professionnels (établissements de crédit autorisés à fournir des services d'investissement, entreprises d'investissement, sociétés de gestion, conseillers en investissement financier, démarcheurs) |
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Autorité de régulation des communications électroniques et des postes |
loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales ; qualifiée d'AAI par la décision du Conseil constitutionnel n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 |
Régulation du secteur des télécommunications et des activités postales |
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Bureau central de tarification |
considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Tarification de la garantie de responsabilité civile obligatoire |
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Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement |
considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Contrôle des établissements de crédit |
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Comité national consultatif d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé |
art. L. 1412-2 du code de la santé publique issu de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique |
Problèmes éthiques et questions de société soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé |
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Comité national d'évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel |
art. 27 de la loi n° 89-486 du 10 juillet 1989 d'orientation sur l'éducation devenu l'article L. 242-2 du code de l'éducation |
Evaluation de l'ensemble des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel : universités, écoles et grands établissements relevant de la tutelle du ministre chargé de l'enseignement supérieur |
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Commission d'accès aux documents administratifs |
art. 10 de l'ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques |
Accès à tout document détenu par un service de l'Etat, une collectivité territoriale, un établissement public ou un organisme chargé de la gestion d'un service public, que cet organisme soit public ou privé |
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Commission bancaire |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Contrôle de la sécurité des dépôts du public et, plus généralement, de celle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (hors sociétés de gestion de portefeuille) |
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Commission centrale permanente compétente en matière de bénéfices agricoles |
considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Fixation des éléments à retenir pour le calcul du bénéfice agricole forfaitaire quand ils ne sont pas fixés par la commission départementale |
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Commission consultative du secret de la défense nationale |
art. 1 er de la loi n° 98-567 du 8 juillet 1998 instituant une commission consultative du secret de la défense nationale |
Déclassification et communication d'informations ayant fait l'objet d'une classification en tant que renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers présentant un caractère de secret de la défense nationale |
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Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles* |
art. 30 de la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 de sécurité financière |
Entreprises d'assurance et de réassurance relevant du code des assurances, mutuelles relevant du code de la mutualité, institutions de prévoyance et institutions de retraite supplémentaires relevant du code de la sécurité sociale |
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Commission des infractions fiscales |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001) |
Plaintes tendant à l'application de sanctions pénales en matière d'impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée et autres taxes sur le chiffre d'affaires, de droits d'enregistrements, de taxe de publicité foncière et de droit de timbre |
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Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques |
art. 7 de l'ordonnance n° 2003-1165 du 8 décembre 2003 portant simplifications administratives en matière électorale |
Contrôle des comptes de campagne |
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Commission nationale de contrôle de la campagne électorale relative à l'élection du Président de la République |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Contrôle des candidatures à l'élection du Président de la République. Contrôle du respect des procédures en matière d'élection du Président de la République |
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Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité |
art. 13 de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications |
Contrôle des interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications, transcriptions d'interception et opérations matérielles nécessaires à la mise en place de ces interceptions |
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Commission nationale du débat public |
art. 134 de la loi n° 2002-276 du 27 février 1002 relative à la démocratie de proximité |
Modalités d'organisation du débat public (dispositif de participation du public au processus décisionnel en ce qui concerne les grandes opérations publiques d'aménagement d'intérêt national) |
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Commission nationale de déontologie de la sécurité |
art. 1 er de la loi n° 2000-494 du 6 juin 2000 portant création d'une commission nationale de déontologie de la sécurité |
Contrôle du respect de la déontologie par les personnes (autorités publiques, services publics, et personnes privées) exerçant des activités de sécurité sur le territoire de la République |
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Commission nationale d'équipement commercial |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Recours exercés contre des décisions d'autorisations ou de refus de projets concernant des magasins de commerce de détail ou des équipements hôteliers accordés par des commissions départementales d'équipement commercial |
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Commission nationale de l'informatique et des libertés |
art. 11 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés |
Contrôle du traitement automatisé des données nominatives |
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Commission paritaire des publications et agences de presse |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Organisation du régime économique spécifique de la presse (journaux et publications périodiques). Détermination des organismes constituant des agences de presse au sens de l'ordonnance n° 45-2646 du 2 novembre 1945 |
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Commission des participations et des transferts |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Evaluation des actifs des entreprises privatisables transférés au secteur privé et détermination des modalités de cession |
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Commission de régulation de l'énergie |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Régulation des secteurs de l'électricité et du gaz naturel |
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Commission de la sécurité des consommateurs |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Contrôle de tout type de produits et de services présentant des risques pour les consommateurs (à l'exclusion des risques professionnels) |
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Commission des sondages |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Etude et proposition de règles tendant à assurer, dans le domaine de la prévision électorale, l'objectivité et la qualité des sondages publiés ou diffusés |
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Commission pour la transparence financière de la vie politique |
considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Contrôle de la situation patrimoniale de certains élus politiques et dirigeants d'organismes publics |
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Conseil de la concurrence |
considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Contrôle des marchés, quels que soient l'activité concernée ou le statut, privé ou public, des opérateurs |
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Conseil supérieur de l'Agence France-Presse |
considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Contrôle de l'agence France Presse, des informations qu'elle diffuse et de son indépendance de tout groupement politique, économique et idéologique |
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Conseil supérieur de l'audiovisuel |
art. 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication |
Garant de l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle, définie par la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 |
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Défenseur des enfants |
art. 1 er de la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un défenseur des enfants |
Protection des droits des enfants |
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Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité |
art. 1 er de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité |
Lutte contre les discriminations prohibées par la loi |
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Haute autorité de santé* |
loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance-maladie |
Appréciation de l'utilité médicale de l'ensemble des actes, prestations et produits de santé pris en charge par l'assurance maladie. Mise en oeuvre de la certification des établissements de santé. Promotion des bonnes pratiques et du bon usage des soins auprès des professionnels de santé et du grand public. |
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Haut Conseil du commissariat aux comptes |
art. 8 de l'ordonnance n° 2005-1126 du 8 septembre 2005 |
Surveillance de la fonction et de la profession de commissaire aux comptes |
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Médiateur de la République |
art. 1 er de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur |
Règlement des litiges entre les citoyens et les administrations ou organismes chargés d'une mission de service public |
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Médiateur du cinéma |
considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001 |
Règlement des litiges relatifs à la diffusion en salle des oeuvres cinématographiques |
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Autorité de sûreté nucléaire |
art. 4 de la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire |
Contrôle de la sûreté nucléaire et de la radioprotection, information du public dans ces domaines |
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Autorité de régulation des mesures techniques de protection |
projet de loi relatif aux droits d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, en cours de discussion |
Veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique |
* Autorité publique indépendante
Parmi ces 39 organismes, 22 ont reçu la qualification d'autorité administrative indépendante directement de la loi .
Pour plusieurs motifs, ne sont pas retenus dans la présente liste les organismes suivants :
- l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé créée par la loi du 1 er juillet 1998 relative au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité sanitaire des produits destinés à l'homme. En effet, cette agence est une autorité sanitaire déléguée, dotée du statut d'établissement public de l'Etat et placée sous la tutelle du ministre chargé de la santé ;
- l'Agence française de sécurité sanitaire des aliments, établissement public créé par la loi du 1 er juillet 1998 précitée ;
- le Bureau de vérification de la publicité qui, s'il élabore des codes de bonnes pratiques en matière publicitaire, donne un avis sur toute publicité télévisée avant sa diffusion et peut demander une cessation de diffusion, demeure une association régie par la loi de 1901. Son financement, assuré par les cotisations de ses adhérents, lui assure une complète indépendance des pouvoirs publics, mais il ne constitue pas une AAI, en raison de son statut associatif ;
- la Commission des clauses abusives, créée par l'article 36 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 (art. L. 132-2 du code de la consommation), qui est « placée auprès du ministre chargé de la consommation ». L'organisation et le fonctionnement de cette commission sont néanmoins très proches de celui d'une AAI : elle comprend treize membres qui sont soit des magistrats ou des personnalités qualifiées, elle émet des recommandations ;
- le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF), présidé par le ministre chargé de l'économie qui en nomme les 14 autres membres (art. 1 er du décret n° 2004-850 du 23 août 2004 relatif au Comité consultatif du secteur financier et au Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières).
3. Typologie des autorités administratives indépendantes
Après la création continue, pendant près de trente ans, d'autorités administratives aux contours et aux pouvoirs très divers, l'exercice de typologie apparaît indispensable afin de rendre le droit des AAI plus lisible.
La détermination d'une summa divisio permet en outre « de déterminer par avance l'insertion d'une organisation administrative dans telle ou telle sous-catégorie pour savoir par avance à quels types de fonctions l'autorité doit être rattachée, de quels types de pouvoirs elle doit ou devrait être titulaire, etc. » (Marie-Anne Frison-Roche).
La summa divisio fondée sur le critère du type de mission des AAI offre des garanties de simplicité et, généralement, de pertinence. Elle conduit à distinguer les autorités administratives indépendantes exerçant une mission de régulation économique et celles qui sont chargées de protéger les droits et libertés fondamentaux .
Au sein de la première catégorie, il est d'ailleurs possible de différencier, comme l'indique Mme Marie-Anne Frison-Roche, les régulateurs de secteurs particuliers , comme la Commission de régulation de l'énergie, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, ou encore l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, et les régulateurs exerçant une compétence horizontale , comme le Conseil de la concurrence, l'Autorité des marchés financiers ou la Commission des participations et des transferts.
La seconde catégorie rassemble les « autorités protectrices des libertés publiques et du lien social », parmi lesquelles Mme Marie-Anne Frison-Roche distingue les protecteurs des libertés publiques (CSA, Commission nationale de déontologie de la sécurité...) et les protecteurs des personnes (CNIL, CADA, HALDE...).
Toutefois, en raison de la complexité des missions exercées par les AAI, les frontières entre ces catégories et sous-catégories ne sont pas étanches.
En effet, si la CNIL, par exemple, a pour premier objectif la protection des droits fondamentaux des personnes, ses décisions peuvent avoir des conséquences économiques non négligeables, en rapport avec l'informatisation croissante de la société. Sa mission relève donc autant de la défense des libertés publiques que de la protection des personnes.
Par ailleurs, il convient d'ajouter à la catégorie des autorités protectrices des droits des personnes des entités comme l'Agence française de lutte contre le dopage ou la Haute autorité de santé.
Ainsi, la summa divisio entre les régulateurs économiques et les protecteurs des libertés apparaît plus claire et plus pertinente que les autres, car elle correspond non seulement à des matières distinctes, mais à des formes d'intervention différentes.
A cet égard, une distinction entre les autorités chargées de sanctionner et celles qui ont seulement des fonctions de médiation est d'un intérêt moindre, de nombreuses autorités cumulant aujourd'hui ces deux types de prérogatives (la CNIL, la HALDE).
Enfin, l'Office ne juge pas nécessaire de distinguer, au sein de la catégorie des autorités protectrices des droits fondamentaux, des sous-catégories aux frontières incertaines et aux croisements nombreux.
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Eléments de droit comparé :
1. Les domaines d'intervention communs à de nombreux pays.
- Belgique : Commission bancaire, financière et des assurances ; - Espagne : Commission nationale du marché des titres ; - Etats-Unis : Regulatory agencies multiples ; - Royaume-Uni : Competition commission. Ainsi qu'en Grèce, en Italie, en Norvège, En Roumanie.
Dans le même domaine, les autorités chargées de la protection des données personnelles sont très répandues : - Agence de protection des données, en Espagne ; - Data Protection Registrar , au Royaume-Uni ; - Autorité de protection des données à caractère personnel, en Grèce ; - Délégué fédéral à la protection des données, en Allemagne. En revanche, les Etats-Unis n'ont pas créé d'agence indépendante en ce domaine.
2. Les domaines d'intervention plus spécifiques Dans chaque pays, les domaines d'intervention des AAI sont liés à l'organisation de l'Etat. ? Au Canada, la Canadian Transportation Agency est chargée de la régulation du secteur des transports et le Canada Industrial Relations Board règle les conflits du travail , en cas de pratiques irrégulières des employeurs. ? En Belgique, on trouve une Commission permanente du contrôle linguistique , dont l'existence découle des trois langues nationales du pays et de ses quatre régions linguistiques. Il existe par ailleurs une Commission chargée du renouvellement du culte musulman , autorité provisoire chargée de veiller au bon déroulement des élections des représentants de la communauté musulmane, ainsi qu'une Commission des jeux de hasard , qui a principalement pour tâche de contrôler l'application de la loi sur les jeux de hasard et de ses textes d'application, en particulier s'agissant des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et la fraude fiscale. ? Aux Etats-Unis, la production d'électricité d'origine nucléaire est soumise au contrôle de la Nuclear Regulatory Commission . ? Au Royaume-Uni, il existe des organismes chargés de protéger l'égalité et de lutter contre les discriminations : Commission for Racial Equity, Equal Opportunities Commission . ? En Grèce, l'Autorité de garantie du secret des communications , dont l'existence est prévue par la Constitution, garantit le respect du secret des correspondances. La Grèce a également créé une Commission de surveillance et de contrôle des jeux de hasard . |
* 28 Ni la loi fédérale sur la procédure administrative de 1946 (Administrative Procedure Act), ni aucun autre texte ne précise la nature de ces organes.
* 29 A l'exception de la commission bancaire lorsqu'elle prononce des sanctions. Elle constitue alors une juridiction administrative spécialisée.
* 30 A l'exception des quatre autorités publiques indépendantes : AMF, AFLD, HAS, ACAM.
* 31 Rapport public 2001 du Conseil d'Etat, p. 290.
* 32 Le Conseil d'Etat retient cette exigence même en l'absence de texte. Il a ainsi jugé que le gouvernement ne pouvait légalement mettre fin avant terme au fonctionnement du président d'une AAI en raison de son accession à la limite d'âge dans son corps d'origine ; arrêt Ordonneau du 7 juillet 1989.
* 33 Le Conseil d'Etat a ainsi jugé que le Médiateur de la République était une autorité administrative « notamment à raison de son mode de nomination » ; arrêt Retail du 10 juillet 1981.
* 34 Journal officiel, questions écrites, Assemblée nationale, 4 octobre 2005, p. 9173 à 9175. Cette liste a fait l'objet d'une mise à jour dans la réponse du Gouvernement à la question écrite de notre collègue député M. Christian Vanneste, Journal officiel, questions écrites, Assemblée nationale, 9 mai 2006, p. 4897 à 4899.
2 Autorité publique indépendante.