B. CONFORTER L'INDÉPENDANCE DES MEMBRES ET DES SERVICES
L'indépendance des AAI tient en premier lieu à l'indépendance de leurs membres, tant vis-à-vis du pouvoir politique qu'à l'égard des secteurs professionnels visés par l'autorité.
Comme l'avait souligné le Conseil d'Etat dans son rapport de 2001, cette indépendance renvoie essentiellement à l'impartialité des membres des AAI , qui constitue une justification majeure du recours à ce type d'entités. Aussi convient-il de s'assurer que les règles relatives aux mandats de ces membres apportent des garanties d'indépendance suffisantes.
1. La collégialité, l'irrévocabilité et la durée des mandats
a) La collégialité
Selon M. Jean-Marie Pontier, « dans la plupart des pays les AAI sont des institutions collégiales, certains insistent même sur ce point en considérant que la collégialité est une condition indispensable. Tel est le cas des États-Unis. »
Il indique cependant que « dans plusieurs pays il est également admis que l'autorité soit constituée d'une seule personne ; c'est le cas de certaines autorités en Belgique qui prennent le nom de « commissaire », ce dernier pouvant être assisté de commissaires adjoints ; ou bien c'est le président seul d'une institution qui est considéré comme une autorité administrative indépendante. En Grande Bretagne, après un temps (les années 80-90) où la majorité des organismes indépendants étaient dirigés par un responsable unique, on s'est orienté ensuite vers des organismes à direction collégiale, le « Bureau » étant présidé par un directeur, le "Chairperson" »
Comme le rappelle Mme Marie-Anne Frison-Roche, « l'indépendance n'est qu'une condition pour l'effectivité du véritable critère, qui est celui de l'impartialité », celle-ci caractérisant « la qualité d'un homme, d'une structure, ou d'une procédure qui assure l'application neutre de la règle ».
La collégialité apparaît comme une garantie essentielle de l'indépendance. Aussi, le législateur a-t-il doté la quasi totalité des AAI d'une structure collégiale.
A cet égard, le Médiateur de la République et le Défenseur des enfants constituent des exceptions, justifiées à la fois par la reprise du modèle scandinave de l'ombudsman et par la volonté de faciliter l'identification de ces autorités. Le Médiateur du cinéma, considéré comme une AAI par le Conseil d'Etat dans son étude de 2001, est également une autorité « personnelle ».
La situation particulière du Médiateur de la République et du Défenseur des enfants est d'ailleurs soulignée par la loi qui les qualifie d' autorités indépendantes et non d'autorités administratives indépendantes 141 ( * ) . Le mandat de ces deux autorités fortement « personnalisées » est entouré de garanties d'indépendance spécifiques :
- un mandat de six ans, irrévocable et non renouvelable ;
- l'impossibilité d'être candidat à un mandat de conseiller municipal, de conseiller général ou de conseiller régional pendant la durée de leurs fonctions, s'ils n'exerçaient pas le même mandat antérieurement à leur nomination 142 ( * ) ;
- le Médiateur de la République est inéligible à l'Assemblée nationale et au Sénat 143 ( * ) .
Ainsi, au-delà des garanties attachées à la collégialité, c'est le statut des membres des AAI qui fonde leur indépendance.
b) L'irrévocabilité et la durée des mandats
L'irrévocabilité des mandats des membres des AAI constitue une garantie d'indépendance essentielle, permettant, selon les termes de Mme Marie-Anne Frison-Roche, d'éviter « une capture de l'autorité par le politique ».
La loi peut toutefois renvoyer à un décret la définition des modalités selon lesquelles il peut être mis fin au mandat du membre d'une autorité dans le seul cas où il serait empêché 144 ( * ) .
Le caractère non renouvelable des mandats constitue également un facteur d'indépendance, en réduisant le risque de pression par l'autorité de nomination.
Toutefois, une telle règle n'est applicable qu'à condition de prévoir une durée de mandat suffisamment longue et un renouvellement du collège par moitié ou par tiers, afin de préserver la « mémoire » de l'autorité.
Il s'agit de maintenir ainsi, comme le souligne Mme Marie-Anne Frison-Roche, « la permanence d'une certaine doctrine, permanence requise pour la sécurité juridique ».
Les règles relatives à la durée et au renouvellement des mandats des membres des AAI sont marquées par une certaine hétérogénéité, comme le montre le tableau suivant :
Des durées de mandat et des conditions de renouvellement hétérogènes
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Autorité |
Durée du
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Mandat renouvelable |
Renouvellement |
|
Autorité de régulation des communications électroniques et des postes |
6 ans |
Non |
Par tiers
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|
Commission d'accès aux documents administratifs |
3 ans 1 |
Oui (indéfiniment) |
Intégral/partiel
|
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Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles |
5 ans 2 |
Oui (une fois) |
Intégral/partiel
|
|
Autorité des marchés financiers |
5 ans |
Oui (une fois, sauf pour le président) |
Par moitié
|
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CNIL |
5 ans 3 |
Oui (une fois) |
Intégral/partiel selon les vacances et mandats électoraux |
|
Commission consultative du secret de la défense nationale |
6 ans 3 |
Non |
Intégral/partiel selon les vacances et mandats électoraux |
|
Commission nationale de déontologie de la sécurité |
6 ans |
Non |
Par moitié
|
|
Conseil de la concurrence |
6 ans |
Oui ( souvent 2 fois) |
Partiel selon vacances |
|
Commission de régulation de l'énergie |
6 ans |
Non |
Par tiers
|
|
Conseil supérieur de l'audiovisuel |
6 ans |
Non |
Par tiers
|
|
Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité |
5 ans |
Non |
Par moitié
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|
Médiateur de la République |
6 ans |
Non |
____ |
|
Défenseur des enfants |
6 ans |
Non |
____ |
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1 Sauf les députés, sénateurs et élus des collectivités territoriales dont la durée du mandat au sein de l'autorité est fondée sur la durée de leur mandat électoral. |
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2 Sauf le gouverneur de la Banque de France, membre de droit. |
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3 Sauf les parlementaires, dont la durée du mandat électoral détermine la durée de leur mandat au sein de l'autorité. |
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L'harmonisation de la durée des mandats et la généralisation de la règle de non renouvellement rendraient le régime des AAI plus lisible et apporteraient à chacune les mêmes garanties d'indépendance en la matière.
Cette harmonisation doit cependant tenir compte du lien entre l'indépendance et la compétence .
A cet égard, Mme Marie-Anne Frison-Roche rappelle qu'« est vraiment indépendante la personne qui maîtrise et l'objet sur lequel porte son action (secteur technique, situation sociale), et les moyens de son action (pouvoirs, relations avec les parties prenantes). Il faut donc un temps suffisant pour que s'opère un tel apprentissage, notamment pour permettre de ne pas recruter les membres des AAI uniquement parmi les experts déjà acquis aux secteurs ou aux problématiques sociales en cause ». Elle en conclut que la durée pertinente serait de 6 ans , afin de permettre cet apprentissage et de faciliter le renouvellement du collège par tiers.
Recommandation n°22 :
L'Office partage l'analyse ainsi développée et préconise que la durée du mandat des membres des AAI soit fixée à 6 ans, non renouvelable et que le collège de chaque AAI soit renouvelé par tiers tous les 2 ans .
Si, en cours de mandat, un membre du collège cessait d'exercer ses fonctions, le mandat de son successeur serait limité à la période restant à courir, mais serait renouvelable dans l'hypothèse où il aurait commencé moins de deux ans avant son échéance normale.
2. Le régime des incompatibilités et l'exigence de compétence
a) Les incompatibilités et les règles de déport
Mme Marie-Anne Frison-Roche relève que « toutes les désignations des membres du collège des autorités administratives indépendantes sont assorties de textes relatifs aux incompatibilités. L'idée est qu'il n'est pas possible d'être indépendant si l'on est en conflit d'intérêts. Quand bien même les membres de l'autorité auraient la force morale de se détacher d'un intérêt qui les attire d'un côté, l'impartialité et l'indépendance doivent « se donner à voir », l'apparence d'un conflit d'intérêt suffisant pour compromettre le crédit de l'autorité . »
L'application d'un régime d'incompatibilités est donc nécessaire pour toutes les AAI, qui ont des relations de contrôle, de médiation ou de conseil avec des administrations ou des entreprises. Aussi, les textes constitutifs des AAI définissent-t-il le régime des incompatibilités :
- soit sous la forme d'une liste de fonctions , comme pour les membres de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, dont les fonctions, aux termes de l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques, sont incompatibles avec toute activité professionnelle, tout mandat électif national, tout autre emploi public et toute détention, directe ou indirecte, d'intérêts dans une entreprise du secteur postal ou des secteurs des communications électroniques, de l'audiovisuel ou de l'informatique, ainsi qu'avec les fonctions de membres de la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques ;
- soit sous la forme d'un principe ; ainsi, l'article 2 de la loi n° 2000-494 du 6 juin 2000 portant création d'une Commission nationale de déontologie de la sécurité dispose que la qualité de membre de cette commission est incompatible avec l'exercice, à titre principal, d'activités dans le domaine de la sécurité.
Mme Marie-Anne Frison-Roche souligne que le principe d'indépendance des professeurs d'université et des parlementaires conduit, par exception, à leur permettre de conserver ces fonctions tout en participant au collège d'une AAI.
En outre, s'agissant de la participation de parlementaires ou de personnes désignées par l'Assemblée nationale ou le Sénat au collège d'une AAI, le Conseil d'Etat relevait dans son rapport de 2001, qu'elle n'offrait « pas prise à contestation sur le plan des principes puisqu'elle symbolise le fait que le choix des personnes auxquelles va être confiée l'institution voulue comme indépendante n'est pas le monopole de l'exécutif. 145 ( * ) ».
Au sein des AAI chargées de la régulation d'un secteur économique, l'indépendance des membres requiert une vigilance particulière en matière d'intérêts et de participations. La loi doit alors définir des règles d' incompatibilité patrimoniale , écartant tout lien entre les membres de l'autorité et le secteur régulé.
Ainsi, l'article L. 461-2 du code de commerce dispose que tout membre du Conseil de la concurrence « doit informer le président des intérêts qu'il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu'il exerce dans une activité économique ».
Toutefois, des règles de déport apparaissent également indispensables pour garantir l'impartialité des membres des autorités chargées de protéger les droits et libertés.
Aussi, l'article 3 de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE dispose-t-il que tout membre de la haute autorité doit informer le président des intérêts directs ou indirects qu'il détient ou vient à détenir, des fonctions qu'il exerce ou vient à exercer et de tout mandat qu'il détient ou vient à détenir au sein d'une personne morale.
En outre, aucun membre de la Haute autorité ne peut participer à une délibération ou procéder à des investigations relatives à un organisme au sein duquel il a, au cours des trois années précédant la délibération ou les vérifications, détenu un intérêt direct ou indirect, exercé des fonctions ou détenu un mandat.
Le régime de déport des membres de la CNIL est défini par des dispositions quasiment identiques (article 14 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés).
Recommandation n° 23 :
L'Office parlementaire d'évaluation de la législation juge indispensable que les lois créant des autorités administratives indépendantes soumettent les membres de ces instances à un régime d'incompatibilité visant :
- l'exercice de certaines fonctions ou la détention d'intérêts ou de mandats au sein d'organismes qui pourraient faire l'objet d'investigations ou de décisions de l'autorité ;
- la participation aux activités de l'autorité qui concerneraient des organismes au sein desquels le ou les membres auraient exercé des fonctions ou détenu des intérêts ou des mandats au cours des trois années précédentes au minimum .
Il convient que ce dispositif, sur le modèle du régime appliqué à la CNIL et à la HALDE, prévoie :
- l'obligation pour tous les membres du collège de l'autorité d'informer le président des intérêts directs ou indirects qu'il détient ou vient à détenir, des fonctions qu'il exerce ou vient à exercer et de tout mandat détenu au sein d'une personne morale ;
- que ces informations, ainsi que celles concernant le président de l'autorité, sont tenues à la disposition des membres de la commission ;
- que le président de la commission prend les mesures appropriées pour assurer le respect de ces obligations.
b) L'exigence de compétence
Le lien entre la compétence des membres et leur indépendance justifie non seulement qu'ils exercent leur mandat pendant une durée suffisante, mais aussi que soit vérifiée la pertinence de leur nomination par rapport au domaine d'intervention de l'autorité.
En effet, selon l'analyse de Mme Marie-Anne Frison-Roche, la compétence permet de prévenir le phénomène de « capture » c'est-à-dire « le fait d'un sentiment d'identité entre membres de l'autorité, ou entre ceux-ci et des parties prenantes, qui les empêche de prendre distance. La capture, que l'on peut donc définir comme ce manque de distance, peut tenir encore au fait que les membres des autorités n'ont pas les moyens d'être critiques par rapport aux informations que les parties prenantes leur transmettent ou, pire encore, n'ont pas les moyens de déterminer la pertinence des questions posées. Dès lors, la compétence est la garantie la plus forte de l'indépendance . »
Cette exigence de compétence contribue d'ailleurs autant à l'indépendance de l'autorité qu'à sa légitimité, favorisant par conséquent l'acceptation de ses décisions.
Elle ne concerne pas les membres des collèges qui appartiennent à de hautes juridictions (Conseil d'Etat, Cour de cassation, Cour des comptes) dont le statut garantit l'indépendance, ni les parlementaires, qui tiennent leur légitimité de leur élection.
En revanche, les dispositions relatives à la nomination de personnalités sans précision de statut doivent à tout le moins exiger des compétences dans le domaine d'activité de l'autorité.
L'article L. 461-1 du code de commerce dispose par exemple que le Conseil de la concurrence comprend, notamment, quatre personnalités choisies en raison de leur compétence en matière économique ou en matière de concurrence et de consommation.
S'agissant de la CNIL, l'article 13 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés prévoit que son collège comprend notamment cinq personnalités qualifiées pour leur connaissance de l'informatique ou des questions touchant aux libertés individuelles 146 ( * ) .
Recommandation n° 24 :
L'Office juge indispensable que la nomination de personnalités qualifiées au sein du collège d'une AAI soit soumise à des exigences de compétence en rapport direct avec le domaine d'intervention de l'autorité.
c) Les conditions de reconversion à la fin du mandat
L'articulation des règles assurant l'indépendance des membres des collèges avec l'exigence de compétence peut présenter des difficultés. Aussi le législateur doit-il rechercher des solutions pragmatiques, permettant de constituer des collèges indépendants et compétents, sans dissuader les recrutements par des règles trop contraignantes.
En effet, les personnes pressenties pour entrer dans le collège d'une autorité peuvent avoir, le cas échéant, des aspirations légitimes quant à leur carrière à l'issue de leur mandat. Pour éviter le risque de « capture » de ces personnes par les entreprises régulées, la loi peut prévoir un délai de viduité à la fin du mandat.
Cette interdiction de reconversion immédiate au sein d'une entreprise ayant fait l'objet de régulations par l'autorité au sein de laquelle la personne a siégé peut avoir un effet dissuasif . Comme le relève Mme Marie-Anne Frison-Roche, « les personnes compétentes, et qui sont encore en âge de devoir considérer la suite de leur activité professionnelle après leur passage dans l'autorité, sont incitées à ne pas y entrer ».
Toutefois, le délai de viduité vise davantage les AAI chargées de réguler un secteur économique que les autorités chargées de protéger les droits et libertés des citoyens.
En outre, son effet dissuasif apparaît sans incidence si l'activité de l'autorité n'a pas de fort contenu technique ou si un grand nombre de personnes compétentes sont disponibles. Il peut en revanche avoir un impact déterminant dans les deux hypothèses inverses : une forte dimension technique et une pénurie de personnes compétentes. Selon Mme Marie-Anne Frison-Roche, ce cas de figure est notamment celui de la régulation bancaire, financière, énergétique ou des télécommunications.
Le régime des incompatibilités a posteriori ne doit donc pas être trop strict. La loi ne définit d'ailleurs ce régime que pour un petit nombre d'AAI.
Ainsi, les membres du Conseil supérieur de l'audiovisuel, pendant un délai d'un an après la fin de leur mandat, ne peuvent exercer des fonctions, recevoir d'honoraires ou détenir des intérêts dans une entreprise de l'audiovisuel, du cinéma, de l'édition, de la presse, de la publicité ou des télécommunications 147 ( * ) .
Le régime le plus strict est celui appliqué aux membres de la Commission des participations et des transferts qui ne peuvent, pendant un délai de 5 ans à compter de la cessation de leurs fonctions, devenir membres d'un conseil d'administration, d'un directoire ou d'un conseil de surveillance d'une entreprise qui s'est portée acquéreur de participations antérieurement détenues par l'Etat ou d'une de ses filiales, ou exercer une activité rétribuée par de telles entreprises (art. 3 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités de privatisation).
La procédure de contrôle des fonctions ou responsabilités que peuvent exercer les anciens membres des autorités administratives indépendantes dans le secteur privé revêt davantage de souplesse lorsqu'elle est organisée par l'autorité elle-même, dans le cadre de son règlement intérieur ou d'un code de déontologie.
Cette procédure peut, le cas échéant, s'inspirer du fonctionnement de la Commission de déontologie qui examine si les activités privées qu'envisagent d'exercer des fonctionnaires ne sont pas incompatibles avec leurs précédentes fonctions 148 ( * ) .
Recommandation n° 25 :
L'Office estime que la loi doit prévoir la définition par chaque AAI de règles déontologiques comprenant, le cas échéant, des incompatibilités a posteriori .
3. L'indépendance des cadres des services techniques
Dans l'étude qu'elle a réalisée pour l'Office, Mme Marie-Anne Frison-Roche s'étonne « que le dispositif légal soit à la fois très protecteur et très contraignant pour les membres du collège, mais n'existe pas de la même façon pour les membres des services techniques ».
Cette différence tient sans doute à la répartition des responsabilités, les membres du collège exerçant un pouvoir de décision alors que les services techniques ne jouent qu'un rôle de préparation.
Toutefois, comme le relève Mme Marie-Anne Frison-Roche, « si ce partage des tâches est bien celui-là dans les textes, il demeure qu'indépendamment même des volontés ou stratégies personnelles, celui qui prépare les dossiers a une influence sur celui qui décide ». Elle en conclut que le législateur devrait aussi protéger « l'indépendance des cadres des services techniques ».
A cet égard, si les secrétaires généraux ou directeurs généraux des AAI ne bénéficient pas de l'irrévocabilité ou même d'une durée de mandat définie, ils appartiennent en général à des corps de la fonction publique qui leur assurent une véritable indépendance (membres du Conseil d'Etat, magistrats de l'ordre judiciaire, administrateurs des assemblées...).
Aussi les textes constitutifs des autorités administratives indépendantes sont-t-ils souvent silencieux sur les garanties d'indépendance relatives à leur personnel de direction. Cependant, plusieurs AAI ont défini des règles déontologiques visant à prévenir les conflits d'intérêts susceptibles d'affecter leur personnel.
Par ailleurs, les agents de droit public de certaines AAI peuvent, le cas échéant, avoir à soumettre leur dossier à la Commission de déontologie de la fonction publique s'ils souhaitent rejoindre le secteur privé. Ainsi, selon les indications fournies à votre rapporteur par l'Autorité des marchés financiers, les personnes souhaitant travailler dans les services de cette autorité sont informées de sa nature particulière et de l'application de règles très strictes en matière de déontologie. Celles-ci prévoient notamment l'obligation de déclarer tout compte d'instruments financiers ou les procurations sur de tels comptes et l'interdiction de procéder à toute transaction durant l'exercice des fonctions auprès de l'autorité 149 ( * ) .
En outre, les personnes employées par l'AMF depuis plus d'un an et qui souhaitent exercer une des activités privées entrant dans le champ d'application du décret n° 95-168 du 17 février 1995 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions 150 ( * ) , doivent présenter pour avis un dossier au collège de l'AMF sur l'activité privée qu'elles souhaitent exercer. Le collège formule alors un avis sur la compatibilité des activités briguées au regard des fonctions que le salarié ou l'agent contractuel a exercées au sein de l'autorité.
Il peut assortir son avis de réserves sur les relations professionnelles que le salarié ou l'agent contractuel pourra établir avec tout ou partie des services de l'AMF dans le cadre de ses nouvelles activités pour ne pas être en conflit d'intérêts. L'avis du collège est notifié au secrétaire général qui informe l'agent contractuel ou le salarié concerné de la suite qu'il entend donner à sa demande.
Fortement inspirée des règles déontologiques appliquées au sein de la fonction publique, cette procédure pourrait être transposée à d'autres autorités de régulation. La Commission de régulation de l'énergie applique d'ailleurs une procédure similaire.
Les règles déontologiques peuvent toutefois avoir à l'égard du personnel d'une AAI le même effet dissuasif qu'auprès des personnes susceptibles d'entrer dans son collège. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel a ainsi indiqué à votre rapporteur que ces règles constituaient un frein à la mobilité externe des agents et pouvaient par conséquent rendre difficile le recrutement d'experts en début ou en milieu de carrière, auxquels l'autorité ne peut offrir ni des carrières longues, ni des rémunérations suffisamment attractives.
Recommandation n° 26 :
En définitive, l'Office juge indispensable que chaque autorité apporte la plus grande attention aux garanties d'indépendance de ses services. Il estime que la définition des règles propres à assurer cette indépendance revient aux autorités elles-mêmes, qui doivent en rendre compte au Parlement.
Les AAI doivent par conséquent adopter des règles déontologiques adaptées à leur domaine d'activité et aux prérogatives de leurs services.
* 141 Cf l'article 1 er de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur et l'article 1 er de la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un Défenseur des enfants.
* 142 Art. L. 194-1, L. 230-1 et L. 340 du code électoral.
* 143 Art. L.O. 130-1 du code électoral.
* 144 Tel est le cas notamment pour le Défenseur des enfants, aux termes de l'article 2 de la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000, et du Médiateur de la République, aux termes de l'article 2 de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 et du décret du 9 mars 1973.
* 145 Conseil d'Etat, rapport public 2001, La documentation française, p. 291.
* 146 Dont trois sont nommées par décret, une par le président de l'Assemblée nationale et une par le président du Sénat.
* 147 Le non-respect de cette disposition est soumis à l'article 432-13 du code pénal, relatif à la prise illégale d'intérêts, qui prévoit une peine de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende (art. 5 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication).
* 148 L'article 87 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques crée une commission au sein de chacune des trois fonctions publiques. La composition, l'organisation et le fonctionnement des trois commissions ainsi instituées ont été définies par le décret n° 95-168 du 17 février 1995.
* 149 Seules les ventes sont autorisées, après avis du « déontologue » de l'autorité.
* 150 Il s'agit notamment des activités professionnelles dans une entreprise privée lorsque l'intéressé a été, au cours des cinq années précédant la cessation définitive de ses fonctions ou sa mise en disponibilité, chargé à raison même de ces fonctions de surveiller ou contrôler cette entreprise, de passer des marchés ou contrats avec elle, ainsi que des activités lucratives dans un organisme ou une entreprise privée et des activités libérales qui, par leur nature ou leurs conditions d'exercice, porteraient atteinte à la dignité des fonctions précédemment exercées par l'intéressé ou risqueraient de compromettre ou mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service (art. 1 er du décret du 17 février 1995).