B. LA DÉFINITION DE LA DISCRIMINATION DIRECTE ET DE LA DISCRIMINATION INDIRECTE : UNE DÉMARCHE INTÉRESSANTE POUR LA PROMOTION D'UNE ÉGALITÉ RÉELLE ENTRE HOMMES ET FEMMES
Répondant fidèlement aux injonctions formulées par la Commission européenne, les deux premiers alinéas de l'article premier du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale introduisent en droit français une définition des notions de discrimination directe et de discrimination indirecte fidèlement calquée sur celle que déclinent les directives européennes.
1. L'état actuel du droit national
Le code pénal définit dans son article 225-1 la discrimination comme toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison d'une série de motifs prohibés, au nombre desquels figurent, notamment, le sexe, la situation de famille et la grossesse. Il punit la discrimination de 3 ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.
Le code du travail comporte plusieurs dispositions qui prohibent les discriminations directes ou indirectes fondées sur un certain nombre de motifs prohibés, mais il ne s'attache pas, en l'état actuel des choses, à définir explicitement ces notions.
S'inscrivant dans une section du code consacrée à la lutte contre les discriminations, l' article L.122-45 pose le principe qu'aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte,en raison d'un certain nombre de motifs prohibés, et notamment de son sexe, de sa situation de famille ou de sa grossesse.
Dans un autre chapitre du code, plus spécialement consacré à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, l' article L.123-1 prohibe toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe, la situation de famille ou la grossesse dans le recrutement, la formation et, d'une façon générale, dans le déroulement de carrière d'un salarié.
D'autres textes font également référence à ces notions ou à des notions voisines.
Ainsi, par exemple, si la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ne mentionne pas la notion de discrimination, elle prohibe cependant, dans son article 6 bis , toute distinction directe ou indirecte entre les fonctionnaires en raison de leur sexe.
2. Les injonctions de la Commission européenne
Dans les différentes mises en demeure et dans l'avis motivé qu'elle a adressés au gouvernement français, la Commission européenne considère, suivant des formulations très voisines, que les dispositions actuelles du droit français ne suffisent pas à garantir sa conformité avec les directives concernées.
Elle insiste sur le rôle important que jouent ces définitions dans l'économie du système de protection institué par les directives et considère que leur absence de transposition explicite en droit français ne permet pas de satisfaire aux exigences de sécurité juridique requises.
Certes, et la Commission européenne le rappelle, le juge national est tenu, suivant une jurisprudence constante de la Cour de Justice des Communautés européennes, d'interpréter le droit national à la lumière du droit européen. Mais la Commission européenne considère que l'on ne peut laisser au juge le soin d'interpréter les notions de discrimination, conformément à la directive, et que les droits dont bénéficient les particuliers aux termes d'une directive doivent être clairement et précisément énoncés pour que ceux-ci puissent les connaître et s'en prévaloir.
3. Lettre et portée des définitions européennes
Le projet de loi transpose de façon fidèle, pour ne pas dire littérale, les définitions données par les directives des notions de « discrimination directe » et de « discrimination indirecte » .
a) La discrimination directe
La discrimination directe est définie comme la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable, en raison d'un motif prohibé comme son sexe, par exemple, qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable.
Avec cette définition, la lutte contre les discriminations ne se limite pas à la stigmatisation d'un certain nombre de décisions pénalisantes explicites (refus d'embauche, refus de formation, refus de promotion), mais peut s'étendre à des différences de traitement dissimulées, le cas échéant, derrière une absence de décisions positives.
Reposant sur la notion de comparaison, elle ne prend certes tout son sens que si l'on peut mettre en balance des personnes ou des groupes de personnes qui se situent dans des situations comparables, en termes de qualification, de compétences, d'expérience, par exemple en matière d'emploi. Il convient cependant de souligner que le texte élargit le champ temporel des comparaisons possibles puisqu'il permet de comparer entre elles des situations présentes, des situations passées et même des situations hypothétiques.
La force de la définition communautaire de la discrimination directe tient tout particulièrement au fait que la comparabilité des situations peut être appréhendée de façon diachronique .
En effet, la succession des temps employés dans la formule « une personne traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait » est considérée comme pouvant s'appliquer à une succession de situations.
L'expression « ne l'a été » renvoie à des situations passées , par exemple des successions d'emplois, déjà consacrées par la jurisprudence communautaire. Pour reprendre les termes employés par la Cour de Justice des Communautés européennes dans une décision déjà ancienne rendue le 27 mai 1980 ( Macarthys Ldt c/ Wendy Smith ), « le principe d'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et féminins pour un même travail n'est pas limité à des situations dans lesquelles hommes et femmes effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur. Le principe d'égalité s'applique dans le cas où il est établi qu'un travailleur féminin, eu égard à la nature de ses prestations, a reçu une rémunération moindre que celle que percevait un travailleur masculin employé antérieurement à la période d'engagement de l'agent féminin et qui effectuait le même travail pour son employeur ».
L'utilisation du conditionnel « ne le serait » permet de comparer le traitement d'une personne avec une autre personne hypothétique. Autrement dit, elle permet de se demander si, par exemple, le traitement serait le même si des hommes remplaçaient des femmes ou inversement. Ce type de comparaison a déjà été effectué par la Cour de Justice des Communautés européennes pour évaluer la situation de femmes placées en congé de maternité, par exemple dans les arrêts Dekker du 8 novembre 1990 et Tele Danmark du 4 octobre 2001.
Ce recours à des comparaisons hypothétiques peut contribuer à élargir le recours à des procédures dites de « test de discrimination » ou, pour reprendre l'expression anglaise, de « testing » .
Ce mode de preuve consiste à comparer le traitement réservé à des personnes « de référence » avec celui réservé à des personnes susceptibles d'être discriminées en raison de leur qualité, et notamment de leur sexe. Ils constituent un instrument utile pour mettre en évidence les inégalités et dévoiler la nature discriminatoire de certains comportements.
Conduits par diverses associations, en France, dès les années 90, ils ont été invoqués devant les tribunaux, et la Cour de cassation en a déjà reconnu la valeur comme mode de preuve dans un arrêt du 11 juin 2000, avant que la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances ne confirme sa validité en matière pénale 3 ( * ) .
Comme le rappelle la HALDE dans son rapport d'activité de 2006 4 ( * ) , les développements importants de la jurisprudence depuis 2000 ont fixé un certain nombre d'exigences de nature à garantir la valeur probante des tests. Celles-ci ont été reprises dans une circulaire en date du 26 juin 2006 du ministère de la justice.
La circulaire recommande, sans l'imposer toutefois, que les constats soient effectués par des autorités habilitées (huissiers de justice, officiers de police judiciaire ou agents assermentés de la HALDE), mais formule également des exigences particulières quant à la qualité des personnes utilisées comme « testeurs ». Elle précise que les testeurs « discriminables » doivent être des victimes potentielles mais néanmoins réelles. Ainsi, par exemple, les curriculum vitae des personnes discriminées doivent effectivement être leurs propres curriculum vitae .
Au cours de son audition devant la délégation, le 25 mars 2008, M. Louis Schweitzer, président de la HALDE, a regretté que les tests effectués par la Haute Autorité à partir de candidatures fictives n'aient pas valeur légale et que seuls les tests réalisés à partir de victimes réelles aient force probante devant les tribunaux. Il a estimé que cette exigence contribuait à entraver sérieusement le recours à ce mode de preuve, en raison de la difficulté pratique de réunir des personnes réelles, voire des échantillons de personnes réelles, présentant des caractéristiques comparables.
La confirmation législative de la définition communautaire de la discrimination directe est sans doute susceptible, sur ce point, de faire évoluer la jurisprudence des tribunaux français.
b) La discrimination indirecte
La discrimination indirecte est définie comme la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes par rapport à d'autres, pour des motifs prohibés, comme le sexe, à moins que cette disposition, ce critère, ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires.
Cette définition a pour objet de permettre au juge de mesurer, par delà une apparente égalité de traitement, l'impact concret d'une disposition en évaluant la proportion de femmes défavorablement touchées par une mesure, au regard d'un groupe d'hommes placé dans une situation similaire.
Cette approche se caractérise par une démarche comparative et quantitative . Ainsi, dans un arrêt Bilka du 13 mai 1986, la Cour de Justice des Communautés européennes avait considéré que le principe d'égalité était violé « lorsqu'une mesure frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes, à moins que l'entreprise n'établisse que la mesure s'explique par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe » .
Par la suite, la Cour de Justice s'est cependant attachée à apporter certains correctifs pour éviter une application trop systématique de critères statistiques 5 ( * ) .
La notion de discrimination indirecte, déjà mentionnée par le droit français, a été récemment mise en oeuvre par la Cour de Cassation, dans un arrêt du 9 janvier 2007 ( Société Spor fabric ), à propos d'une affaire relative à la modulation du temps de travail, dans laquelle apparaissait une discrimination indirecte entre salariés en raison de leur état de santé.
La consécration législative de la définition communautaire de discrimination indirecte est sans doute, là aussi, susceptible de faire évoluer la jurisprudence des tribunaux français en matière d'approche statistique.
c) La dérogation au principe de l'égalité de traitement
Dans la définition donnée par la directive et reprise par l'article premier du projet de loi, une disposition, un critère ou une pratique susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour une personne par rapport à d'autres personnes ne constitue pas une discrimination si elle satisfait à un « double test » constitué de deux critères cumulatifs :
- qu'elle soit objectivement justifiée par un but légitime ;
- que les moyens pour réaliser ce but soient nécessaires et appropriés.
Ces deux critères susceptibles de légitimer une différence de traitement fondée sur un motif prohibé sont déjà repris dans certaines dispositions du code du travail français. C'est le cas par exemple de l'article L.122-45-3 : celui-ci dispose que « les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politiques de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires » .
Ils sont également évoqués, en termes plus généraux, à l'article L.122-45-4 qui traite des différences de traitement fondées sur l'état de santé ou le handicap.
En revanche, dans sa rédaction actuelle, l'article L.123-1 du code du travail relatif aux différences de traitement relève d'un dispositif un peu différent : celui-ci prohibe les différences de traitement fondées sur le genre « sauf si l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle » .
Il revient ensuite au pouvoir réglementaire, après avis des organisations représentatives de l'employeur et des salariés, de préciser la liste des emplois dans lesquels l'appartenance à un sexe constitue cette condition déterminante.
En l'état actuel du droit, cette liste, inscrite à l'article R.123-1 du code du travail comporte trois types d'activités : les artistes appelés à interpréter soit un rôle masculin, soit un rôle féminin ; les mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ; les modèles masculins et féminins.
Dans sa mise en demeure du 21 mars 2007 portant sur la transposition de la directive 2002/73/CE relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, la Commission européenne a considéré que le dispositif de l'article L.123-1 précité, qui ne comporte qu'un critère au lieu du double test prévu par la directive, était donc trop large.
La transposition du double test dans la disposition transversale de l'article premier du projet de loi permettra de répondre à cette objection.
Mais votre délégation se demande s'il ne serait pas opportun, à cette occasion, de revenir sur le dispositif des articles L.123-1 et R.123-1 qui est sans doute aussi trop rigide par certains côtés. Faut-il en effet considérer que les emplois de comédien, de mannequin ou de modèle sont les seuls pour lesquels une différence de traitement fondée sur le sexe peut être légitime ?
Au cours de son audition devant la délégation, le 25 mars 2008, le président de la HALDE, M. Louis Schweitzer est convenu que cette conception restrictive pouvait aboutir à des situations difficiles à gérer, des considérations parfaitement justifiables risquant ainsi de se trouver en marge du droit.
Un magasin de vêtements pour femmes qui rejetterait la candidature d'un vendeur au motif qu'il est un homme se rendrait coupable de discrimination 6 ( * ) . Le souci de privilégier la candidature d'une vendeuse, sans doute plus à même de répondre aux attentes de la clientèle féminine dans certaines circonstances, était-elle pour autant illégitime ?
Votre délégation considère donc que les principes généraux posés dans le projet de loi constituent une avancée positive, à condition, bien entendu, de faire l'objet d'une application bien circonscrite, sous le contrôle des tribunaux. Estimant que cette solution doit être préférée à celle qui consisterait à prétendre actualiser la liste, profession par profession, des exceptions autorisées, elle invite à abroger l'article R.123-1 du code du travail et à modifier en conséquence l'article L.123-1 qui y renvoie.
4. Un levier juridique adapté à la promotion de l'égalité hommes/femmes
Les notions de discrimination directe et de discrimination indirecte peuvent s'avérer des leviers intéressants pour la promotion d'une égalité réelle entre les hommes et les femmes.
La discrimination dont sont victimes les femmes dans leur carrière relève en effet, sans doute moins que d'autres formes de discrimination, de refus d'embauche explicites, ou de mesures directement défavorables. Elle se manifeste plutôt, de façon insidieuse, dans le déroulement de leur carrière, et trouve en particulier sa traduction dans « le plafond de verre » qui leur interdit très souvent l'accès aux postes supérieurs de responsabilités auxquels leur formation, leurs compétences et leur expérience leur permettraient pourtant de prétendre. Elle se répercute sur leur niveau de rémunération expliquant la persistance d'écarts salariaux entre hommes et femmes 7 ( * ) .
Ces formes de discrimination sont d'autant plus efficaces qu'elles sont discrètes, et ne sont pas nécessairement perçues comme telles. Au cours de son audition, M. Louis Schweitzer, président de la HALDE, soulignait le paradoxe particulier de la discrimination fondée sur le genre : les mêmes sondages montrent qu' une grande majorité de femmes ont le sentiment d'être moins bien traitées que les hommes dans leur emploi, mais que seule une minorité d'entre elles se considère comme victimes de discriminations .
Il est significatif, à cet égard, que les réclamations enregistrées par la HALDE en matière de discrimination fondée sur le sexe n'aient représenté respectivement que 6 % et 5 % de l'ensemble des réclamations qui lui ont été adressées en 2005 et 2006. Encore près de la moitié de ces réclamations émanait-elle d'hommes dénonçant, par exemple, le caractère asymétrique des majorations et bonifications d'ancienneté, qui aboutit indirectement à les réserver aux seules mères de plus de 3 enfants.
Les réclamations adressées par des femmes s'estimant victimes de discriminations fondées sur leur appartenance au sexe féminin sont donc très minoritaires et ne représentent qu'à peine 3,5 % de l'ensemble.
L'introduction explicite en droit français des définitions européennes de la discrimination directe et de la discrimination indirecte par la démarche comparative qu'elle encourage, est donc susceptible de fournir de nouveaux leviers appréciables dans la promotion d'une plus grande égalité entre les hommes et les femmes, en matière de carrière et d'emploi. Ces notions peuvent en effet contribuer à élargir le champ d'application des « tests de discrimination », et encourager une approche plus statistique des différences de traitement, à condition toutefois que leur utilisation reste raisonnable et bien circonscrite par la jurisprudence.
Car, tout en notant que ces définitions de la discrimination constituent un levier appréciable pour faire avancer l'égalité entre les hommes et les femmes, votre délégation invite les pouvoirs publics à ne pas sous-estimer des dévoiements qui pourraient s'y attacher.
L'emploi du conditionnel ( « ne le serait » ) dans la définition de la discrimination directe permettra certes de légitimer le recours à certaines comparaisons hypothétiques, mais il conviendra de se montrer rigoureux dans la définition de leur méthodologie. Il conviendra aussi de se montrer attentif à ce que la définition de la discrimination indirecte, définie par les effets qu'une mesure est « susceptible » d'entraîner sans qu'il soit démontré qu'elle les entraîne effectivement, ne puisse alimenter des procès d'intention.
Votre délégation estime que la promotion de l'égalité entre les hommes et les femmes est utile et légitime et qu'il faut tenter de prévenir les dévoiements qui pourraient la déconsidérer.
* 3 Article 45 de la loi du 31 mars 2006 créant un nouvel article 225-3-1 dans le code pénal.
* 4 Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) , rapport d'activité 2006, p. 40 et sq.
* 5 L'égalité entre les femmes et les hommes : sur la directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002, par Marie-Thérèse Lanquetin, Droit social n° 3, mars 2003, p. 312 et sq.
* 6 HALDE, Délibération n° 2006-94 du 22 mai 2006, Rapport annuel, p. 120.
* 7 Selon le dossier de la Conférence du 26 novembre 2006, écart entre les salaires mensuels moyens des hommes et des femmes de 25,3 % en 2002 (19 % pour les salaires horaires), dont 5 à 11 % d'écart résiduel non expliqué par les facteurs structurels.