B. L'ÉGALITÉ DES SEXES ET LES AVANTAGES FAMILIAUX DE RETRAITE : LA PRISE EN COMPTE DE NOUVELLES CONTRAINTES JURIDIQUES DEPUIS LE DÉBUT DES ANNÉES 2000
1. Les régimes spéciaux ont dû se conformer à l'exigence communautaire d'égalité de rémunération entre femmes et hommes
a) Le droit communautaire préserve les possibilités de protection spécifique des mères dans le régime général
Il convient de souligner que le droit communautaire, du point de vue de l'égalité entre femmes et hommes, introduit une importante distinction entre les « régimes légaux », auquel se rattache le régime général de sécurité sociale français, et les « régimes professionnels » de retraite auxquels on assimile nos régimes de la fonction publique et les régimes qui se caractérisent par une tendance à caler leurs règles sur celles de la fonction publique.
En effet, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes repose sur la logique selon laquelle la pension de retraite servie par les régimes spéciaux - en particulier les régimes du secteur public - est assimilable à un traitement différé ( « un avantage direct ou indirect payé par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier ») et, par suite, à une « rémunération » au sens de l'article 141 (ancien article 119) du traité instituant la Communauté économique européenne . Or, cet article 141, d'applicabilité directe, impose à chaque État membre l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins.
On peut faire observer que la rigueur de cette règle qui se résume par la formule « à travail égal, salaire égal » est tempérée par le 4) de l'article 141 qui dispose que « pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle . »
En revanche, cette législation communautaire sur l'égalité de traitement n'est pas applicable au régime général de sécurité sociale , dans lequel « le principe de l'égalité de traitement ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme en raison de la maternité » (article 4 de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978 relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale).
b) La « mise aux normes communautaires» des régimes spéciaux dans un contexte de persistance des écarts de retraite
De 2003 à 2008 les pouvoirs publics ont procédé à des ajustements requis par le droit communautaire en tenant compte de la persistance des inégalités de retraite entre les genres.
(1) Le « minimalisme » de la réforme des retraites du 21 août 2003 en matière de réduction des avantages de retraite réservés aux femmes
En ce qui concerne les régimes de retraite de la fonction publique , l'article L. 12 b) du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa version antérieure à la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites, octroyait aux seules fonctionnaires femmes une bonification d'une année par enfant né ou adopté.
Sur une question préjudicielle du Conseil d'État concernant cette disposition, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a considéré (par un arrêt Griesmar du 29 novembre 2001) que « le principe de l'égalité de rémunérations est méconnu par une disposition telle que l'article L. 12 b) du code des pensions civiles et militaires de retraite, en ce qu'elle exclut du bénéfice de la bonification qu'elle instaure pour le calcul des pensions de retraite les fonctionnaires masculins qui sont à même de prouver avoir assumé l'éducation de leurs enfants ».
La réforme de 2003 a rétabli une égalité apparente dans le code des pensions en attribuant la bonification pour enfant né ou adopté avant le 1 er janvier 2004 aux fonctionnaires hommes et femmes à condition qu'ils justifient d'une interruption d'activité continue de 2 mois dans le cadre d'un congé statutaire lié à l'enfant. Pour les enfants nés après 2003 la « bonification », a été remplacée par une simple majoration de durée d'assurance de 6 mois ou la validation gratuite du temps partiel et du congé parental jusqu'aux 3 ans de l'enfant.
Il convient de signaler qu'un avis motivé de la Commission européenne du 25 juin 2009, adressé au Gouvernement français et valant mise en demeure avant saisine de la CJCE, estime que la pratique administrative et les réformes intervenues en 2003 et en 2004 n'ont pas tiré toutes les conséquences de l'arrêt Griesmar. Pour les pensions liquidées avant l'entrée en vigueur de la réforme, la Commission considère, en particulier, que la condition d'interruption d'activité d'une durée minimale de deux mois est une discrimination indirecte fondée sur le sexe à l'égard des fonctionnaires pères d'enfants dont ils ont assuré la charge. Le Gouvernement est en train de préparer une réponse à la Commission sur ces différents points, mettant en particulier en avant les conséquences budgétaires des modifications demandées.
En revanche, et pour l'avenir, la Commission abandonne ses critiques précédemment dirigées contre la majoration de durée d'assurance attribuée, pour les pensions liquidées après l'entrée en vigueur de la loi du 21 août 2003, au titre des enfants nés postérieurement au 1 er janvier 2004 (article L. 12 bis du code).
(2) L'extension aux hommes, sous la contrainte communautaire, du dispositif de retraite anticipée réservé aux femmes fonctionnaires a été différé jusqu'en 2004
Ce n'est qu'un an plus tard, et sur la base avérée d'une nouvelle jurisprudence de la CJCE, que l'article 136 de la loi de finances pour 2004 a modifié l'ancien dispositif de retraite anticipée réservé aux femmes fonctionnaires mères de trois enfants ayant 15 années d'ancienneté : ce droit a été étendu aux hommes fonctionnaires et subordonné à une condition nouvelle d'interruption d'activité fixée à deux mois par un décret du 10 mai 2005.
(3) L'alignement des régimes spéciaux par voie réglementaire a été effectué en 2008
À la différence du régime de retraite des fonctionnaires, qui relève du domaine législatif, la plupart des autres régimes spéciaux, qui sont du domaine réglementaire, ont été réformés par une série de décrets au cours de l'année 2008. La Commission européenne semble, en effet, avoir mené, au cours des trois dernières années, une « offensive » auprès des États de l'Union européenne pour l'application rigoureuse du principe communautaire d'alignement du traitement des femmes et des hommes dans les régimes spéciaux de retraite.
À plusieurs occasions, la délégation aux droits des femmes s'est montrée réservée sur les modalités de ce « rééquilibrage » qui s'est traduit par un alignement « par le bas » des dispositifs applicable aux femmes relevant des régimes de la fonction publique ou des régimes spéciaux.
Concrètement, les inégalités de retraite entre femmes et hommes demeurent, en effet, importantes : une réponse ministérielle (publié au JO Sénat du 2 octobre 2008 - page 1994) précise qu'en 2005, les femmes disposaient d'un montant de pension de base inférieur de 23 % (38 % avec la retraite complémentaire) à celui des hommes, même si les carrières féminines étaient en voie d'amélioration.