II. UNE « NOUVELLE DONNE COMMUNAUTAIRE » PERMET D'APPRÉHENDER ÉGALEMENT, ET PEUT-ÊTRE MÊME AVANT TOUT, LA MUTUALISATION AU REGARD DE SON OBJET
La « nouvelle donne communautaire » dont il est ici question résulte, chronologiquement, de la jurisprudence (A) puis de l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne (B).
A. LES FENÊTRES OUVERTES PAR LA JURISPRUDENCE EUROPÉENNE : LA MUTUALISATION DES MOYENS POUR LES « TÂCHES D'INTÉRÊT PUBLIC » OU POUR « LES MISSIONS DE SERVICE PUBLIC »
Le 25 janvier 2005, la CJCE déclarait qu'« une autorité publique (...) a la possibilité d'accomplir les tâches d'intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens , administratifs, techniques et autres »
Par la suite, la Cour a précisé que « cette possibilité pour les autorités publiques de recourir à leurs propres moyens pour accomplir leurs missions de service public peut être exercée en collaboration avec d'autres autorités publiques » (13 novembre 2008, « Coditel Brabant »).
Cette jurisprudence admettait donc clairement le principe de la mutualisation des moyens des autorités publiques pour les activités en question (tâches d'intérêt public dans le cadre du premier extrait d'arrêt ; mission de service public dans le cadre du second extrait ; on verra que ces deux notions sont considérées comme équivalentes par la Cour).
Elle laissait cependant ouverte la question des modalités de cette mutualisation : pouvait-elle intervenir par simple voie conventionnelle entre les autorités concernées ou devait-elle se traduire par la constitution d'un organisme commun ?
La Cour de justice y a répondu le 9 juin 2009 : réfutant la thèse de la Commission européenne, pour qui la mutualisation entre des autorités distinctes devait se traduire par la création d'un organisme de droit public dédié, la Cour affirme que « le droit communautaire n'impose nullement aux autorités publiques, pour assurer en commun leurs missions de service public, de recourir à une forme juridique particulière ».
La CJCE admet donc clairement la possibilité de procéder à des mutualisations par la voie purement conventionnelle, au moins lorsqu'elle vise à assurer les missions de service public des collectivités.
Malheureusement, les contours de la notion de « mission de service public » restent très vagues. L'expression « service public » elle-même n'a pas été clairement définie au niveau communautaire : ni par le « Constituant » (les traités n'emploient l'expression « service public » qu'à propos de la radiodiffusion ou pour autoriser les aides d'État en matière de transport) ; ni par le « législateur » communautaire (qui, bien que l'évoquant parfois, s'est toujours refusé à la définir) ; ni par la CJCE, qui la vérifie « au cas par cas » (et dans seulement ses affaires bien spécifiques, par exemple dans le cadre du contrôle des aides d'État autorisées pour compenser des « obligations de service public » ; ni la Commission, qui lui préfère l'expression de service d'intérêt général (SIG), qu'elle définit comme « les services, tant économiques que non économiques, que les autorités publiques classent comme étant d'intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public » (communication du 20 novembre 2007 sur les SIG)
On observera cependant que, dans l'arrêt « Coditel Brabant », la Cour de Justice a assimilé la notion de « tâches d'intérêt public » à celle de « missions de service public » : « une autorité publique a la possibilité d' accomplir les tâches d'intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens (...). Cette possibilité pour les autorités publiques de recourir à leurs propres moyens pour accomplir leurs missions de service public peut être exercée en collaboration avec d'autres autorités publiques ». Cette assimilation, dans deux phrases qui se suivent, n'est sans doute pas due au hasard : la CJCE juge les deux expressions synonymes.